根据《城市商品房预售管理办法》第2 条的规定, 商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人, 并由买受人支付定金或者房屋价款的行为。商品房预售与现售的区别主要在于标的物, 其标的物是正在建造而未建成的商品房。
商品房预售来源于香港又有别于香港。在香港, 开发商在楼盘开建时开始出售商品房, 买受人在双方签订预售合同时先支付10% 的购房款, 待房屋建到一半时再支付10% , 剩下的部分在房屋交付时一次付清。
但在内地的实践中, 买受人在与开发商签订预售合同时通常就已经支付完首付或全部款项, 即使是在支付首付的情况下, 买受人也都在银行办理了按揭贷款, 由银行一次性将购房尾款付给开发商。所以, 在签订预售合同时, 开发商已经拿到了全部购房款, 买受人却没有取得房屋所有权, 而只享有将来取得房屋所有权的权利, 这种权利又被称为期待权。期待权本质上属于债权, 也就是购房人支付了取得房屋所有权的全部价款之后仅仅取得了一项债权。
从以上分析可以看出, 房屋预售制度对买受人是极其不利的。首先, 开发商与买受人地位不平等, 这种不平等主要体现在经济实力不对等和信息不对称。其次, 房屋预售实际上相当于一种远期交易, 但与金融市场远期交易中交易双方都承担风险不同的是, 房屋预售中买受人 ( 包括银行一方) 几乎承担了全部风险, 而开发商却以零风险拿到了一笔建房款。买受人承担的风险主要包括市场风险和信用风险两大类, 市场风险人为不可控, 也就不多说, 主要谈谈信用风险。信用风险又被称为违约风险, 是开发商到期不履行交房义务的风险, 信用风险在实践中主要有两种表现, 一是一屋二卖, 二是烂尾楼。
买受人的弱者地位决定了法律的倾斜保护。预售许可制度可以在一定程度上弥补信息不对称, 预告登记制度的顺位保持效力和保全效力可以很好地控制一屋二卖的信用风险, 而对于烂尾楼问题, 立法则主要采用对商品房预售款进行监管的手段。
现行立法对预收款的监管问题有所涉及, 但并未提出有效可行的方案。1995 年施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第44 条第3 款规定: “商品房预售所得款项, 必须用于有关的工程建设。”建设部发布的《城市商品房预售管理办法》基本上延续了这种总则性立法方式, 在之后相关法规的修改中, 也都保持不变。但住房和城乡建设部在2010 年发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》弥补了这一不足, 该通知规定: “各地要加快完善商品住房预售资金监管制度。尚未建立监管制度的地方, 要加快制定本地区商品住房预售资金监管办法。商品住房预售资金要全部纳入监管账户, 由监管机构负责监管, 确保预售资金用于商品住房项目工程建设; 预售资金可按建设进度进行核拨, 但必须留有足够的资金保证建设工程竣工交付。”其实在此之前, 有些地方的地方性法规已经对预收款的监管作出了具体的规定。
目前商品房预售款的监管制度已在二十来个城市得到实施, 各地的监管政策各异, 差异主要体现在预收款领取程序的不同和监管机构的差异。各地的监管机构大体上可分为政府主管部门、商业银行和其他机构监管三大类。前两种情况较为普遍, 没什么创新点, 问题也较明显, 即前两种机构无法承担监管失误造成的损失, 尤其是经济损失。其他机构作为监管机构的, 创新空间很大, 衍生出的监管种类很多, 运行情况也比较好, 接下来选取几个典型的稍作分析。
由房产交易中心负责监管, 以广东、天津为代表。《广东省商品房预售管理条例》规定: “预售的商品房所在地的市、县房地产交易登记机构负责监督管理商品房预售款收存和使用。预售人使用商品房预售款时, 银行应当按房地产交易登记机构核准同意支付的数额拨付。”天津市2008年发布的《天津市新建商品房预售资金监管办法》的相关规定与此类似。这些规定的明显缺陷就是没有规定监管失误后的责任承担问题。
