第一篇：行政立法的原则包括
《行政许可法》的立法背景、基本原则
和对政府管理的影响
主讲人 :国家行政学院 副院长袁曙宏教授
大家好，今天我给大家讲授《行政许可法》。首先讲授《行政许可法》的基本理论。《行政许可法》今年7月1号就要正式实施。党中央、国务院对这部法律非常重视，国务院专门开了几次会议进行讲究，贯彻实施。今年1月6号，温家宝总理在省部长贯彻实施行政许可法的会议上做了重要讲话，专门进行部署。国家行政学院专门对省部长进行了一个星期的培训。对一部法律的实施这么重视，这在建国以来可能是第一次，充分说明这部法律具有极其重要的地位。
首先我要给大家介绍第一个问题：行政许可的含义、由来和功能。什么叫行政许可，它是怎么发展来的，有什么重要的功能?我们给《行政许可法》下了一个定义，行政许可是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。比如公民要开出租车，先要向出租车管理机关提出申请，出租车管理机关就会审查，认为你符合法定条件，就会让你来开出租车。这样一个活动、这样一个行为，就叫。根据这样一个定义，行政许可有四个含义，四个特征。
第一个特征，行政许可是一种外部行政行为。行政许可通俗意义上讲，就是行政审批。但是它不包括行政机关的内部审批，它是一种外部行政行为。比如行政机关内部的提职，一个处长要当局长，这种审批就不是行政许可。行政机关财务的审批、出国的审批，这些都不是行政许可。只有公民、法人和其他组织申请了，相关单位批准，这才叫行政许可。所以它是一种外部行政行为，不是指行政机关内部的一种审批。像我刚才讲的出租车司机，再比如你要办一个学校，民办学校要审批，也是行政许可。这是第一个特征。
第二个特征，它是一种以申请的行政行为。行政机关对老百姓的审批，必须先有老百姓提出申请，没有申请，行政机关就不能批准公民办一个学校，那是不可能的。它不像行政处罚，也不像行政强制。当然老百姓不可能提出行政机关对自己进行处罚、进行拘留的申请。所以行政许可必须是一种依申请的行政行为，以申请为前提。
第三个特征它是一种单方行政行为。行政许可虽然需要公民、法人和其他组织提出申请为前提，但是批准不批准是行政机关的事。行政机关可能批准也可能不批准，它不像行政合同。比如行政机关要建一个高速公路，通过招标，或者是拍卖的形式来出让，就必须签订一个行政合同来实现行政目的。这种情况下行政机关跟法人公民之间要达成一致。但是行政审批、行政许可是单方行政行为，公民，法人可以同意也可以不同意，行政机关可以给你许可也可以不给你许可，所以它是一种单方行政的行为。
第四个特征，行政许可是一种授益性的行政行为。什么叫授益性的行政行为?就是授予的授，利益的益。所谓授益性的行政成为，就是给公民，法人一种利益，这叫授益性的行政行为。它不是像行政处罚，我赋予你一种义务，我对你进行处罚，比如罚款1000元、10000元，给你设定一个义务，你必须要履行。也不是一种强制，你不履行我采取强制措施。行政许可是给公民、法人一种利益。我们讲的这四个特征比较全面地反映了什么叫行政许可，它是一种单方行政行为，外部行政行为，依申请的行政行为，是一种授益性的行政行为。
行政许可作为一项法律制度，是怎么发展来的?行政许可是一个世界性的法律制度，但不是说一开始就有这个制度。在资本主义国家建立之初，行政许可是很少的。资本主义政府刚建立的时候，是奉行越小政府，越好政府的理念，政府越小越好，越少干预越好，对经济社会的干预越少越好。所以当时讲的政府就是一种守夜人。政府把国防、外交、治安、税收管好就行。美国政府成立之初只有三个部：国防部、外交部、财政部。公务员只有
五、六千人。为什么是这样一个情况呢?在政治上，资本主义政府刚建立之初，为了防止封建行政权的复辟和专横，必须把行政权牢牢的束缚住，就需要通过立法来设定政府的权力范围。政府必须要依法行政，牢牢地按照议会设定的法律来行使职权。通过司法法院来监督政府，使政府不敢违反法律。这是政治上的一种体制设计的原因。在经济上英国的亚当斯密写了《国富论》，被奠定了现代资本主义市场经济的理论基础。他主张在经济领域，要采取绝对自由竞争，政府不能干预，这样让经济有最大的发展空间。这样一种体制、这样一种理论，统治了西方世界150年左右。所以在资本主义早期，行政审批、行政许可非常少。但是到19世纪末，20世纪初，随着资本主义经济规模的扩大，也就是列宁讲的资本主义由自由竞争发展到了垄断，这时候光靠市场调节已经无法驾驭资本主义一个这么大的经济规模。在 1929年就发生了世界性的经济大危机。1933年罗斯福上台后，采取了一系列新政措施：扩大政府权力，保障中小企业利益，保障充分就业等来促使经济的恢复和发展。罗斯福新政以后，美国政府包括有些资本主义国家的政府的行政权得到了非常大的扩张。这时候立法不仅是议会的事，政府也有立法权。政府也获得了司法权，即解决纠纷的权力。所以依法行政这个法包括政府本身立的法。这时候的观念，不是越小政府越好政府，而是越大干预越好政府。政府的权力，政府的职能，政府作用的范围，都得到了非常大的扩展。美国在这个前后，成立了一系列的独立管制委员会，有五六十个：有洲际贸易委员会、原子能委员会、航空委员会等一系列的委员会。行政许可主要是在这样一段时间，即20世纪以后为适应政府对经济社会管理的需要迅速扩展起来，发展起来的。在经济上，英国凯恩斯创造了凯恩斯主义，就是主张政府对经济、对社会全面干预。但是这样一种全面干预的模式，到了20世纪七八十年代以后，带来了一系列的消极后果。它带来了经济活力的降低，行政成本的提高，行政效率降低，也影响了资本主义国家生产力的发展，和经济全球化的进程。所以在20世纪80年代开始，英国的撒切尔夫人开始了一系列自由化的措施，以后里根在美国也采取了一系列自由化的措施，在这个过程当中放松规置、放松许可。这样采取了一系列公共改革的措施，掀起了一场公共改革运动。主要是以放松规置、提高效率、降低成本，适应经济全球化的要求为宗旨。这就是我们讲的资本主义国家行政许可发展的一个过程：从一开始没有规制，很少规制到20世纪以后，大幅度的强化规制、发展规制。到20世纪七八十年代以后放松规制，我们国家的行政许可，有的说主要是计划经济的产物。我个人认为这个说法不完全正确，在计划经济时代，人财物、产供销都由政府来调拨。从计划经济向市场经济转变过程当中，原来的行政手段失效，法律手段也没有完全建立起来，加上部门利益、地方利益的扩张，部门、地方纷纷采取行政许可来扩大自己的权力，地方权力。在这样一个背景下，行政许可得到了急剧的发展。到了今天已经到了非改不可得程度。这就是行政许可在西方国家，以及在我们国家发展的来龙去脉。
行政许可有什么样的功能，它的存在有什么样的合理性?行政许可主要有三点功能：第一个是控制风险的功能，这是行政许可最重要，也是最基本的功能。行政许可通过对企业设定主体资格的限制，对标准的严格控制来防止发生经济风险、社会风险。1929年世界经济危机以后，为了解决当时的经济危机，经济风险，罗斯福上台采取了新政措施，对涉及到国家安全，公共安全，人民生命财产安全的企业，严格控制其设立标准。比如对烟花炮竹的设立标准要严格审查，它是不是符合要求，对炸药、医药、食品这些行业严格控制标准。以此来保障人民安全和国家安全。在美国“9·11”事件发生以后，美国政府，布什政府和一些学者在反思：他们认为“9·11”的发生，与过度放纵规制有关系。政府过度强调了提高出入境的速度，提高服务质量和服务的效率，这样使得一些恐怖分子进入了美国。同时像驾驶飞机这样的一些特殊的行业，也没有很好的进行审查。使得恐怖分子能够学会驾驶飞机。所以美国在“9·11”以后强化了规制，要求在一部分领域强化规制措施。比如现在它成立了国土安全部，移民局。同时出入境严格加以审查，使得签证非常困难。同时布什政府在发生了安然公司丑闻以后，对企业采取了一系列的严格监督和规制措施。在发生了纽约和加州能源危机以后，他们认为主要也是规制过度放松，造成电力紧张。所以在采取一系列措施来控制这样的危机和风险。所以许可第一个最重要、最基本的功能就是控制风险。
