小伙伴们反映都在为论文烦恼，小编为大家精选了《证券仲裁制度论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。(1.华中农业大学文法学院，湖北武汉430070;2.武汉大学国际法研究所，湖北武汉430070)摘要：本文分析了中国构建证券仲裁制度的可能性，并结合发达国家的实践确定了我国证券仲裁应采用的模式，并设计了专门的证券仲裁程序。
第一篇：证券仲裁制度论文
浅析我国证券仲裁制度
摘要：证券仲裁，亦称证券纠纷仲裁，属于仲裁诸多类型当中的一种具体形态，它当然具有仲裁的共性，同时又不失其独立的价值。它具体是指在平等主体的当事人之间，在证券发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中发生的，与证券的发行、证券交易、上市保荐、投资咨询等有关权益争议时，基于法律的规定或者根据当事人双方事先或事后达成的仲裁协议，将争议提交给相应的仲裁机构，由其依照一定的程序对争议做出具有拘束力裁决以促进争议尽早解决的一种制度。本文通过对证券纠纷含义及其特点的阐述，引出证券仲裁的概述，再进一步分析证券仲裁制度的现状，紧接着对我国现行证券仲裁制度存在的不足进行剖析，最后提出完善我国证券仲裁制度的建议。
关键词：证券纠纷证券仲裁
一、证券仲裁制度概述
(一)证券纠纷的涵义及特点
证券纠纷，即证券民事纠纷，指在证券的发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中所发生的，涉及证券市场各类平等主体之间与证券的发行、交易、投资咨询、上市保荐等方面相关的争议。根据最高人民法院2008 年3月3日发布的《民事案件案由规定》，证券纠纷至少包括了证券交易合同纠纷、证券承销合同纠纷、证券投资咨询纠纷、证券上市保荐合同纠纷等十五种类型①。证券纠纷是民事纠纷的一种，它必然具有民事纠纷的一般特点，即纠纷主体法律地位平等、内容是有关民事权利义务的争议、当事人对纠纷具有处分权利②。同时，由于证券纠纷是在证券市场上各主体进行证券发行或交易的过程中产生的，所以证券市场具有的高风险与强破坏力等特点，以及证券发行和交易的投机性强、交易迅捷等特点，也导致了证券纠纷与一般民商事纠纷相比，具有自身的一些特点：
1、涉及的纠纷标的额较大，社会影响力较大和社会影响面较广
由于上市公司、证券经营机构和证券交易所之间的证券发行与交易往往涉及证券的承销与包销，所以争议的标的额一般都比较大;作为投资者尤其是中小投资者与证券经营机构及上市公司之间的纠纷，由于其一般牵涉众多主体，导致其涉案总额一般也不小。因为证券纠纷涉案主体众多，涉案金额较大，因此其公众和社会的关注度较高，在社会上的影响不论从深度还是从广度上看都很大。
2、纠纷的专业度较高
全球性的金融创新，尤其是各类金融衍生品的诞生，使得证券行业越来越专业。相对应的，证券纠纷的专业度也是越来越高，更加需要掌握专业知识、技能，熟悉金融市场运行的专业人员来处理此类纠纷。
(二)证券仲裁的涵义
仲裁(arbitration)，亦称公断，有凭公断理之义，指“争议的双方当事人根据其在合同中预先订立的仲裁条款或者在争议发生之后双方共同协商达成的仲裁协议，自愿将他们之间产生的争议提交给当事各方都同意的第三者(临时仲裁庭或者常设仲裁机构)按照一定的程序规则进行审理，并做出对争议的各方当事人均具有拘束力的终局裁决的一种解决争议的方式”③
证券仲裁，亦称证券纠纷仲裁，属于仲裁诸多类型当中的一种具体形态，它当然具有仲裁的共性，同时又不失其独立的价值。它具体是指在平等主体的当事人之间，在证券发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中发生的，与证券的发行、证券交易、上市保荐、投资咨询等有关权益争议时，基于法律的规定或者根据当事人双方事先或事后达成的仲裁协议，将争议提交给相应的仲裁机构，由其依照一定的程序对争议做出具有拘束力裁决以促进争议尽早解决的一种制度。
二、我国证券仲裁制度的现状
我国的证券仲裁制度开始于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》(以下称试行规则)，其中第十二章对证券仲裁制度的相关内容做出了原则性的规定。此后，上海证交所根据上述《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》(以下称《实施细则》)，对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化并设立了由上市公司、注册会计师、律师和投资者等七名委员组成的仲裁委员会，专门处理仲裁事项。
1993年4月国务院颁布了《股票发行与交易管理条例》，该暂行条例第八章以行政法规的形式确立了证券仲裁法律的地位，明确确立了任意仲裁及强制仲裁两种证券争议仲裁方式，该规定体现了对上交所《试行规则》、《实施细则》及其他早期经验的肯定与总结。1994年8月至10月，国务院证券委员会又先后发布了《国务院证券委员会关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》和《关于证券仲裁协议的通知》(以下简称两通知)。这两份通知的主要内容有：(1)国务院证券委指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议的仲裁机构，其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。(2)凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的应当签订证券仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决：此类机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款;事先没有订立协议的，应于纠纷发生后签订证券争议仲裁协议。(3)证券争议仲裁协议或者仲裁条款应当约定仲裁地点在北京，仲裁裁决是终局的，对合同当事人具有约束力。
