下面是小编为大家整理的《担保制度法律构成论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。摘要：行政任务民营化后，国家透过市场机制将行政任务交由私人机构去执行，自己承担担保责任。国家在履行担保责任的过程中与相关法律责任主体之间发生的行政法律关系为担保行政法律关系。担保行政法律关系是一种多面性的公私混合法律关系群，其权利义务关系较为复杂。正确分析和研究担保行政法律关系对国家担保责任的积极履行以及担保行政的良好实施具有重要的理论和实践意义。
担保制度法律构成论文 篇1：
加拿大及美国的知识产权担保法发展概述
王恒福 马明宇 译
赖金昌 审改
加拿大及美国的动产担保法律在世界上是最为有效和成熟的。这两个国家的立法对广泛的知识产权给予认可和保护，其中包括专利权、商标权和著作权。此外，其他形式的法定知识产权，包括特殊植物培育者的权利和诸如商业秘密之类的普通法权利也得到认可。然而，规定这些权利的法律是很陈旧的，在许多方面，并不十分适用于知识产权的担保。
知识产权担保：注册及优先权
根据加拿大和美国法律，在担保协议中可用知识产权作担保品。所涉及的担保权益体现为一种权利负担(charge)(中国法律中用于知识产权担保的质押的概念，在加拿大和美国仅用于有形动产的情况之下)。知识产权的担保权益无需登记即可生效。同其他担保一样，登记只是决定相对于其他权利主张者的优先顺序，而并不影响担保本身的有效性。知识产权可根据约定作为担保，约定既可以将其作为惟一的担保物，也可以同借款人的其他财产一起设定担保。两国的有关法律还规定了知识产权的许可使用，并将适用于知识产权让与的登记和隐含的优先权规则也适用于使用许可。
加拿大和美国法律的不确定性很大程度上来自于两国的联邦宪政体制。由成文法设立的知识产权法属于联邦政府的权力。然而，担保法的制定的原则上属于加拿大及美国的省或州的立法职能。这就产生了一个基本问题：应该由哪个法律来调整知识产权担保权益的设立和登记呢？
在加拿大，尽管调整知识产权的各种成文法都没有关于知识产权担保的规定，但在知识产权法下可以设立知识产权的抵押(lbid)。在这种交易下，担保的优先受偿顺位，如果是专利权的话，就会部分地由专利法第51章所调整。该章规定，任何涉及发明专利的让与(包括许可的让与)都不得对抗后继受让人，除非这种让与在后继受让人登记其权利之前，已经根据本法有关章节予以登记。
毫无疑问，根据省(加拿大)担保法，专利权(包括独占或非独占许可使用权)是可以被用作担保品的。但是，单纯依赖省级法律是不够的。当联邦和省级法律发生冲突时，应该适用哪些优先权规则是很不明确的——例如，一个省级担保法确认的担保权人与一个履行了专利法让与要求的专利权受让人(无论其是专利买方还是普通法的抵押权人)的权利发生冲突时，该如何处理？鉴于这种不确定性，在加拿大的标准作法是进行专利的担保让与并予以登记，同时根据省级法律进行担保权益的登记。这种做法降低了担保法的效率。
尽管加拿大法律要求商标需注册，但并未规定商标权的让与必须注册，也没有明确规定如何解决不登记时的优先顺位问题。结果是，商标法在解决优先权争议问题方面的规定甚至比专利法和著作权法的规定还要少。鉴于此，省级担保法被视为处理优先权安排所适用的法律。
与加拿大不同，美国的专利法明确引入了抵押的概念。但是，该法仅解决了专利所有权(title)转让(无论是完全的产权或基于产权的担保权益下的部分产权)的登记问题，以保护后继的所有权受让人。它似乎并不解决所有权受让人和根据州法产生的担保权益持有人之间的优先权争议问题，这种担保权益与抵押不同，不是基于所有权的转让而取得的。第261章规定，转让、许可或者财产权利转让在未公示时不得对抗有偿后继买受人或抵押权人，除非其在设立三个月内或者早于此种后继购买或抵押发生日前已在专利和商标局登记。
普遍认为，尽管在专利法项下通过让与专利权可以设置担保权益，但不涉及让与的专利担保权益应由州担保法来调整。然而，如欲对抗后继的善意有偿买主，最好在专利局对担保权利进行登记。
尽管第261章被视为是专利担保优先权规则的主要渊源，其在实务中的作用并不理想。登记备案的条款保护那些在3个月的宽限期内登记的首笔转让。其结果是，一项有效转让可以在宽限期内尚未登记(因而别人不知道)，但又可以对抗在宽限期内的后继转让，尽管这种权益此时并不能通过查询专利局记录得以发现。这一特点导致了在实际中用专利担保放贷时，首次拨款时间很长，要等到宽限期届满时才能拨付。
美国商标法并无关于以商标做担保的明文规定。同专利法一样，商标法规定了商标权的让与，而且包含了一个优先权规则以保护任何后继的有偿取得且不知情的买受人，即必须在后续交易之前或者让与日后三个月内在专利和商标局登记才有优先权。普遍观点是，只有登记才能保护根据州法设立的担保权益免受后继买主的追索。
