小伙伴们反映都在为论文烦恼，小编为大家精选了《行政侵权客体分析论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！摘要：国家精神损害赔偿制度的建立对弥补当事人损失、加快社会主义法治化进程具有积极的意义。我国《国家赔偿法》规定的国家精神损害赔偿制度以该法中的人身损害赔偿条款为基础，因而使国家精神损害的范围在侵权行为的形式、客体方面受到限制，同时也限制了非金钱救济手段的适用。
行政侵权客体分析论文 篇1：
试论我国行政主体理论的完善
一、我国行政主体理论的现状
行政主体作为现代行政法学的一个重要的支撑性概念，并不是中国行政法学者的原创性成果，而是借助于王名扬先生的《法国行政法》之中介入中国法的一个继受性概念。在早期的行政法学研究中，我国并未使用这一概念，而是沿用了行政组织学上所使用的“行政机关”“行政组织”等概念。但是，随着不断深入的研究发现，行政法学上仅使用“行政机关”概念逐渐显现出诸多不足。因此，我国学者引入了“行政主体”这一概念将“行政机关”取而代之，并认识到行政主体理论在行政法学中所具有的重要的基础性整合功能，进而对这一理论进行了更深层次的探讨和研究，使之成为具有特定内涵的一套理论。
虽然学者们的观点措辞有所不同，但实质一致。因此，通说认为，行政主体是指享有实施行政活动的权力，能以自己的名义从事行政活动，并因此承担实施行政活动所产生的责任的组织。这一主流观点反映了行政主体具有四个基本特征：第一，行政主体是一种组织，个人不能成为行政主体；第二，行政主体是实施行政权的组织；第三，行政主体以自己的名义行使行政职权；第四，行政主体必须是能够独立承担自己行为所引起的责任。
二、我国行政主体理论的缺陷
（一）行政主体的概念定位不准确。
从法律关系的构成要素来看，主体与客体是一种相互对应关系，将实施行政权的行政机关及法律法规授权的组织抽象为行政主体，则意味着将行政相对人视为行政客体。然而，行政法的根本目的在于确保公民权益的实现，应当确立公民在行政管理中的主体地位，而不是将公民置于被动的行政客体地位。否则，容易使人们误认为在行政管理中行政主体与行政相对人处于不平等的地位，这与现代行政法学的原则与精神是相背离的。基于上述原因，日本许多学者已放弃使用“行政主体”的概念，而是以“行政体”来取而代之。笔者认为日本的这种做法是比较合理的。
（二）行政主体的种类过少。
在我国现有的行政主体理论中，行政主体的种类主要包括两种，即行政机关和法律法规授权的组织。但是在现实的行政行为中，除了这两种行政主体外，还有一些其他的诸如行政机关的内部机构、派出机构、其他组织等在一定范围内行使着一定的行政职权，但其中有些既不是行政机关，又没有经过相关法律法规的授权，它们一旦非法行使行政职权，行政相对人的合法权益很可能因为没有相关法律法规的保护而受到非法侵犯，还有可能出现“政出多门”的不良现象和增多管理成本，影响行政效率。
（三）行政主体的范围过窄。
根据我国的行政主体理论，除了大家普遍认可的行政机关和法律法规授权组织外，还有为数不少的社会机构或组织也在行使一定范围、一定事项的行政职权。如各种行业协会、村民自治组织、公立高校等。根据现有行政主体概念，这些实际上行使行政管理权的机构和组织并不在行政主体的范围之内，亦不具备行政主体资格。因此，我国现有行政主体范围过窄，不利于依法行政，极易导致滥用权力和任意行政，这与政府必须依法行政的基本原则背道而驰。更重要的是行政相对人的合法权益受到非法侵犯时得不到切实有效的保护。例如，学校开除某学生学籍，律师协会吊销某律师的执业资格，足协禁止某足球俱乐部参加足球联赛等。
三、对完善我国行政主体理论的构想
（一）丰富行政主体的内涵。
针对前文所述我国行政主体概念所存在的缺陷，不同学者对行政主体概念的表述措辞有所不同，但实质内容一致。笔者比较赞同郎佩娟教授的观点，即行政主体是能够以自己的名义对外行使国家行政权力或者公共事务管理权力，并独立承担由此产生的实质性法律责任的组织。与前面通说的行政主体概念相比，这一概念包含着两方面的新成分。
1、区分公共事务管理权力与行政权力。
将公共事务管理权力从行政权力中分离出来，使其获得了相对独立性。其目的在于： 第一，有利于政府职能重心的转移。世界上任何国家的政府都有两个基本职能，即维护国家安全、社会稳定职能以及谋求社会可持续发展职能。随着整个人类社会的发展，谋求社会可持续发展职能必将成为越来越多国家政府职能的重心。第二，公共事务管理权力可以广泛授予各种社会组织行使，从而导致行政主体多元化的出现。公共事务管理权力并不等于行政权力，公共事务管理权力不具有行政权力的综合性和政治性，而更多地体现了事务裁处的专业技术性。因为行政权力是以国家行政机关为载体，以执行国家意志为职能，以强制性政令为基本手段，对整个社会进行管理的公共权力。而公共事务管理权力是行政权力的重要组成部分，其范围涉及除国防、外交以外的教育、科技、文化、卫生、体育、等人类社会生活的各个领域。实践证明，公共管理社会化减轻了政府的负担，改善了行政权力高度集中的状况，调整了政府与社会的关系，促成了政府与非政府组织在社会公共管理领域的合作互动，增强了社会的自律程度。