第二个重要的功能就是配置资源。市场是配置资源最重要的手段，这是毋庸置疑的。因为只有通过市场来发挥配置资源的基础性作用，才能最大限度的、最有效率的来利用资源。但是一些有限的资源，仅仅靠市场配置，政府不介入，可能会导致资源的垄断，或者导致资源的恶性的竞争。比如像土地、矿山、城市公共服务、自来水、电、公交、出租汽车一些特定行业的市场准入，如果政府规制一点不介入，可能会带来非常大的问题。包括土地，我们采取了非常严格的许可制度，审批制度，但仍然发生了很多的问题。所以政府在资源配置当中要采取许可手段。但这个许可手段是一些以特定的市场调节的手段为基础，后面我会说到，比如它要以拍卖、以招标为基础，最后才加以审批。这是许可第二个重要的手段，即在配置资源方面的手段。
第三个重要的手段就是证明或者提供某种信誉、某种信息。政府为什么要有这个手段?因为政府比较有信誉，有公信力。比如对企业的设立，通过政府，通过政府工商机关，出具营业执照证明这个企业设立了，这样就比较有公信力。这样市场主体之间就能力比较信任了。再比如律师，通过司法行政部门发给律师资格证书。像律师、会计师、审计师，公证员，教师这样一些提供公共服务的特殊职业，要对他们的资格、资质来加以证明。这是讲许可的第三个重要功能。这就是我给大家介绍的第一个问题，行政许可的含义、由来和功能。
我给大家介绍第二个问题，行政许可法的立法意义和基本原则。首先我们讲为什么要制定《行政许可法》。我们国家的许可法制定了7年多，从1976年开始，专家就拿出了行政许可法的稿子，它是世界上第一部对行政许可制度进行综合性的统一调整的法。西方国家有行政许可法律制度，它都是在经济自然演进过程当中逐步发展起来的。比如航空，中国发展了航空许可。比如矿山，逐步发展了矿山许可。比如原子能，逐步发展了原子能许可。所以它对每一个方面的许可都比较完善。但是我们国家因为要从计划经济向市场经济实现整体的转型(这是世界上最大规模的经济体制转型)，所以我们必须要有一个统一的综合性立法，来推动这个制度的转型。具体来讲它主要有四个重要的意义。
第一个，制定《行政许可法》是规范、设定和实施行政许可行为的需要。《行政许可法》颁布之前，各个单行的法律、法规、规章，包括其他规范性文件里面有大量的许可，但是非常混乱。第一种情况就是行政许可的范围不清，事项过多，管理就是审批，管理就要审批，这样一个管理十分盛行，造成什么事项都要审批。审批充斥了我们整个经济发展的领域，所以这个情况已经发展到了非改不可的程度。任何一个部门的政府官员，觉得自己所在的部门要受到重视，要获得利益，就必须抓审批，抓许可。否则不仅外部的其他部门觉得对我不尊重、不重视，内部要想稳定也会更困难。
第二个原因是行政许可的设定权不明确。不仅是国务院各部委，省级政府，较大市政府，甚至一个乡政府、县政府都能设定许可，设定权被过分地滥用。
第三个，许可的环节多、周期长，手续繁杂，缺乏程序规范，群众办事十分困难。一个许可要半年、一年，甚至几年才能批下来，这样严重束缚了经济发展。现在一个IT项目，一项技术，如果一年或者一年多一点时间没有变成产品，这个技术就过时了。在经济竞争这么激烈的情况下，经济全球化、发展速度这么快的情况下，如果审批这么繁杂，一个企业要盖几十个章，上百个章，几百个章，极端的情况下，要盖一千多个章，我们的社会主义市场经济不可能建立。这是我们讲的第三个问题。
第四个是重审批，轻监管，或者只审批不监管。有一些外国企业讲，没有到过中国市场，觉得中国市场非常难进入，进入非常困难，有畏难情绪。但是进入中国市场以后，就认为中国市场进来的确很困难，但进来以后就比较轻松了：没有人监督你，你想怎么做就怎么做。这样一种状态，肯定是不能适应市场经济发展需要的。西方国家发达的市场经济，进去门槛很低，进去非常容易，但进去以后，你要想违法乱纪，随时有人来监督你，来查你。而我们进来很难，进来以后想怎么做就怎么做。这样就严重影响了我们市场经济的秩序和活力。
第五个是审批只有权力没有责任，缺乏公开有效的监督机制。为什么行政机关都抓审批权?因为这个权力能带来利益，但是他没有任何责任。所以现行的审批、、许可制度的一些问题造成我们必须要制定《行政许可法》来对它加以规范，加以约束。所以《行政许可法》不是保障许可权，扩大许可权，强化许可权。它是规范许可权，制约许可权，尽量削减许可权。所以这是我们讲为什么要制定行政许可法的第一点理由。
第二点，制定行政许可法是转变政府职能，深化行政审批制度改革的需要。我们的政府职能，改革开放以来，经过20多年的转变，特别是90年代以后，取得非常大的成绩。社会主义市场经济体制已经初步建立，去年十六届三中全会做出了完善社会主义市场经济体制的确立。但是完善社会主义市场经济体制并不是意味着我们市场经济体制已经基本建立了，可以高枕无忧了。而恰恰完善意味着攻坚，意味着最困难、最艰巨的任务还在后面。这个非常艰巨的任务之一就是要改革我们的行政审批制度。它是计划经济体制的最后一个堡垒。为什么这么说?虽然经过这么多年，我们的政府职能转变取得了非常大的成绩，但是适应市场经济体制需要的，以经济调节、市场监管、社会管理、和公共服务这四项职能为核心的行政管理体制，市场经济体制还没有完全建立起来。原因就在于在原来的行政审批制度、行政许可制度下，我们的政府仍然是一种全能政府，什么都管。政府职能安排的逻辑顺序是，先政府后社会再市场。什么叫先政府?就是一切事情首先是政府去管，所谓政府是个全能政府。有人说计划经济下的政府，一个人从摇篮到坟墓都要管。不仅是从摇篮到坟墓，从出生到死亡要管。而且出生以前，要有准生证，没有准生证，不能出生。死亡，要有死亡证，不然不能火化。不仅现实世界要受到政府的管理，网上世界也要受到政府的管理。这里面的管理，大部分都是需要的，但是也有相当一部分不需要政府去管。但是由于传统的政府职能配置，所有的事情首先由政府来管，政府管不了的，由社会中介组织，由社会团体来管，最后才是由市场来解决。计划经济体制下，市场极度萎缩，后来几乎没有市场。在文革期间，改革开放以前，农民卖一点蔬菜，卖一点鸡蛋都是资本主义的尾巴，要割掉。这就证明市场已经极度萎缩，农村的农贸市场都取消了。《行政许可法》就是完全要颠倒政府职能的这种逻辑安排顺序：我们是确立先市场，后社会，再政府。什么意思?《行政许可法》明确规定，凡是老百姓可以自己作主的，可以不设定许可。婚姻登记条件不是规定，只要你个人承诺，你没有结婚，就可以登记结婚。不需要单位证明。老百姓自己作主的事，老百姓自己承诺就可以。尽管在实施当中，也要带来一些问题，像婚姻登记信息失真，但这些可以通过其他的方法跟户口联系起来解决。这是第一个价值取向，就是老百姓自己能作主的可以不设定许可;市场调节能解决的，可以不设定许可;社会中介组织通过自律管理能解决的，可以不设定许可;如果这个都解决不了，政府事后监管，通过事后监管能解决的，也可以不设定许可。行政许可必须慎用，是不得已二为之的一种手段。这就是政府的职能：首先是市场解决;市场解决不了，社会团体解决，社会中介组织解决;最后才是政府解决。而政府解决主要通过事后监管来解决。