总结
在知识产权担保融资法律改革方面，目前加拿大和美国的法律不能作为世界上其他国家的典范。总的来讲，两国现有的知识产权法对解决知识产权担保融资制度的核心问题只是稍有涉及且不够恰当。此领域内的法律现状妨碍了知识产权担保信贷的发展。在它们的制度下，用知识产权做担保，其交易成本要高出其他类型的财产担保，因为它面临着更高的法律风险和监控成本。
尽管现代担保融资所要求的灵活概念和较广范围均已在省或者州的现代和高效的担保法中得到体现，知识产权可依据它们被作为担保品，但几乎没有贷款人敢于将这些制度作为处理知识产权登记和优先权的惟一法律依据。如前所述，美国法院已经认定这些现代担保法律制度可能对知识产权担保问题完全不适用。在加拿大，普遍的观点是，联邦和省级法律同时适用于知识产权担保问题。但在优先权规则发生冲突时，由于联邦法适用于哪些种类的权益不够明确，这一问题才显得更加严重。
改革建议
美国律师协会项目组1992年发布的《关于知识产权担保权益的初步报告》指出：“(美国)目前调整知识产权担保权益的法律是令人不满意的。在什么机构登记以及如何登记，什么构成担保权益的公示，如何确定优先权，以及担保权益所覆盖的具体资产等方面都存在着不确定性。而联邦和州法同时调整这一领域的现状更使得问题变得复杂。”这一概括同样适用于加拿大的知识产权担保法律制度。
加拿大和美国在调整知识产权担保的法律问题上的这种不完善，引发了若干相关的改革建议。由于两国涉及的问题非常相似，这里仅引述加拿大法律委员会(一个联邦法律改革机构)在其2004年作出的题为《充分利用知识资产：降低知识产权担保权益的不确定性》的报告中的最新改革建议。该委员会的主要建议已总结在报告的摘要中，内容如下。
(1)所有联邦知识产权成文法都应当创设真正的产权登记制度，以便经登记的联邦知识产权的转让登记本身即构成足够证据来对抗任何其他未经注册的转让。
(2)知识产权登记系统，包括任何单独的知识产权担保权益登记系统，应能够保证支持对所有联邦知识产权的权利链条进行可靠的和及时的在线搜索功能。
(3)知识产权的登记应当严格按照登记优先(即先登记，先有优先权)的规则确定其优先权，除了欺诈或恶意的情形，是否知悉在先的、未经登记的权益是不相干的。登记优先的规则将确保受让人能及时登记以获得有效的权利。由于登记让与优先于未登记让与，第三方可充分信任登记检索结果，将其视为现有权属的准确记录。
(4)几个方案
方案之一：对知识产权法进行修改，规定在知识产权登记机构进行担保权益登记。现有的分散的联邦知识产权登记机构可为此做相应调整。涉及登记著作权的担保权益和让与可在著作权登记机构登记，涉及专利权的担保权益及转让可在专利登记机构进行登记，等等。
方案之二：可设立一个新的知识产权担保权益登记机构。现有的联邦知识产权登记机构可继续保留，作为专门的所有权登记机关，同时，建立一个新的统一登记部门来登记所有类别的联邦知识产权的担保权益(并可用来公示法院判决债权或其他非合意请求权)。
方案之三：建立一个完全统一的知识产权登记部门为所有类型的联邦知识产权的所有种类的利益、所有权及权利负担提供单一的登记场所和优先权规则。这一选择将避免登记机构分散而引起的协调困难，但同时也有不少技术问题，尤其是不同的搜索系统(搜索码)将不得不编入这一必须适用于各种知识产权的系统之中。统一的联邦登记机构的优点是它可以提供“一站式”的搜索和登记服务。对于用户来说，登记机关看上去只有一个数据库，而不管实际上这些数据库是否是分别设置的。
(5)知识产权担保权益登记系统应适用于包括所有转让、授权(grant)或者应用授权的权益，无论这些权益的取得是基于让与还是许可。
(6)知识产权的登记系统应当采用备案登记(公示登记)制度。担保交易备案登记制度的优越性已被加拿大法律所广泛认可。由于登记内容的最少化和公示格式的标准化(独立于实际的担保协议)，备案登记系统将极大减少登记机关的管理和归档成本。这些特征还有助于登记记录的有效电算化，方便查询，并且会更加有效地保护担保债权人和债务人的隐私。
(7)联邦知识产权担保登记系统应提供一种单独的联邦担保登记索引体系。
(8)联邦知识产权担保登记系统应当允许担保债权人登记其对未来取得的知识产权的权益。一次登记就应足以确立对债务人未来获取的全部知识产权上的担保权益的优先次序。
(9)特许使用费(由省级法调整)上的担保权益不应包括在联邦知识产权系统内。
作者：ＲＯＮＡＬＤ．Ｃ．Ｃ．ＣＵＭＩＮＧ Ｑ．Ｃ．
担保制度法律构成论文 篇2：
担保行政法律关系析论
摘要：行政任务民营化后，国家透过市场机制将行政任务交由私人机构去执行，自己承担担保责任。国家在履行担保责任的过程中与相关法律责任主体之间发生的行政法律关系为担保行政法律关系。担保行政法律关系是一种多面性的公私混合法律关系群，其权利义务关系较为复杂。正确分析和研究担保行政法律关系对国家担保责任的积极履行以及担保行政的良好实施具有重要的理论和实践意义。