2、行政主体应承担实质性法律责任。
行政主体对其违法行使国家行政权力或者公共事务管理权力的活动承担实质性法律责任。这是一种包括赔偿性责任和惩罚性责任在内的法律责任。赔偿性责任以赔付行政违法的后果为内容，包括恢复原状、返还财产、支付赔偿金等；惩罚性责任以惩罚不履行法定义务或者有违法、违纪行为的行政公务人员为内容，包括行政追偿、行政处分等。但是，根据《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的费用由国库而不是由作出违法侵权损害行为的行政主体支出，因此，国家是行政赔偿责任的最终归属者，因为包括行政机关在内的一切国家机关都是国家的化身，都是代表国家行使职权，其行使职权的后果理应归属于国家。然而，国家作为一个抽象的政治共同体，不可能履行具体的行政赔偿义务，其承担的法律责任只能是一种形式上的法律责任，实质性法律责任仍应当由作出违法侵权损害行为的行政主体承担。
（二）拓宽行政主体的范围。
根据郎教授关于行政主体概念的观点，笔者认为行政主体的范围应当是相当宽泛的，至少应当包含三类组织。即行政机关、被授权组织和公务法人。关于行政机关是行政主体之一的观点是没有任何争议的，在此不再重复阐述。
1、被授权组织。
“被授权组织”与“法律法规授权的组织”不同，前者指各种依法得到授权的组织，包括法律法规授权的组织和规章授权的组织。其外延较之后者更为宽广，而且避免了“法律法规授权组织”这一冗长表达和容易产生歧义的各种弊端。最高人民法院已于1999年在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中对规章授权的组织作出了明确的规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”根据该司法解释可知，被授权组织的种类包括行政机关内部机构或者派出机构、企事业组织、社会团体、基层群众自治组织、相关的技术鉴定机构等等。
2、公务法人。
公务法人是西方行政法学的专有名词，它指的是负担某种公共职能，为社会提供专门或者特定公共服务的组织。二战以后，随着政府职能的不断扩充，政府负担大量专门性与技术性给付行政，行政机关在社会各领域（科研、教育、文化、邮政、铁路、公路、水电事业等）设立公务法人，以减轻政府的负担。公务法人具有独立性和自由度，容易得到社会的赞助，同时有利于消除政府官僚机构行动迟缓、办事僵化的弊端。公务法人的出现适应当代行政分权和行政组织扩张的需要。根据公务法人的概念可知其范围也是相当宽广的，主要包括：（1）文化教育性公务法人，如公立高等院校、公立图书馆、文化中心等；（2）服务性公务法人，如电信局、邮政局等；（3）营业性公务法人，如煤气、自来水、电力等特许经营公司；（4）保育性公务法人，如医院、养老院、疗养院等。将以上拥有公共权力、担负着公共职责的组织纳入到公务法人的范畴，使其成为行政主体的一部分，有利于保护行政相对人的合法权益免受非法侵害，同时也为依法行政提供了强有力的监督保障。
（三）借鉴西方经验并重新界定行政主体种类。
在法国，法律承认三种行政主体：首先，国家是最主要的行政主体；其次，地方团体在法律法规的范围内，对地方性行政职务也具有决定权力，并负担由此而产生的权利、义务和责任，所以地方团体也是一个行政主体。还有一类行政主体，即某一种行政职能的执行，因为要求有一定的独立性，法律把它从国家或地方团体的一般行政职能中分离出来，成立一个专门的行政机关实施这种公务，并负担由此而产生的权利、义务和责任。这个专门的行政机关因此具有独立的法律人格，是一个以实施公务为目的而成立的公务法人。
我国也可以借鉴法国的做法，将行政主体划分为国家、地方行政主体和其他公务法人三类。首先，国家作为一个行政主体，掌握重要的行政权力。国家除了组织属于全国范围内的公务外，还对其他行政主体享有广泛的监督和控制权力，这样可以使行政权在最大范围内得到有效的运行。其次，在现行的各级地方行政区划保持不变的情况下，给予地方政府独立的法律地位和法律人格，这样既可以限制行政职权的高度集中，确保行政主体间必要的独立，也可以降低地方政府对上级机关的依赖性。最后为其他公务法人，出于现实和行政主体理论发展的需要有必要把公务法人作为一类独立的行政主体。这类行政主体通常由国家或地方行政团体设立，一旦成立则相对独立于其设置机关，可依法自主管理，受法律的约束，也依法受到其设置机关的节制。
总之，行政主体理论作为行政法学基本理论之一，对整个行政法学体系发挥着基础性的整合作用，是其他理论构建的前提和基础。从何种高度来研究行政权力的归属，直接影响着行政主体的定位、行政权力的行使及行政责任的归属。不仅要从行政权力外部作用上，也要从行政主体内部构造中丰富、完善现有的行政主体理论，以便更好地适应我国现代法治行政的需要。
（作者单位：华南师范大学增城学院法律系）
参考文献：
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[6]叶必丰．行政法的人文精神．湖北人民出版社，1999.