政府职能的配置顺序完全改变了，这对我们政府职能的转变将起非常关键的作用。同时它对推动我们行政审批制度的改革、深化，也起非常重要的作用。从1998年开始我们就在地方进行行政审批制度的改革试点(我自己觉得)。，地方对行政审批制度的改革的积极性比国务院部委要高。为什么?因为地方政府现在经济压力很大，竞争非常激烈。有国内竞争，也有国际竞争。所以它要削减审批，降低门槛，来吸引外资。而整顿和规范市场经济秩序，(我觉得)国务院部委的积极性要比地方政府高，为什么有这种情况呢?因为有些地方政府认为，水至清则无鱼，人至察则无徒，水太清了就没有鱼了就会影响经济发展。这种看法是片面的。行政审批制度改革从地方开始，比如深圳，上海的浦东。期间总结了大量的经验，到2001年国务院成立了行政审批制度改革领导小组，办公室在监察部。到2002和2003年，全国削减了1195项行政审批，取得了很大的成绩。但是这种改革毕竟是行政推动式的一种改革。它的成果必须通过法律规范下来，确认下来，否则它就可能没有意义了。同时有些地方这种审批的削减可能只是在数字上做文章;还有一些地方，削减的是次要的、不是很重要的审批，而关键性的审批保留下来。所以审批制度改革要继续向前推进，进一步巩固这个成果，必须制定新的《行政许可法》。这是《行政许可法》制定的第二个意义。
第三个意义，我制定《行政许可法》是从源头上预防和治理腐败的需要。党和政府、对腐败问题高度重视。就这两天，安徽省副省长王怀忠被执行死刑。根据我看过的一个资料， 90年代以来省部级干部中被抓的腐败分子好像就有100多人，这个力度是很大的。反腐败更多的要依靠制度，要完善制度。我们既要重视惩治，更要重视预防，更要重视完善制度，确立制度的权威。在改革开放之前，我们的一批批干部在阶级斗争为纲当中被整肃下台。改革开放之后，一批批干部在贪污腐败当中倒下。看起来，这个形势完全不一样，但实质的原因是一样的，就是我们缺乏制度对权力的监督，我们缺乏制度的权威。所以反腐败要靠完善制度。《行政许可法》，行政许可制度就是一个非常关键的制度。1996年专家学者就起草了一个《行政许可法》的稿子。到了成克杰案件发生以后，(我个人觉得)中央高层对许可制度的改革非常重视。我记得在成克杰案件之后，尉健行同志在深圳就讲，立项审批，社会就是三四千万。这种项目的腐败，审批的腐败数额应当说是最大的。所以要通过行政审批制度的改革，通过《行政许可法》的规范来源头上来预防和治理腐败，把政府的权力加以削减，加以分解，加以制约，使审批部门没有这么大的权力来腐败。这是第三个理由。
第四个理由，制定《行政许可法》是适应加入世贸组织新形势的需要。中央政府在WTO议定书上承诺，我们要以透明、规范的形式来实施行政许可，要削减审批，消除地方的贸易壁垒和地方的封锁。所以《行政许可法》就是我们实现这个承诺的一个重要的部分。这就是要制定《行政许可法》的四个方面的意义。
我们讲《行政许可法》体现了什么样的基本原则，体现了什么样的立法精神呢?我个人认为它主要体现了五个方面的基本原则。第一个原则，就是合法与合理原则。《行政许可法》规定，许可的设定和实施，都必须合法。设定上、实施中，包括设定的主体要有权限，设定的程序要合格。我们这里讲的合法非常重要的一点，就是设定的形式必须要合法。《行政许可法》规定，法律可以设定行政许可。行政法规在法律没有设定的前提下，可以设定许可，或者立行政法规。国务院的决议在行政法规法律没有许可的情况下，可以设定临时性的许可。但是临时性许可如果需要长期设定，就必须制定法律或者制定行政法规。国务院部委的规章不能设定许可的一条明确取消了。省级政府现在可以设定紧急性的许可，情况紧急可以设定，但不能超过一年。超过一年就要改为地方性法规。省级人大和常委会，省会市人大和常委会，经济特区市的人大和常委会，比如深圳市、厦门市、珠海市、汕头市，还有国务院批准的18个较大的城市：既有沿海经济发达城市，比如青岛、大连、苏州;也有老工业城市，比如辽宁的鞍山、本溪、抚顺，河北的邯郸，安徽的淮南，这样一些地区的人大和常委会可以制定地方性法规。地方性法规在法律、行政法规没有设定许可的情况下也可以设定许可。除了法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章以外，其他规范性文件，当然包括国务院的决议，其他规范性文件都不能设定行政许可。这就是合法性原则。
什么是合理性原则?合理性原则我前面讲了，就是整个的许可要体现市场的价值取向。设定许可前要先听证。通过听证来确定应该不应该设定许可。同时，老百姓自己能作主的，市场能调节的，社会中介组织能自己管理的，行政机关事后监管能够解决的，都可以不设定许可。而且许可即使设立了，过一段时间就要进行评估，认为可以不设立的，可以取消。如果地方政府认为，法律，行政法规设定的许可在北京或者上海可以不设立，就可以报请国务院批准，可以取消。这些都体现了行政许可设立的合理性原则。这就是合法与合理原则。
第二个是便民效能原则。便民就是方便老百姓。《行政许可法》充分体现了便民原则。它的一系列措施，如老百姓可以网上审批，网上申请，可以要求行政机关解决多头审批，多层次审批等等一系列的制度，便民措施。所谓效能原则，就是提高行政机关的效率。《行政许可法》规定，如果老百姓申请了行政许可，能当场审批的，当场审批;不能当场审批的，20天以内要审批。特殊情况的，比如下一级行政机关要先审批的，报上级行政机关，如果其他行政机关要先审批的，然后再由一个行政机关最后审批。像这种情况，最多也不能超过40天或者45天。这就是它的效能原则。
第三个原则，公开、公平、公正原则。这就所谓的“三公”原则。是我们行政机关行政行为非常重要的原则。公开，就是行政行为必须要公开。公开在1996年的当中就规定的很好。《行政处罚法》规定行政处罚的依据必须公开，不公开不得实施，否则无效。去年我们的公开就规定的非常好。《突发公共卫生事件应急条例》规定：如果发生了传染病，必须尽快地从发生传染病的地方，在
八、九个小时之内报到国务院，要尽快、准确、及时、真实地向社会公开。公开原则对我们战胜非典、防治非典起了非常关键的作用。《行政许可法》对公开的规定非常充分。它规定所有许可的依据都必须公开，否则无效。许可的设项、条件、标准、期限一律公开;许可的过程和结果都要公开。这就是我们说的阳光是最好的防腐剂。通过公开措施，非常有利地防止腐败。
第二个是公平。公平就是不仅老百姓跟之间是公平的，许可机关不能够耍威风，搞特权;而且许可的申请人之间也是公平的，行政机关不能歧视待遇。比如老百姓申请开车出租车，不能够先申请的不给批准，给后申请的批准。《行政许可法》明确规定，如果申请一项许可，条件是一样的，按照先后顺序。先申请的先批准。这就是公平原则。
第三个是公正原则。公平和公开都是为了保证许可结果的公正。英美法上有一个非常重要的原则，叫自然公正原则。这是英美法律的核心。它有三个要点：第一个要点，任何权利的损害都要有权利的救济。老百姓权利受到损害了，必须要给他救济渠道，不平则鸣。一个社会就像一个高楼一样，你不断给它加温，但如果没有出气孔，高楼就会爆炸。如果老百姓不断的有不平的事情发生，又得不到公正地解决，纠纷越积越多就会带来严重的问题。所以任何权利的损害都要有权利的救济。第二个要点，任何人都有为自己辩护的权利。任何人都可以为自己辩护。第三个任何人都不能做自己的法官。政府跟老百姓发生纠纷，政府不能自己说了算。这就是自然公正原则。