关键词：担保行政；法律关系；国家担保责任；担保行政法律关系
基金项目：中国法学会2015年度部级科研项目“后民营化时代的国家担保责任研究”（CLS[2015]D040）的部分研究成果。
作者简介：杨彬权（1974-），男，陕西彬县人，河南科技大学法学院讲师，法学博士，研究方向：行政法学。行政法律关系，“是对行政法上各种权利义务及其运行方式、过程的高度抽象，是对行政法质的规定性的揭示”。[1]因此，研究行政法必须研究行政法律关系。然而行政法律关系并非一成不变，随着国家任务和国家形态的转变，行政法律关系也会发生相应的变化。行政任务的民营化使得国家不再承担行政任务的履行责任，转而承担行政任务的担保责任，也即，担保公平竞争秩序的形成和公共产品及服务的高品质供给。国家责任的这种重大转变产生了一个新的国家形态和新的行政法律关系，亦即“担保国家”①和“担保行政法律关系”。在担保国家，担保行政法律关系的行为主体增多，法律关系更加复杂且多级，相互利益抵触在所难免。因此，“在多级行政法律关系中，必须对不同或相反之利益寻求最佳的调和”。[2]要达到这种调控目的，必须正确研究和分析担保行政法律关系。这事关国家担保责任的积极履行以及担保行政的良好实施，而这也是本文写作旨趣之所在。
一、担保行政法律关系的概念阐释
法律关系，指两个以上法主体（Rechtssubjekte）彼此权利义务关系之总体。此一法律关系，在将一般抽象法规范适用于具体事件时，即表现为依法律规定，该权利义务关系如何发生、变更、移转乃至消灭问题。[3]在行政法领域，“行政法律关系”（Verwaltungsrechtsverhltnis），即依行政法而成立的法律关系。[4]行政法律关系是一种权利（权力）义务关系，依据不同的标准可以细分为不同的种类。根据行政法律关系发生的国家形态或国家类型的不同，可以分为秩序行政法律关系、给付行政法律关系和担保行政法律关系。②所谓担保行政法律关系，是指行政任务民营化后，行政任务的履行责任由私人主体承担，国家承担担保责任的情况下，在担保行政领域内，根据担保行政法的相关规定，相关的责任主体之间以及相关责任主体与公民、法人及其它组织之间形成的权利义务关系。担保行政法律关系属于法律关系的一种，具备一般法律关系的特征，但同时也具有自己独有的特征，其主要表现在以下方面。
1.担保行政法律关系是“担保国家”产生的法律关系。每一种国家形态都有与其相对应的行政类型，每一种国家形态也都有与其相适应的法律关系。随着国家形态从“给付国家”演变成“担保国家”，相应地，传统的给付行政法律关系也就演变成担保行政法律关系。担保行政法律关系与传统的给付行政法律关系不同，传统的给付行政法律关系发生在行政主体亲力履行公共任务的基础上，其在行使行政权力实现公共任务的过程中，与公民、法人或其它组织之间发生权利义务关系。担保行政法律关系则发生在民营化后，私人主体与行政主体通过合作手段，共同实现公共利益的过程中。在实现公共利益的过程中，为了提高效率，明确责任，双方就公共任务的具体实现进行了责任分工，行政主体不再承担公共任务的履行，仅承担担保责任，以确保公共利益能够顺利实现。如果没有行政任务的民营化，如果没有国家的担保责任，那么也就不可能有担保行政法律关系。
2.担保行政法律关系是一种多面性的法律关系。传统行政法法律关系基本上是依据传统行政法形成的两面法律关系，也即发生在行政主体与行政相对人两造之间的法律关系。“这两造之间，从权利义务关系而言，主体与对象之地位是变动性的，当国家行使公权力，人民辄为公权力之对象，当人民主张其公权利（又称主观公权das subjektive ffentlie Recht）时，国家反成为对象（zweiseitige StaatBürgerVerhltnisse），主体拥有权力或权利，对象则有义务（作为、不作为、忍受）。”[5]这一种行政法律关系从本质上来讲，是命令与服从、对峙与非合作的法律关系。然而，随着国家实现行政任务的手段或方式的多元化，行政机关有可能采用私法的方式完成行政任务，大多数行政任务也有可能是由私法主体依据私法手段来完成的。在这样的背景下， “行政法律关系的主体不应仅限于行政与行政行为相对人，行政法律关系不该仅局限于双边关系，而是要顾及到涉及复数利益的‘多边法律关系’。”[6]尤其是随着行政任务的民营化及“担保国家”的到来，“现代行政法之法律关系已从传统国家与人民之双面法律关系，再扩展至复数生活利益冲突、对立、互补、均衡之多面法律关系。”[7]在这种多面行政法律关系中，由于行政机关主要承担着公共任务的担保责任，故将此种行政法律关系称为担保行政法律关系。行政任务民营化后的“担保国家”形成的担保行政法律关系是一种多面性的复杂法律关系，这种多面性主要体现在三个方面：首先，法律关系主体较多，涉及到行政主体、公民、从事公共服务的私人主体以及其它竞争者。其次，形成了多个子法律关系：行政主体与使用者、消费者也即公民之间的法律关系；行政主体与给付直接提供的私人主体及其它竞争人之间的法律关系；给付提供私人主体与使用者、消费者之间的法律关系。而且，这三种担保子法律关系的属性各自也有不同。最后，各法律关系主体承担的具体责任也不相同。