三、我国现行证券仲裁制度存在的不足
我国证券仲裁制度20年的曲折发展为其进一步的完善提供了一定的经验教训，初步解决了证券纠纷的可仲裁范围及如何仲裁的问题，为证券纠纷的解决提供了一条新路径，取得了一定的成绩。但与此同时，与证券仲裁制度运行成熟的美国等国家相比，我国证券仲裁制度无论是从整个仲裁理念、制度的构建，还是从证券仲裁本身制度的完善程度来说，仍然具有很大的不足。前者如社会公众对仲裁的认可度较低、行政机关对仲裁的干预、仲裁司法监督制度设计不合理④，出于文章篇幅所限，此处不作展开论述。这里着重介绍我国证券仲裁制度本身的不足，主要有以下几点。
(一)目前我国有关证券仲裁的多数法律规定的效力层次较低，内容简单且过于局限，缺乏可操作性
虽然新《证券法》及大量相关法律法规的颁布实施为解决证券争议提供了充分的法律依据，但这些法律法规仅仅是从规范市场主体行为的角度出发对于纠纷发生后各个主体间的责任认定问题进行了详细的规定，并没有涉及争议发生后可利用的纠纷解决方式及其程序规则问题。事实上我国目前涉及证券仲裁的规定大多是以“通知”形式出现，而《通知》既非法律，亦非行政法规;余下的又多表现为“条例”、部委规章或交易所规则，效力层次依然很低，且内容比较简单，对于司法实践中的应用来说是存在很大障碍的。此外，作为规定仲裁制度的《仲裁法》，属于仲裁领域的一般性法律，不可能对证券仲裁这一特殊仲裁制度的特有规则作出全面细致的规定，它对证券仲裁的规定多是原则性与指导性的，缺乏可操作性。
(二)缺乏证券行业仲裁制度
我国《仲裁法》规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。”该条款有排除证券交易所或其他证券交易机构设立证券纠纷仲裁机构，建立证券行业仲裁制度的嫌疑。所以虽然早在我国设立证券交易市场之初就由上交所设立了专门的证券仲裁委员会，但却因为缺乏相关立法的承认很快就不复存在了，此种情况严重阻碍着证券仲裁制度的健康发展。实际上，针对证券纠纷的高度专业性特点，我认为建立专业的、能公正解决证券纠纷的行业仲裁制度是非常必要的。
(三)我国证券仲裁制度运行效率不高
证券市场投机性强，变化大并且风险高，对时间有着极高的要求，由此只有迅速、快捷的证券仲裁机制才能够适应证券市场变化莫测的特点，使纠纷早日得到解决，使资金尽快流向可以得到更大效益的投资领域。然而由于目前我国证券仲裁缺乏具有自身特点的独立程序规则，绝大多数仲裁委员会在处理各类证券纠纷时对其仍然采用一般的仲裁规则。这种做法导致与证券诉讼相比本该拥有的高效、灵活的优势不复存在，削弱了证券仲裁制度的竞争力。
(四)证券仲裁裁决执行的财产保障机制单一
“坑害股东最严重的公司，恰恰最没有赔付能力”⑤，在法院判决或者仲裁机构做出裁决之后，往往容易出现执行难的情况。再者此类公司原本往往己经面临摘牌退市的风险，如果再在证券纠纷诉讼或仲裁中败诉，一般就会因为巨额的证券民事赔偿而几乎不能逃脱摘牌退市的命运。由此，就会对持有这类公司股票的股民带来更大的损失。
四、我国证券仲裁制度的完善建议
我国证券仲裁制度的完善是一项系统工程，它的改善要以我国法治环境、仲裁环境的改善为前提。仲裁制度的相关问题若不能得到有效解决，比如行政干预仲裁的问题、仲裁司法监督的问题、仲裁庭与仲裁委关系的问题等，证券仲裁制度的完善不可能完成。但是出于文章篇幅和文章主题的考虑，这里着重论述有关证券仲裁制度特有若干问题的一些完善建议。主要包括：
(一)扩大证券纠纷的可仲裁范围
2004年1月18日，中国证监会和国务院法制办公室印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，该通知对于证券纠纷的主体范围以及证券纠纷范围都做出了较为广泛的规定，基本上可以涵盖目前我国证券市场所存在的证券纠纷类型，但不足的是对上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁却做出了“另行研究确定”的规定，此种做法无异于把该类纠纷排除在证券仲裁之外，与证券仲裁保护中小投资者的法律理念背道而驰，理应及时修改，以扩大证券纠纷的可仲裁范围。
(二)建立证券行业仲裁制度
正如前文所述，针对证券纠纷的高度专业性特点，建立专业的、能公正解决证券纠纷的行业仲裁制度是非常必要的。从仲裁制度的历史发展来看，行业自治组织在早期的商业仲裁中发挥了非常重要的作用。针对我国目前的证券仲裁现状，要建立证券行业仲裁制度，首先应修改《仲裁法》第10条，认可行业仲裁制度，为证券业等行业的行业仲裁制度的建立提供法律依据。其次，在《仲裁法》认可行业仲裁制度之后，上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织可以尝试设立证券仲裁机构，拓展多样的仲裁模式。再次，因为我国证券市场是新兴的证券市场，证监会应体现其在推动证券行业仲裁制度发展上的作用，指导在证券交易所和证券业自律组织内设立行业性证券仲裁机构，并在行业性证券仲裁机构设立后，对其仲裁规则和仲裁活动实行监督。
