上海市高院关于执行

第一篇：上海市高院关于执行

上海市高院关于财产保全的规定

上海法院关于财产保全工作的若干规定(试行)|讨债律师

副标题：上海法院关于财产保全工作的若干规定(试行)

作者：上海高法 文章来源：上海高法 点击数：1377 更新时间：2006-7-5 12:57:08

2002年11月26日 上海市高级人民法院制定下发沪高法[2002]381号

为规范本市各级法院财产保全工作，切实维护当事人合法权益，保证案件的公正审理和顺利执行，根据我国《民事诉讼法》、《行政监察法》、《仲裁法》、《公民出境入境管理办法》、《外国人入境出境管理办法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，结合本市法院财产保全工作的实际，制订本规定。

一、财产保全工作基本原则

第一条 财产保全工作应当规范、周全，便于案件的审理和执行。

第二条 财产保全一般依据当事人的申请，经审查后依法作出保全裁定。除特殊情况外，人民法院不主动采取保全措施。

第三条 财产保全审查应当严格、认真，从严掌握标准，慎重作出裁定。除必要的原因外，一般宜慎用保全措施。

第四条 财产保全工作应当兼顾法律效果和社会效果，充分保护社会主义市场经济的健康、有序、稳定的发展。

二、审查、立案、执行

第五条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决或仲裁裁决不能执行或者难以执行的，可以根据对方当事人的申请或经仲裁机构提交的对方当事人的申请， 作 出财产保全的裁定。

国家监察机关提出的保全申请，人民法院应当作出保全裁定。

第六条 申请财产诉讼保全、仲裁财产保全，应当符合以下条件：

1申请人和被申请人都是本案当事人;

2所涉案件是给付之诉;

3请求保全的财产是当事人争议的财产或者是被申请保全一方当事人的财产;

4请求保全的财产价值或金额不得超过诉讼或裁决请求的数额;

5请求保全的目的是为了判决或裁决的顺利执行，或者是为了避免财产的损失。

第七条 非诉保全案件应由仲裁机构将当事人的申请提交法院审查。监察机构提请的保全申请，应附提出申请的监察机构的《立案审批表》和《提请保全书》

第八条 有下列情形之一而当事人没有提出申请的，人民法院可以裁定采取财产保全措施：

1不采取保全措施可能使国家财产遭受难以弥补的损失的;

2不采取保全措施可能使妇女、儿童、老人等弱者的合法权益遭受难以弥补的损害的;

3双方当事人互相推诿，使争议标的物处于无人管理状态，面临毁损、灭失危险的;

4其他有采取财产保全措施必要的。

第九条 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法财产受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向财产所在地人民法院申请采取财产保全。

第十条 申请诉前财产保全应当符合以下条件：

1申请人与被申请人之间存在债权债务关系;

2双方的争议具有给付的内容;

3请求的目的是为了判决的顺利执行或者是为了避免财产的损失。

第十一条 人民法院受理当事人诉前财产保全申请后，应当按照诉前财产保全标的金额并参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取诉前财产保全措施。

采取诉前财产保全措施的人民法院受理申请人的起诉后，发现所受理的案件不属于本院管辖的，应当将案件和财产保全申请费一并移送有管辖权的人民法院。案件移送后，诉前财产保全裁定继续有效。

第十二条 财产保全申请书的内容应当包括：

1申请人与被申请人的基本情况;

2请求保全的具体事项和措施;

3事实和理由;

4财产保全物的名称、种类、规格、数量、价值、所有权人、所在地等详细情况，以及相关证据。

申请时业已存在的财产证据，原则上应一次提供完毕。

第十三条 当事人在起诉前提出财产保全申请的，由人民法院立案庭裁定;

当事人在起诉、立案审查或案件审理阶段提出财产保全申请的，由人民法院相关审判庭裁定。财产保全的执行部门由作出裁定的法院决定。

第十四条 人民法院采取财产保全措施后，应当立即通知被申请人，并将保全结果告知申请人。

第十五条 诉前保全、非诉保全和监察机关提出的保全，编立案字号;诉讼保全案件沿用原审立案案号，不另编立案号。

第十六条 中央监察机关提请的保全，由高级法院负责实施;地方各级监察机关提请的保全，由被申请人或被保全财产所在地基层法院负责实施。

第十七条 第一审人民法院在审理民事案件时，对于可能因当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，一般应在宣告判决前及时依法采取保全措施;在宣告判决后或者判决书送达后的上诉期限内，发现当事人转移、隐匿、出卖或毁损财产等情况，认为需要及时采取诉讼保全措施的，无论当事人是否提出上诉，第一审人民法院都应依法采取诉讼保全措施。

第十八条 对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为的，第一审人民法院可以依当事人的申请或依职权采取财产保全措施。第一审人民法院制作的财产保全裁定，应及时报送第二审人民法院。

第十九条 当事人在二审期间申请财产保全，由第二审人民法院作出裁定并执行。

第二十条 人民法院变更、解除或撤销财产保全措施，应当出具裁定书，并及时送达当事人。

第二十一条 债务人在银行帐号上长期无款，又无其他财产可供执行的，如确有将来可得收益的财产，人民法院可在不影响企业正常营业的情况下，裁定限制债务人支取到期应得的部分或全部收益，并应通知有关单位协助执行(附判决书或裁定书副本)。如果债务人或有关单位违反判决或裁定，擅自支取的，人民法院可依法按妨碍民事诉讼行为论处。

三、提供担保的要求

第二十二条 申请财产保全除提交书面申请、足额交纳保全费用外，还应当提供相当

于申请财产保全数额的可靠担保。

可靠担保是指具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民真实、明确地为申请人提供了连带保证，或者申请人、申请人的担保人提供了物的担保。

国家机关、学校、幼儿园、医院及以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能部门等，不能作为担保人提供担保。

第二十三条 申请人提供担保应当符合以下条件：

1有担保人出具的保全担保书、营业执照复印件(须经工商管理部门盖章)、法定代表人身份证明书等有效文件;

2提供相当于保全标的价值数额的财产，或不低于因申请错误可能造成被申请人财产损失额的现金作为担保。

第二十四条 申请人或者担保人以实物提供担保的，应当提供担保实物清单、存放地点及保管人员名单或者仓单等物权凭证。实物价值应当高于申请保全标的金额，必要时还须提供评估机构对实物市值的评估报告。