3.担保行政法律关系是一种依据公法或私法而形成的公私混合法律关系群。担保行政法律关系是一个法律关系群，它主要是由法律主体依据行政法建立的公法律关系和法律主体之间依据私法规则建立的私法关系组成的，但是这种依据私法形成的法律关系，又不是純粹的私法关系，而要受到公平、正义等公法原则的限制和约束。这是因为行政任务民营化后，虽然私人主体可以采用私法的手段从事公共义务，但是不能危害到一般公众的基本权利和基本需求的满足。由此，使得这种私法关系已经不同于民营化以前形成的私法关系，其已经或多或少地具有了公法性质的法律关系，虽然其本质上还是私法关系。因此，担保行政法律关系是一个公私关系混合构成的一个法律关系群。
二、担保行政法律关系的属性分析
担保行政法律关系的形成，主要以担保责任的存在为前提条件，并以之为中心，形成一个由国家（行政机关）、提供需求给付之私人、给付满足对象所构成的牢固的三角关系。以下我们对三方法律关系分别予以考察和分析。
1.行政主体与提供给付的私人主体之间的法律关系。行政任务民营化后，行政主体不再对行政任务的实现承担履行责任，履行责任转由私人承担，行政主体仅承担担保责任，也即确保私人提供的公共任务和公共产品能够按质、按量、按时的予以供给，以满足民众的生存和日常生活需求。因此，行政主体需经常的、持续地负有对私人主体的监督、监管责任，于是在行政主体与从事给付任务的私人主体间形成了一种监督关系，这一监督关系是行政主体主要运用公权力手段所为的，故此种监督关系属于公法关系。此外，值得注意的是，行政主体还应该采取积极的措施担保，承担行政任务的、新进入市场的私人主体不受排挤，能够充分地在市场中同原有的市场占有主体展开公平的竞争。此时，行政主体与提供给付的私人主体之间形成一种担保关系，此一担保关系属于公法关系。
2.行政主体与使用者、消费者之间的法律关系。行政任务民营化后，行政任务不再由国家提供，而转由私人主体提供，此时，行政主体本与使用者、消费者并无直接的法律关系，消费者只需从市场主体那里通过私法上的有偿或无偿的方式取得自己所需的服务和产品即可。但是由于行政任务民营化后，国家并不是全身而退，仍须对行政任务的私人提供承担担保责任。那么此时消费者与行政主体之间的法律关系属性如何？对此要具体问题具体分析。假若国家通过任务民营化的方式将其承担的给付行政任务移转由民间机构承担，但该任务的实现仍然属于宪法所设定的国家目标或是国家义务时，即使国家合宪地将该等行政任务转移由私人机构执行，也不影响国家在宪法上的義务。国家仍然要担保该任务的实现就如同自己提供一般。此时，国家与给付满足对象的消费者或使用者之间发生的关系应为公法关系。[8]反之，国家就不再承担担保责任，也无从产生担保的公法关系。但这也只是例外情况，一般而言，行政任务民营化后，行政主体都应负担保责任，与使用者、消费者产生担保公法关系。
3.提供给付的私人主体与使用者、消费者之间的法律关系。行政任务民营化的本质，是通过市场，将行政任务的履行转由私人主体承担，私人以自己的知识、专业和技能为公众提供服务，公众要享受其提供的公共服务，一般要在平等、公平的交易原则下，支付相应的对价。由此在提供给付的私人主体与使用者、消费者之间产生的法律关系是一种私法关系。这期间发生的争议，应该寻求司法救济途径予以解决。[8]但是，如果提供给付任务的私法主体扭曲市场法律制度，采用了类似“公权力”的行为或手段对一般公众（包含使用者、消费者）获取的公共服务进行限制、排挤等不公正行为时，例如，在公用事业领域，提供给付任务的私人主体限制购买水、电的数量，不给居民接入电网、水网以及暖气网，限制购买公共服务和产品的时间等，则其将严重侵犯一般公众的合法权益，乃至受宪法保障的权益。本文以为，此种情况下，就不能简单地认为提供给付的私人主体与使用者、消费者之间的法律关系是私法关系，而应该将其认定为公法关系。因为只有这样，才能运用公法的手段和公法的价值给消费者或用户以充分的保护。
