一、想象竞合犯之概念与罪数本质
( 一) 想象竞合犯的概念
想象竞合犯, 又称一行为数罪, 想象的数罪、观念的竞合, 与以独立的犯意, 分别实施多个独立犯罪行为而成立实质数罪截然不同。指行为人实施一个危害行为从而触犯两种以上不同罪名择一重罪处断的犯罪形态。此为通说所持观点。
在刑事立法上, 《日本刑法》第54 条、1871 年《德国刑法典》第73 条等对想象竞合犯都有明文规定。我国现行刑法对想象竞合犯尚未作规定, 但此种犯罪形态在犯罪活动中经常发生, 我国刑法理论界对其已经进行了一系列的理论研究, 在审判实践中已实际运用①。
( 二) 想象竞合犯的罪数本质
对于想象竞合犯, 大陆法系国家的刑法理论认为, 其实质上是数罪, 但是对其一个行为而成立数罪应该进行一次处罚, 作为科刑上的一罪。我国也有不少学者认为, 想象竞合犯在实质上是数罪②。然而, 根据我国刑法学的犯罪构成理论, 想象竞合犯应是实质上的一罪。理由如下:
首先, 从犯罪构成标准出发。尽管行为人实在多重罪过的支配下实施一个危害行为, 可能会导致多重危害状态或损害后果, 但是从犯罪评价的角度看, 一个危害行为以及相关因素依次只能满足一个具体的犯罪构成。如果将危害行为与一个罪过等因素结合起来评价为一个具体犯罪, 其多余的因素就不可能组合成一个完整的具体犯罪。
其次, 根据“禁止重复评价”原则。想象竞合犯之所以被认为是观念上的数罪, 是因为在观念上可将危害行为与其他不同因素多次组合成不同的犯罪。但根据“禁止重复评价”原则, 将一个危害行为与不同的罪过分别多次结合起来评价是不被允许的。因此, 观念上的数罪只处在于人们的观念中, 并不是实质上构成数罪。
综上两点可得出, 想象竞合犯只不过是超过一个具体犯罪的构成要件要素, 但又不具备两个罪的构成要件要素, 即成立一个具体犯罪后还剩余一部分构成要件要素。基于我国的犯罪构成理论与“禁止重复评价”原则, 想象竞合犯本质上是一个具体犯罪。
二、想象竞合犯与禁止重复评价
所谓禁止重复评价, 是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价③。重复评价, 表面上是对犯罪构成事实进行了重复使用, 实际上是对存在论上的同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量, 进而在犯罪构成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用, 导致重复处罚。而禁止重复评价则相应表现为对符合重复评价特征的各种情形的反对。
刑法对某一行为是否为犯罪的评价包含两部分内容:一是犯罪论的考量, 二是刑罚论的考量。即定罪与量刑。犯罪宣告主要是罪名的确定与犯罪单复的判断。在这一阶段, 评价所关注的是刑法所保护的社会关系的破坏和违反刑法主观故意是否存在以及存在的性质。与此相应, 犯罪行为作为评价对象, 我们所应当关注的是其质的一面。因此, 此阶段的评价对象必须是能够对刑法保护的某种社会关系造成破坏的行为, 即必须是与刑法分则条文规定相符的犯罪行为④。
构成重复评价, 须具备以下三个条件:
1. 形式条件: 行为的同一性。首先, 行为的客观情状应具有一致性, 在事实意义上具有相同性质。其次, 从一致性的行为情状能够推知一致性的行为动机。最后, 该行为是能独立地对刑法所保护的社会关系形成侵犯的最小行为单元。
2. 实质条件: 该同一行为事实体现了同一不法内涵和罪责内涵。在涉及到生命、名誉、自由等一身专属客体时, 原则上应以被害对象是否同一来衡量是否体现了同一个不法内涵和罪责内涵。在涉及到财产客体时, 应以财产所有者或财产持有者是否同一来进行判断。如果行为侵犯的社会关系虽属同类, 但对象不同, 就应该视为侵犯了不同的社会关系。