第二十五条 申请人以房地产或车辆提供担保的，应当递交房屋产权证原件或机动车辆所有权证明原件，同时提供房地产交易中心、车辆管理部门出具的对所担保的房地产、车辆无司法限制或抵押等证明文件。

第二十六条 申请人以债券、存款单、提单、知识产权权益证书等权利凭证提供担保的，应当递交债券、存款单、提单、知识产权权益证书等权利凭证原件，由受诉法院代为保管，至解除担保或诉讼程序结束时予以发还。

第二十七条 申请人或担保人系社会公众认知的有足够资产的金融机构、特大型企业等，经人民法院审查并认可后，该申请人或担保人可以本企业的信誉作担保，但应当提供担保企业最新的资产负债表或者申请人自有资金担保书。

第二十八条 财产保全申请人没有提供担保的，人民法院可以责令申请人提供担保。申请人在接到人民法院要求提供担保后3日内仍不提供或者不能提供可靠担保的，应当裁定驳回申请。

驳回财产保全申请的裁定，采用书面或口头形式。口头驳回的，应当制作笔录。

四、采取保全措施的时间

第二十九条 人民法院接受申请后，应当在48小时内作出是否予以保全的决定。裁定

采取财产保全的，应当立即开始执行。

在采取保全措施的同时，应按规定向被申请人送达保全裁定。保全措施完毕后，最迟应于次日将保全及送达材料随案件移送相关审判庭。

第三十条 对监察机构材料齐全的申请，应当在接到提请后的24小时内采取相应的保全措施，并尽快向被申请人送达财产保全裁定。

第三十一条 诉前财产保全被人民法院裁定准许后，申请人应当在15日内提起诉讼。申请人在15日内起诉的，诉前财产保全裁定的效力一般应当维持到生效的法律文书执行时止;15日内未起诉的，解除保全措施。

第三十二条 当事人或利害关系人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出复议决定。有特殊原因需要延长的，由院长批准，但最长不得超过1个月。复议期间不停止裁定的执行。裁定正确的，书面或口头通知驳回当事人的申请;裁定不当的，作出新的裁定来变更或撤销原裁定。

五、财产保全的范围、方式

第三十三条 财产保全限于申请人请求的范围。

人民法院采取保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产或者被申请保全一方当事人的财产。对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般不得采取财产保全措施。

第三十四条 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。财产已经被查封、冻结的，一般不得重复查封、冻结。

前一查封、冻结尚有余值的，对余值部分可以再次查封、冻结。查封、冻结后仍有余值的，应及时告知前一查封、冻结的人民法院及本案当事人。

第三十五条 人民法院查封、扣押被申请人财产，可以根据财产的市场价格趋势、折旧、保管和变卖成本等情况适当超额查封、扣押，但应告知被申请人超额保全的理由和超额额度的测算依据。被申请人对超额额度有异议的，人民法院应当委托专门机构进行评估，评估费用由被申请人垫付。

第三十六条 人民法院采取查封、扣押措施时，应当指定当事人、有关单位或个人妥善保管被查封、扣押的财产，费用由申请人垫付。负责保管的当事人、有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。

被查封、扣押的财产一般不得指定申请人保管。

第三十七条 被保全的财产需要监管的，人民法院应当通知有关单位监管，费用由申请人垫付。

第三十八条 冻结银行存款，执行人员应当出具人民法院签发的协助执行(冻结存款)通知书，并附生效裁定书副本，还应当出示工作证和执行公务证。

第三十九条 对季节性、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款。必要时人民法院可予以变卖，保存价款。

第四十条 对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照、并通知有关产权登记部门不予办理该项财产转移手续的财产保全措施，必要时可以查封或扣押该项财产。

第四十一条 对证券经营机构、期货经纪机构等在交易所的交易席位进行保全，可以裁定禁止被保全机构自行转让，但不应停止交易席位的使用。

第四十二条 债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对债务人清偿。该第三人要求向债务人偿付的，由人民法院提存财物或价款。

第四十三条 对债务人到期应得的收益，可以采取限制其支取的保全措施，通知有关单位协助执行。

第四十四条 人民法院对抵押物、留置物可以采取保全措施，但抵押人、留置权人有优先偿受权。

对抵押物、留置物采取保全措施后，应当立即告知抵押权人、留置权人。

第四十五条 下列情况不得采取财产保全措施：

1案外人的财产;

2第四十二条中第三人提出异议的财产;

3由企业、社会、政府等方面筹集的用于保障下岗职工基本生活的专项资金;

4社会保险机构开设的社会保险基金帐户及资金;

5医疗费清欠专项资金;

6封闭贷款结算专户用资金;

7军队、武警部队等保密单位开设的“特种预算存款”、“特种其他存款”和连队帐户的存款(军队、武警部队的其他存款除外);

8证券经营机构、期货经纪机构的交易保证金(失去保证金用的除外);

9信用证开设保证金(有充分证据证明卖方利用合同进行欺诈且开证银行在合理的时间内尚未对外付款的或已失去保证金作用的除外);

10其他有可能严重影响地区社会稳定的情况。

第四十六条 对于证券经营机构、期货经纪机构，可以冻结其自营帐户的资金，不得冻结其他投资者的资金，不得采取查封证券经营机构、期货经纪机构的营业厅、办公室、财务室等影响证券、期货正常交易的保全措施。

第四十七条 对于未开设自营帐户而进行自营业务的证券经营机构、期货经纪机构，需要采取保全措施冻结其在证券或期货交易所、证券登记结算机构或异地清算代理机构清算帐户内清算资金的，应当依法在债务人承担的债务数额范围内予以冻结。同时，应当保障证券经营机构、期货经纪机构的举证权利，如有证据证明上述帐户内的资金是其他投资者的，应当对其他投资者的资金及时解除冻结。

第四十八条 对于有偿还能力的企业法人，一般不得采取查封、冻结的保全措施。已采取查封、冻结保全措施的，如该企业法人提供了可靠担保，或者可以采取其他方式保全，应当及时予以解封、解冻。

六、续保、解除保全措施

第四十九条 保全措施完毕后，人民法院应当及时告知申请人应在保全期限届满前7

日内向人民法院提出续保申请，否则保全期限届满后自动解除。

第五十条 冻结银行存款的期限为6个月，有特殊原因需要延长时，人民法院应在冻结期满前办理续冻手续，每次续冻期限最长不超过6个月。逾期不办理续冻手续的，视为自动解除冻结。