以上是担保行政法律关系中的各主体之间的法律关系分析，但是除以上主要的三种关系外，还有以下两种关系：第一，行政主体与其它竞争人之间的法律关系。一般而言，行政主体与其它竞争人之间并无直接的法律关系。但是如果其它竞争人对行政机关作出的特许经营、市场准入等行政决定不服而寻求行政救济时，则其与行政主体之间发生的法律关系，应属公法关系，受公法的调整与救济；第二，提供给付的私人主体与其它竞争人之间的法律关系，应该是民事主体之间的基于平等、意思自治而发生的私法关系。但从总体上来看，担保行政法律关系主要是指，行政主体、提供给付任务的私人主体和消费者、用户之间发生的监督、监管、担保等的公法关系及私法关系。
三、担保行政法律关系的主要内容
法律关系的内容是特定法律主体之间的权利和义务。在行政法学上，法律关系的内容就是指特定法律主体在行政法上享有的权利和义务，也即公权（利）力和公义务。具体到担保行政法律关系来说，就是担保法律关系的主体在公法上所享有的权利和义务，也即作为担保的行政主体（担保人）、作为受益人的一般公众，以及提供给付服务的私人主体（被担保人）各自享有的公权（利）力和公义务。
1.行政主体的公（权力）义务。国家的公法权力，无论其形式如何，都必须仅仅为了共同利益而被行使。即使国家原则上可以自由决定，在特定情形中是否行使要求服从者服从的权力，或拥有创设权利的法律权力，它也绝不能恣意地行使权力。如果国家承认其是服务于公共利益的，国家就为自己的行为设定了最高的准则。这一准则既是法律命令也是道德命令：国家的每个行为都应尽可能地符合共同利益。国家因这一最高义务得以拥有其全部权力。[9]在行政法学上，行政主体的公权力与公义务是相同的，行政主体所享有的权力也就是其应该履行的职责和应负的义务，研究行政主体的义务，也就是在研究行政主体的权力。因此，通过了解民营化后政府承担法律义务的种类和范围，就可以了解行政主体的行政权限。行政任务民营化后，行政主体不再承担履行责任，随之而承担对行政任务的担保责任。为了很好地、有效地实现和完成对消费者、用户的担保责任，行政主体必须善意地履行其在公法上的担保义务。然而，担保义务又非常抽象，难以掌握，因此必须通过公法上设定的具体义务予以实现，这些公法上的具体义务主要有以下几个方面。
第一，管制义务。当今社会，没有一个政府可以避开“管制”（regulation），特别是“经济管制”（economic regulation ）。“一个社会如果试图祛除所有的国家规范与管制，必定会陷入不受任何控制的自由主义泥潭。”[10]民营化后的担保国家，由于市场发展的不完善、信息的不对称、私人利益追求的最大化等因素的存在和影响，使得市场机制经常失灵，难以满足公众的基本需求。因此，政府的规范和管制也是不可缺少的手段，只不过其已经不同于传统的规范和管制。政府必须运用许可、奖励、补贴、自我监管等手段对市场进行影响和管制，通过管制促进竞争，保证适当的和充分的普遍服务以及公众的基本需求得到满足。
第二，监督义务。私人履行行政任务，提供给付服务和给付产品是一个持续不断的、重复生产的、涉及多个阶段的连续性过程。任何一个环节出现问题，都可能影响消费者、用户的基本生存需求，因此必须加强对私人履行行政任务过程的持续性监督。这种监督既包括事前的预防性监督，又包括事后监督。事前预防性监督，如申报义务。根据德国《电信法》第4条第1款的规定，提供电信服务的每一个经营者都必须对营业的开始、变更和终止等事项在一个月内向监管机关进行书面申报。该条款的目的是避免违法行为，尤其是防止规避行为的发生。同时，通过申报可以提供必要的基本信息，从而保证电信和邮政监管局以及市场参与者获得公开透明的有据可查的电信市场信息。事后监督措施，如调查措施、撤销特许、禁止经营等。
第三，补充或接管义务。行政任务民营化后，私人履行行政任务，固然可以提高行政效率，改善公共服务的质量，满足公众的多样性需求，但其也有可能因为市场变化、经营不善等因素导致无法或者不能适时、适量地向公众提供服务，也就是其并不是天然的完好无损。因此，行政主体必须做好充分的补充或接管义务，以防公众基本需求权利落空。补充或接管义务是行政任务民营化后行政主体承担担保责任的重要一环，行政主体不得随意放弃和转移。尽管补充或接管义务是备用性的，但备用性并不影响其确保行政任务的连续实现。接管义务或责任的目的，“主要是为了避免任务履行不至于偏差，而要求国家担负起‘补破网’”[11]的责任。现今，实行民营化的国家和地区大都在相关法律、法规中规定了行政主体的补充或接管义务。③