3. 行为要件: 在定罪时对反映了同一不法内涵和罪责内涵的同一行为进行了重复评价, 即进行了重复的犯罪宣告。所谓重复的犯罪宣告, 是指对某个犯罪行为, 基于其主客观要件, 按照某个刑法分则条文, 认定其构成某罪后, 又独立地基于该犯罪行为及其所反映出来的不法内涵和罪责内涵认定其成立一个新的犯罪⑤。
作为在竞合理论和司法实践中颇具研究价值和适用空间的犯罪形态, 想象竞合犯多被国内刑法学界视为禁止重复评价原则的一个典型适例。
一方面, 就逻辑层面而言, 前文已论, 想象竞合犯是实质的一罪, 在客观方面只存在一个行为。想象竞合犯只有一个行为, 而这一个行为不能在数个犯罪构成符合性的判断中同时使用。一个行为事实只能使用一次, 这是一个预设的逻辑前提⑥。
另一方面, 从我国刑罚双面预防之目标处罚。在想象竞合犯中, 通过犯罪宣告已经将预防犯罪的精神体现其中, 已达到特殊预防与一般预防之效果。至于刑罚宣告部分就没有必要再实行数罪并罚了, 因为毕竟这数个社会关系侵害是在同一个场合中由同一行为导致的, 不法内涵和罪责内涵的量低于数个行为分别于不同机会中造成数个法益侵害的情形, 故在处罚上缺乏进行数罪并罚的必要性⑦。
三、想象竞合犯与法条竞合之区分
想象竞合犯作为一种复杂的罪数形态, 与数罪中的其他有关形态, 有一定联系和区别。其中, 法规竞合在形式上也是一个行为触犯数个罪名的情形, 与想象竞合犯的辨析尤甚。当一行为触犯数个罪名时, 究竟是法条竞合还是想象竞合必须予以明确的区分与认定。详述如下:
( 一) 法条竞合概述
法条竞合又称法规竞合, 是指一个犯罪行为, 因法条的错综规定, 出现数个法条所规定的构成要件在其内容上的重合或交叉, 致使有数法规同时可以适用, 但只在数法条中适用一法条, 而排斥其他, 成为单纯一罪的情况。
法规竞合是基于刑事立法而产生的, 但其存在的根源在于刑法所调整的社会关系。立法者在根据犯罪客体建立刑法分则体系的时候, 由于社会关系的错综交织, 不得不在法条所规定的内容上发生一些重合或交织, 不能不在法条所规定的内容上发生一些重合或交织。因此, 这种刑法所调整的社会关系的复杂性, 就是法条竞合存在的客观基础。从本质上说, 法条竞合是犯罪所侵害而为刑法所保护的社会关系的竞合⑧。
法条竞合有以下两个特征:
一是一个犯罪行为是基于一个犯意所实施的行为。犯意的形式可以是故意, 也可以是过失。如果是数个行为, 是实质上的数罪而非法条竞合⑨。一个行为, 可以是一种具体犯罪的一个单一行为, 如故意杀人行为; 也可以是一个行为过程, 过程的后半段行为吸收前段的行为。需注意的是, 此处所言吸收, 是指行为的吸收而非犯罪的吸收, 因为犯罪的吸收所成立的在罪数类型上是吸收犯。
二是一个犯罪行为所触犯的数个法条, 可以是同一刑法的不同条文, 亦可是不同刑法之间的不同条款。此外, 根据我国刑事立法特征, 同一法条的数个犯罪规定或数款, 应指数个法条。
法条的重合时法条竞合的本质所在。无法条的重合, 则无法条竞合。当然, 法条竞合应当发生在数个法条都处于实施期具有法律效力的前提下。法条的重合具有以下两种形式:
其一, 完全包含, 即一法条的全部内容为另一法条的部分内容。两法条犯罪构成性质同一, 其中一法条的犯罪构成要件的外延大于另一法条。如下图1 所示, 其中A、B表示两个犯罪构成。
其二, 互为交叉重合。即一法条的一部分内容亦是另一法条的一部分, 重合之部分的构成同一, 否则则构成相互冲突。判断两法条是否构成交叉重合, 与具体行为样态有关, 不仅要从条文本身的内容认定, 同时还须有实际的犯罪行为, 即必须通过行为所实际表现出的构成内容才可看见二者的交叉重合关系。如下图2 所示, 其中A、B表示两个犯罪构成, C表示二者的重合部分。
( 二) 想象竞合犯与法规竞合
1. 想象竞合犯与法规竞合的联系