第五十一条 对有期限的财产保全措施，申请人要求续保的，应当提出续保申请。申请人未提出续保申请的，人民法院相关审判庭应当提前7日将财产保全到期日提示申请人。二审期间申请人对第一审人民法院财产保全裁定未申请续保的，第二审人民法院相关审判庭应当及时将财产保全到期日提示申请人;申请人提出申请或经提示后申请人提出申请的，第二审人民法院相关审判庭应当及时与第一审人民法院相关审判庭联系并提供相关材料，由第一审人民法院办理续保手续。

第五十二条 距财产保全期限届满不足60日当事人对一审判决提起上诉的，作出判决的审判庭应当征询申请人是否续保。申请人申请续保的，第一审人民法院应当在办妥续保手续后移送第二审人民法院。

第五十三条 人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出财产保全裁定的人民法院自行解除或其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都无权解除财产保全措施。

第五十四条 财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。

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第五十五条 遇有下列情形之一的，人民法院应当解除财产保全措施：

1人民法院采取诉前财产保全措施后，申请人在法定期限内未起诉的;

2申请人自愿申请解除财产保全措施的;

3申请人申请撤诉并且被人民法院准许的;

4被申请人提出解除保全申请并提供了相应数额的可供执行的财产担保的(担保数额不足的，人民法院可以酌情解除部分财产保全);

5被申请人债务已履行完毕的;

6驳回申请人的起诉或对申请人的诉讼请求不予支持的;

7其他应当解除财产保全措施的。

第五十六条 解除保全的措施一般由作出保全裁定的法院实施。

一审法院作出保全裁定，二审法院经审理，认为需要解除保全措施的，可由二审法院相关审判庭实施解除保全措施，但应当及时向一审法院告知解除保全措施的决定;驳回申请人起诉的，由一审法院实施解除保全措施。

第五十七条 财产保全后移送管辖或集中执行的，经相关法院协商后，由正在审理或执行的法院实施解除保全措施。

七、涉外诉讼财产保全

第五十八条 涉外民事诉讼财产保全措施，只能限于当事人的申请，并且提供可靠担 保，人民法院不能依职权主动采取。

第五十九条 诉讼保全的财物的价值不应超过诉讼请求的数额，且必须是被申请人的财物或者债权。对于被申请人租赁使用的他人财物，不得实行诉讼保全。被申请人财物已为第三人设置抵押权的，不得就抵押物价值已设置抵押部分实行诉讼保全。

第六十条 需对外国或港澳台地区当事人在我国境内的财产实行诉讼保全而涉及在中国的合资企业时，一般只能对其在合资企业中分得的利润进行冻结，而不能对其在合资企业中的股金进行冻结。如果外国或港澳台地区当事人在诉讼期间转让其在合资企业的股权时，人民法院可以应他方当事人的申请，冻结其股权。

第六十一条 涉外民事纠纷利害关系人申请诉前财产保全被人民法院裁定准许后，申请人应在30日内起诉。申请人在30日内起诉的，诉前财产保全裁定的效力一般应当维持到生效的法律文书执行时止。

第六十二条 对于在内地没有财产可供执行、责令其提供担保又拒不提供的台湾、香港、澳门地区的当事人，人民法院可根据情况，决定令其不准出境。

对于决定令其不准出境的人员，人民法院应扣留其身份证或者护照，并在其回乡证、回港证或回澳证的附页上签明暂不准其出境的原因。在暂不准出境期间，不限制其人身自由。

第六十三条 被决定不准出境的人员或其保证人向人民法院提供适当的担保后(保证金一般不得低于人民币5万元)，人民法院应及时发还身份证或者护照，并在回乡证、回港证或回澳证上注明准其出境，不准出境的决定自行撤销。

八、财产保全的救济措施

第六十四条 采取保全措施的人民法院院长或上级人民法院发现采取财产保全确有错

误的，应当按照审判监督程序立即纠正。

第六十五条 被保全申请人认为人民法院保全措施不当，可以向执行保全措施的人民法院提出书面复议申请。执行保全措施的人民法院应当在收到复议申请后30日内作出是否同意该申请的决定，并书面告知被保全申请人。

第六十六条 因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿;因人民法院依职权采取财产保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。

第六十七条 审判人员对应予以保全的案件而不保全，在采取财产保全措施过程中故意超标的保全被申请人可分割的财产造成较大损失或严重后果，擅自解除已被保全的财产等因故意或重大过失给当事人或案外人造成损害的，可追究其行政责任和经济责任。

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九、其他

第六十八条 本规定适用于本市各级人民法院、海事法院、铁路运输法院的财产保全、证据保全工作。

各级法院可根据本规定原则，制定财产保全实施细则。

第六十九条 行政诉讼财产保全，依照《行政诉讼法》的规定。《行政诉讼法》没有规定的，可参照本规定。

第七十条 海事诉讼财产保全，依照《海事诉讼特别程序法》的规定。

《海事诉讼特别程序法》没有规定的，可参照本规定。

第七十一条 本规定由上海市高级人民法院负责解释，从2003年1月1日起实 施。

第二篇：上海高院关于规范法官自由裁量权行使

的指导意见

(2009年7月1日上海市高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过)

为进一步规范法官自由裁量权的行使，维护司法统一，促进司法公正，增强司法公信，树立司法权威，根据有关法律规定，并结合上海法院审判工作实际，特制定本意见。

第一条 自由裁量权是指法官在案件审理过程中，在法律规定的范围内或法律没有明确规定但情势所需时，依据法律原则，运用法律精神、司法良知以及经验法则，对案件进行综合、理性判断的权力。

第二条 法官行使自由裁量权时，应当依据法律规定，遵循法定程序，符合法律和司法解释的精神。

第三条 法官行使自由裁量权时，应秉承司法良知、恪守职业道德，以实现实体公正和程序公正为目标，做到裁判尺度统一，避免主观偏见。杜绝形式合法、实体不公的裁判。

第四条 法官行使自由裁量权时，对自由裁量过程中所涉及的程序、方法、结果等事项，应当通过一定方式公开，并应在裁判文书说理部分充分阐明运用自由裁量权的原因、依据、逻辑推演过程.第五条 法官行使自由裁量权时，必须适度，做到利益平衡。所作出的判断和结论必须正当，具有可实现性，应充分考量社会风俗、惯例以及

公众认可度，不违反社会基本价值观念，不损害社会公共利益。

第六条 法官行使自由裁量权时，应遵循证据裁判原则，严格依证据查明的事实作出裁判。作为裁判基础的证据必须经过充分质证、辩论，同时在对证据采信和事实认定时，应当综合考虑庭审中所有的证据材料、信息。