在改革开放过程中，深层次的矛盾逐步凸现，很多纠纷大量产生，这就需要行政机关非常公正地来解决这些纠纷。按照国家信访局局长讲的话来说，我们现在信访案件比较多，他有四个80%的统计。第一个80%，就是我们现在的信访案件，80%左右都是在改革开放当中产生的。第二个80%，就是这些信访案件，80%左右老百姓都是有道理，或者有一定道理。第三个80%，就是这些信访案件都可以通过党和政府来得到解决。第四个80%，就是这些信访案件都能在基层党委和政府来解决。如果这个统计是正确的，我们就要充分运用公开、公平、公正手段，运用法律的机制，综合处理这些社会纠纷，这些信访案件，来维护社会稳定，化解社会矛盾。这是我们讲的《行政许可法》第三个方面的原则。
第四个方面的原则，就是监督、责任、救济原则。监督原则非常重要。政府的权利必须要监督。法国著名的法学家孟德斯鸠在《论法的精神》当中讲了一段名言：他说，任何掌握权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验。他说要想防止滥用权力，就必须以权力制约权力。这是孟德斯鸠的名言。在那一段时间中，法国的另外一个法学家卢梭，英国的法学家(洛克)都提出了这样一些理论。资本主义国家“三权分立”体制就是在这个理论基础上制定的。三种权力互相制约，互相制衡。我们国家不搞“三权分立”，我们是人民代表大会下的“一府两院”的人民代表大会制度。政府、法院、检察院从属于人民代表大会。但并不说明我们跟资本主义国家政治体制、政治制度不同，我们就不需要监督权力，我们同样需要监督权力。最近中央颁布了《中国共产党党内监督条例》。这充分证明了我们党对权力的制约和监督的高度重视。十六大报告明确提出来，加强对权力的制约和监督。国家的监督法的草案也制定出来了。我们在《行政许可法》当中也充分体现了对许可权的监督，这点非常重要。
第二个是责任原则。我们原来许可只有权力，没有责任。《行政许可法》对责任规定的非常明确。责任包括两个方面：一个是政府的责任。我们原来的法律对政府责任非常淡化，轻描淡写，行政机关和工作人员违法，承担什么养的责任不具体。《行政许可法》对行政许可机关及其工作人员的责任写得非常的明确，严格追究。另外一方面，行政管理相对人的责任，就是《公民法》法人里的责任。《行政许可法》也规定得很细致。就是个人必须依法行使许可，进行许可活动，否则要承担法律责任。
救济原则。就是说行政机关违法了，公民、法人有保护我自己权利的渠道和制度。这就叫救济。《行政许可法》明确规定，如果老百姓、公民、法人对行政机关许可不服，有申辩权、陈述权，可以要求复议。工商局执照不发给我，我可以向上级工商局或者同级政府要求复议，可以到法院提起诉讼，可以要求国家赔偿。这就是救济原则。
第五个大的原则就是叫信赖保护原则。平等主体之间，公民、法人之间要有诚信原则。互相要诚信。没有诚信就没有市场经济。而跟老百姓之间法律地位是不对等的，政府享有行政权。政府如果认为公民违法了，违法《社会治安处罚条例》，就可以拘留之，公民不得对抗，就是不对等的。如果老百姓对政府依法给予的权益予以信赖，相信政府会保护我老百姓的合法权益，这就叫信赖保护原则。政府不能朝令夕改。今天给了我一个许可，过了一个月，过了半个月又撤销了，这是不允许的。政府不能轻易地撤销。如果是由于工作人员违法，贪污受贿，违反了法律程序而超越职权撤销的，政府要赔偿老百姓的损失。如果被许可人行贿，违法，就要自己承担责任。双方都有过错的要分担责任。如果不是这些原因，一般不能撤销。如果是因为法律法规情况的变化，不需要许可了，或者是因为公共利益，社会利益，公共安全的需要，需要撤销这个许可的，要补偿老百姓的损失。
武汉去年就有非常好的例子。说武汉市政府当时解决所有的(麻木)问题。所谓(麻木)就是三菱车载客。几任政府都没有解决这个问题。三菱车载客影响市容，影响交通安全，出了很多事故，造成交通拥挤。有上万辆(麻木)都是市政府原来有关部门颁发的，有营业执照的。为了解决这个问题，武汉市政府采取了补偿措施，一个(麻木)给你近万块钱，你不要再营业了，然后政府解决他们的就业，综合采取各方面的措施，最后问题解决了。大家都非常赞成这些错误，并且没有任何副作用。《行政许可法》第一次把信赖保护原则，就是说政府要有诚信，把它写进了法律。这本来是德国行政法当中的一个原则写进去，有利于建设诚信政府，增加政府的信任度。现在讲市场经济就是信誉经济。十六届三中全会决议也讲了，我们要建设诚信体系。而社会的诚信(我个人认为)中，个人信誉是基础，企业信誉是重点，政府信誉是关键。如果政府不依法行政，不严格执法，该处罚的不处罚，不该处罚的处罚，市场经济秩序混乱，社会治安非常不好，这个地方肯定没有政绩。所以，信赖保护原则的确立，有助于建设诚信政府，有助于保护公民法人的合法权益，有助于老百姓对法律的信仰和遵从。这是我给大家讲的第二个大的问题，《行政许可法》的立法意义和基本原则。
我给大家介绍第三个大的问题，实施《行政许可法》对政府职能转变，对行政管理体制改革，对行政执法行为的深刻影响。我简单给大家点一点。
第一个它对政府职能转变的深刻影响。前面讲了，现行的审批制度是计划经济最后的一个堡垒。我们只有攻克了这个堡垒，才能对政府职能的转变起到关键作用。就是我们要建立一个先政府，后社会，再市场的这样一个政府职能安排的逻辑顺序。主要是政府职能就是四项：第一项是经济调节;第二项是市场监管;第三项是社会管理;第四项是公共服务。现在的审批制度改革，是总体上放松经济性的规制，部分放松社会规制，强化涉及国家安全，公共安全，人民生命财产安全的这些规制。这样一来对我们政府职能转变起非常关键的影响。政府真正管到需要它管，管得住，又能管得好的事情。所以这是对政府职能转变的深刻影响。
第二是对行政管理体制改革的深刻影响。改革开放以来，我们进行了五次大的行政管理体制改革。第一次是1982年，主要是机构改革。第二次是1988年，我们当时提出建立社会主义商品经济体制需要的行政管理体制。第三次是1993年，我们提出了要建立社会主义市场经济体制。第四次是1998年。第五次是2003年。应当说这五次大的行政体制管理改革取得了非常大的成效。但是适应市场经济体制需要的，适应民主法制要求的行政管理体制还没有完全建立起来。《行政许可法》的颁布，无疑是我们行政管理体制极大的改革，这种改革极大的向前推动，有助于我们建设有限政府。因为行政审批在大量的削减，政府职能转变，全能政府变为。它有助于我们建设服务政府。因为审批事项大量削减了，老百姓申请许可更方便了，同时许可全部削减收费，不允许收费，除非法律、行政法规另有规定。这样有助于我们建设服务政府，同时它还有助于建设阳光政府。《行政许可法》对公开原则确立的非常好。有助于我们建设诚信政府。信赖保护原则确立以后，有助于我们建设诚信政府。它有助于我们建设责任政府，对许可机关的责任，行政机关的责任《行政许可法》规定的非常详细。它有助于我们建设效能政府，因为它对效率的规定是空前的。在这之前没有一部法律像《行政许可法》对许可的申请，审查，批准，对许可的延展，期限规定得这么明确的。有助于我们建设法制政府，对许可事项的确立、许可权限、法律上规定、主体的设定、实施的程序等等，法律都规定的非常明确，并且规定要依法加以监督。所以它对法制政府是一个很大的推动。国务院最近可能要颁布《全面推进依法行政实施纲要》，温家宝总理明确提出来，要推进依法行政建设法制政府。法制政府目标的提出，对我们政府工作非常重要。这就是《行政许可法》对行政体制管理改革的非常大的意义。