(1) 在客观方面, 二者都是只具有一个行为。
(2) 二者都是一个行为触犯了数个法条。
( 3) 在处理上, 二者都被认定为一罪而非数罪, 且只适用所触犯数法条中的一条。
2. 想象竞合犯与法规竞合的区别
( 1) 罪数实质不同。想象竞合犯是一行为在外观上触犯数个罪名, 犯罪本身是形式上的数罪, 实质上的一罪。而法规竞合无论在形式上还是在实质上都是一个犯罪行为, 是单纯的一罪。
( 2) 发生原因不同。想象竞合犯的成因是一行为同时符合数个犯罪的构成要件, 发生数个危害后果, 从而触犯数个罪名。而法规竞合是因一行为符合一个犯罪构成, 且只发生一个危害后果, 只成立一个罪名, 但在认定时因法条的错综规定, 出现数个法条所规定的构成要件在其内容上的重合或交叉, 致使有数法规同时可以适用⑩。
( 3) 所触犯数法条间的关系不同。想象竞合犯的数法条之间, 只存在行为的同一, 法条内容本身不存在任何关系; 法条竞合的数法条之间, 是犯罪构成的重合交叉, 法条内容本身有交叠重合。
( 4) 处断规则不同。前文已述, 想象竞合犯是实质上的一罪, 在科处时, 应就其所触犯的数罪从一重处断, 并不排斥竞合的轻重。而法条竞合作为单纯的一罪, 法律适用原则有三:
1. 特别法优于普通法。具体包括特别刑法优于普通刑法; 同一法条内部之间的特别法优于普通法, 包括普通刑法中的特别规定优于一般规定和特别刑法中的特别规定优于一般规定。
2. 吸收法优于被吸收法。在法条竞合中, 数法条因存在交叉重合, 一法条规定的内容对其他法条具有吸收关系, 即一法条规定的行为与其他法条所规定的行为存在相互吸收的关系, 则不再适用被吸收法。典型实例为实害法优于危害法11。
3. 重法优于轻法。当一犯罪触犯两个以上法条, 如果依照特别法优于普通法原则与吸收法优于被吸收法定罪量刑过轻, 有悖于我国刑法罪责刑相适应这一基本原则时, 应使用重法而排斥轻法12。
摘要：想象竞合犯是罪数形态理论中的重要内容, 我国刑法虽未对其进明文规定但无论在刑法理论研究还是在司法实践中, 想象竞合犯都是被承认和接受的, 相关理论研究也在不断完善与发展。其中最为典型的问题是想象竞合与法条竞合之间的关系。本文所研究的内容是想象竞合犯与法条竞合的比较研究。
关键词：想象竞合犯,禁止重复评价,法条竞合
注释
1马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社, 1999, 6:671.
2李希慧.刑法总论[M].武汉:武汉大学出版社, 2008, 12:374.
3王明辉, 唐煜枫.重复评价禁止与想象竞合犯[J].中国刑事法杂志, 2005 (2) .
4吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社, 1996.57.
5王明辉, 唐煜枫.重复评价禁止与想象竞合犯[J].中国刑事法杂志, 2005 (2) .
6陈兴良.禁止重复评价研究[J].法治论丛, 1993 (6) .
7吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社, 1996.63.
8陈兴良.当代中国刑法新理念[M].北京:中国人民大学出版社, 2007:420.
9马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社, 1999, 6:628.
10马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社, 1999, 6:630.
1111马克昌, 高铭暄.刑法学[M].北京:北京大学出版社, 2011, 8:188.
1212李希慧.刑法总论[M].武汉:武汉大学出版社, 2008, 12:375.