第七条 案件审理过程中，在法律没有具体规定，依司法解释又无法确定举证责任承担时，应当根据公平原则和诚实信用原则，分析实体法律规范中权利构成要件，结合实际案情、当事人的举证能力等因素合理分配举证责任。

对当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集或非经法院依职权调取而无法获得的证据，且该证据可能对事实认定、裁判结果产生重要作用的，法官应依法依职权进行调查取证。

第八条 法律法规有不同规定且导致案件不同的裁判结果，又难以依据法律适用的一般原则进行选择的，应当基于查明的案件事实，并结合公共政策、社会习俗、惯例等因素进行价值判断、利益衡量，选择适用最符合公平正义、社会基本价值观念的法律条文，确保案件处理的法律效果与社会效果实现有机统一。

第九条 法律法规规定不明确、不具体，而案件审理过程中又需对相关条款的内涵与外延予以明确的，应结合立法旨意、法律原则、社会主流价值观、司法政策以及经济发展情况等因素，对相关条款作出最能实现社会公平正义、最具现实合理性的解释。

第十条 法律法规确无相关规定的，应依据法律原则、判例、法学原理、

公平正义理念、善良风俗、习惯以及国家政策等因素行使自由裁量权，但这种行使不得背离法律基本的精神、目的和价值追求，并且在判决理由部分需对其合法性与合理性予以充分论证。

第十一条 行使自由裁量权时，应当参照最高法院、上海高院明确公布的指导性案例。针对同一类型、事实基本相同的案件，应作出基本一致的裁量。

第十二条 案件审理过程中，对涉及较强专业性的问题，可聘请具有相关专业知识或相关经验的人士担任人民陪审员或者通过专家咨询等方式，以提高法官对专业性问题的判断能力。

第十三条 同一法院的不同业务庭、同一业务庭的不同合议庭针对同一类型案件行使自由裁量权，应当建立沟通、协调机制，以统一裁判尺度，做到同类案件同类处理。

上下级法院间应通过加强条线内同类案件的调研与指导，以统一裁判尺度，规范司法行为。

第十四条 应加强对自由裁量权行使的审判指导与监督。对十重大、疑难、复杂、敏感案件，法官应当慎重行使自由裁量权，一般应适用普通程序审理并及时向院、庭长报告，必要时应提交审判长联席会议或审判委员会讨论。

第十五条 自由裁量权依法独立行使，不受外部因素的不当于预。 上级法院应当尊重下级法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果。无正当理由和充足依据，不得撤销或变更下级法院行使自由裁量权作出的裁判。

再审程序中，无正当理由和充足依据，不得撤销或变更原审法院行使自由裁量权作出的生效裁判。

第十六条 禁止违背法律规定或业界公认准则、指导性案例而滥用自由裁量权。

对法官出于不正当目的行使自由裁量权、自由裁量的内容不合法、自由裁量的结果显失公正以及自由裁量违反法定程序的，应结合法官审判质量考核的相关规定子以处理。

对以权谋私、枉法裁判，构成违法违纪的，依据有关法律法规及相关规定进行处理。

第十七条 本意见是关于法官自由裁量权行使的原则性规定。对审判实践中具体某类案件的自由裁量问题，将在调研的基础上，以各审判条线出台指导性意见的方式加以规范。

第十八条 本意见由上海市高级人民法院审判委员会负责解释。 第十九条 本意见自公布之日起施行。

第三篇：福建高院发布十起“执行不能”典型案例

福建省高级人民法院公布十起“执行不能”典型案例，通过以案释法，引导社会大众正确区分“执行难”和“执行不能”，理性认识“执行不能”。

案例一：游某某与吴某某、某担保有限公司借款合同纠纷执行案

游某某与吴某某于2012年7月16日签订一份《借款合同》，约定吴某某向游某某借款人民币1000万元，借款期限为5天，借款利率为日万分之七，借款本息在2012年7月20日一次性还清，逾期还款则应支付违约金。吴某某系某担保有限公司的法定代表人，该担保有限公司为上述借款提供担保。因吴某某未如约偿还借款本息，担保方亦未代为清偿，游某某向福建省福州市中级人民法院提起诉讼。经审理，福州中院判决吴某某偿还游某某借款本金人民币1000万元及利息、违约金等，某担保有限公司承担连带清偿责任。

判决生效后，因被告未履行生效判决确定的义务，游某某申请强制执行。执行法院将吴某某纳入失信被执行人名单，并发出限制高消费令。经查，吴某某下落不明，同时通过网络查控系统查询，未发现有可供执行的财产。后法院向申请执行人游某某发出执行情况告知书，将采取的财产调查措施、被执行人的财产情况、终结本次执行的依据及法律后果等事项予以告知，并依法裁定终结本案的本次执行程序。

本案执行过程中，主债务人下落不明，担保人被申请破产并正在审理，执行法院穷尽财产调查措施，且对主债务人采取限制高消费、列入失信被执行人名单等措施后，仍未发现有财产可供执行，属于典型的执行不能。这是当事人面临的商业风险、交易风险、社会风险，需要凝聚全社会力量从源头上进行综合治理。

案例二：黄某某与林某某机动车交通事故纠纷执行案

2015年3月11日18时，黄某某驾驶无牌自行车沿着国道324线由南往北方向逆向行驶，与沿国道324线由北往南方向顺向行驶的林某某驾驶的无牌两轮普通摩托车发生碰撞，造成车损及黄某某、林某某受伤的损害后果。2015年4月3日，厦门市公安局交通警察支队集美大队作出《道路交通事故认定书》，认定黄某某与林某某负事故同等责任。后经司法鉴定，黄某某评定为道路交通事故十级伤残。黄某某的法定代理人将林某某起诉至福建省厦门市集美区人民法院，要求赔偿黄某某人身伤害所造成的各项损失。经审理，集美法院作出一审判决，林某某应赔偿黄某某各项经济损失共计142041元。判决生效后，林某某未履行相应的赔偿义务。

2016年12月4日，黄某某的法定代理人向集美法院申请强制执行，要求林某某履行生效法律文书确定的法律义务。案件进入执行阶段后，集美法院积极查询被执行人的财产线索，通过厦门市执行查控系统、福建法院司法查控系统及全国网络执行查控系统查询被执行人名下的财产情况。根据申请执行人提供的被执行人地址，集美法院又到被执行人的住所地调查了解，发现被执行人持有厦门市集美区社会救助证，妻子精神残疾，儿子为在校生，家庭经济困难。集美法院将被执行人名下无财产可供执行的调查结果及执行过程告知申请执行人，申请执行人对调查结果表示认可，并表示不能提供其他财产线索。集美法院遂对本案裁定终结本次执行程序。

