根据最高法院近几年的统计数据显示, 自《行政诉讼法》颁布实施以来到1997 年, 不论是全国还是部分地区, 行政案件撤诉率一直居高不下, 呈逐年上升趋势。97 年撤诉率达到最高峰, 相关部门为了控制撤诉率及时出台政策, 以致98 年出现了撤诉率的下降。到2002 年撤诉率逐步趋于稳定, 但总体水平一直保持在30% 以上。[1]同时, 虽然撤诉率在下降, 但是驳回起诉、终结审理等其他非正常结案方式的比例又逐步上升, 可谓是按下葫芦浮起瓢。
透过行政撤诉现象, 分析原告申请撤诉的原因, 我们可以发现原告撤诉要么是出于诉讼成本的考虑, 要么是迫于被告的压力, 要么是在法院的变相调解下与被告达成“私下协议”, 案件的争议并没有得到解决。[2]行政撤诉率居高不下体现的司法实践与“定纷止争”立法初衷的背离反映出立法者对撤诉制度寄予了过高的功能期待。2007 年, 最高人民法院审判委员会通过的《关于行政撤诉若干问题的规定》对行政诉讼法有关撤诉的内容进行了修订, 其核心精神是构建一种以撤诉为结案方式的行政诉讼和解制度。于是, 披着撤诉制度“外衣”的变相调解在司法实践中得到广泛的运用。笔者认为《撤诉规定》是对《行政诉讼法》第50 条禁止调解原则的合法规避, 是在法律允许范围内的制度创新, 具有进步意义。但披着撤诉制度“外衣”的调解制度在司法实践中也存在诸多无法破解的困境, 始终显得名不正言不顺, 与其让这种变相的“没有调解书的调解”成为诉讼参加各方规避法律的工具, 不如在行政诉讼中引入调解制度, 确认法院调解的法律效力, 从而消解因制度空缺带来的不良影响。
一、引入调解制度的理论可行性
( 一) 合作行政的发展
合作行政的发展为行政诉讼中引入调解制度奠定了理论基础。
随着社会转型, 社会观念的转变, 行政纠纷的内容和形式出现多元化的趋势, 传统的带有浓厚职权主义色彩的行政很难再用强权去解决一切社会矛盾, 现代行政正由传统的单方、权力行政向合作、服务行政过渡。特别是近年来, 行政指导、行政出让、行政合同等双方性、可协商性非强制行政行为的日益增多, 也促使行政主体采取柔性行政予以应对。行政管理正经历着从“命令—服从”模式向刚柔并济模式的转变。行政管理方式的转变使行政诉讼的功能不再是对争议进行非合法即违法的绝对二元裁判, 而是要定纷止争, 做到案结事了。在行政诉讼中引入调解制度是在合作行政背景下, 对行政管理方式多元化和行政法变革做出的积极响应。
( 二) 裁量行政的客观存在
裁量行政中行政主体处分权的客观存在为在行政诉讼中引入调解制度排除了理论上的障碍。“公权力的不可处分性”是行政诉讼不适用调解进行结案的主要理论依据。该理论是我国在计划经济向市场经济过渡时期, 为防范和控制行政权, 保护刚刚成长尚且脆弱的市民意识, 建立法治秩序和信念的基本路径。但随着裁量行政行为的日益增多, 严格的羁束性行为日趋减少, “公权力的不可处分性”逐渐遭到质疑。
面对繁杂的社会纠纷, 行政方式多样化的趋势日益凸显, 为维护法律的阶段稳定性, 法律常常对行政机关作出弹性授权, 使行政机关得以在授权范围内灵活地行使权力。既然行政机关有权选择如何行使行政权, 也就意味着行政主体有一定的权力处分空间。公权力的适度处分权的存在为行政诉讼调解制度的建立排除了理论上的障碍。
( 三) 公正和效率的价值追求
在行政诉讼中引入调解制度符合诉讼法公正和效率的价值追求。公正与效率, 是现代诉讼法中两大重要的价值目标, 也是21 世纪中国司法改革需要破解的重大难题。近年来, “案结事不了”和“暴力抗法”事件呈上升趋势, 司法权威面临挑战。审判的弊端逐渐显现, 多元化的纠纷解决方式成为司法改革的方向。
调解, 这种具有“东方特点”的纠纷解决方式因不局限于当事人的诉讼主张, 通过对话交流寻求争议背后的利益冲突, 最后达到双赢或多赢的局面, 而在司法实践中备受推崇。尤其在涉及利益主体多元化, 法律关系错综复杂的行政案件, 单纯非合法即违法的绝对二元裁判往往很难做到“案结事了”, 而在不损害国家、社会和他人利益的前提下, 调解结案, 则很可能从根本上“定纷止争”, 避免循环诉讼, 减少诉讼成本, 实现公正与效率的良性循环。
二、引入调解制度的实践可行性
(一) 境外的司法实践
为了应对社会转型导致的行政争议骤增、法院审案压力增大的现实尴尬, 近年来ADR这种“可替代”纠纷解决方式在世界许多国家审判实践中广泛运用, 不少国家在审理行政案件时开始践行调解这种审判的替代方式。在适用大陆法或英美法进行行政审判的司法实践中, 当事人和解或者法院调解都以不同的方式变相存在。调解作为一种有效的纠纷解决方式在国际行政司法实践中获得了广泛认同。