(三)增设小额证券纠纷仲裁程序，提高我国证券仲裁制度的运行效率
对证券仲裁之中存在着的大量由中小投资者提起的小额申请案件，应当设置高效率的仲裁程序，以更好地保护广大中小投资者的合法权益。
(四)建立多元化的财产保障机制，确保仲裁裁决执行
世界上许多国家和地区为了确保投资者赢得的仲裁之后可以得到切实的赔偿，都建立了相应的财产保障机制。为了解决我国目前确保仲裁裁决执行的财产保障机制单一的状况，我们可以借鉴其他国家和地区的做法，从以下几个方面构建多元化的财产保障机制：一是完善上市公司外部的组织制度与物质保障，如设立“证券市场投资者权益保障协会”，完善律师风险代理制度等;二是完善上市公司内部的物质保障，如建立董事、监事、高级管理人员责任保险制度和忠诚保证制度等; 三是建立国家行政罚款、刑事罚金财政拨回制度。
五、结语
证券纠纷具有不同于其它民商事纠纷的特点，它具有较大的社会影响性，较强的专业性。证券市场的瞬息万变又要求证券纠纷的解决必须是高效率的。证券仲裁制度作为现代仲裁制度的一种类型，除了具备仲裁制度的一般特征，更应灵活适应证券纠纷的特点，以确立自身优势。我国证券仲裁制度伴随我国证券市场经历了20年的曲折发展，虽然已经初步确立，但许多具体制度或欠缺或设计简陋，未能发挥出其本应具备的公正、高效、灵活、专业等优势。笔者结合证券纠纷的特点，审视我国的证券仲裁制度最急需解决的若干问题，并有针对性地尝试提出改善建议，希望能有助于读者进一步认识我国的证券仲裁制度。
参考文献：
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[5]廖娟.论证券仲裁制度的建立[J].西部法学评论,2009(4)
注释：
①最高人民法院2008年3月3日发布的《民事案件案由规定》:二十五、证券纠纷:275、证券交易合同纠纷:(l)股票交易纠纷:(2)公司债券交易纠纷;(3)国债交易纠纷;(4)证券衍生品种交易纠纷;(5)证券投资基金交易纠纷;276、证券承销合同纠纷;(l)证券代销合同纠纷;(2)证券包销合同纠纷;277、证券投资咨询纠纷;278、证券资信评级服务合同纠纷:279、证券回购合同纠纷;280、证券上市合同纠纷:281、证券交易代理合同纠纷;282、证券上市保荐合同纠纷 ;283、证券发行纠纷:(l)证券认购纠纷;(2)证券发行失败纠纷;284、证券返还纠纷;285、证券欺诈赔偿纠纷:(l)证券内幕交易赔偿纠纷;(2)操纵证券交易市场赔偿纠纷;(3)证券虚假陈述赔偿纠纷;(4)欺诈客户赔偿纠纷;286、证券托管纠纷:287、证券登记、存管、结算纠纷;288、融资融券交易纠纷;289、客户交易结算资金纠纷。
②谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年2月第1版，第3页。
③高菲：《中国海事仲裁的理论和实践》，中国人民大学出版社，1998，第47页。
④此处可参见谭兵：《我国仲裁制度的反思和完善》一文，载于《法学家》2004年第4期。
⑤吴庆宝、孟祥刚主编：《证券诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年10月第1版，第264页。
作者：李海源
第二篇：中国证券仲裁制度构建之探讨
(1.华中农业大学 文法学院，湖北 武汉430070;2.武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉430070)
摘要：本文分析了中国构建证券仲裁制度的可能性，并结合发达国家的实践确定了我国证券仲裁应采用的模式，并设计了专门的证券仲裁程序。
关键词：中国证券仲裁制度;构建;模式;规则
一、建立证券仲裁制度的必要性
我国是否应当建立证券仲裁机制，存在两种截然不同的论调。2001年1 1月，中国证监会前副主席高西庆在清华大学就投资者保护的法律环境明确指出：“行政监管部门力量、经验不足，监管力度不够而形成大量纠纷无法解决的状态，加上仲裁、调解等司法前置程序的缺乏，导致大量纠纷拥向司法部门”。高的讲话间接地表达了建立证券仲裁制度的观点。其后，证监会法律部的负责人则直接肯定了建立证券仲裁制度的必要性。上海证券交易所联合计划法制系列研究指出，积极探索和构建低成本、高效率的证券纠纷的解决机制，对于建设规范稳定的证券市场和发展国民经济将发挥有益的作用。课题认为，仲裁作为解决证券纠纷的一种方式，因其自身的特点及优点，在美国等证券市场发达国家获得了广泛的应用，应当在我国大力推广。仲裁机构也对证券仲裁制度的建立表现出积极的态度。根据《财经时报》消息，2002年，有关人士及相关仲裁机构已经向中国证监会提出采用仲裁机制解决证券纠纷。从那时起，该机构便开始与证监会进行协商和接洽。但有人认为证券仲裁遇到了两个难题，首先当事人之间事前通常是很难达成仲裁协议的，事后更是难以达成协议，而当事人之间没有达成仲裁协议将使仲裁缺乏依据;其次，如果仲裁机构裁决以后一方不服可以继续提起诉讼，这将违背仲裁的基本规则。他进一步指出，设置证券纠纷非诉讼解决机制比较可行的办法是专门成立一个调解证券交易纠纷的机构，所有的证券纠纷案件必须经过该机构的调解然后才能诉诸法院，调解的规则可以采用仲裁的一些规则，调解员由证券管理机构确定，当事人可以在调解员名录中选定调解员，调解的费用由当事人承担。在调解书经双方签字生效后应具有强制执行的效力。如果当事人对调解不服则可以向法院提起诉讼。这样就可以极大地缓解法院的工作压力。