第三个我们讲深刻影响是对行政执法行为的深刻影响。《行政许可法》的实施，从执法过程来看，将会推动执法重心从事前审批向过程监管转变，过程的监管向事后责任的追究转变。因为事前的审批大量削减了，为了防止市场主体的违法行为，必然要向过程当中进行监管，在事后进行责任追究。比如判断一个食品企业，一个饭店，是不是违法，是不是违反《食品卫生法》，完全可以通过秘密地抽查。像麦当劳，派人员对全球一万多家麦当劳店进行秘密抽查，发现不符合麦当劳卫生标准、食品标准的，第一次予以警告，第二次、第三次就吊销特许证。对市场主体的监督完全可以通过这种秘密的方式。要么不检查，要么就采取大活动的、扰民的措施来检查，这个就不合适了。我们要创新执法方式，在过程当中监管，事后进行责任追究。第二个从执法主体来看，它将推动执法主体的多元化。我们将对中介组织，社会组织实施许可。就是执法主体不仅仅指行政机关，中介组织、社会组织都会来执法，主体是多元的。同时执法方式，《行政许可法》实施将会淘汰重审批，重处罚，轻监督检查，轻服务引导这样一个模式。原来我们就是重审批，重处罚。一搞审批就处罚。现在我们要重监督检查，重服务引导，而且要创新执法的方式。我们要运用行政合同，行政指导，行政奖励这样一些方式。我们现在要特别重视奖励。比如我们现在为了建设西部，美化环境，采取退耕还林、退田还草、还水这样一些措施。采取这些措施不是采取处罚，像老百姓，农民不种树就处罚，不是这样子。而是种一棵树，给你多少粮食，给你多少钱。这样效果非常好，老百姓非常积极。虽然可能也有一些弄虚作假的情况，但可以采取相关措施来加以制止。所以我们讲要重行政合同、行政指导、行政奖励这样一些措施。
最后《行政许可法》的实施，在行政执法里面，有助于公务员和许可机关在思维方式上确立公民的权利本位，政府的责任本位意识。老百姓、公民的权利是本位的。公民履行义务是为了享受权利，而不是为了履行义务享受权利，不能颠倒。老百姓要承担义务，是为了享受权利，而政府呢?责任是本位的。之所以给你这个权利，是因为你要承担这个责任。所以我们促使公务员从官本位、权本位、管本位向公民的权利本位，政府的责任本位转变。改变管理就是审批，乱了就要审批的这样一些不正确的看法。坚持行政许可的市场趋向，确立适应审批的这样一些意识。
这就是我给大家讲的第一讲，《行政许可法》基本理论。我给大家讲了《行政许可法》的含义、由来和功能;《行政许可法》的立法意义和基本原则，以及实施《行政许可法》对我们国家的政府职能转变;行政管理体制改革和行政执法行为的深刻影响。
第二篇：行政许可法(二)：立法背景基本原则和对政府管理的影响 81.67
《行政许可法》的立法背景基本原则和对政府管理的影响试卷
行政许可法(二)：
本试卷共有判断题 10 道，单选题 10 道，多选题 10 道，总分 100
立法背
分，60 分及格。
所属课程 景基本
原则和对政府管理的影响 倒计时 50:38
一、判断题 (10 道)
1. 行政许可直接涉及申请人与他人之间的重大利益关系，行政机关应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利，申请人、利害关系人要求听证的，应当在被告知听证权利之日起10日内提出听证申请。
正确 错误
2. 违法设定行政许可不承担法律责任。
正确 错误
3. 行政许可法2005年7月1日起施行。
正确 错误
4. 行政机关作出的准予行政许可决定，应当公开，且公众也有权查阅。 正确 错误
5. 赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的，行政机关应当依法吊销许可。
正确 错误
6. 法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制。 正确 错误
7. 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，一般情况下应当撤销。
正确 错误
8. 行政机关对已经生效的行政许可不得擅自改变。
正确 错误
9. 行政机关实施行政许可以不收费为原则，所需要经费应当由本级财政予以保障。
正确 错误
10. 行政许可采取统一办理的，办理的时间一般不超过45日。
正确 错误
二、单选题 (10 道)
1. 行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照( )的规定给予赔偿。
A. 国家赔偿法 B. 行政处罚法 C. 行政复议法 D. 民法通则
2. 行政许可设定机关应当( )对其设定的行政许可进行评价
A. 定期 B. 长期 C. 不定期 D. 适时
3. 临时性的行政许可( )需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
A. 设定满一年 B. 实施满一年 C. 设定满两年 D. 实施满两年
4. 行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的( )。
A. 执行机关 B. 设定机关 C. 监督机关 D. 审批机关
5. 行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及( )适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。
A. 项目的可行性 B. 推行的重要性 C. 存在的必要性 D. 设置的合理性
6. 公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予( )。
A. 刑事处罚 B. 经济处罚 C. 行政处罚 D. 综合处罚
7. 设定行政许可应规定行政许可的实施机关、( )。
A. 实施时间、程序、效力 B. 实施要件、程序、时效 C. 条件、程序、期限 D. 范围、程序、时效
8. 行政机关实施行政许可，擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的，由其上级行政机关或者监察机关责令退还非法收取的费用;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予( )。
A. 通报批判 B. 刑事处罚 C. 经济处罚 D. 行政处分
9. 行政机关违法实施行政许可，给当事人的( )造成损害的，应当给予赔偿。
A. 期待利益 B. 既得利益 C. 合法权益 D. 法定权益
10. 省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关( )的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过行政许可法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。
A. 民族事务 B. 宗教事务 C. 经济事务 D. 文化事务
三、多选题 (10 道)
1. 下列关于委托实施行政许可的说法中，正确的有( )。
A. 受委托行政机关在委托范围内，以自己的名义实施行政许可 B. 受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关的名义实施行政许可 C. 委托方是行政机关，受委托一方可以是行政机关以外的其他组织 D. 委托方和受托方必须都是行政机关
2. 行政许可的实施和结果，除涉及( )的外，应当公开。
A. 国家秘密 B. 商业秘密 C. 个人隐私 D. 国家利益
