当无权代理人拥有代理权的法律外观, 足令人信其有代理权时, 被代理人应为此负授权之责, 此称表见代理。表见代理制度发源于20 世纪初的德国民法, 是对传统无权代理制度的补充和完善。改革开放以来, 我国社会经济得到迅猛发展以, 代理活动也日渐兴起, 我国民法学界开始展开对表见代理制度的深入研究。我国合同法及时引进表见代理制度, 对代理活动中的纠纷进行有效的化解。表见代理制度无疑具有重要的法律和社会意义, 但关于其构成要件, 理论界持有不同的观点, 本文将就从多个角度对构成要件的不同观点详加分析, 给出自己的一些观点。
一、表见代理制度的意义
表见代理制度, 是基于社会经济生活的快速发展, 为了更加有效地解决代理纠纷的需要而诞生的一种代理制度。现代市场经济的快速发展, 促使社会分工愈加精细, 社会事务更加繁杂, 单凭个人或个别组织的有限精力无法参与、处理, 完成所有的经济事务。代理制度为个体和组织的扩张提供了有效的支持, 弥补了个体和组织的局限性。然而伴随着代理制度的发展, 无权代理行为应运而生, 对本人和第三人的意思自治和合法权益均造成了巨大的妨害。为了平衡本人的意思自治利益与善意第三人的信赖利益, 无权代理制度对本人设定了追认权, 同时也赋予了善意第三人催告权与撤回权。譬如我国合同法第四十八条就规定, 合同被追认之前, 善意第三人有权撤回其曾作出的意思表示, 依德国判例学说之一致观点, 只要相对人不知代理权存在欠缺, 即属于善意想对人。催告权则适用于善意第三人仍希望达成该项交易, 期待本人作出追认的情形。催告权的行使促使本人尽快作出决定, 使得善意第三人免于漫长的等待。
表见代理属于广义的无权代理, 相比狭义的无权代理更为特殊。在表见代理情形下, 无权代理人拥有授权表象, 即具有代理之法律外观, 足以令善意第三人有正当理由认为行为人享有代理权。在此情况下, 若仍按狭义的无权代理制度处理, 固然保护了本人的法律权益, 却忽视了想对人的合法权益, 有显失公平之嫌。因此从保护交易安全的角度出发, 表见代理制度规定了被代理人应成为代理行为之当事人, 承受代理行为的法律效果, 不得以代理权的欠缺或消失为由, 否定代理行为的法律效力。大陆法系认为表见代理本质上是一种无代理权之代理, 但为了保护交易安全, 立法又赋予表见代理以法律效力, 故表见代理实质上又是一种有效代理。表见代理制度是对狭义无权代理制度的重要完善, 是适应社会生活的发展需要, 平衡交易双方的交易风险, 保障交易安全以及保护善意想对人的积极信赖利益的重要制度。
二、表见代理制度的构成要件分析
如前所述, 表见代理属于广义的无权代理范畴, 与狭义的无权代理相比结构相似, 略有特殊之处。相应而言, 表见代理的构成要件除具备无权代理的一般要件之外, 自身也具有特殊的构成要件。
( 一) 表见代理的一般构成要件
第一, 行为人欠缺代理权而以本人名义从事代理行为。这也是表见代理区别于有权代理之处。代理人以被代理人名义实施代理行为之时, 须缺乏代理权。具体而言, 欠缺代理权的原因既可能是行为人自始未获得代理权, 也可能是代理人超越其被授予的代理权, 或者原代理权已经终止。
第二, 行为人具备代理权之法律外观, 即客观上存在足以使得第三人相信行为人具有代理权的表象。根据日本的判例和学说, 对正当理由的判断通常要考虑基本权限与实际行为的关联性, 如果代理人从事代理行为时, 一般人在此情况下都会相信其有代理权, 或者该行为具有足以推定代理人享有权限之事实, 就可以认定具有正当理由。第三人是否相信行为人具有代理权, 似乎完全属于第三人的主观心理状态, 其它主体似乎无从得知。然而表见代理制度的设置, 不在于解决个别个人的代理纠纷, 而在于处理所有涉及特殊无权代理的个体之间的纠纷。因而, 第三人是否有正当理由相信行为人有代理权, 应从一般常人的理解出发, 以及代理行为与基本权限的相关性, 来加以判断。
( 二) 表见代理的特别构成要件