[7]张尚鹜.走出低谷的中国行政法学.中国政法大学出版社,1991．
作者：张仁瀞
行政侵权客体分析论文 篇2：
国家精神损害赔偿制度的缺陷与建议
摘要：国家精神损害赔偿制度的建立对弥补当事人损失、加快社会主义法治化进程具有积极的意义。我国《国家赔偿法》规定的国家精神损害赔偿制度以该法中的人身损害赔偿条款为基础，因而使国家精神损害的范围在侵权行为的形式、客体方面受到限制，同时也限制了非金钱救济手段的适用。国家精神损害赔偿制度的设计更应结合民法的相关制度，对国家精神损害赔偿不应超越民法原理施加不合理的限制，而应将公权力行使的公益性因素作为个案考量因素。国家精神损害赔偿制度能够脱离《国家赔偿法》人身损害赔偿条款而单独存在。建议通过扩张解释或立法修改解除对国家精神损害赔偿的不合理限制。
关键词：国家精神损害赔偿；归责原则；事实行为；国家赔偿法
2010年4月29日，十一届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》。新赔偿法通过增加第35条的规定建立了精神损害赔偿制度，打破了以往对精神损害金钱赔偿的限制，实现了质的飞跃。但具有非金钱救济手段的国家精神损害赔偿制度是否应与其他损害赔偿制度一样受到形式上或客体上的限制，如何协调《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第35条与其他相关条款之间的关系，这还需要进一步探讨。
一、我国国家精神损害赔偿制度的意义与问题国家赔偿制度最早出现于19世纪70年代，是现代国家为了制约政府权力、保障受害人公平受偿而对国家主权豁免权的突破。而国家精神损害赔偿制度的发展更是对主权豁免原则的进一步冲击，目前已有很多国家将精神损害赔偿纳入国家赔偿制度中，国家作为侵权主体的特权被逐渐削弱，这体现了以补偿国民损害为主要精神的国家赔偿制度的发展趋势。
我国国家赔偿责任的具体法律形式始于1986年《民法通则》第121条。该条文将国家赔偿等同于一般的民事赔偿，对赔偿标准没有做任何限制，但当时在民事司法实践中尚未承认精神损害赔偿，因而国家精神损害赔偿也尚未成为问题。1989年全国人大常委会法律委员会和法制工作委员会编写的《法制工作简报》印发了行政立法研究组撰写的《关于国家赔偿法十一个问题》，该文件构成了1994年《国家赔偿法》的基本框架，其中规定的赔偿标准的立法原则是，既要使受害人所受到的损害能够得到适当弥补，也要考虑到国家的经济和财力能够负担的现实情况。而对于精神损害赔偿，因为在当时民事司法实践中尚未得到认可，加之考虑到国家负担状况，因此并未纳入国家损害赔偿领域。1995年精神损害赔偿在民事审判领域得到了承认，在赔偿范围上与1994年的《国家赔偿法》形成了鲜明的对比。随着精神损害赔偿在民事赔偿领域的不断发展，国家精神损害赔偿问题在理论上逐渐受到关注。但是，真正催生国家精神损害赔偿立法的动因是近年来一系列刑事领域恶性冤假错案的集体出现，这种情况下所产生的国家精神损害赔偿立法注定具有实践性的特征。国家精神损害赔偿制度最终通过与《国家赔偿法》第3条与第17条所建立的联系而被纳入国家抚慰性（有限制的）赔偿标准的框架中。
我国国家精神损害赔偿制度的建立有因应社会需要的实践性特征，因此在对精神损害赔偿制度的设计与范围限制上都与原国家人身损害赔偿制度紧密相连，这样就使得本已在民法上被严格限制的精神损害赔偿制度在国家赔偿法上受到了第二重约束，使精神损害赔偿的范围不但更加狭窄，而且在实际操作上与社会通常观念不符，形成了损害赔偿体系上的缺陷。
尽管如此，但必须承认：建立国家精神损害赔偿制度表明我国将人格尊严、人格价值提升到了一个新的高度，在一定程度上弥补了人身、财产损害赔偿方面的不足。同时，通过增加赔偿请求权，对促使公权力部门更加重视当事人的人格尊严，设计出更加人性化的司法、执法程序，进而加速我国社会法治化进程，都具有重大意义。
二、国家精神损害赔偿条款的体系性不足《国家赔偿法》第35条对国家精神损害赔偿制度作了概括性的规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”因此，第35条并没有成为一个独立的条款，而是与同法第3条和第17条共同构成我国的国家精神损害赔偿制度。同时，由于在援引适用时没有将第3条和第17条做相应的技术化处理，导致精神损害赔偿的侵害客体也受到了不必要的限制，进而造成恢复名誉、赔礼道歉、消除影响三种责任形式丧失了自身作为独立救济手段的意义。
（一）侵权行为形式上的限制
《国家赔偿法》第35条由于援引第3条和第17条，在侵权形式上不可避免地受到人身损害赔偿侵权行为形式的影响。第3条和第17条基本上是采取列举式的方式，将人身损害赔偿的侵权行为形式限制在能够产生行政、司法裁判法律效果的行为（法律行为）与一部分事实行为的范围内。由于第3条和第17条都存在兜底条款，因而条款中的列举事项并非属于限定的列举，这样本可以通过兜底条款扩大损害赔偿的适用范围，涵盖没有列举的事项，但因为兜底条款中都存在“违法”两字，就使得其他侵权行为形式必须满足违法性要件才有可能为兜底条款所涵盖，即除了第3条和第7条所列举的事实行为以外的其他行为必须满足违法性要件。这种限制对于能够产生特定法律效果的行政行为或者裁判司法行为具有一定的意义，但并没有将除此以外的事实行为纳入考虑范围之中。如果《国家赔偿法》第35条继续接受这种限制，就意味着对于依照合法程序过错造成的公民人身损害不能依照第35条获得精神损害赔偿，这种限制显然没有任何的必要性与合理性。而且第3条和第15条将侵权行为限制在“职权”行为上，进一步对侵权行为的形式进行了限制。