不可否认，建立证券仲裁机制存在障碍。这主要在于仲裁作为一种争议解决方式在我国的发展还很不理想，包括投资者在内的广大民众对仲裁制度缺乏了解。仲裁面临的障碍直接影响着仲裁制度的影响力，也一定程度上抵损了仲裁所具有的优势。证券仲裁机制不可避免地会遭遇同样的困难。但是从发展的眼光看，仲裁在我国必将大有用武之地。法院特别是最高法院对仲裁的支持态度保证了这一趋势的实现。目前，证券纠纷当事人之间事前的确很难达成仲裁协议，我国券商采用的开户协议中也没有标准仲裁条款。证券纠纷当事人之间事后也少有达成仲裁协议。但究其原因，并非仲裁制度固有的缺陷，而主要在于证券仲裁制度还没有足够的影响力。由于投资者、券商、中介机构对仲裁的特点没有清醒的认识，他们当然不会在事前或事后达成仲裁协议。美国司法实践最终肯定经纪商事前拟订的标准仲裁条款的法律效力，投资者多数能够接受标准仲裁条款的约束，在于仲裁作为解决证券争议的一种方式体现了其优势。如果我们能建立证券仲裁机制，让券商、投资者能够感受到仲裁的存在，当事人就可能在事后甚至事前达成仲裁协议。机构投资者及其他非个人单位与券商具有事实上的平等地位，存在达成真实的仲裁协议的可能。个人投资者虽与券商和其他中介机构相比，仍处于弱势地位。但我国与美国不同，法律不允许融资融券行为，而且从市场现实状况看，证券市场上投资者仍是券商争取的资源，个人投资者还是有机会与券商讨价还价的。因此，我认为证券争议双方难以达成仲裁协议并不能成为建立证券仲裁机制的阻力，而应成为建立证券仲裁制度的动力。非法院主持下的调解在我国并没有法律效力。调解人员虽也摆事实讲道理，但最终结果取决于双方当事人，证券争议由于情节复杂多数情况下双方很难达成一致。即使达成一致，由于没有法律效力，当事人很可能再次诉讼。这也会大大减小非法院调解的影响力。可以认为，在我国当前的法律制度下，调解不可能成为主要的替代性的证券民事纠纷解决机制。从法律制度看，我国仲裁法也不禁止通过仲裁解决证券民事争议。1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》第79条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。
实践中，1994年9月，北京两家证券公司因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题上同另一证券公司发生争议，上述两家证券公司遂提起仲裁，成为我国证券仲裁史上第一个吃螃蟹的人。但总体看来，证券仲裁的发展还非常不够，目前还没有出现有影响的仲裁投资者与券商等中介机构间争议的案件。有人认为当事人不愿将证券争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的原因有以下几点：仲裁缺乏简易程序不利于证券争议的快速解决;仲裁不适于解决法律难点问题;仲裁意味着相互妥协;仲裁员不懂金融。应该说，在我国法律建立完备的证券民事责任制度之前，不但仲裁员解决法律问题有困难，法院也会在法律问题上一筹莫展，所以不能将这一问题归结于仲裁员的法律水平。在我国仲裁法要求仲裁庭依照法律进行仲裁的前提下，认为仲裁意味着妥协也有失偏颇，有先入为主之嫌。而仲裁缺乏简易程序，仲裁员缺乏金融证券知识，则说明了建立证券仲裁机制的必要性。
二、证券仲裁模式的选择
认可证券争议可仲裁性的国家的证券仲裁机制有两种模式。一种以美国为代表。美国建立有专门的证券仲裁机构。仲裁机构或附属于证券自律组织如NASD或属于证券交易所如NYSE。这些仲裁机构都制定了专门的证券仲裁规则。根据仲裁规则，这些专门的证券仲裁机构既可以仲裁券商之间的证券争议，也可仲裁投资者与券商之间的证券争端。美国证券交易委员会(SEC)拥有广泛监督仲裁机构仲裁证券争议的权力。韩国也规定证券交易委员会可以设立仲裁机构，裁决证券公司在证券买卖或其他交易中发生的争端，或者交易成员在证券市场交易中发生的争端，并把证券交易详细区分为买卖或其他交易(例如证券公开发行、证券私人配售等)。这一模式的优点是：能充分体现证券专业特征，有利于解决证券争议的事实问题;由券商承担仲裁机构的费用，可以减轻投资者的负担;在官方机构SEC的控制下，可以解决投资者与券商事实上地位不平等带来的一系列问题，如证据的开示、裁决的执行等。其缺点是由于自律组织或交易所与券商无法割舍的关系，在仲裁券商与投资者之间的证券争议时，容易产生不公正的印象。另一种模式则是由一般的商事仲裁机构仲裁证券争议。有的仲裁
机构，如香港国际仲裁中心，有专门的证券仲裁规则。美国仲裁协会(AAA)并非专门的证券仲裁机构，但曾经有专门的证券仲裁规则。有的仲裁机构，如我国的中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)，则是在没有专门的证券仲裁规则的情况下受理了证券争议案件。这一模式的优点是能给投资者公正的印象。其缺点是无法充分体现证券业务的专业特征。就《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》，以及AAA以前的证券仲裁规则而言，它们与一般的商事仲裁规则相比并不显得更适于解决证券争议。
