根据我国《刑法》及相关行政法律法规的规定, 所谓非法吸收公众存款罪, 是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的行为。实践中, 主要表现为行为人通过资金互助、投资入股或高额回扣、高额利息等方式吸收公众资金的行为。但是, 由于行为人利用所吸收的资金进行风险投资、乱支滥用等不规范管理, 这造成了对金融秩序造成破坏及公共财产安全的危害, 既制约了经济的发展, 也影响了社会的稳定。
一、非法吸收公众存款罪的扩大化
近年来, 非法吸收公众存款罪存在被扩大化现象, 例如, 在实践中有些地方司法机关在适用此罪名时, 不考察是行为否造成严重损害后果, 是否存取自由; 亦不考察行为人吸收资金的目的为了个人或企业发展需要, 还是为了从事非法的货币、资本经营问。通过研究分析可以发现, 在媒体报道的大量“非法吸收公众存款罪”的案例中, 不乏一些民间借贷、非法集资等行为被犯罪化的情形。
此外, 在理论上, 非法吸收公众存款罪亦呈现出扩大化趋势, 例如, 将公众本应储蓄在银行, 而因高额回扣、或高额利息等原因被犯罪分子非法吸收的资金亦界定为“存款”。其理由是: 银行的存款业务由于被犯罪分子借贷或吸收而减少, 因此, 行为人必须对银行金融业务减少的损失负责, 即使他们并未对“存款人”的财产造成危害或损失, 亦不影响本罪的成立。这种观点显然是荒谬而不现实的, 首先, 具体有损失的银行、损失数额、以及举证等都不具有可操作性; 其次, 将危害金融管理秩序与损害金融垄断者的利润混为一谈, 显然不符合立法者原意, 也不利于刑法规制犯罪的目的的实现。
二、罪名中相关概念的解读
基于上述司法实践及理论现状, 为了廓清本罪的范围, 正确区分非法吸收公众存款罪、合法民间借贷、非法集资罪之间罪与非罪, 此罪与彼罪的界线, 笔者将从多学科、多角度对本罪概念词组进行拆分、解读和辨析。
( 一) “非法”概念的解析
通过解析我国《刑法》、《商业银行法》、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规, 可以得出, 本罪所称的“非法”是指“违反金融管理秩序”的相关的规定。即为通常所表述的“未经中国人民银行批准”, 通过解析笔者认为, “非法”的内涵及外延可概括为以下几个方面:
第一, 主体非法。我国《刑法》第176 条规定非法吸收公众存款罪是一般犯罪主体, 通过解读相关法律法规, 本罪的犯罪主体包括自然人和单位。其中单位又可以分为非金融机构单位和金融机构单位; 而金融机构中又包括具有吸收存款权 ( 吸收存款的权利, 简称, 下同) 的金融机构和不具有吸收存款权的金融机构。因此, 这里主体非法是指: 自然人或非金融机构以及不不具有吸存权的金融机构在未取得“未经中国人民银行批准”, 即向不特定人实施吸收存款、或变相吸收存款行为的情况下。
第二, 行为违法。根据我国商业银行法中所确立的非法吸收公众存款的行为, 结合本罪的犯罪主体的分类, 笔者认为, 此处的行为违法主要是指, 具有吸存权的金融机构, 以高于国家规定的高额利率揽存揽储的吸收存款的行为。[1]即未经中国人民银行批准, 擅自提高利率的行为或变相提高利率的行为。此外, 根据权、名、责统一的行为原则, 自然人或非金融机构以及不不具有吸存权的金融机构在未取得“未经中国人民银行批准”的情况下, 向不特定人实施吸收存款、或变相吸收存款的行为当属此处的行为违法的范畴。
第三, 内容违法。根据我国法律规定, 笔者认为, 所谓内容违法的实质就是“变相吸收公众存款”, 或者“以合法形式掩盖非法目的的合同”的违法情形。具体情形可参照2010 年最高法颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》第二条的规定。如, 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的, 以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的等。
( 二) “公众”概念的重塑
通说认为, 非法吸收公众存款罪的“公众”具有三方面的含义, 即特定性、多数性和公开性[2]。笔者认为, 无论是不特定性, 多数性, 还是公开性, 都是相对而言的。
首先, 所谓“不特定性”是指吸收存款的对象不受行业、地域、内外的限制。换言之, 行为人向与其有的定关系的同事、亲友、家人等吸收资金的, 不成立本罪。换言之, 这决定了行为可能造成的危害结果, 以及行为可能侵害的对象处于无法控制、甚至无法预料, 并随时可能扩大不确定状态。这是一种集对象不特定和结果不特定的实质统一。