实际上，早在原《国家赔偿法》出台之后，司法解释及有关立法就已经注意到了这两点漏洞。1996年《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第15条规定：“人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，由该人民警察所属机关参照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予补偿。”1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的司法解释，也将受案范围扩大到“行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。现行法尽管相对于旧法而言在赔偿事项方面做了更精确的描述，但赔偿范围基本上并没有大的改变，1997年的司法解释也未上升到法律地位。
在现实中，很大一部分人身损害是由与职权相关的事实行为造成的，行政机关或司法机关处置不当或者故意在执行职务时造成当事人人身损害的情况时有发生，其中很多是对受害人精神上造成较大损害的事件。如果对这类损害不予赔偿或者要求受害人通过民事赔偿追究自然人的责任，无疑是将公权力实施的风险完全转嫁给受害人一方，这样不但对受害人不利，公权力机关也缺少建立合理约束制度的激励。
（二）侵权客体上的限制
《国家赔偿法》第35条将可获得精神损害赔偿的侵权客体限制在第3条和第17条造成人身权侵害的范围内。依据第3条和第17条列举的事项，只有在侵害人身自由、造成人身伤害或死亡的情形下才可以要求精神损害赔偿。兜底条款也是限制在造成公民身体伤害或者死亡的情形，这样就使得精神损害赔偿的对象完全限定在对物质性人格权侵害的范围内。而从第35条所规定的救济手段来看，恢复名誉、赔礼道歉和消除影响应当能够成为独立的救济手段。与这些救济手段相对应的侵权对象或者说侵权客体，未必是由身体权、健康权、自由权甚或生命权遭受侵害而造成的，对精神性人格权的侵害在现代社会逐渐成为侵害人格权的主要形式。对纯粹名誉上的侵害，对具有人格利益的财产或者特殊的物（尸体）造成的损害，甚至恶意对财产（房屋）造成的损害、对人身权益造成的损害，都已经成为精神损害赔偿的侵权客体。
不仅《侵权责任法》确认了侵害其他人身权益可以作为精神损害赔偿的对象，与《国家赔偿法》相关的其他法律对此也早有规定。如《中国治安管理处罚法》第117条规定：“公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当赔礼道歉；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”该条文将“合法权益”受到侵害作为赔礼道歉责任的适用对象，明确了侵害对象不限于“人身权利”，还包括其他法益甚至财产法益。该条规定不但合理而且具有很大的前瞻性。遗憾的是，作为国家赔偿基本法的《国家赔偿法》并没有吸收这些合理的规定，只将物质性人格权的侵害作为人身损害赔偿的对象，基本排除了侵害精神性人格权以及其他财产法益的精神损害救济，这种做法不符合对精神性人格权保护的发展趋势。
（三）救济手段的限定性
《国家赔偿法》第35条规定的救济方式包括消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以及金钱赔偿责任，这些责任也因上述原因导致没有发挥应有的作用。
首先，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，对于不严重的精神损害应当是比较好的救济方式，尤其是让责任人当面道歉对于弥补当事人精神损害具有很大的意义，能够单独作为一种救济手段。但由于受到前述侵权形式及客体上的限制，国家精神损害赔偿制度并没有体现出这几种责任形式所应具有的独立意义。因为只有物质性人格权受到侵害方可以要求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，而大部分事实行为造成的其他客体的损害并不属于精神损害赔偿范围，这实际上是将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉作为金钱赔偿责任的附属责任，消除影响、恢复名誉已经失去了在国家精神损害赔偿体系中独立的精神抚慰救济价值，这样的规定反而不如上述《中国治安管理处罚法》第117条规定显得合理。
其次，对于金钱赔偿设定了“严重”的门槛导致理解上的困难。《国家赔偿法》第35条规定，必须是严重侵犯第3条和第17条所包含的人身权的情形才可以要求金钱赔偿。对于“严重”的规制实际上也符合侵权责任法对精神损害赔偿进行限制的本旨，但如果与上述缺陷结合在一起，对于何谓严重就会造成理解上的困难。因为原则上第3条和第17条的侵权行为形式应当说都属于严重的范畴，而不严重范畴大部分存在于事实行为中，而这一部分如上所述已经被“违法性”所限定，如何认定严重和不严重就成为司法实践中的重要问题，目前在实践中也逐渐出现了扩张的倾向①，进而间接地扩张了侵权客体的范围。这种试图扩张赔偿范围的做法尽管是司法机关的一种努力值得肯定，但毕竟不是稳妥的做法，其中仍然存在一些问题。
如上所述，我国国家精神损害赔偿制度是建立在以往国家人身损害赔偿条款基础上的一种制度，直接承袭甚至扩张了国家人身损害赔偿制度的缺陷，使国家精神损害赔偿制度并不能发挥预想的作用，只能说是就社会热点问题所做的补充性立法。