现实表明CIETAC在仲裁证券争议方面并没有取得成功。有观点认为缺乏专门的证券仲裁规则是主要的原因：作为审理证券争议的指定仲裁机构——CIETAC，由于其他案件任务太重，或是思想上并未足够重视，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台。这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面。证券市场呼唤有适合其特点的证券仲裁规则，贸仲如能及时推出适宜的证券仲裁规则，相信众多的证券争议将选择仲裁方式解决。贸仲将出台什么样的证券仲裁规则，我们不得而知，但我们认为仅仅依靠专门的仲裁规则并不能解决证券民事争端可能出现的一些重要的现实问题。首先，不能一劳永逸的约定券商之间的证券争议仲裁解决。其次，贸仲受理的争议范围很广，人力资源有限，可能无法保证证券仲裁中的行政性事务高效运转。第三，贸仲的经费来自于行政拨款和案件收费，由于拨款数量非常有限，所以案件受理费用比较高。第四，无法对券商在证据提供、裁决的执行等方面进行约束。而建立附属于证券行业自律组织或证券交易所的专门证券仲裁机构可以解决以上存在的问题。首先，可以在自律组织中国证券业协会或交易所的章程里规定券商之间的证券争议必须仲裁解决的条款。事实上，我国有类似的“强制”仲裁的规定。《股票发行与交易暂行条例》第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或指定的仲裁机构调解、仲裁。1994年8月27日国务院证券委员会发布的《到境外上市公司章程必背条款》第163条规定：到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股东与公司之间，外资股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股东与内资股东之间，基于公司章程、《公司法》及其其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。第二，专门性的证券仲裁机构只受理证券争议，人力资源相对集中，应更加具有效率。第三，无论是中国证券业协会还是证券交易所都有会员的会费收入。它们有能力为专门的证券仲裁机构提供经费，这可以降低案件受理费。第四，中国证券业协会与证券交易所都可以在章程中规定券商提供证据和执行仲裁裁决的义务。而且《证券法》第164条第(七)款规定了证券业协会监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分的权力。重要的是，中国证监会也对建立专业性证券仲裁机构持肯定态度。因此，我们认为应建立附属于证券业协会或证券交易所的专门证券仲裁机构，与中国贸仲等商事仲裁机构一起形成完备的证券仲裁机制。
设立专业的证券仲裁机构必然会面临仲裁机构的独立性和公正性问题。首先，必须探讨设立专业证券仲裁机构是否存在法律上的障碍。我国《仲裁法》第10条规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。根据本条的规定，仲裁机构只能在设区的市设立。依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会，不得按照不同专业设立专业仲裁委员会或者专业仲裁庭。因为本法的基本精神和根本目的，是要改革以往按专业在部门内设仲裁机构的做法，以精减机构，减少仲裁的行政色彩，保证仲裁的公正性、及时性。设立多个专业仲裁委员会或仲裁庭，是不符合仲裁的基本原则的，也与本法的立法精神不相一致。从法律语言和立法精神看，仲裁法的规定只是针对行政机关内部的专业仲裁机构，它并不禁止所有的专业仲裁机构。否则，中国海事仲裁委员会将没有存在的法律基础。第二，规则的本身也不尽合理。1994年制定仲裁法时，仲裁有与法院分庭抗礼之势，其实质是行政机关试图摆脱司法之监控，所以仲裁法选择了建立统一仲裁机构。现在看来这一选择属于矫旺过正。从各国的实践看，一般准许多种仲裁机构并存。因此，我认为专业性仲裁机构有其特点和优势，适合解决行业内部的争议，应该有其存在的空间。其次，必须考虑证券仲裁机构的公正性。虽然多数专业性仲裁规则“强制”会员仲裁行业争议。但是这种强制是以成员同意的章程为基础的，可以说这只是意思表示的形式不同而已。证券商必须将它们之间的争议交由证券仲裁机构仲裁，也是以其同意的章程为基础的。双方当事人都属于会员成员具有同等的地位，而且加入行业协会对其必然利大于弊，并且仲裁处于法院的司法监督之下，所以也就不存在不公平的情形。如果允许附属于自律组织或交易所的证券仲裁机构受理券商和投资者之间的证券争议，则必须以双方的仲裁协议为基础。问题是会不会出现美国事实上强制投资者仲裁证券争议的情形。虽然美国司法实践和投资者已接受这种事实上的强制，我认为必须对可能出现的标准证券仲裁条款进行规范。如果券商在其开户协议或其他的标准合同中包含仲裁条款。这些条款必须是选择性的，投资者必须有机会选择在专门的证券仲裁机构或其他商事仲裁机构仲裁，或不选择仲裁。如果投资者没有选择，就应表示双方没有达成仲裁协议。仲裁条款必须位于当事人签字栏之前，必须用突出的字体提示投资者：如果选择仲裁，他将丧失在法院的诉权，裁决是终局性的没有上诉的机会。证监会强制性的规定这些内容，可以杜绝事实上的强制仲裁的出现。另外，仲裁机构虽附属于自律组织或交易所，并且券商与之也存在各种各样的联系，但这并不能成为该仲裁机构不公正的证据。证券业协会是我国券商的自律组织，其有为券商服务的职责，但主要职能是监督和教育。虽然其经费来源于券商，但这是法定的义务，所以从制度上看，它不可能偏向券商。在我国，交易所并不像美国大量存在，只有上海、深圳两家。虽然两家也存在竞争关系，但在国内大量企业排队上市和由证监会核准的情况下，这种竞争并没有达到通过偏袒券商来吸引客户的程度。而且，现在深交所已停止发行股票，可能转换为二板市场，这种竞争也就不存在了。而且，进行仲裁的并非仲裁机构而是由仲裁员组成的仲裁庭，所以仲裁员的公正性才是关键。因此，公正性也不能成为妨碍建立附属自律组织或交易所的证券仲裁机构的理由。