由项目监理机构实施监管, 这种模式以重庆为代表。2002 年6 月发布的《重庆市城镇房地产交易管理条例》第20 条规定: “预售款应当专款专用, 由具备合法资质的工程监理机构根据建筑工程承包合同规定的进度计划和工程实际进度, 书面通知代收预售款的银行向预售人划款。未经工程监理机构书面通知, 代收预售款的银行不得直接向预售人划款。”该条款在明确了监管机构职责的同时, 明确规定了监管不当时的责任承担问题, 使纠纷可以得到有效解决。2007 年1 月, 重庆发生了首例商品房预售资金监管不力案, 因未能按时交房, 业主们将开发商告上法庭, 最终双方达成调解协议, 由开发商赔偿违约金, 但执行又受阻, 开发商跑路。为了稳定情绪, 政府接手清理烂尾楼。同年9月, 房屋建设完毕, 业主得以入住。12 月, 150 多名业主起诉监管银行和工程监理机构, 要求其对延期交房承担连带赔偿责任。最终三方达成和解协议, 由监管银行赔偿违约金。这个案例很好地验证了该项规定的可操作性, 值得借鉴。
由预售人、银行与工程监理机构三方签订统一格式的《商品房预收款监管协议书》监管, 这种模式其实是由项目监理机构监管模式演变而来的, 以南宁和潍坊为代表。三方协议明确了三方的权利义务, 同时报房产管理局备案。值得注意的是, 重庆在2011 年修订《重庆市城镇房地产交易管理条例》时, 将原有20 条的相关规定修订为现如今的第21 条, 及预售款由工程监理机构、预售资金监管银行和预售人共同监管, 三方签订监管协议, 协议为格式合同, 范本由房地产行政主管部门提供。可见, 订立三方协议已成为一种趋势, 多地将其纳入地方立法。
由担保公司监管, 这种模式以济南为代表。济南市于2005 年9 月出台了《济南市商品房预售款监管实施细则》, 引入了担保机制。细则规定, 商品房预售款监管采用由房地产开发企业委托的担保公司向预购人提供预售款监管责任担保书的方式, 房地产开发企业在商业银行开设商品房预售款专用账户, 开发企业、担保公司、开户银行三方共同签订“商品房预售款监管协议书”, 并报市建委备案, 由建委监督实施。开发商不按规定使用预售款将被暂停房屋预售。一旦发生房产商挪用预售款或卷款潜逃等意外情形, 给购房者造成损失, 担保公司将承担全部经济赔偿责任。①这种模式的好处在于担保公司的介入能够对预售款进行市场化、商业化的高效监管, 防范预售款被挪用的风险, 同时在风险发生时, 担保公司能够以其雄厚的财力保证购房者的合法权益得以维护。同时, 在这种模式中, 政府处于监督三方协议的地位, 只承担行政责任, 不承担民事责任, 比直接监管更符合政府的职责要求。“济南模式”自施行以来效果良好且收获广泛好评, 被认为可以在全国推广。
综合以上分析, 多机构联合对预售款进行监管比较合适, 多方中包括政府、银行和工程监理机构, 还可以根据需要让担保公司介入。在这种组合下, 各方相互制衡, 发挥各自的优势, 监管更高效。值得注意的是, 政府并不直接监管, 而是间接监管, 协调各监管机构, 确保监管的公正性和效率。工程监理机构由于具有建筑方面的专业能力, 可以对建筑工程进展情况作出较为准确的评估, 为预售资金的拨付提供有力的凭证, 重在资金拨付过程中对建筑工程进度、质量、安全等的监督。②银行和担保公司则可以更好地管理预售款, 同时以较强的经济实力对产生的风险承担经济责任。
北京此次的管理通知主要改动了预售款的取用节点和限制, 旨在缓解开发商的资金压力, 促进楼市回暖, 机遇与风险并存, 有利也有弊。本文认为其在监管主体方面也可有所改进, 向多方监管发展, 如此能提高监管效率。
摘要：2015年12月16日, 北京市住建委发布《关于加强本市商品房预售资金使用管理的通知》, 学者将其解释为对实施了5年的商品房预售资金监管制度的松绑, 也有部分学者对此次松绑带来的风险表示担忧, 引发了人们对商品房预收款监管的热议, 本文将主要从商品房预售监管主体的角度看该制度的运行现状及发展趋势。
关键词：商品房预售,预售款,工程监理,三方协议
注释
11高富平, 黄武双.房地产法学[M].北京:高等教育出版社, 2009:189.
22 曹嫔.国内商品房预售资金监管模式比较分析[J].市政建设, 2014, 13 (5) .