3. 依法取得的行政许可，除( )规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。
A. 法律 B. 行政法规 C. 地方性法规 D. 省级政府规章
4. 设定行政许可，应当规定行政许可的( )。
A. 实施机关 B. 条件 C. 程序 D. 期限
5. 可以撤销行政许可的情形有( )
A. 超越法定职权作出准予行政许可决定的
B. 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止 C. 违反法定程序作出准予行政许可决定的 D. 准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的
6. 申请人提出的申请材料具有( )情形的，行政机关不予受理。
A. 申请事项不属于行政机关职权范围 B. 申请事项依法不需要取得行政许可的 C. 申请材料不齐全 D. 申请材料不符合法定形式
7. 具备( )情形的，行政机关应当出具书面凭证。
A. 行政机关受理行政许可申请的 B. 行政机关不受理行政许可申请的 C. 行政机关作出准予行政许可决定的 D. 行政机关作出不准予行政许可决定的
8. 行政机关违法实施行政许可后，可能承担的法律责任的种类有( )。
A. 民事赔偿 B. 国家赔偿 C. 刑事责任 D. 行政责任
9. 下列属于行政许可证件的有( )。
A. 许可证 B. 执照
C. 行政机关的批准文件 D. 资格证、资质证
10. 下列( )属于行政许可的实施机关。
A. 工商局 B. 公安局 C. 治安联防队 D. 信访局
第三篇：《劳动合同法》的立法背景和立法原则
新劳动合同法解析
(一)《劳动合同法》的立法背景和立法原则
分类:法律法规
第一节《劳动合同法》的立法背景和立法原则
一、劳动关系管理的三次冲击对中小企业的影响
2008年1月1日，随着《中华人民共和国劳动合同法》的正式实施，我们的企业都会面临很多相同的问题：去年到期的合同怎么办?今年该如何签合同?合同当中会有什么样的风险?企业该采取哪些策
略应对?
在遵守国家法律的前提下，企业有准备、有策略、并且合理规避劳动合同管理带来的风险，也是为国
家省钱，更重要的是企业能够由此走上一条正规、合法、而且是可持续发展的道路。
这次修改劳动法，我国的劳动关系管理可以说经历了三次大的冲击。
第一次冲击，随着劳动力配置从计划配置转向市场配置，用工形式也从国家用工转向企业用工。当时大学生毕业的时候，到工业局干部处报到，填的表格是中共中央组织部干部履历表，94年以后，这些在企业的、有着国家干部身份的大学生职工重新改签了“员工登记表”，他们的身份就改变了：从国家干部转为企业合同工。从管理的角度来说，就是劳动管理由公共管理转向经营管理，调节方式由行政调
节转向合同调整。
西方发达国家的劳工立法长的有一百多年，短的也有
三、四十年。从这个角度来看，对中国企业来说，第一次冲击来得尤其迅猛。然后平安地渡过13年，在13年当中，又有一次较小的冲击，那就是六天工作制改为五天工作制，虽然当时还没有BSC(平衡计分卡)，也没有KPI(绩效关键指标)和360度考核，但还是对劳动合同定额管理和用工带来了重大的影响，一些小型企业由此开始走下坡路了。第三次冲击就是这一次新劳动法的出台，这次的冲击对于企业来说是全面的、重大的。我们需要明确的是与原《劳动法》相比，新的《劳动合同法》在合同订立、变更、解除、终止方面作了哪些调整和修改;劳动合同管理工作将面临哪些风险;企业在目前和将来的管理中应当采取哪些对策，以降低各种风险;还有，劳动合同如何依法制定，才能令企业受益;如何规范离职流程，才能规避经济补偿金支付
义务等等，这些都是我们在后面要一一陈述的内容。
二、《劳动合同法》涉及到企业的方方面面
有的企业原先对《劳动法》的规避做得很细，认为岗位设置得越细越好，因为岗位不能胜任就可以和“法定解除条件”对上号，现在新《劳动合同法》实施后就有所不同了。按照新《劳动合同法》的要求，“岗位不能胜任”要调整岗位，一是一定要拿出绩效考评的真凭实据，二是必须与劳动者签订书面的补充协议，要双方协商同意后才能调整。因此，2008年1月1日以后，我们再与劳动者约定劳动合同时，还有必要把必备条款中的内容比如“机加工”细化成钳工、车工、刨工吗?包括管理类，从财务部经理到小会计，都应该统统约定成“财务管理”，这样，企业可合理地规避很多用人风险，至少部门经理们不会为员工因岗位不称职而调动他的岗位时遇到劳动法律上的麻烦。也就是说，公司可以在劳动合同必备条款的“工作内容”中只约定大类岗位，在大类岗位下的具体岗位细分，可以通过绩效考评给予
内部任命书，这样用内部任命书就解决了工作内容大类划分，绩效考评小类定岗的问题。
还有毕业生就业协议，春节以后大学生就要就业了，用人单位一定要跟高校就业办公室、毕业生三方一起签订《毕业生就业协议》。否则，由于你公司的知名度、业绩、绩效考评、薪酬设计在同行业中没有市场竞争力，好的大学毕业生就跑到其它公司去了，你公司也没有精力、能力去追究他们的法律责任。“煮熟的鸭子飞了”，你如何完成明年的招人计划?所以签订一份完整的大学生毕业就业协议(三方的
民事协议)，招聘风险就能减少很多。
新《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，
不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
法律规定不能以担保的名义向劳动者收钱，上述规定是在“用人单位招用劳动者”时发生效力的。但已经签了劳动合同的员工呢?所以用人单位为了防范风险，在员工调至重要岗位时应当设定担保人，与物的担保相比，人的担保要优于物的担保。比如在重大的出国培训当中，我们约定员工的培训协议，培训费包括实习费、上机费、住宿费、交通费等。按照劳动保障部的规定，脱产培训的工资也可以计算进
去，这都是有法律依据的。在这当中，可以设定担保人，担保人的身份证号码、住址、姓名核实后，签订担保协议。否则，员工违约给企业造成经济损失，用人单位想要劳动者依法索赔就没有依据了。劳务工问题不大，可以和劳务公司在签订劳务派遣协议时约定一个保证条款，因为是民事合同，不涉及劳动
法范畴。但是，要注意用人单位对劳务派遣人员本身是不能收取任何押金的。
新法实施后，企业人力资源部门在薪酬发放上会有什么风险?按照新《劳动合同法》，最基本的一条就是工资支付要足额、准时。有的企业说我从来不拖欠，你是没拖欠，但是有些做法是明显违法的，为什么呢?工资支付要“足额、准时”，这是新《劳动合同法》对于薪酬发放上非常关键的一点。举一个例子，企业的规章制度规定公司应该是每月10日发工资，恰逢这个月的10日是星期六，你在星期
四、星期五就把做好工资的磁盘送到银行了，看上去你企业没违法。那银行也要遵守劳动法，周
六、周日银行员工大部分都休息，计算机自动入账系统不工作，银行计算机星期一才能将发工资的数据汇入每个员工的工资卡。劳动者按公司发放日去取工资，一看没有，有可能一个举报电话，告你没有按时发放工资，更没有足额发放工资。当然这个举报电话不一定使你败诉，但是至少对监督检查你的劳动监察大队来讲，又算你一次违章。所以企业发薪日遇到双休日、节假日应该提前发工资，不能延后，一般本月15日前一定要发上个月的工资这是个常识。2008年之后企业在劳动关系、劳工合同管理上的风险无所不在。所以，我们要认真地思考一下，企业2008年以后如何在薪酬管理与设计上依法应对新的《劳动合同法》。上述这些内容的关键是，新《劳动合同法》不仅仅涉及到劳动合同怎么签的问题，它涉及到企业劳动