三、证券仲裁规则的设计
1.管辖。有人认为仲裁只适于解决证券合同争议，而不适于解决证券侵权纠纷。因为侵权纠纷不可能在争议发生之前达成仲裁协议，侵权事件发生之后也由于人数众多难以达成仲裁协议。应该说这种观点非常片面。首先，商事仲裁并不仅限于合同争议。其次，证券业务发生争议的事因常常是侵权行为和违约行为的竞合，当事人可以对可能要发生的侵权行为的争议方式进行约定。第三，的确，一些证券侵权行为涉及人数众多很难统一约定仲裁协议。但这并不能排除部分投资者与侵权行为人签定仲裁协议。因此，我们认为既可仲裁证券合同争议也可仲裁侵权争端。
一般商事仲裁机构可以规定：证券经营机构之间、证券经营机构与证券交易所或证券登记结算机构之间因证券(股票、债券、基金)的发行或交易而发生的争议可协议约定由本仲裁机构仲裁。证券经营机构和证券交易所与证券发行人或投资者之间以及证券投资者和发行人之间可以协议约定仲裁因证券(股票、债券、基金)的发行或交易而引起的合同和非合同争议;投资者和证券咨询机构可以约定仲裁由于证券咨询事务而产生的争议;但证券经营参与者与证监会或证管办之间的纠纷除外。中国证券业协会所属的证券仲裁机构的规则可以规定：在一方当事人的要求下，证券经营机构之间、证券经营机构与证券交易所或证券登记结算机构之间因证券(股票、债券、基金)的发行或交易而发生的争议应交由本仲裁机构仲裁;证券经营机构和证券交易所与证券发行人或投资者之间以及证券投资者和发行人之间可以协议约定仲裁因证券(股票、债券、基金)的发行或交易而引起的合同和非合同争议;投资者和证券咨询机构可以约定仲裁由于证券咨询事务而产生的争议;但证券经营参与者与证监会或证管办之间的纠纷除外。附属于证券交易所的仲裁机构的仲裁规定：在一方当事人的要求下，证券经营机构之间、证券经营机构与证券登记结算机构之间因在本交易所上市证券(股票、债券、基金)的发行或交易而发生的争议应交由本仲裁机构仲裁;证券经营机构与证券发行人或投资者之间以及证券投资者和发行人之间可以协议约定仲裁因在本交易所上市的证券(股票、债券、基金)的发行或交易而引起的合同和非合同争议;投资者和证券咨询机构可以约定仲裁由于证券咨询事务而产生的争议;但证券经营参与者与证监会或证管办之间的纠纷除外。
2.仲裁庭的组成。证券仲裁制度专业性的特征很大程度体现在吸收具有证券专业知识的人员进入仲裁庭参与案件的审理。美国NASD和NYSE的仲裁机构都强调仲裁员的证券专业背景，仲裁规则将仲裁员分为公众仲裁员与行业仲裁员两类，并明确了行业仲裁员的范围。所谓的行业仲裁员就是来自证券行业或与之有一定关联的仲裁员。对于不涉及投资者的行业间的争议，仲裁庭由行业仲裁员组成，但NASD仲裁规则允许当事人双方另行约定。如果争议一方是投资者，则仲裁庭由行业仲裁员与公众仲裁员组成，但多数仲裁员不得是行业仲裁员。NASD由当事人双方选择仲裁员，但选择方法与一般的商事仲裁规则有所不同。NYSE则由仲裁主任任命仲裁员。美国证券仲裁机构的仲裁规则强调包含来自于证券行业的仲裁员引起了很大的争议，但无论如何，其强调仲裁庭的证券专业特征值得我们借鉴。如果我们不保证仲裁庭具有一定的专业背景，那么建立证券仲裁制度的意义将大打折扣。
事实上，我国各仲裁机构大都有专业人士担任仲裁员.有的仲裁机构，如贸仲，还拥有证券仲裁员，从而能够保证证券仲裁具有专业性和权威性。但目前还没有一支适应证券仲裁的专业证券仲裁员队伍。因此，贸仲等一般商事仲裁机构和将要建立的专门证券仲裁机构都应建立证券仲裁员名册。证券仲裁员应从证券从业人员和交易所与证券登记结算机构的专业人员中选任。证券仲裁员名册应披露仲裁员近三年的证券从业经历。对于不涉及投资者的行业间或证券商与上市公司的争议应由证券仲裁员组成仲裁庭。投资者为一方当事人的争议则应由证券仲裁员和一般的商事仲裁员组成，如果仲裁庭非独任仲裁庭，则多数仲裁员不能是证券仲裁员。如果仲裁庭由一名仲裁员组成，那么仲裁员应是证券仲裁员。非投资者之间的证券争议，由当事人从证券仲裁员名册中各选择一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人双方共同选定，如无法达成一致意见，则由仲裁委员会主任任命。对于涉及投资者的证券争议，则由双方各选择一名非证券仲裁员，双方共同选择一名证券仲裁员，如双方不能达成一致意见则由仲裁委员会主任任命一名证券仲裁员组成仲裁庭。独任仲裁员由双方共同从证券仲裁员名册中选任，如双方不能达成一致意见，则由仲裁委员会主任任命。