三、对国家精神损害赔偿进行限制的合理性产生上述三种缺陷的原因，一部分源自法规自身设计上的不足，另一部分则由立法者对国家损害赔偿进行限制的基本态度所造成。我国在国家赔偿标准的问题上采取的是抚慰性原则，该原则所考虑的主要因素是国家的财政负担。随着我国社会经济的迅速发展以及公权力滥用的普遍化，补偿国民损失以及促进法治化进程逐渐成为国家赔偿所要考虑的主要因素，对国家损害赔偿的限制不应当只单纯考虑国家的财政负担，而应当以公益性作为是否限制赔偿的考虑因素。事实上，以民法为基础的国家精神损害赔偿制度也不会给国家财政带来额外的负担。因此，本文认为：第一，全面限制国家损害赔偿范围的态度并不妥当；第二，精神损害赔偿也不应当适用一般国家赔偿的限制手段。
（一）不能对国家损害赔偿的范围进行全面的限制
首先，如果将国家财政负担的因素作为次要因素来考虑，那么对国家损害赔偿进行限制的合理性一般都是从其公益性角度去分析，这就涉及国家损害赔偿的公、私法性质之争。关于国家赔偿是公法还是私法在理论上通常有以下几种观点：私法说、公法说、折中说、国家法说[1]（pp.810）、风险与公平责任说[2]、公共负担平等学说[3]（p.711）。其中，风险与公平责任说、公共负担平等学说可纳入公法性质说，国家法说除否定公私法划分的性质外，在效果上基本认同折中说。
通常公法说主张国家赔偿是区别于民事赔偿制度的一种公法性质的赔偿制度，具有公益性，因此在赔偿范围上应有所限制。公法说的理论基础在于将公权力行为的公益性作为限制损害赔偿的基础，认为基于公益性质所造成的损害不应当仅仅苛责于权力的执行者，给公民造成损害的现象在宏观上是不可避免的，损害所造成的成本属于风险成本或公共负担，因此在赔偿方面应当采取一个适中的标准。而私法说认为有损害就有赔偿，公益性只是损害赔偿中一个衡量因素，如同无过错责任赔偿限额的考虑因素一样。这样，在公法说中是将公益性作为限制损害赔偿的基础，而在私法说中是将公益性作为侵权行为性质的因素对责任进行限制。然而实际上两者在操作上的差别并不像想象中的那样明显，而且对国家损害赔偿以及精神损害赔偿的限制并不应因公法性质的赔偿或私法性质的不同而有太大差别②。
但是，承认国家损害赔偿具有公益性质的特征并不意味着要克减受害人的权利，这种公益性特征只是概括的观点，不能不区分具体事项一律予以限制。将公权力不当、违法行使的成本作为社会运行的成本来看待只有在符合公平和国民合理预期的前提下才是妥当的。如对于一般行政管理中的非故意侵害或者是司法裁判行为中裁量权范围内的有罪判决可以进行合理的利益考量，减轻赔偿责任。但是对于基于故意甚或恶意行为所进行的侵害，并没有合理的理由去减轻责任。这也与国民对法律的认知是一致的。如果僵化地将所有行为都作为责任减轻的对象，就缺乏合理性与合法性。另外，国家赔偿不但是救济受害国民的生命、身体、财产权，从而实现宪法上的基本权保障理念的制度，而且是通过赔偿、恢复行政的合法性原则的所谓的实现法治主义的制度[4]。救济的目的不仅在于赔偿，还具有督促公权力机关更好地履行义务，更快实现法治国家的功能。
（二）国家精神损害赔偿不应当受到与财产赔偿相同的限制
尽管精神损害普遍存在于行使公权力所产生的损害中，但精神损害赔偿金钱赔偿责任已经受到了民事法律的严格限制，所以不必担心国家精神损害赔偿会造成额外的财政负担，而且较轻的精神损害赔偿可以采用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等措施。对这些措施也无须进行限制，过度的限制反而会使这些法定责任形式成为金钱赔偿责任的附庸，过度的形骸化。但对于严重侵犯人身权的行为，无论以何种事由都不能进行限制，否则会造成不公平的现象。因此，对于较轻的行为无需限制，对于严重的行为不能限制，这样对国家精神损害赔偿所作出的限制就缺乏合理性，并且对人身权益的求偿权也不应当进行超出民法原理的额外限制。
在我国，从私法角度考察《国家赔偿法》的思路不仅在理念上而且在技术上都是有益的。不管是秉持私法说还是公法说，都要以民事赔偿作为基础，对于赔偿范围及赔偿额度要根据国家精神损害赔偿的特点来分析。在实际操作上不但要结合民法理论而且要适用民法相关规定[5]，这也是大陆法系国家通常的做法③。对于损害赔偿、尤其是对于精神损害赔偿的限制不应予以硬性规定，而应以民法为基础并将公益性作为考量的因素。国家精神损害赔偿制度可以不依附于财产损害赔偿制度而独立存在。
四、对国家精神损害赔偿的立法与司法建议
国家精神损害赔偿是对公权力侵权给当事人造成的精神损害进行的补偿，具有私法性质，在法律适用上除了优先适用《国家赔偿法》外，还应适用侵权责任条款以及相关的民法理论。在现行法律规定的条件下，也可以采取法律技术对上述问题进行合目的性的司法解释。
（一）应当对“行使职权”进行扩张解释
对于职权范围的解释依照职务范围理论，一般存在主观说与客观说两类。1997年司法解释主张的是客观说，认为与“行使行政职权有关”的行为可以作为受案范围，因此囊括了相关的事实行为。该司法解释尽管拓宽了“职权”行为的范围，但在字面上应当说与法律条文相抵触，而且对于“有关”还需要进一步解释。日本和韩国的赔偿理论主张以外观主义来确认职务范围，即判断职务行为要依据该行为在客观上是否具有职务行为的外观，即使是以谋求自己利益为目的而实施的情况，只要客观地进行了具备执行职务之外形的行为并因此而给他人带来了损害，也要承担国家损害赔偿责任[6]（p.474）。这样的解释方法不会从字面上与法律相抵触，而且在认定上相对简便，并且拓宽了职务行为的外延，值得我们借鉴。