合同管理的方方面面。
三、《劳动合同法》的立法原则和立法基点
这次新《劳动合同法》关于劳动合同的立法原则是：
(1)合同基本原则：全面保护劳动者的权益。(《劳动合同法》是一部单保护法)
(2)合同签订的原则：自愿平等、协商一致。(仅指双方在签订劳动合同过程中)
(3)合同内容原则：并非契约自由;依据国家劳动标准和集体合同。
(4)合同履行原则：必须亲自履行。(防止中间盘剥，对转包的限制)
(5)合同解除原则：解雇限制。(世界发达国家通常的做法)
这次《劳动合同法》的立法原则，从劳动者就业与企业解除、终止劳动合同的关系上明显向劳动者倾斜，也就是对企业来说是"宽进严出"，对劳动者来说是"宽进宽出"。比如，新法规定企业依照《劳动合同法》第四十条解除劳动者的劳动合同时，要提前三十天告知劳动者，不告知就需要向劳动者多发一个月的经济补偿。劳动者在试用期内提出与用人单位解除劳动合同也要遵守提前三天告知用人单位规定，但是如果劳动者没有履行告知的义务，《劳动合同法》也没有任何的惩罚条款。员工跳槽，对企业来说失去的可能只是财产权(增加了用人成本)，而企业解雇员工，对劳动者来说，失去的可能是就业权、生存权，所以国家立法要求企业在劳动者就业与企业解除其劳动合同的问题上做到“宽进严出”。2008年以后，我们不仅要关注新《劳动合同法》，还要关注与其同时生效的《中华人民共和国就业促进法》中和人事招聘直接相关的部分，比如国家要求企业尽可能地大量招聘有工作能力但还没有就业的劳动者，以解决失业率的问题。企业是经营者，是创造社会财富的最直接、最大的受益者，所以国家立法要求企业宽进严出。宽进严出是世界发达国家劳工立法的原则，但前提是劳动者和企业都具有比较
高的综合素养。这也是新老合同法立法原则上一个重大的碰撞。
从本质上来讲，《劳动合同法》既不是私法，也不是公法，而是介于两者之间的社会法，企业必须
怀着对法律保持敬畏的态度，依法合理地去规避新法可能带来的用人风险。
第四篇：论民族经济立法的基本原则
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论民族经济立法的基本原则
民族经济立法的基本原则是指贯穿于民族经济立法各环节的根本性准则。它是民族经济立法指导思想在立法实践中的表现，反映着立法者价值取向和法律意识以及受民族社会经济条件制约的程度。
一、 民族经济立法的含义
从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记?律书》云：’王者，制事立法‘。《汉书?刑法志》云：’圣人制礼作教，立法设刑‘”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。
民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。
民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。
二、民族经济立法的合法性原则
对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的第 1 页 共 5 页
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监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。
三、民族经济立法的民主性原则
对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主， 保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求;二是有关国家机关(包括中央国家机关和地方国家机关)在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。
民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性(无论是对行为、法律还是权威)应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其第 2 页 共 5 页
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合法性就无从谈起。
四、民族经济立法的民族经济利益原则
所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。
从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。
一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢?笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。
二是五大民族自治区的自治条例难以出台。
自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、西藏、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢?笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条第 3 页 共 5 页
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例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关代征的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况 发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。
由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。
① 《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。
② 参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。
③ 《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。
④ 《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。
① 《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。
① 《邓小平文选》第3卷，第364页。
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① 参见《关于制定自治区自治条例问题的思考》，王仁定，载《内蒙古师大学报》(哲学社会科学版)，2001年第4期，第40-41页。
② 《浅论市场经济条件下的民族经济立法》，白明政，载《贵州民族学院学报》(社会科学版)，1996年第3期，第19页。
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第五篇：医疗损害责任的立法原则和基本类型!