其次, 所谓“多数性”, 又称广泛性, 主要指被吸收存款的人数多, 资金量大的特点。通说认为行为使较多的人 ( 即不特定的多数人) 财产安全受到威胁时, 应认定为符合本罪的构成特征。但是, 笔者认为, “多数性”的实质是难以用具体数字表述, 因此, 这里的“多数”应与“不特定性”相结合, 综合认定具体犯罪的行为是否造成了对象和结果实质严重性, 而非简单的要求人数达到量“多” (1) 。
最后, “公开性”是指行为人向社会公开, 非秘密进行非法吸收存款。这是犯罪社会危害性的体现。“公开性”考察的重点和难点在于公开的范围和标准的确定 (2) 。如何才能使地理范围、对象范围的界定既合法又合理, 这是关键。鉴于前述“多数性”的界定, 犯罪人仅仅向特定少数亲友、同事非法吸收存款可排除“公开”之外 (3) , 不构成对公众财产的危险或危害。[3]
( 三) “存款”概念的归位
“存款”是本罪成立的对象之一, 也是本罪客体的重要表征。日常用语中“存款”的含义不存在争议, 但是随着经济和观念的发展, 社会学科分类的愈发精细, 以及各专业领域的价值目标侧重和关注点不同, 法律意义上其外延和内涵的界定对于定罪量刑却至关重要。
1. 经济学意义上的“存款”
存款是一项金融业务的经济活动, 经济学意义上的“存款”是指储户在其金融机构账户上存入的“货币资金”。鉴于防范金融风险的需要, 我国对金融业实行特许经营, 执行严格的市场准入制度。换言之, 根据国家法律规定, 批准设立金融机构是中国人民银行的专属权利和义务, 任何社会经济成分 ( 如个人、家庭、政府、企业等) 非经批准不得从事以货币为对象, 以融通资金为目的信用交易, 否则即为违法, 甚至成立犯罪。
对此, 笔者认为, 经济学意义的存款仅仅表示其静态的内容, 难以体现刑法的必要性, 即对金融秩序和公众财产安全的严重危害, 甚至遭到难以挽回的损失。这显然与本罪规制中受到的动态的“危害”及社会危险性不一致。
2. 资本、货币经营意义上的存款[4]
针对经济学意义上的“存款”解释一说, 有学者提出, 科学合理的做法应是从资本、货币经营的意义上界定“存款”。首先, 我国法律并不禁止民间借贷, 事实上也不可能禁止。这是不争的事实。其次, 刑法规制非法吸收公众存款罪, 禁止的是企业或个人未经批准从事资本、货币经营, 即如金融机构一般, 利用吸收的资金进行信贷业务活动, 而非企业或个人的一切吸收资金的行为。第三, 有学者指出, 利用吸存的资金进行信贷业务是金融机构特有的, 与其他行业的根本区别所在。故, 从资本、货币意义上界定存款是区分银行吸收存款和民间借贷的重点, 也是厘清本罪与合法民间借贷界线的关键。
对此, 笔者有不同的看法, 上述资本、货币意义上理解“存款”, 非但没有彻底消除犯罪扩大化趋势, 反而产生人为增设“非法进行资本、货币经营目的”的嫌疑。而对“主观目的”的考察亦是不可回避的难点和困境, 若现有证据标准难以或不可能达到, 或成本过高。其结果不是陷入主观归罪的囹圄, 就是疑罪从无, 无法定罪。那么其设置的初衷将得不到实现, 其价值也无从谈起。
3. 具有“还本付息”承诺性质的存款
鉴于上述理论与现实的困境, 笔者认为, “存款”的界应回归其最初, 也是最本质的特征, 即“存款”具有“还本付息”的性质。而这也是存款人最原始、最基本的权利。换言之, 只要吸存人在吸收“资金”时作出了“还本付息”承诺, 那么, 该款项就是非法吸收公众存款中“犯罪对象”。至于“利息”支付的时间, 在所不问, 可以是“吸存”时, 也可以是“吸存”后, 还本前, 甚至还本之时。其影响的只是成立犯罪金额确定, 而不是“存款”的性质。
( 四) 吸收
作为刑法规制的对象和犯罪要件, “吸收”或“变相吸收”行为在本罪论述中至关重要, 但此处, 笔者认为非法吸收规制存款罪中的“行为”对于本罪的界定并不具争议性。其行为的方式和类型化具体参照最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》规定即可得到很好廓清和认定。相反, 笔者认为界定本罪的关键在于厘清本罪犯罪主体与侵害法益, 及实现二者的实质统一。
三、其他构成要件范围内相关问题的辨析
纵观非法吸收存款罪的法律演变, 我们发现, 除1995 年《商业银行法》出台之前, 按投机倒把罪定罪处罚之外, 无论是《刑法》, 还是相关行政法律法规, 对本罪行刑、刑民交叉现象均未厘清。因此, 要想廓清本罪的范围, 还需从以下两个方面进行辨析。
( 一) 扰乱金融秩序与“未经批准”的辨析