当然，对于实际上不属于行使职权的行为，赔偿机关可以依照《国家赔偿法》第16条追偿条款，追究公务人员个人的财产责任。
（二）归责原则宜解释为过错原则
《国家赔偿法》第2条将“违法行使职权”中的“违法”删去拓宽了归责原则的种类，但是否将过错原则纳入国家损害赔偿归责原则中还尚未明了。因为“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形”实际上限制了过错原则的适用，第3条、第4条、第17条、第18条除无过错责任外绝大部分都带有“违法”或“非法”，所以这次修订基本上仍然是以违法原则为主要归责原则，以无过错原则为例外。
本文认为，精神损害赔偿的归责原则应当采取过错原则，理由有以下四个方面。
1.采取过错原则有利于拓宽损害赔偿事项的范围。我国《国家赔偿法》及相关司法解释中的赔偿范围包括了事实行为与法律行为，如果单采行政违法性原则，则对事实行为和失当的法律行为无法规制。
2.采取过错原则能够对责任份额进行分配。首先，如果出现国家侵权行为与他人侵权行为结合形成多数人侵权的局面，只有过错原则才能在理论上整合多数人侵权，分配责任。其次，行政侵权行为与当事人自身过错结合的时候，应适用与有过失原则，在赔偿机关与赔偿权利人之间分配损失。
3.过错是衡量精神损害程度严重与否的关键因素之一。如何确定当事人受到的精神损害严重程度，行为人的主观过错也是衡量标准之一。行为人滥用国家公权力实施违法活动或者对当事人进行打击报复，对当事人造成的精神损害要大于一般过错行为，同时也对国家机关的形象造成了较大影响，所以必须将行为人的主观过错纳入考量的范围。而且过错不仅是衡量精神损害严重性的标准，也是计算精神损害赔偿额度的基础。
4.采用过错原则可以确定《国家赔偿法》第16条的追偿范围。《国家赔偿法》第16条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”所以，追偿的范围要以加害人的过错作为基础，如果不依照过错程度追偿相关人员的财产责任，会违反合比例性原则，《国家赔偿法》第16条也就丧失了分配责任的基础。
很明显，我国行政法领域对于违法性的认识与民事侵权中的“侵害权利即引证违法”的违法性并不相同（这种不同的合理性和渊源确实应当予以认真研究）。因此，对于《国家赔偿法》第3条兜底条款中“违法行为”中的“违法”如何解释决定了是否适用过错责任原则。如果采用行政领域中理解的违法性，则适用范围要小于民事领域的违法性，通常也就排除了过错责任原则的适用，而如果采用民事领域的违法性概念，则与过错原则并行不悖。因此，本文建议《国家赔偿法》第3条“违法行为”应当解释为民法上的违法性，即包括一般的民事违法行为。通过这种解释，能够将第3条变为针对事实行为的概括性条款，同时也能将列举事项之外的事实行为的归责原则直接适用民法的过错责任原则。
（三）侵害对象不能只限定在物质性人格权之上
《国家赔偿法》以人身自由、身体权、健康权受到侵害为精神损害赔偿的依据，大大限制了精神损害赔偿的范围。首先，以特定的人身权受到损害限定赔偿范围不具有合理性。《国家赔偿法》应当改变以往考虑财政负担轻视私权保护的倾向，而要以补偿国民所受损害为立法目标。国家公权力行使的公益性质应当作为赔偿中考虑的因素，而不是作为财政负担的考量基础，所以不应当在侵权形式或客体上对精神损害赔偿进行严格限制。《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”其中的“人身权益”也包括间接造成的人身权益损害，比如对特定财产的损毁所造成的精神损害也属于精神损害赔偿范围。其次，就实践层面而言，我国公权力监督薄弱，侵权方式与手段多样化，不应当将国家精神损害赔偿限制在侵害人身权范围之内。此外，由于精神损害赔偿中采用了恢复名誉、消除影响和赔礼道歉等救济方式，对于一般的损害能够通过这些救济方式独立解决，并不需要额外的财政支出，因此没有必要对这种较轻的损害救济进行限制。
所以，在精神损害赔偿领域，对遭受重大精神损害的情况通过侵权形式或者客体的限制会产生显著的不公平的效果，而对于情节轻微的精神损害由于具有非金钱的救济手段没有必要进行限制，因此对于精神损害赔偿应当予以原则性的指引，并在个案中结合公益因素以及其他因素进行衡量，而无需进行硬性的限制。这样，国家精神损害应当能够成为独立于财产损害的独立类型，无须依附既有规定。所以更好的做法是修订《国家赔偿法》35条，参照《侵权责任法》将其改为一般条款，采取过错原则，将公益性因素作为限制金钱赔偿的因素之一。当然如果不存在公益性因素，纯粹属于滥用职权行为，则不应当对赔偿数额不进行限制。这样既能充分利用非金钱的救济手段，也能防止出现相应的财政负担。
（四）实践中要注意不作为侵权与共同侵权的侵权行为形式
如果排除了上述对精神损害赔偿的限制，就要注意实践中不作为侵权与共同侵权两种侵权行为形式的精神损害赔偿问题。