2.提供给付服务的私人主体的权利与义务。（1）提供给付的私人主体的公权利。主要为三项，一是公平竞争权。私人主体有在一个公平、公开、公正的市场域内与其它竞争者进行竞争的权利，称为公平竞争权或平等竞争权。平等权是我国宪法规定的公民所享有的基本权利，其在竞争性的市场经济中的突出表现就是私经济主体经济上的竞争平等权。“经济上的竞争平等权作为宪法所保障的人民基本权利，对任何类型的行政行为自有拘束之效力。无论是公权力行为或国库行政、干预行政或给付行政，以及实体行政行为或行政程序行为，皆然。”[12]因此，提供给付服务的私人主体如果进入市场受到不公平待遇，受到原有的、占市场优势的市场主体的排除、限制竞争的，其可以向国家或政府提出请求，以确保其在公平的市场竞争环境中从事行政任务的生产和提供。二是自由组织生产的权利 。私人主体有按照自己的经营理念来自由组织企业的内部事务、管理事务以及生产的具体流程的权利。这些权利是私人主体拥有的私法权利，行政主体一般不得侵犯。三是请求权。私人主体有向国家或政府机构请求保护和担保自己的合法权益实现的权利。行政主体在采取BOT、BT等民间参与方式完成行政任务时，如果由私人主体向用户收取使用费，用户不缴纳时，私人主体享有给付请求权。如果属于向公众免费的给付服务，私人主体可以向政府请求财政费用给付。
（2）提供給付的私人主体的义务。提供给付任务的私人主体与用户的关系一般为私法上的契约关系，但此契约关系与提供非行政任务的私人主体与用户之间缔结的私法契约不完全相同。因为后者纯粹是私法上的契约关系，而前者由于私人主体提供的是给付行政任务，私人主体承担的是公益职能，故此，其与用户之间达成的契约要受到公法的限制。具体来说，就是私人主体要在私法契约中受到更多的限制和约束，因为只有这样才能平衡和弥补两者之间的差异和不足。因此，在行政任务民营化后，私人主体应该承担以下义务：一是信息披露义务。提供基础设施的私人机构所拥有的各种信息对消费者来说至关重要，决定着消费者的知情权能否得以实现，也决定着消费者享受基础设施的程度和质量如何。因此，提供基础设施的企业有义务将事关公众利益的相关信息予以公布，接受社会监督。如果提供基础设施的事业不公布与消费者相关的重要信息，政府可以强制其予以披露。二是提供普遍服务的义务。提供基础设施企业的公益性决定了其必须承担基础设施的普遍服务。基础设施企业要保证所有的消费者或公众能够自由地在其居住地或其它场所，以一个能够接受的价格享受具备一定质量和标准的最低下限的基础设施。普遍服务是基础设施企业应尽的社会责任。三是提供不中断服务的义务。基础设施事业关系到公众的基本生活需求，因此不得擅自中断或停止。为了防止出现中断现象，保障持续和充分的供给服务，基础设施企业和国家都应该做好防范机制，尤其是做好基础设施的接管工作。四是接受费率、价格等方面的监管义务。提供基础设施的行业由于不存在竞争或竞争不彻底，因此一般来说，在某个特定地区或特定行业都是垄断者或竞争上的强者，市场竞争规则很难对其发挥作用，因此，基础设施的收费率、价格等可能完全不受市场供求变化规律的约束和支配。这就使得基础设施企业可能为了攫取不合理的利润，故意抬高价格和费率，损害公众利益。为此，必须加强对从事公共基础设施的私人机构的监管，私人机构也有义务接受行政机关对其费率、价格等的监管。
3.一般公众的公权利与义务。（1）一般公众的公权利。一般公众除了享有私法上的选择服务和产品权、自由交易权等民事权利外，还主要享有以下公法上的权利：分享权，意指每一个公民基于“同胞的法律地位”，而在国家中占有一席之地，公平地享有一个正义的社会秩序的权利。在给付国家，每一个公民有权公平地分享给付国家提供的给付产品和服务，且国家有义务提供这种给付任务。参与权，是指公众有权参与政府的行政决策、行政决定、行政执行过程的权利。此外，由于私人主体参与了行政任务的履行，因此公众也有权参与到提供行政任务的私人主体的企业决策、管理、执行环节。监督权，是指一般公众或用户有权对行政主体履行担保责任的活动，以及私人主体履行行政任务的活动进行监视和督促。其目的是为了督促行政主体认真履行担保义务，监督私人主体按时、按质、按量地提供行政给付任务。赔偿请求权，是指当国家或政府采取监管、接管等措施，没有达到担保责任的要求，致使私人主体提供的行政任务供给出现中断、停止，并造成损害的情况下，公众或社会组织有权请求国家或政府予以赔偿。
（2）一般公众的公法义务。及时缴纳各种费用。公共服务的提供，有些是免费的，但大多数，尤其是公共事业，基本上都是接受服务的消费者或用户支付相关费用后才能提供。对于需要付费才能享受的公共服务和产品，消费者或用户必须按时、按要求支付相关费用。不得损毁基础设施。公共设施和公共设备是国家或国家委托私人主体为公众提供的行政给付服务，一般公众都有维护设施和设备的义务，严禁一般公众对公共设施和公共设备进行侵占、损毁，否则应承担法律责任。忍受、容忍的义务。由于我国是发展中国家，私人企业提供的公共产品或服务有可能只符合国家标准，而不符合国际标准，对此，公众要予以理解、忍受和容忍。同时对于私人主体因为意外原因或不可抗力事件而暂时不能够提供的公共服务和产品，公众亦要予以谅解和容忍。
注释：