关于表见代理的特殊构成要件, 学界存在两种对立的主张。一种观点主张单一要件说, 具体内容为, 只要相对人善意且无过失地相信行为人拥有代理权, 或者相对人有充足的理由认为行为人拥有代理权, 即构成表见代理, 至于本人对表见代理的发生是否存在过失在所不问。而另一种观点主张双重要件说, 具体内容为, 表见代理的成立除需相对人的主观善意无过失状态之外, 尚需本人的客观过失行为导致第三人的误信。两种学说的分歧在于是否要求被代理人具有过错, 从这个意义上说, 双重要件说可以被称为被代理人过错必要说, 单一要件说可以被称为被代理人过错不要说。从《合同法》第49 条的规定来看, 也只有“相对人有理由相信行为人有代理权”的简要表述, 单从该条条文的字面含义实难抉择哪种学说更为贴切。两个要件具体表述如下:
第一、相对人主观上是善意无过失的。相对人主观上是善意无过失的是指, 行为人假借本人名与相对人实施代理行为时, 相对人主观上未认识到, 也不应认识到行为人欠缺代理权。反之, 如若相对人于行为当时已经认识到或按照一般常人的理解应当认识到行为人欠缺代理权, 而仍与行为人发生代理行为, 则脱离善意且无过失的范围, 也就不构成表见代理。具体而言, 如果相对人已经尽到注意义务, 仍未发现行为人欠缺代理权, 则构成上述所谓“善意”; 如果相对人于行为当时明知代理人欠缺代理权而与其实施法律行为, 则属于“恶意”, 或谓存在“故意”; 如果相对人未尽到应有的注意义务, 疏忽大意地未考察行为人是否具有代理权, 则属于“过失”。故意和过失均属于相对人具有主观过错, 而排除在善意无过失范围之外。表见代理制度的目的之一, 即是通过法律拟制, 保障善意第三人的积极信赖利益, 进而维护交易安全, 促使交易公平。是故, 若相对人的主观状态为恶意或疏忽大意, 仍构成表见代理, 实属有悖民法的公平原则。
第二, 本人主观上有过失, 这也是双重要件说的重要内容。有学者认为, 如果表见代理的成立只要求相对人的善意, 而不考虑被代理人的过错或过失, 也就是说即使被代理人对法律外观的成立没有过失, 也要对自身毫无认识的无权代理情况承担责任, 这样的理论具有诸多缺陷: 首先, 单一要件理论过分强调保护第三人的信赖利益, 而对本人的利益忽略不采; 其次, 单一要件理论缺乏对本人归责的正当性, 本人既对代理权外观的形成毫无过失, 又要承担代理人行为的效果, 这不符合权责对等原则与过错责任原则。最后, 从表见代理制度的设立目的来看, 无权代理原则上对本人没有法律约束, 这是代理制度尊重本人意思自治的表现, 是对本人利益的重要保障。将相对人无过错作为唯一构成要件, 从而将“代理”结果归属于本人的表见代理, 则是只注意相对人的意志和利益, 而忽视了无过失本人的意志和利益, 这是一种矫枉过正, 同样不能全公平之理。违反了民法的公平、自愿和过失责任原则, 也违背了确立表见代理制度的初衷。
三、针对特殊构成要件的刍议
笔者认为, 单一要件说与双重要件说各有一定的合理之处, 双重要件说比单一要件说考虑的更为周详, 然而若采用被代理人主观过错为构成要件, 则属于矫枉过正, 对相对人过于严苛, 使得表见代理的成立难度大大加大。因此, 笔者建议, 应在单一要件说的基础之上, 考虑被代理人对于代理权表象的产生风险等因素, 只要代理权表象是由被代理人风险范围内的因素造成即可。
摘要：关于表见代理的构成要件理论, 学界的争议不断, 主要存在单一要件说与双重要件说之争。在对两种学说加以分析, 引入风险分配原则对进行责任分配, 实属创新有效之举。
关键词：表见代理,构成要件,单一要件说,双重要件说,风险分配
参考文献
[1] 朱庆育.民法总论[M].北京:北京大学出版社, 2013, 8:354.
[2] 苟军年, 何恩光.表见代理及其适用问题研究[D].甘肃社会科学, 2004 (3) .
[3] 杨代雄.表见代理的特别构成要件[J].法学, 2013 (2) .
[4] 奚晓明.论表见代理[J].中外法学, 1996 (4) .