本案在执行过程中，执行法院通过三级网络执行查控系统调查被执行人的财产，均未发现有可供执行的财产。通过实地调查，发现被执行人家庭经济困难，除了维持生计的生活必需品之外没有其他财产，无法进一步执行，该案属于典型的执行不能案件。

案例三：某实业公司与某制品公司租赁合同纠纷执行案

某制品公司因拖欠某实业公司厂房租金及物业管理费被诉至福建省龙海市人民法院，经审理后，龙海法院依法判决某制品公司在判决生效之日起十日内支付某实业公司租金和物业管理费合计88320元。判决生效后，某制品公司拒不履行，某实业公司申请强制执行。

执行过程中，某制品公司负责人下落不明，执行法院依法查封、扣押被执行人存放于厂房内的注塑加工机床七台，经评估，上述机器设备价值438039元。此外，执行法院还受理以某制品公司为被执行人的执行案件共4起，总申请标的额约41万元。执行法院依法启动司法拍卖程序，但通过淘宝网司法拍卖平台二次拍卖均流拍，且各债权人均不愿意以物抵债，同时表示不能提供被执行人其他财产线索，同意法院终结本次执行程序。

本案被执行人已停止经营，负责人下落不明，扣押的机器设备无法处置，执行法院未查到被执行人有其他可供执行的财产，申请执行人也未能提供其他财产线索，且申请执行人又不愿意以物抵债，以致该案成为执行不能的“僵尸”案件，属于非典型意义的执行不能。

案例四：董某等人与某运动用品有限公司追索劳动报酬纠纷执行案

申请执行人董某等455名工人与被执行人某运动用品有限公司追索劳动报酬纠纷一案，泉州市洛江区劳动争议仲裁委员会于2016年6月28日作出裁决：被执行人某运动用品有限公司应于裁决书生效之日起三日内支付董某等455名工人工资合计3749029元。

仲裁裁决书生效后，被执行人某运动用品有限公司未自觉履行生效法律文书所确定的付款义务，公司实际控制人袁某不落不明，申请执行人董某等455名工人向洛江法院申请强制执行。在执行过程中，福建省泉州市洛江区人民法院依法查封被执行人的机器设备、部分存货及原材料，并予以评估拍卖，拍卖成交价款为2207740元，同时依法扣划了被执行人的银行存款72000元，帮助收回被执行人应收货款326775.03元，共执行到位款项合计2606515.03元，后洛江法院依法制定执行款分配方案，对455名工人工资进行优先发放。此外，洛江法院调查被执行人的房产、车辆、证券等财产信息，均未发现有可供执行的财产，且申请执行人董某等455名工人也未能提供被执行人其他财产线索，鉴于本案不具备继续执行的条件，洛江法院依法裁定终结本次执行程序。

本案执行法院已对被执行人所有的财产处置完毕，并积极催收了应收货款，仍无法全部清偿工人工资，尚有1142513.97元未能清偿，且经调查发现被执行人确无财产可供执行，申请人也无法提供新的财产线索。本案的财产已依法处置完毕，仍不能完全满足全部债权，亦属于执行不能的一种表现形式。

案例五：某工贸公司与某石粉厂买卖合同纠纷执行案

某工贸公司因欠某石粉厂货款145800元被诉至法院，经福建省永安市人民法院审理后，判决某工贸公司支付某石粉厂货款145800元及逾期利息。但在判决生效后，某工贸公司拒不履行义务，某石粉厂申请强制执行。

执行过程中，永安法院经网络司法查控系统查询，未发现被执行人有银行存款、车辆等财产。后经实地调查，被执行人已经没有正常生产经营，其厂房及机器设备均系租赁物，因拖欠租金已被出租人收回，被执行人的负责人系外省人且下落不明。经申请执行人申请，永安法院向社会发布执行悬赏公告，依法查找被执行人的财产线索及其负责人的下落，均未果。永安法院将本案的执行情况、财产调查结果、采取的执行措施、法律后果等信息告知申请执行人，申请执行人亦表示暂不能提供被执行人其他财产线索，同意永安法院依法定程序作出处理。据此，永安法院依法裁定终结本次执行程序。

本案被执行人已无正常生产经营，名下无财产可供执行，公司已是“空壳”，被执行人的负责人也下落不明，执行法院通过发布执行悬赏公告，仍未发现财产线索及被执行人的负责人的下落。执行法院在穷尽执行措施后，向申请执行人充分介绍了案件执行过程，并取得其理解，遂依法裁定终结本次执行程序，本案属于查无财产的执行不能案件。

案例六：吴某玉、陈某平、陈某与杨某贵、吴某引机动车交通事故责任纠纷执行案

2016年10月18日，杨某义(案发时已满十六周岁未满十八周岁)无证驾驶无牌号二轮摩托车(该车在某财产保险有限公司莆田中心支公司投保交强险，事故发生在保险期间)，与吴某訇骑驶无牌号自行车发生相撞，造成二人当场死亡及车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，杨某义负事故主要责任，吴某訇负次要责任。2017年1月间，吴某玉(吴某訇的母亲)、陈某平(吴某訇的丈夫)、陈某(吴某訇的女儿)因上述交通事故赔偿问题将杨某贵、吴某引(杨某义的父母)及某财产保险有限公司莆田中心支公司诉至法院。经法院判决，被告某财产保险有限公司莆田中心支公司应赔偿吴某玉、陈某平、陈某损失11万元，被告杨某贵、吴某引应赔偿吴某玉、陈某平、陈某损失535567.6元。 法院依法受理吴某玉、陈某平、陈某强制执行申请后，于2017年11月30日向被执行人杨某贵、吴某引发出执行通知及报告财产令，责令杨某贵、吴某引向申请执行人吴某玉、陈某平、陈某赔偿损失535567.6元及利息，并如实报告财产情况，但杨某贵、吴某引未按执行通知履行义务。在案材料表明，杨某贵、吴某引常年在家务农，享受低保生活补助，且在本案交通事故中亦为受害人，遭受丧子之痛，且无赔偿能力。2017年11月至2018年3月间，法院依法对杨某贵、吴某引的车辆、银行存款、有价证券等财产情况进行详细查询。经查，被执行人杨某贵、吴某引仅有小额银行存款。除上述财产外，法院未发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人也无法提供被执行人其他财产线索。经法院依法告知，申请执行人吴某玉、陈某平、陈某表示被执行人杨某贵、吴某引确实经济困难，且在事故中也失去了至亲，同意本案本次执行程序终结。