3.审理。证券争议仲裁应体现更加快捷、效率的特征，因为证券市场价格时间性很强，资本的运转也特别强调效率。迅速的解决争议对双方当事人都具有十分重要的意义。首先，在审理方式上应坚持以开庭审理为原则，但在当事人双方同意的情况下，应允许书面审理。其次，对审理时间进行明确规定，一般的证券纠纷案件应当在3个月内审结，重大的疑难案件最迟不超过6个月结案。第三，建立简单审理程序。简单审理程序应由一名证券仲裁员独任审理，并且答辩、选择仲裁员、结案的时间应比普通程序短。非投资者当事人间的证券争议，如争议金额低于100万元，或争议金额超过100万元的如双方当事人书面同意应适用简单程序。对于投资者作为一方当事人的证券争议，如争议金额低于10万元，或争议金额超过10万元的如双方当事人书面同意应适用简单程序。
审理地点具有非常重要的意义，如果审理地点距离投资者过远将增加投资者的负担，并可能损害证券仲裁制度的发展。美国附属：Pile券自律组织的仲裁机构的仲裁规则规定如仲裁协议没有约定审理的地点，则由仲裁主任决定。仲裁主任决定审理地点一般会考虑当事人与证人的住所、当事人到特定地点的困难和可获得的仲裁员的情况。贸仲的仲裁规则规定仲裁应当在约定的地点进行，如没有约定则在北京或分会所在地深圳或上海进行，经秘书长同意，也可以在其他地点进行审理。由于证券投资者分布在全国各地，为数不少的投资者远离北京、上海，所以无论是参照美国的体例还是遵循贸仲现有的规定都无法解决投资者，特别是中小投资者参加审理程序的困难。因此，仲裁规则应规定：仲裁应当在约定的地点进行，如没有约定则在仲裁机构所在地进行，经秘书长同意，也可以在其他地点进行审理。投资者有权选择其住所地作为审理地点。
4.涉及众多当事人仲裁的特别规定。虚假陈述、内幕交易、操纵股市等证券争议的一个重要特点就是涉及的人数众多。为解决这一问题，美国建立了集团诉讼制度，有效地解决了这一问题。我国没有相对应的制度，只有人数不确定的诉讼代表人诉讼制度。虽然这一制度不可能替代集团诉讼，但随着最高院建立虚假陈述民事赔偿制度，确定了侵权行为的市场规则，这一制度将发挥较大的作用。因此仲裁规则必须存在与这一诉讼机制相协调的规定。而且，仲裁也必然会面临不同当事人就同一法律事实对同一当事人申请仲裁的情形，为提高效率，避免重复劳动，也应存在相应的机制。
如果我国最终建立了集团诉讼，或出现法院征集权利人参加人数不确定的代表人诉讼。仲裁规则应规定：如果某人参加了集团诉讼或在法院进行了权利登记，他就不能再次就同一请求向仲裁机构申请仲裁，即使他们与对方当事人存在有效的仲裁协议。但如果当事人能证明他没有参加集团或进行登记，或由于条件不具备没有能够参加集团诉讼或进行权利登记的除外。对方当事人不能以双方存在仲裁协议为由，要求参加集团诉讼或代表人诉讼的当事人仲裁争议。当事人参加集团诉讼或代表人诉讼不能视为放弃仲裁的权利。对于众多当事人就同一法律事实对同一当事人提出仲裁请求的情况，仲裁规则应规定：在众多申请人就同一法律事实对同一被申请人或同一申请人就同一法律事实对不同被申请人提出仲裁申请时，在多方当事人一方对仲裁员人选和审理地点达成一致意见的情况下，仲裁委员会主任可以决定合并仲裁审理。在合并仲裁中，申请人或被申请人勿需对其他申请人的请求主张权利或对针对其他被申请人的请求进行抗辩。仲裁裁决应针对不同的申请人或被申请人分别作出。
证券仲裁制度的建立，证券仲裁规则的制定并不能解决证券仲裁面临的困难。首先，必须具有良好的法律、司法环境。应改变现行法律中不适合仲裁制度发展的规定，真正实现法院对仲裁的支持。其次，应建立证券监管机关对专门证券仲裁机构的仲裁进行监督。并且制定或授权自律组织制定规则对券商等证券经营机构的行为进行约束，对他们不按仲裁庭的要求提供证据或不履行仲裁裁决的行为进行惩罚。第三，应加强宣传，提高仲裁质量，让证券市场的主体真正感受到仲裁制度的优势。路漫漫其修远兮，要真正使仲裁成为解决证券争议的替代性手段还需长时间的努力。
责任编辑 张国强
注：“本文中所涉及的注解、表格、公式等请以PDF格式阅读原文。”
作者：方 菲 何 震
第三篇：论沪港通下跨境证券纠纷的可仲裁性
摘 要：沪港通制度下的跨境证券纠纷解决机制将是沪港通制度正式实施后无法回避的问题之一，而沪港通所代表的跨境证券纠纷，无论是从主体还是纠纷的种类看，都具有其特殊性。从我国现行法律、法规及其他国的做法，结合沪港通自身的特点，论证该类跨境证券纠纷是否具有可仲裁性对之后沪港通制度的进一步发展具有重要意义。
关键词：沪港通 跨境证券纠纷 可仲裁性 制度安排
为促进内地与香港特区资本市场共同发展，中国证监会、香港特区证监会在2014年4月10日发布联合公告，决定原则批准开展沪港股票市场交易互联互通机制试点，即沪港通。沪港通是规则制度层面的创新，同时也会引发新的法律问题，特别是资本市场开放带来的跨境证券纠纷。
一、沪港通下主要的民事法律纠纷
沪港通是上交所和联交所建立技术连接，使内地和香港特区投资者可以通过当地证券公司或经纪商买卖规定范围内的对方交易所上市的股票。在对沪港通下民事法律关系主体进行厘清后，以此对该制度下主要的民事法律纠纷进行类型化分析。
1.沪港通下民事法律纠纷的主体。沪港通包括沪股通和港股通两部分。沪股通，是指香港特区投资者委托香港特区经纪商，经由联交所设立的证券交易服务公司，向上交所进行申报，买卖规定范围内的上交所上市的股票。港股通类似。沪港通的主体主要有：(1)两地证券交易所。它本质上是一个公立机构，行使着行政管理的权力。(2)两地设立的证券交易服务公司。上交所会在香港特区设立一家全资附属公司参与联交所的交易，使得内地投资者能够买卖联交所上市股票，这是为此制度设立的特殊目的公司。(3)两地证券中介机构。据上海证券交易所发布的参加港股通业务公司名单，共计89家券商。(4)两地投资者。沪港通交易中的投资者将不仅局限于大陆和香港特区的机构投资者和部分个人投资者，也包括在香港特区的海外投资者。