①担保国家是德国学者提出的概念，德国艾菲特教授（ Martin Eifert） 于1998年在其博士论文中首次使用担保国家这个词汇，并从法学的角度予以阐述。关于担保国家的概念，德国学术界目前尚无定论。我国有学者认为：“担保国家”中的所谓“担保”（Gewhrleistung），与德国民法典第434条所规定的“瑕疵担保责任”中的“担保”（Garantie）还不完全相同。因为前者并不仅仅止于排除或确保没有瑕疵，而是更进一步地扩展到“预防”瑕疵的出现。作为一个概念，“担保国家”难以清晰界定，也很难找到准确对应的英文表达。但是，台湾地区学者林明锵教授却对担保国家做了一个简单定义，他认为：“担保国家之概念系指：私人参与公共任务之履行时，国家对该公共任务（非国家任务）之确实完成，所应负担之保证责任。而此处之公共任务系有别于国家任务，凡国家自己履行之公共任务，含依行政委托或行政助手或公营事业去完成之公共任务则称为国家任务，在国家任务之履行时，并没有担保国家概念适用之余地。”以上分别参见Martin Eifert. Grundverqorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewhrleistungsstaat， Band 33 von Materialien zurinterdisziplinren Medienforschung， Nomos Verlagsgesellschaft， Baden – Baden， 1998， 1. ， Aufl；李以所.德国“担保国家”理念评介[J].国外理论动态，2012，（7）； 林明锵.担保国家与担保行政法——2008年金融风暴与毒奶粉事件谈国家的角色[M]∥政治思潮与国家法学.元照出版有限公司，2010：580.
②国家按照其承担的主要任务或责任的不同，可以分为秩序国家、给付国家和担保国家。在这三种形态的国家行政面向中，由于行政机关承担的主要责任不同，分别形成了三种不同的行政法律关系，依次为秩序行政法律关系、给付行政法律关系和担保行政法律关系。
③例如中华人民共和国建设部于2004年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定了国家对公用事业临时接管的五种情形。再例如我国台湾地区《促进民间参与公共建设法》第52条及第53条也对公共建设的接管进行了明确规定。
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【责任编辑：张亚茹】
作者：杨彬权
担保制度法律构成论文 篇3：
论买卖型担保的效力
摘要：目前我国民间借贷中出现了一种以买卖合同担保债权的法律关系。针对买卖型担保的效力问题，本文通过分析买卖型担保当事人意思表示的真意以及研究其中涉及的法律行为，来论证应当承认这个在实务中广泛使用的非典型担保物权的法律效力;并为了使该担保制度在实践中可以更好的保护当事人的权利，在该权利公示与实现的制度设计上提出一些合理建议。
关键词：买卖型担保;代物清偿;让与担保
一、买卖型担保的概述
担保的意义可以概括为三个方面保障债权的实现、促进资金融通以及发展经济。现行的法律法规中设置不动产与动产的抵押、动产的质押、留置、定金、人的保证五种典型担保方式，但是产生抵押权必须办理抵押登记，产生质权必须交付标的物于债权人，保证也会经历繁琐的执行程序。资金融通的高效率是经济发展的一个重要条件，基于企业与企业以及个人之间对资金融通的迫切需求，让与担保以其简洁的设立方式和交易成本低的优势逐渐在我国的民间融资市场中被各类经济主体广泛使用。然而作为由习惯法创设的担保物权违背了物权法定原则，不具有物权效力，因此，在实践中当事人双方为了规避让于担保与物权法定主义之间的矛盾，在让与担保的基础上发展出一个独特的担保模式——买卖型担保，即债权人与债务人在形成民间借贷的债权债务民事法律关系后，往往会再签订一份买卖合同，以买卖合同的标的物的价值对债权的实现提供担保。
二、买卖型担保的效力
（一）与通谋虚伪意思表示之比较
有的官观点认为当事人外表上订立的买卖合同仅仅为一种表面形式，而真实的意思是为了担保债权，外表与内在的效果意思并不统一，故认定买卖型担保属于通谋的虚伪意思表示，不具有法律效力。通谋虚伪意思表示可以分为两种：一，债务人为了不履行债权与第三人通谋谁设立虚假债权，从而逃避其应当履行的债务。二，在不动产买卖中为逃避税务，双方通谋订立买卖合同时虚低交易价格。在通谋虚伪意思表示中当事人双方均没有履行表面行为的意思，即当事人双方并不受外部行为的约束，这是构成通谋虚伪意思表示的重要条件。将其与买卖型担保相比较：第一，当事人虽然外部行为与内在意思不统一，但是均愿意接受买卖合同的约束。当事人签订买卖合同的目的就是在债务人无法履行到期债务时履行合同义务转移标的物所有权，毕竟只有履行了买卖合同，才能发挥出担保的功能。第二，当事人基于意思自治订立的买卖合同并未违反《合同法》第52条，担保债权可以看成是订立买卖合同的经济目的或动机，并不能影响买卖合同的效力。该合同与通谋虚伪意思表示中为了掩盖隐藏行为而实施的表面行为不同，订立买卖合同并不是为了隐藏其担保债权的目的，恰恰相反，当事人订立买卖合同时反而会表达出其担保的意思表示。因此，买卖型担保与通谋虚伪意思表示看似相同却存在实质性的差别，认定当事人之间订立买卖合同来提供担保适用通谋的虚伪意思表示来否定其法律效力是不正确的。