本案被执行人杨某贵、吴某引家庭经济困难，又遭受壮年痛失爱子的剧痛，承受精神和物质的双重打击。法院经查询银行、车管部门、不动产登记中心等，被执行人没有履行能力，属于典型的执行不能。申请执行人也表示理解被执行人杨某贵、吴某引的困难，同意终结本次执行程序，遂本案依法终结本次执行程序。

案例七：谢某某等人与张某茂、张某花提供劳务受害责任纠纷执行案

2015年9月7日，被告张某茂、张某花雇佣受害人兰某某到其正在装修的房屋钻墙孔，兰某某在钻墙的过程中不慎触电后从人字梯上跌落身亡。福建省南平市顺昌县人民法院判决被告张某茂、张某花赔偿原告谢某某等人(系兰某某的近亲属)472845.92元，扣除已付4万元，还应赔偿432845.92元。因被告未履行生效判决确认的赔偿义务，谢某某等人向顺昌法院申请强制执行，执行标的为赔偿款43万余元。

执行中，被执行人张某茂、张某花离开住所，下落不明。经查，被执行人名下无存款、林权、车辆、工商登记等财产登记信息，唯一可供执行的财产为事故发生地的房屋，该房屋已向银行抵押借款30万元。顺昌法院依法查封该处房产后，启动评估拍卖程序。因风俗习惯忌讳的原因，该房产在淘宝网拍卖平台经两次拍卖和一次变卖，均因无人报名竞买而流拍，且申请执行人不愿接受以物抵债。顺昌法院认为，该房产作为被执行人唯一可供执行的财产，经法定程序拍卖、变卖未成交，申请执行人不接受以物抵债，故该案被执行人名下虽有财产，但不能处置，属于有财产无法处置的执行不能案件。

表面上被执行人名下虽有与申请执行标的额相近的财产，看似申请执行人的权益可实现，但实际上因该财产被设置抵押及风俗习惯等原因，剩余价值已不大，且经依法拍卖处置，最终无法变现，是典型的虽有财产但无法处置的执行不能案件。

案例八：廖某辉、王某某与廖某益刑事附带民事赔偿纠纷执行案

2014年8月11日下午，被告人廖某益经过廖某辉之子、被害人廖某豪(男，殁年8岁)身边时，被廖某豪用沙子泼洒，廖某益联想到因旧房拆迁改造、征地等事，遭受廖某辉等人“欺负”，心中愈发气愤，决意实施报复，即取出一把水果刀，连续切割廖志豪的颈部、下巴等处，又朝其腰腹部捅刺两刀，随后骑摩托车逃离现场，廖某豪在被送往医院的途中死亡。2015年6月3日，福建省龙岩市中级人民法院作出刑事附带民事判决，在判处廖某益死刑的同时，判决应赔偿廖某辉、王某某(系被害人廖某豪的父母)各项损失人民币643992元。

判决生效后，被执行人未主动履行判决。执行过程中查明，廖某益已被执行死刑。经全国法院“总对总”和全省法院“点对点”网络司法查控系统查询，均未发现被执行人有银行存款、车辆、股权等可供执行的遗产。经调查发现，廖某益父亲廖某某70多岁，母亲刘某某60多岁，二人均为贫困户。因申请执行人廖某辉、王某某家庭经济困难，被执行人又无财产可供执行，龙岩中院启动国家司法救助程序，对申请执行人救助5万元。申请执行人基于被执行人的家庭财产状况，对法院的执行工作表示理解，同意本案终结本次执行程序。

人民法院执行的刑事附带民事赔偿案件，被执行人往往已经被判处刑罚，甚至像本案被判处极刑，且确无财产可供执行，属于典型的执行不能案件。对于此类被执行人无财产可供执行，申请执行人又生活困难的执行案件，人民法院及时启动司法救助程序，给予一定的补助，体现了司法的人文关怀。 案例九：黄某某责令退赔执行案

被告人黄某某以非法占有为目的，明知自己无偿还能力，以借款用于投资、帮朋友周转资金等名义，先后多次骗取他人财物共计474.14万元，构成诈骗罪。福建省宁德市中级人民法院于2014年3月20日作出判决：被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币500万元;责令被告人退出诈骗所得款项471.14万元，返还被害人。

判决生效后，黄某某未交纳500万元罚金，也未退出诈骗所得款项471.14万元返还被害人。宁德中院刑事审判二庭将该案移送执行局强制执行，2016年1月8日立案执行。经查，被执行人黄某丁正在监狱服刑，且其名下无存款、房地产、股权、车辆等可供执行财产，执行法院遂裁定终结本次执行程序。

该案被执行人正在监狱服刑，没有收入亦可供执行的财产，属于典型的执行不能案件。

案例十：高某等人与俞某某民间借贷纠纷执行案

2013年，俞某某以投资工程为由向高某等46人借款，并许诺每月利率2%至3.5%，借款金额高达2500多万元。2014年俞某某因病去世后，其家族资金链断裂，不仅许诺的高额利息无法兑现，连本金也无法偿还。后高某等46人向法院起诉俞某某继承人陈某、俞某等，法院判决陈某偿还借款本息，俞某在继承遗产范围内对上述债务承担清偿责任。 本案立案执行后，执行法院依法向被执行人发送执行通知书、报告财产令，责令被执行人立即履行义务，但被执行人拒不履行。后执行法院积极查找被执行人可供执行的财产，发现被执行人陈某名下有10套房产并及时进行拍卖处置，合计获得执行款约900万元。但由于上述10套房产均设定银行抵押权，清偿银行欠款后，无法全部清偿高某等人的债权。执行法院又走访被执行人居住社区调查了解被执行人的财产情况，并要求各申请人提供被执行人的财产线索，经查被执行人已无其他可供执行的财产，申请人也无法提供财产线索，遂对本案裁定终结本次执行程序。

本案被执行人名下10处房产均被法院依法及时处置，但因房产均设定抵押权且债务金额巨大，导致申请人无法足额受偿。人民法院在穷尽执行措施后，仍无法全部清偿申请执行人的全部债权，本案属于有财产且已处置完毕，仍不能完全满足全部债权的执行不能案件。