侵权行为的形式包括作为和不作为两种，对符合条件的作为侵权形式要求精神损害赔偿一般没有问题，但对于不作为侵权形式是否能够取得精神损害赔偿需要具体分析。在国家不作为中，法定义务所保护的利益对国民来讲属于反射利益，对于反射利益情形通常不予赔偿，而且在行政法理论方面是为了贯彻“行政便宜主义”尊重行政部门的裁量权[7]（pp.638639）。但为了救济国民的损害，日本提倡裁量权收缩论，对不作为侵权做了解释④，实际上是要求对不作为侵权中的反射利益类型应当采取利益衡量以及因果关系判断的方式来解决。《国家赔偿法》对于“放纵殴打被拘押对象的规定”就属于不作为侵权，同时《国家赔偿法》第3条第5款规定的其他违法情形，依据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条规定，可作为不作为侵权赔偿的依据。此外，2001年7月，在《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中明确规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损害的，应该承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”2011年，最高人民法院在《关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》中也作了相同的规定。所以，在出现人身权遭受不作为侵权时，可以依据《国家赔偿法》第3条第5款之规定要求精神损害赔偿。
共同侵权的形式一般发生在唆使他人虐待、殴打受害人以及其他事实行为侵权的情形。法律行为因为具有授权，因而被授权的组织和个人的行为属于国家行为，不构成共同侵权。根据《侵权责任法》第8条、第9条之规定，公权力部门可以与虐待人、殴打人承担连带责任，还要依据《国家赔偿法》承担独立的国家赔偿责任。两种责任形成责任竞合模式，当事人可以进行选择。虽然《国家赔偿法》只规定了第3条第3款及第17条第4款的精神损害赔偿责任，但根据《国家赔偿法》的精神及民法理论，对此范围之外的人身损害也应属于精神损害赔偿适用的范围。
注释：
①《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》认定的精神损害包括：“婚姻家庭关系破裂或者引致家庭成员严重伤害；因丧失人身自由而失去重要的（就业等）机会，以及对其生产经营造成严重影响或者重大亏损等，产生重大精神损害。受损害人完全没有犯罪行为或者犯罪事实并非受损害人所为的，可以认为是精神损害后果严重。”这也只是就第三条和十七条的范围而言。
②如在采取公法说的法国，通过保险和风险社会化，在实践上拉近了民事责任和行政机关责任之间的距离。参见古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，国家行政学院出版社2002年版，第206页。
③法国虽然例外，但应当注意，法国区分公务员过错与行政机关过错，并且将大部分案件管辖权分配到普通法院，因此实际上公共负担理论所覆盖的案件范围是有局限的。
④指在具体案件中，结合相关的条件，将行政机关原本拥有的裁量空间压缩至零，公民可依据自身拥有的合法权利请求行政机关为一定义务，该行政机关也没有任何拒绝的余地。相关的条件通常指被侵害法益的重要性、迫切性和发生的可能性等，因此属于利益衡量的范畴。
参考文献：
[1]马怀德.国家赔偿法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[2]高家伟.论国家赔偿责任的性质[J].法学杂志，2009，（6）.
[3]王名扬.法国行政法[M].北京：北京大学出版社，2007.
[4]吴东镐.论韩国公务员职务违法行为致害国家赔偿责任[J].延边大学学报（社会科学版），2007，（2）.
[5]马怀德，张红.论国家侵权精神损害赔偿[J].天津行政学院学报，2005，（2）.
[6][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺.北京：法律出版社，1999.
[7]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998.
作者：董泽华
行政侵权客体分析论文 篇3：
垃圾短信侵权基本问题的研究
摘 要：文章从垃圾短信的定义入手，介绍了信息时代下垃圾短信泛滥的现状。进一步通过侵权责任法的角度分析了垃圾短信侵权的主体 客体 责任承担及治理问题。
关键词：垃圾短信；侵权主体；客体；责任承担；治理
"最近，出现了一种设备，此设备可冒充银行客服号码及其他任何号码，几分钟内就能发送出数万条短信，且此短信与真实短信是出现在同一对话框下的，短信的欺骗性极强，而这种设备称为伪基站。"随着信息时代的到来，这样的报道频繁出现。是的，在进入到 "拇指时代"后，垃圾短信作为一种应时而生的事物也泛滥开来。
一、垃圾短信的定义、分类及现状
垃圾短信一般是指内容违法违规包括冒充银行，非法广告，办理假证，含带色情暴力恐怖内容，违背手机用户主观意志并客观上对用户工作生活造成困扰或者权益侵害的短信息。根据垃圾短信的源头可将垃圾短信大致分为三种，第一，通过点对点短信推送。点对点类是指特定号码直接向不特定用户发送垃圾短信。第二，通过短信平台推送。短信平台推送类是利用中国移动、中国联通和中国电信等三大运营商提供的短信端口，通过互联网的连接实现对特定号码进行批量发送和自定义发送。第三，通过违法的伪基站推送。伪基站推送主要是指一些不法分子通过在不定地点组装短信发送平台，利用伪基站可以伪装任何号码发送信息。如上新闻所述，此类垃圾短信一般以转账等诈骗为目的，危害性极大。据有关调查报告显示，直至今年我国手机用户已达11.5亿左右，而每位手机用户每周收到约11条。在工作生活压力剧增的现代生活中，垃圾短信接踵而至，不时让人烦心不已。
二、垃圾短信的侵权问题
从侵权责任法的角度来看，垃圾短信对于手机用户来讲无疑是一种侵权。然而，此种侵权的不法行为不同于一般的侵权中的不法行为，它是一种特殊的不法行为。从现实的角度考虑，垃圾短信一经发送就已构成不法行为。下面来简单分析一下垃圾短信侵权的主体 客体 归责原则及责任承担问题。
（一）垃圾短信侵权主体