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医疗损害责任的立法原则和基本类型
侵权责任法规定医疗损害责任的立法原则包括以下三个原则：兼顾受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系;以过错责任原则作为调整三者利益关系的平衡器;坚持民事诉讼武器平等原则。
应采取统一的医疗损害责任的概念，取消医疗事故责任和医疗过错责任的差别，实行统一的赔偿标准。
在此基础上，应当将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。
杨立新
在制定侵权责任法中，如何规定医疗损害责任，特别是如何确定其立法原则和责任基本类型，存在较大的争议。我认为侵权责任法草案规定医疗损害责任的基本规则是正确的，但应当作出适当调整，具
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体意见如下。
规定医疗损害责任的必要性
侵权责任法必须规定医疗损害责任，原因在于：我国目前实行的医疗损害责任制度，是由三个“双轨制”构成的二元化结构。这个结构的表现是：第一，医疗损害责任的称谓实行双轨制，一是医疗事故责任称谓，二是医疗过错责任称谓，两种医疗损害责任并存;第二，适用法律法规确定的医疗赔偿标准实行双轨制，一是医疗事故责任依照医疗事故处理条例规定的赔偿标准进行赔偿，其标准很低，赔偿数额不足，二是医疗过错责任依照民法通则以及最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的标准赔偿，赔偿数额较高;第三，医疗损害责任鉴定实行双轨制，一是医学会组织医疗事故鉴定组进行医疗事故鉴定，二是其他法律鉴定机构如法医鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。
因此，在司法实践中形成了由这三个双轨制构成的二元化医疗损害责任体系，当事人起诉医疗事故责任的，如果能够拿到医学会组织的医疗事故鉴定组出具的医疗事故鉴定结论，认定为医疗事故的，法院就依照医疗事故责任确定，适用条例确定赔偿责任，赔偿较少的赔偿金;当事人起诉医疗过错责任的，法医鉴定机构等能够出具医疗过错结论的，则法院认定为医疗过错责任，确定较高的赔偿数额。
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这种二元化的医疗损害责任体制是不合理的，存在的弊病是：第一，分割了完整的医疗损害责任制度，造成受害患者不能得到同等的法律保护，形成矛盾;第二，加重医疗机构举证责任，使医疗机构转嫁风险，形成防御性医疗，损害全体患者的利益;第三，造成审判秩序混乱，损害司法权威。对此，立法不能不引起高度重视。
规定医疗损害责任的立法原则
侵权责任法规定医疗损害责任的基点，就是要改变现行医疗损害责任制度的二元化结构，实行统一的医疗损害责任制度，保证立法的统一，保证对民事权利保护的统一性。因此，侵权责任法规定医疗损害责任的立法原则是：
1.兼顾受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系
这是规定医疗损害责任制度的基本要求。首先，应当着重关注的是受害患者及受害患者一方，他们是权利受到损害的受害人，是最需要保护和关心的人群，立法的原则首先就是使受害患者一方受到的损害能够得到充分救济。其次，应当考虑保护医疗机构的利益。我国医疗制度确实具有一定的福利性，任何医疗技术和医疗手段其实都具有风险性，而且医疗损害发生的原因复杂，更重要的是医学需要通过医
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疗实践不断发展以造福人类，因此，不能对医疗机构科以过重的赔偿责任，保护好医疗机构的正当利益。再次，还应当保护的是全体患者的利益。医院的经费基本上来源于向患者收费，支付给受害患者的赔偿金只能在医院的经费中支出，如果医疗机构承担的赔偿数额过高，医院必然会向患者收取更多的费用，最终一定转嫁到全体患者身上，使全体患者的利益受到损害。
2.以过错责任原则作为调整三者利益关系的平衡器
侵权责任法规定医疗损害责任，应当坚持过错责任原则作为平衡器，妥善处理受害患者、医疗机构和全体患者利益关系。过错责任原则作为调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系的最好平衡器，其作用表现在：一是没有医疗过失医疗机构就没有责任;二是医疗机构仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任，对于他人的过失，医疗机构不承担责任;三是基于医疗过失与其他侵权责任中的故意或过失相比的非严重程度，应当适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额，不能赔偿过高。
3.坚持民事诉讼武器平等原则
规定医疗损害责任，必须妥善处理诉讼机会、诉讼风险和诉讼利益的平衡。实体法要求民事主体的法律地位平等。反映在诉讼中，程
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序正义要求双方享有平等的程序权利，必须保证诉讼的双方当事人地位平等、机会平等和风险平等，这就是民事诉讼的武器平等原则。在医疗纠纷诉讼中，受害患者一方经常处于劣势，在诉讼政策上适当向受害患者一方倾斜是必要的。但超过必要程度过于向受害患者一方倾斜，将举证责任更多地推给医疗机构一方，必然会使双方当事人在诉讼地位及风险利益关系上失衡，导致作为防御一方的医疗机构疲于应对，具有巨大诉讼压力。因此，应当在程序上区别不同的情况，分别适用举证责任倒置或者举证责任缓和规则、完全的过错推定或者不完全的过错推定规则、完全的因果关系推定或者不完全的因果关系推定规则，做到保障双方当事人地位平等、机会平等和风险利益平等，使医患关系协调发展。
不同类型医疗损害的法律适用
按照上述医疗损害责任的立法原则，侵权责任法草案规定的医疗损害责任规则基本上是正确的，但要适当调整。我认为，应当作出以下明确的规定更为准确：
采取统一的医疗损害责任的概念，取消医疗事故责任和医疗过错责任的差别，实行统一的赔偿标准。在此基础上，应当将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。由于过失，医务人员违反当时的医疗水平和技术规范，造成患者损害
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的，是医疗技术损害责任，适用过错责任原则确定侵权责任。对于造成的损害，应当按照人身损害赔偿责任的一般标准确定赔偿责任，但应依照医疗过失行为的原因力确定，只对医疗过失行为造成的损害部分承担责任。
由于违反注意义务、保密义务等医疗伦理和良知，侵害患者精神性人格权等损害的，适用过错推定原则确定赔偿责任。而应当赔偿适当的精神损害赔偿金，但应当是象征性的赔偿，不宜责任过重、数额过大。
在医疗过程中，使用医疗器械、消毒制剂、药品、血液以及血液制品等医疗产品，造成患者损害的，是医疗产品侵权责任，应当按照产品侵权责任的基本原理，在承担风险责任时，即受害患者直接向医疗机构承担侵权责任时，生产者、销售者以及医疗机构承担责任适用无过错责任原则;在最终责任的承担上，医疗机构承担的是过错责任，只有存在过失才能承担赔偿责任，没有过错，其承担了损害赔偿责任之后，有权向应当承担最终责任的责任人请求追偿，而不是最终承担侵权责任。
关于医疗损害责任的鉴定，应当确认其是医疗司法鉴定性质，而不是单纯的医学鉴定，因此，应当改变由医学会组织医疗事故鉴定的做法，改由法院聘请医学专家进行医疗损害责任鉴定，鉴定的医学专
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家应当向法院负责，而不是对医学会负责。同时，鉴定组织应当有适当的临床专家和法医专家参加，共同做作出鉴定结论，并且鉴定专家有义务出庭接受质证。采取这样的方法进行医疗损害责任鉴定，就会大大提高其鉴定结论的公信力，减少公众的质疑。对此，侵权责任法草案没有作出规定，应当予以补充。
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企业债务重组的方式之一
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关于铁路债券利息征收企业所得税问题的通知 http://s.yingle.com/l/zw/574580.html
关于代理1998年II期(10年期)中国铁路建设债券利息兑付的通知 http://s.yingle.com/l/zw/574579.html
关于中国铁路建设债券利息征收个人所得税问题的批复)的通知 http://s.yingle.com/l/zw/574578.html
债务转让后本案中债权人能否向原债务人主张权利 http://s.yingle.com/l/zw/574577.html
一般保证 http://s.yingle.com/l/zw/574576.html
非政府性投资项目拖欠工程款原因 http://s.yingle.com/l/zw/574575.html
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