2.沪港通制度下的民事法律纠纷。在沪港通制度下，证券纠纷一般具有跨境的特点，与发生在同一地区的民事纠纷相比具有其特殊性。根据上述主体的划分可以将纠纷简要归于以下几类：(1)投资者与上市公司之间。在沪港通机制下，由于投资者和上市公司分处两地，往往难以对上市公司的经营状况、重大决策以及其他相关信息形成系统而全面的了解。这不仅容易导致投资者在购买股票时盲目判断，也容易引发民事纠纷。如因上市公司的管理人员以及大股东的虚假经营和不正当交易行为引发的民事纠纷;在主场原则的规制下，上市公司就沪港通机制下发行的股票和其他方式发行的股票在信息披露义务的履行上可能存在差异，因此单个境外投资者对其通过沪港通与其他方式持有同一上市公司股票可能做不同处理，从而遭受到损失。(2)投资者与证券交易服务公司之间。沪港通机制下，证券交易服务公司是保证整个机制运转的重要机构，由证券交易服务公司将证券中介机构根据投资者委托进行沪港通交易的订单向交易所申报，并承担相应的交易责任。[ 《上海证券交易所沪港通试点办法》第六条。]由于证券交易服务公司本质上是设立在境外的法人并且遵循境外证券市场法律规定，因此在沪港通制度的实践过程中与投资者产生境外民事纠纷的原因可能体现为：因不可抗力、第三方、技术故障或者人为因素;证券交易服务公司提供的有关法律法规、业务流程等资料出现错误或者滞后的问;证券交易服务公司隐瞒或者未能及时向证券交易所汇报影响其正常交易的重大事件而导致损害投资者的利益;其他因违反沪港通相关制度规定引起的跨境民事纠纷。(3)投资者与交易所之间。根据目前已经颁布的有关沪港通的相关规定，证券交易所对于其自身的很多行为是可以免责的。如第111条规定交易所对其制定、修改業务规则或者根据业务规则履行自律监管职责等造成的损失不承担责任。鉴于沪港通制度的特殊性与不确定性，交易所在初期规定了较为广泛免责条款并且通过证券交易服务公司来降低自身风险的做法无可厚非。但是，实践中随着新情况的不断出现，交易所依然可能与投资者产生矛盾，引发跨境民事纠纷。(4)中介机构与证券交易服务公司之间。证券中介机构是沟通投资者与证券交易服务公司的桥梁，与证券交易服务公司直接进行联系。基于沪港通现有的机制，双方可能在买卖盘传递的过程中由于信息不对称、交易制度差异、人为原因等情况而产生侵权或者违约的境外民事纠纷。
二、跨境证券纠纷的可仲裁性分析
对于跨境证券民事纠纷，原则上涉及财产权益的争议都具有可仲裁性，但各国基于国内公共政策的限制，具体哪些财产性质的争议具有可仲裁性要结合各国的具体情况进行分析。我国《仲裁法》第2条[ 参见《中华人民共和国仲裁法》第二条。]对于民商事纠纷的可仲裁范围作了总括性的规定，据此民商事纠纷可仲裁性需要包括两个要件：平等主体及争议的性质。
1.平等主体。对于平等主体的关系，从《仲裁法》的规定来看，它主要包括平等主体的公民之间、平等主体的法人之间、平等主体的其他组织之间，以及这些平等主体两两交互之间所发生的关系。沪港通下最具争议的当属机构与投资者之间的纠纷能否仲裁，对此，如当事人在事前签订的相关协议中包含仲裁条款或事后能够达成仲裁协议的，应当认定具有可仲裁性，只是目前在实践中难以实现，但存在理论上的可能。
2.争议性质。除了上述主体要件，纠纷还必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷。平等主体之间的关系显然不只是包括合同纠纷和其他财产权益纠纷，而证券是多种经济权益凭证的统称，具有财产利益，以证券为内容的交易纠纷以及建立在交易基础上的纠纷一般符合合同纠纷或财产权益纠纷的范畴。因此，沪港通下的证券纠纷属于财产权益纠纷，符合我国仲裁法规定的可仲裁的范围。
3.不可仲裁事项。我国《仲裁法》第3条对不可仲裁事项进行了规定，分为人身纠纷与行政纠纷。沪港通制度下，有关的证券纠纷一般难以涉及人身纠纷，不属于此处的不可仲裁事项。同样，《仲裁法》第3条第2款排除了行政纠纷的可仲裁性。行政争议无疑是基于行政关系而产生的纠纷，而行政关系首先并不是平等主体之间的关系，其次也不是财产权益纠纷，这种争议在性质上不属于民商事的范畴，因此这类纠纷不具有可仲裁性。
4.特别仲裁事项的排除。除了上述规定之外，我国《仲裁法》没有对仲裁事项的范围作出进一步的具体限定。但需注意某些特别仲裁机制的规定，在可仲裁事项范围之内将某些争议从中分离出来，纳入特别仲裁机制之特别适用范围之中，这些特别仲裁机制以一种“特别可仲裁性”置换了民商事意义上的“一般可仲裁性”，从而使其在一般可仲裁性意义上丧失了可仲裁的资格。在我国现行立法之中主要有两类——土地承包经营纠纷及劳动争议。很显然，沪港通制度下的证券纠纷是不属于此处的特别仲裁事项的。
综上分析，沪港通制度下的跨境证券纠纷在我国目前法律制度的规定下是具有可仲裁性的，它不属于其规定的不可仲裁事项，同时也不是可仲裁的排除规定，属于我国《仲裁法》的仲裁范围。
三、结语
沪港通制度作为我国证券市场与国际接轨的一次重要尝试，将对推动我国资本市场的国际化、促进资本市场的不断完善与发展产生积极的影响。为了配合沪港通的贯彻落实，有效解决实践中产生的纠纷，我们必须探索出一种能够适应其特殊性的跨境证券民事纠纷解决机制。证券仲裁作为可以兼顾专业性和灵活性的争端解决机制，无疑是能够适应沪港通机制的土壤的。笔者建议以国内三大仲裁委员会为主的仲裁机构能够针对沪港通制度的特点探讨如何构建相应的跨境证券仲裁制度，在实践中积累经验、探索规则、完善规则，从而推动该制度的进一步发展与完善。
作者：丁煜元