针对垃圾短信的来源来看，侵权主体有：第一，针对点对点类垃圾短信，发送垃圾短信的手机用户或实际使用人为侵权主体。若垃圾短信不是手机用户登记人发送的，则由实际使用人来负侵权责任，即实际使用人原则。但是如果不能找到发送垃圾垃圾短信手机的实际使用人，则由手机用户承担举证责任，手机用户不能够证明是他人所为，只好自己负侵权责任。第二，针对短信平台类垃圾短信，运营商可能是侵权主体。运营商与手机用户之间有合同关系，用户付手机资费，短信运营商有义务保证手机用户的使用环境安全 良好。况且，根据信息产业部发布的《关于进一步加强移动通信网络不良信息传播治理的通知》，明确了运营商有拦截或者过滤信息服务商的垃圾短信及防止短信传播的义务[1]。诚然，由于运营商的原因致用户接受到垃圾短信，可能会出现侵权与违约责任的竞合，当侵权与违约责任发生竞合时，由消费者自由选择是让其承担违约责任还是侵权责任。第三，针对伪基站推送垃圾短信。侵权主体无疑是那些不法分子。此类侵权主体是危害性最大的，这就需要司法机关积极查处抓获此类侵权者，使受害的手机用户得到权利的保护。
（二）垃圾短信侵权客体
第一，健康权。在信息爆炸的现代，垃圾短信的泛滥困扰着许多短信用户。不断的阅读删不断的除垃圾短信，定会给手机用户的心理带来一定的烦躁情绪。另外，垃圾短信的到来不分时间场合，定会影响到手机用户的正常休息和身体健康。更糟糕的是，现在手机用户越来越低龄化，当青少年接触到这些以暴力 色情 恐怖等为内容的垃圾短信时，会给正在成长的青少年心理造成不良的影响，更严重的甚至会让他们竞相模仿这些错误信息的内容误入歧途。
第二 ，财产权。从小的方面来讲，面对不断接收到的垃圾短信，不断的删除垃圾短信可能会减少手机的使用寿命，这也是对手机用户财产权的一种侵害。有些垃圾短信擅自向手机用户推荐有偿服务，或者以免费服务为诱饵诱惑手机用户进行有意消费甚至有些是不经意之举就会不自愿的支付了费用，这严重侵害了手机用户的财产权。一些中奖短信以及冒充他人要求转账等骗取财产的短信很容易使人上当受骗，不仅侵害到用户的财产权而且这些垃圾短信的侵权主体已经触犯了法律。通过推送垃圾短信而入罪的判例也已在我国有过先例。
第三，隐私权。《民法通则》并未明确规定隐私权为一项具体人格权，但司法机关清醒的意识到要对此类的侵权行为予以救济。《民法通则意见》规定了对隐私权保护的立法格局。手机号码纯属于个人隐私的范畴，未经本人同意绝对不允许外泄。而这些垃圾短信侵权主体通过非法途径获取用户的手机号码，为了自己的营利目的向用户发送商业广告，严重侵害了手机用户的隐私权。
（三）垃圾短信侵权的归责原则及责任承担
垃圾短信侵权因其對于侵权主体是否有过错比较容易判断，侵权的不法行为过程也是可预知，侵权主体只要课尽注意义务就能避免这几方面的原因，应用过错原则即可达到侵权法所预达到的惩罚效果。《民法通则》106条第2款规定，"公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任"[2] 。这些民事责任包括：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理 更换 重做；赔偿损失；支付违约金；消除影响 恢复名誉；赔礼道歉，这些方式，可单独适用也可合并适用[1]。
针对垃圾短信的侵权主体来讲，首先，发送垃圾短信的个人用户发送骚扰 违法内容的短信，要承担赔偿损失 消除影响的责任，造成精神损害的还要赔偿精神损失。其次，对于电信运营商来说，若擅自将手机用户的信息泄露给短信服务商是短信服务商利用运营商的短信平台发送垃圾短信谋取利益，要与短信服务商承担共同侵权责任，要共同承担赔偿损失的责任。当然，电信运营商也可能因为技术漏洞的自身原因导致垃圾短信的传播，这种情况下运营商应单独承担赔偿用户损失的责任。除了民事责任外，电信运营商因其未尽到监管等的服务义务可能触犯行政法受到一定的行政处罚。一些发送不法内容垃圾短信的个人用户因其诈骗的行为性质可能触犯刑法[3]。
三、国内外垃圾短信侵权问题及其治理
英国美国相关法律都有规定：若短信发送人未经手机用户同意发送垃圾短信给手机用户造成财产和精神损害的，法庭都会给予短信发送人相应的罚款。德国也已将发送垃圾短信的行为规定为违法行为。印度则采取每年让国内十大电信运营商上报垃圾短信传播报告，对传播数量过多的运营商进行处罚的方式来治理垃圾短信。韩国则通过在手机上设置短信拒收菜单通过用户自由选择退出的方式屏蔽不愿接受的短信号码的.[4]
目前我国对垃圾短信的治理也采取了相应措施，三大电信运营商会直接接受垃圾短信的举报，另外也建立了网站不良垃圾短信举报中心，通过此网站手机用户可以直接举报垃圾短信发送者。有关部门发布的《关于进一步从严治理垃圾短信的通知》，明确表示将立即关停除合法短信服务商的号码端外的所有商业性广告短信端口。虽然治理垃圾短信的措施良多，但是奏效的治理方式甚少。个人认为，重要的还是自身的自我保护，首先安装一些拦截垃圾短信的安全软件是必要的，再者，提高个人信息保护意识，在购房网购时，需填写手机号码，可使用临时号，以免手机号码外泄遭到垃圾短信的骚扰。只有在提高个人信息保护意识的前提下，再通过电信运营商技术和法律法规的反面的规制，垃圾短信侵权问题一定可以得到有效的治理。
参考文献：
[1]杨玚.论垃圾短信侵权问题[J].经济与法.2010.
[2]王晓亮.垃圾短信背后的侵权问题研究[J].法制与经济.2007.
[3]杨琦玮.手机短信侵权问题[D].吉林：吉林大学，2013.
[4]滕媛.国内外垃圾短信整治及法律探析[J].法制与经济.2010.
作者：夏青 刘明磊