第四篇：上海高院劳动法解释条例

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见

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为平稳实施《劳动合同法》，切实维护劳动关系当事人的正当权益，上海市高级人民法院会同上海市人力资源和社会保障局，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点，从增加操作性、指导性的要求出发，研究制定了一些意见，供劳动争议处理机构参考。

一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理

律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。

会计师事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。

解读：劳动合同法实施条例中明确的规定了依法成立的律师事务所、会计师事务所、基金会属于劳动合同法中的用人单位。对此，本意见再对此做了细分，具体说来，律所的律师助理、内勤及文秘、勤杂人员等属于劳动合同法的管辖范围，至于取得律师执业资格的授薪律师是否属于劳动法管辖范围，有待进一步的解释。

二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理

劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面合同的，用人单位应当依法向劳动者支付相应的双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。

劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七规定支付经济补偿;如因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。

解读：

1、减轻了企业签订劳动合同的责任，但是就拒签情况，用人单位仍负有举证责任。

2、对延续期间的事实劳动关系，原来的规定对企业是相当严格的，甚至解除事实劳动关系的经济补偿金是按实际工作年限计算的，而没有从2008年1月1日起算工作年限，支付经济补偿金的限制。

3、对合同到期后又形成的事实劳动关系的情形，劳动者拒签并不同意继续履行的，“实际工作期间的相应报酬”应当支付，但无需支付的经济补偿金是否应有“相应”的限制或者是否包括合同正常终止时应付的“相应经济补偿金”，参照《劳动合同法》第46条第五项的规定，应做劳动者当然解除，我们认为包括可能产生的全部经济补偿金。

三、劳动合同变更的形式要求

《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括

发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。

解读：放宽了对劳动合同变更的形式要求，以前主张的事实履行的效力高于书面履行，但司法实践中没有类似于默认的条款依据。此条款明确放宽了变更的“书面形式”，对一些非书面的形式给予了肯定。

四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题

(一)应订未订无固定期限劳动合同的处理

劳动者提出订立无固定期限合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动方式确定的权利义务关系。

解读：这一条是补漏的，因为按字面的理解，视为无固定期限劳动关系履行的标准以原合同为准，但对原来无合同或有合同无条款或有条款事实已经改变或有条款按规定标准已作调整的情况作了明确的规定。

(二)符合订立无固定期限合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。

解读：这一条的冲击非常大。

第一，按劳动合同法第14条第(2)款字面理解，两次签订固定期限劳动合同后，第三次是应当签订无固定期限劳动合同，劳动者对此有选择权，但劳动者有提出签订无固定期限劳动合同的义务;用人单位则没有选择权，只要劳动者提出，那么要么签订固定期限劳动合同，要么签订无固定期限劳动合同。

第二，按以往的司法实践，两次签订固定期限劳动合同后，签订无固定期限劳动合同还必须有劳动者和用人单位的合意表示，这意味着企业也有选择权。

第三，结合本条第

(四)款规定，从字眼上看企业同意与劳动者续订第三次劳动合同是签订无固定期限劳动合同的条件。随着两次续订，第三次面临的法律困惑，我们认为解释权应当归法院，劳动者只要履行了通知义务，第三次的选择权还归劳动者。

(三)因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限合同的理由

劳动合同期满，合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同当然终止。

解读：到期不能终止，是原劳动合同的延续还是新的劳动合同的开始?这并不是事实劳动关系而只是原劳动合同期限的顺延。因法定情形而导致顺延的，性质为终止，且不能违法的随意扩大解释，不能因为法定情形的发生而无故加重企业的负担。

(四)用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同

《劳动合同法》第十四条第二款第

(三)项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同

的情形。

五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资(简称“代通金”)，其支付标准如何确定

用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。

《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

解读：

1、支付标准的“正常工资”中加班工资是不算的，但是连续加班的，就是要算了。

2、有关代通金的计算，对高薪人员由于有“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”的限制，应当要考虑违法解除要求赔偿金与代通金的冲突，达到利益的最大化。

六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理

服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受代价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任;用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。

解读：本条解决的是劳动合同期限与服务期的冲突，当服务期限超过劳动合同期限时，用人单位有二种选择：(1)放弃对剩余服务期要求，不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任。

(2)继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。

问题是用人单位可以任意改变工作岗位吗?答案为：服务协议中有约定的，按照约定;没有约定的，劳动者承担的不是合同义务只是服务期的义务，用人单位可以改变岗位，但工资非经法定程序不能变。

七、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理

用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付;已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。 解读：在以往的司法实践中，把特殊待遇当成福利待遇来处理的，包括商业保险，办理户籍的人才引进，人才流动可能产生的违约、赔偿金等等。本条只是单方的规定了劳动者违反合同约定主动解除合同的情形，但是在劳动合同期限内劳动者被违纪解除的，是否适用这一条规定是不确定的，如果按照对等原则应是适用的。

八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围

根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，

只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。

解读：把解除劳动合同的实体内容和程序内容分开了，单方面的程序瑕疵不再需要支付经济补偿金;但应注意，通知工会是法定程序仍需遵守。

九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握

用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。 劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。

解读：限制了劳动者任意解除劳动合同的情形，原来规定到达发薪日没发的视为拖欠，现在对此作了规定，不再苛刻地要求企业，以减轻企业的负担。

十、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解

根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

解读：新法溯及既往的特例。明确了工作满十年的年限计算，可以追溯到劳动合同法实施之前的用工之日开始计算。

十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理

劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》

第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。 解读：本条针对的是企业的自主管理权，减轻了用人单位规章制度必须依法有效公示和解除时条款对应的原则，但是对于明显的违反劳动纪律和职业道德的行为即使规章制度中没有规定，也可以作为解除劳动合同的依据。

十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力

根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招用时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的，该约定无效。

解读：主要针对出租行业、货运行业以及企业内部承包的情形，既给予了企业的自主管理权，又约束企业不得违法操作，滥用职权。“流押，流质”是担保法上的术语，是指当约定的条件成就时，担保物或者质押物的所有权直接归于抵押权人或者质押权人，因为这种约定剥夺了抵押

物、质押物的市场定价权，所以，历来为各国民法所不允。就这里来说，当某种约定出现时，企业不得就劳动者提供担保或收取的财物直接取得所有权。

十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理

劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商。协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20～50%支付;竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