（二）与流质契約之比较
我国现行法律不承认流质契约的效力，即法律持绝对禁止的态度。有的学者认为买卖型担保应当适用流质契约。这部分学者认为我国法律设立流质契约的原因是为了维护民事法律规范中公平、等价有偿原则，防止债务人在生活所迫的情况下，会为了担保价值远低于担保物的债权，使用价值较高的财产提供担保，此时适用流质契约会损害担保人的利益;并且政府与市场的调整下，担保财产的在市场中的价格并不是一成不变的，适用流质契约会将担保制度变成一种风险投资制度，因此流质契约无论是对担保权人还是对担保人都是不公平的。在买卖型担保中也是事先约定债务人不能履行到期义务的时变动担保物的物权于债权人，故该协议类似于流质契约，因此，持该观点的学者认为这种类似流质契约的约定也违反了民法公平、等价有偿原则，应当认定其不具有法律效力。买卖型担保虽然也是在债务人不履行到期债务后转移担保物的物权，但是合同事先约定了合理的价金或者当事人双方在履行时对价金均无异议时，该方式仍属于一种变价方式，因此，不能因为买卖型担保相似于流质契约而完全否定其效力，在其规避了担保过度时应当承认其法律效力。
三、买卖型担保法律制度完善的建议
在权利公示方面，由于买卖型担保认定为由习惯法设立的物权，就应当有其公示的规则。本文认为使用不动产担保的，可以参考预告登记的规则将该担保物权在不动产登记簿上进行预登记，进而冻结该不动产的其他物权交易。但是本文不建议将动产纳入买卖型担保的适用范围。第一，对与动产我国目前可以使用动产抵押与质押的方式，然而对于动产抵押这种担保方式的存与废，国内学者尚处于争论不休的状态，那么此时便不应当在设立一个新的与之相似的制度，增加不必要的争论。第二，动产的后让与担保也会出现担保权人与善意第三人间的冲突。现行法律规定动产抵押未经登记者不可抗善意的购买者。换句话讲，一旦动产进行了抵押登记，无论第三人交易时的主观状态如何，都不可能取得完满的物权。因此这个制度对动产抵押人的道德要求比较高。目前还不适合进行动产后让与担保。此外我国也规定了区分原则，即使当事人未能进行物权公示程序，只要在我外观形式上符合后让与担保，也应当承让当事人之间的契约关系。
在权利实现方面，实践中当事人签订的买卖合同表面上看上去是双方自愿订立，但是债务人的意思表示是否自由真实，很难查证，并且撤销合同需要在除斥期间内进行，而很多公民对此并不了解，在很多情况下会使债务人遭受巨大损失，而债权人获得暴利。因此，关于权利实现的方式，债权人在接受标的物的所有权后，必须进行清算，并在其债权范围内优先受偿。在担保制度中，只有严格坚持清算才能最大限度符合公平原则。在清算过程中，保证标的物的价值可以被公平、合理的计算尤其重要。本文认为：第一，在债务到期后，可以先由当事人双方自主协商确定标的物的价格，如若当事人就价格可以达成合意，无论价格是高是低，经济活动本就是充满博弈的活动，当事人通过自主协商，在各方考虑自己利益最大化的基础上确定的价格，符合民法公平原则所寻求平衡各方主体之间合法利益的目标，法律绝不可以因为价格不符合当事的市场价格为由而不认可合意的法律效力。第二，如若当事人就标的物的价金无法达成统一的结果，那么清算的方式无外乎三种：拍卖、交由评估机构评估、由法院参照市场价格确定标的物价格。本文倾向使用最后一种方式。通过拍卖确定标的物的价格不仅需要支付一定的费用，在某些情况下通过此种方式确定的价格反而不符合标的物的真正价值，有失公平;通过资产评价机构确定标的物价格也需要付出一定的评估成本，而且这些机构最主要的估价标准也是参考当时的市场价格，若当事人不满意还有存在陷入循环评估的可能。因此，直接由法院在参照市场价格来确定标的物的价格，不仅为当事人节约了变价成本，避免人为主观因素的干扰，同时借由司法的权威性、终局性避免当事人无端的纠纷，是一种比较合理的变价方式。
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[6] 金丽娟：《以买卖形式进行担保的效力认定与诉讼对策》，载于《商事审判指导》总第38辑
作者简介：
曹韶山（1995-），男，汉族，安徽宿州人，西北政法大学2019级在读研究生，研究方向为刑法学。
作者：曹韶山