由非法吸收公众存款罪的罪名表述可以看出, “扰乱金融秩序”是本罪的构成要件。这个论题有两个亟待厘清的逻辑问题: 一是未经有关部门批准 ( 即中国人民银行) 实施吸收或变相吸收公众存款行为, 是否即构成对金融秩序的扰乱? 简言之, 行政机关的处断是否本罪成立的前置程序?二是金融秩序被扰乱是否即需被刑法规制。
对于第一个问题, 答案是肯定的。其二者是形式与内容, 互为表征关系。针对第二个问题, 根据我们刑法的规定, 非法吸收公众存款是一种行为犯。故而, 有学者主张犯罪行为一经实施即构成犯罪, 而不问其犯罪目的是否实现, 危害结果的是否发生、是否严重等。
但是, 笔者认为, 虽然本罪被界定为行为犯, 对此仍需根据具体情形处理, 而不是一味追求前沿的理论。针对不具有法律的规定的吸收存款权利的非适格主体, 法理上, 无论其是否提高、或变相提高利率, 只要从事或实施了吸存行为, 即构成“非法”, 一律成立本罪。但是司法实践中存在这样一种情况, 即行为人虽然实施了非法吸存行为, 但在程度上没有构成对金融秩序的扰乱, 那么, 就不宜认定构成本罪。而针对有吸存权的机融机构以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序的情形, 笔者同意只要行为一经实施即构成犯罪, 主要是由于这种情形下无论是对国家金融管理秩序, 还是被吸收存款人都是一种严重危害, 应予以更严厉打击。
( 二) 主观目的与本罪故意定位
本罪的故意犯罪, 即行为人明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果, 而希望或放任这种结果的发生。过失不构成此罪。但是由于关于“存款”概念的分歧, 关于非法目的设置与否备受争议, 理论界主要存在以下观点:
通说观点认为“目的”是多种多样的, 而本罪的一般目的是进行生产经营、谋取差额利润; 故而, 行为人只要并非出于非法占有之企图, 皆可构成本罪。但在认定犯罪时不要求查证行为人这一目的的有无。[5]
根据实质解释论, 有学者指出, 要成立本罪, 行为人必须将吸收的存款用信贷, 否则不宜认定构成本罪。但是此观点遭到了诸多批判和辩驳。其理由: 从我国刑法关于本罪的规定来看, 并未设置主观目的要件; 此外, 从实务上进行考察可知, 行为人对于吸存的资金并非仅仅用于借贷, 也可能进行投资、经营等生产活动, 而且, 显然这种资金用途并不排除和否定本罪的犯罪构成。
对此, 笔者的观点是, 必要条件乃“有之则不必然, 无之则必不然”之义。因此, 应具体情况具体分析, 不能武断的肯定或否定。换言之, 对于刑法没有将之规定为构成要件的, 不能简单地认为其不需要。而是应当考察对其定罪量刑的作用和意义是否能够补正犯罪构成, 使犯罪的内涵和外延的界定清晰完整。
四、总结
综上所述, 透过非法吸收公众存款罪的法律演变的过程, 可以得知, 本罪入刑的必要性源于其严重的社会危害性, 刑法规制的可行性关键在于廓清本罪的概念, 厘清本罪的内涵与外延, 并坚持其行为的不确定性和法益侵害的具体性的实质统一, 最终完成对其法律定位的重塑和回归, 避免理论和实践中出现过度扩大化, 这样才能既保护公众财产安全, 保障金融秩序, 又有利于社会经济稳定发展。
摘要：近年来, 由于存款利率和宏观经济政策的浮动变化, 非法吸收公众存款犯罪时有发生, 这严重危害了我国金融秩序和公众财产安全。而我国刑法关于此罪行为的规定, 使得民事与刑事关系相互交织, 以致对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议。本文通过辨析、解读非法吸收公众存款罪的概念内涵, 认为廓清此罪的关键在于坚持非法吸收公众存款的行为的不确定性和法益侵害的具体性的实质统一。
关键词：非法吸收,公众存款,实质解释,风险社会
参考文献
[1] “涉众型经济犯罪问题研究”课题组.非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定[J].政治与法律, 2012 (11) .
[2] 赵秉志, 万云峰.非法吸收公众存款罪探讨[J].人民司法, 2004 (2) .
[3] 张明楷.刑法学 (第四版) [M].北京:法律出版社, 2011:686.
[4] 张勇.存货犯罪刑法理论与实务[M].上海:上海人民出版社, 2012:120.
[5] 张军.破坏金融管理秩序罪[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2003:181.