解读：这是履行竞业限制义务补偿金的量化标准，避免了以往因为无依据而任意适用标准的混乱局面。

十四、如何把握同工同酬的标准

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

解读：按劳取酬，奖罚分明，彻底打破“大锅饭”。“同工同酬”不再单单的是相同岗位，相同报酬，而应综合考虑劳动者的个人情况，体现“职、能、勤、薪”的合理统一。

十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付

用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，主要是指以下情形：

(一)劳动合同期满的;

(二)用人单位被依法宣告破产的;

(三)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(四)自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。

解读：增加了第

(四)种情形。

十六、如何看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系 《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而《实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。

解读：“达到退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”都可以作为终止劳动合同的依据。

十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理

本条规定的权力行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%～100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。 解读：明确了加罚50%～100%赔偿金是行政处罚的范围，不得作为劳动争议仲裁的依据，不得作为当事人提出赔偿主张的依据。

十八、如何把握《实施条例》第10条规定的劳动者非因本人原因，由原用人单位被安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题

2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关

联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位的，或国有企业的职工因国家相关组织人事部门要求而在不同单位之间调动等等。

十九、企业改制、转制劳动者工作年限的计算

用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。二

十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理

根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足该条件的情况下进行，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。二十

一、关于经济补偿金“分段计算”的问题

根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：

(一)《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规规定(以下简称“以前规定”)均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。

(二)《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。

(三)符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

(四)根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高与上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

二十二、境外公司在沪设立的办事机构的诉讼主体地位

境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人;该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。

第五篇：上海高院婚姻问题解答(二)

关于适用最高人民法院婚姻法司法解释

(二)

若干问题的解答

(二)

2004年9月7日上海市高级人民法院印发

沪高法民一[2004]26号

一、离婚财产分割协议可撤销或变更的理由应如何把握?

答：司法解释

(二)第九条对当事人协议离婚时的财产分割协议可撤销和变更的理由规定为“欺诈、胁迫等”，说明其并不仅限于欺诈和胁迫。

但离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方。由于离婚双方毕竟有过夫妻名分，共同生活过一段时间，可能还育有子女，在订立共同财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常会难以避免地包含一些感情因素。所以，人民法院在确认协议可撤销或变更时，不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为“显失公平”或“重大误解”而予以撤销或变更;同时，对于“乘人之危”的认定也应谨慎，不宜将急欲离婚的一方在财产上作出的让步视为另一方乘人之危的后果，只有在一方利用他方生病、行为能力受限而监护人监护不力等情况下，迫使他方签订明显损害其合法权益的协议，才可认定为乘人之危。

(最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

(二)

第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。

人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。)

二、如何判断彩礼?

答：司法解释

(二)中涉及的“彩礼”，具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为给付的，其具有明显的风俗性。因此，人民法院对于当事人诉请返还彩礼的条件，应当首先根据双方或收受钱款一方所在地的当地实际及个案情况，确定是否存在必须给付彩礼方能缔结婚姻关系的风俗习惯，否则只能按照赠与进行处理，不能适用司法解释

(二)第十条规定。

(最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

(二)

第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

(一)双方未办理结婚登记手续的;

(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;

(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。

适用前款第

(二)、

(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。)

三、可诉请返还彩礼的当事人范围如何把握?

答：由于实践中，彩礼的给付人和接受人并非只限男女双方，还可能包括男女双方的父母或亲属，这些人均可成为返还彩礼诉讼的当事人。

对于实践中可能存在的以男女双方为原、被告的彩礼返还诉讼，或在涉及彩礼返还的离婚诉讼中，被告提出原告不是实际给付人或自己不是实际接受人的抗辩，由于彩礼给付实际就是以男女双方为利益对象或代表，因此人民法院对此抗辩可不予采信。

四、彩礼给付后，男女双方仅是形成同居关系，为此，给付彩礼的父母或亲属依司法解释

(二)第十条第

(一)项的规定要求对方返还彩礼的，能否支持?

答：根据司法解释

(二)第十条第

(一)项的规定，男女双方未办理婚姻登记的，彩礼应当返还。实践中男女双方可能基于对法律规定的不了解而仅形成了同居关系，但是在法院释明相应法律规定后，男女双方基于感情状况可能愿意补办登记，若人民法院简单地判决返还彩礼反而有失公平或易引发矛盾。因此，在审理上述情形的彩礼返还案件时，人民法院应根据个案实际情况，必要时可向同居的男女双方释明法律规定，在其不补办结婚登记的情况下，可判决返还。

五、应当返还的彩礼范围如何把握?

答：虽然根据司法解释

(二)第十条的规定，当符合条件时，已给付的彩礼应当予以返还，但在实际生活中，已给付的彩礼可能已用于购置男女双方共同生活的物品，事实上已经转换为男女双方的共同财产，或者已在男女双方的共同生活中消耗。

因此，我们在处理涉及彩礼返还的案件时，就应当返还的范围而言，要根据已给付的彩礼的使用情况，是否在男女双方共同生活中发生了必要的消耗，婚姻关系或同居关系存续期间的长短等具体事实，综合把握。在处理方式上也应当灵活运用，特别是彩礼已转换为夫妻共同生活的财产时，可将彩礼的返还与分割共同财产一并考虑，在分割中体现彩礼的返还。

六、能否直接按数量比例分割夫妻共同所有的股票、债券、投资基金等有价证券及未上市股份有限公司股份?

答：根据司法解释

(二)第十五条的规定，对于上述财产的分割，在当事人协商不成或按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。由于该条规定本身并非一个强行性规范，所以，按“市价分配有困难”并非“按数量比例分割”的强制性前置条件。故实践中人民法院可以根据个案情况，除当事人自行协商达成分配方案外，可以直接按数量比例分配。 (最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

(二)

第十五条 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配)

七、在夫妻一方不要求持有有限责任公司出资额，成为股东的情况下，如何处理此部分的夫妻共同财产?

答：夫妻一方以个人名义以共同财产投资于有限责任公司，此部分共同财产已转为了公司财产由公司所有，离婚时不能直接分割。当夫妻协商同意由非公司股东的一方取得相应出资额成为股东的情况下，人民法院可依造司法解释

(二)第十六条的规定进行处理;若该方不愿承受出资额成为股东，则可评估公司现有净资产。公司净资产为正值的，按夫妻一方出资比例计算出相应的净资产价值，再按共同财产的分割原则由取得出资的一方给付另一方应得的钱款或财产。评估费用由主张评估一方预付，或双方各半预付。当事人均不愿意进行评估的，则人民法院可对此部分共同财产在离婚案件中不予处理。

(最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

(二)

第十六条 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东;

(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。

用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。)