德国2012 年颁布的《调解法》, 该法规定调解同样适用于行政诉讼程序。根据《调解法》, 调解的定义为: “一种保密的、结构化的程序, 在该程序中当事人可以在一个或多个调解员的帮助下自愿和自负其责地力求友好协商解决纠纷”。日本在行政立法层面虽然没有对调解做出明确规定, 但在司法实践中却大量存在行政和解的事实。
早在20 世纪70 年代中期, 美国就提出建立并发展替代性纠纷解决机制。从本质上来讲, 替代性纠纷解决机制就是一种诉讼外不经过判决解决纠纷的程序。1996 年, 美国国会通过了《协商制定规章法》和《行政争议解决法》两部法律, 这两部法律为联邦政府适用调解、谈判、仲裁等非正式程序解决纠纷提供了法律依据。我国台湾地区也以法律的形式将行政诉讼和解制度加以规定, 台湾地区《行政诉讼法》第219 条规定: “当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者, 行政法院不问诉讼程序如何, 得随时实行和解。”
( 二) 国内各地司法实践的积极探索
根据最高法院第五次全国行政审判工作会议“要积极探索行政案件处理新机制”的讲话精神, 一些地方相继出台了创新性的文件如上海市高级人民法院《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》、浙江省高级人民法院《关于加强和规范行政诉讼协调工作的指导意见》、广东省高级人民法院《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》等, 为在行政司法实践中引入调解制度进行了有益的探索。
同时, 2006 - 2007 年, 最高人民法院先后出台了《关于妥善处理群体性行政案件的通知》、《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》、《关于加强和改进行政审判工作的意见》等司法解释, 对行政司法实践中法官主导下的变相调解通过法律解释的形式予以肯定。
三、引入调解制度的具体路径
虽然各地法院为在行政诉讼中引入调解制度进行了一系列有益的探索, 但由于各地的规定不一, 调解程序、结果缺乏严密性、科学性、可救济性, 行政诉讼调解制度仍缺乏在全国统一适用的标准, 需要在立法层面上加以规范。
( 一) 调解适用的原则
关于调解的适用原则学界已基本达成共识, 认为主要包括合法原则和自愿原则。
合法原则是行政诉讼调解应坚持的首要原则, 也符合行政诉讼监督行政的立法目, 笔者认为合法原则具体应包括程序合法和结果合法。调解制度的引入必须有一套严格的程序制度以保障合法性, 调解的启动、过程、审限都应有严格的制度限制; 同时, 调解虽然是诉讼外解决纠纷的有效方式, 但调解的内容和结果需要经过法院的严格审查, 法院只对经过审查符合法律规定的调解协议予以确认, 从而防止公共利益和第三人的合法权益受到侵害。
自愿始终是调解制度的原则之一, 也是调解制度应有的价值内核。只有在调解制度中坚持自愿原则才能使纠纷得到彻底的解决, 达到“定纷止争”的目的。具体到程序中自愿原则表现为调解程序的启动以及调解协议的达成均需要当事人自愿, 法官在调解程序中必须时刻保持中立与冷静、做到不偏不倚。
( 二) 调解适用的范围
目前, 我国法律仅规定行政赔偿诉讼可以适用调解, 笔者认为这种规定已不能适应司法实践的发展趋势, 适度增加行政诉讼调解制度的适用空间已成为大势所趋, 但应明确界定行政诉讼调解的适用范围。调解的前提是诉讼当事人能够自由处分权利, 作为被告的行政机关对其享有的行政权并非具有绝对的处分权, 其只能在法律赋予的裁量空间内基于合理性的考虑适当地处分行政权。这一考量也得到了司法政策的印证。2010 年最高法院发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中列举的可以协调的行政案件类型主要有: 行政裁决、行政确权、行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同案件, 以及具体行政行为合法但不合理的行政案件。这就意味着法官只有在面对行政主体享有裁量权、具有一定双方性等非强制行政行为涉诉时可以适用调解。
( 三) 调解程序的主持
关于调解程序的主持, 笔者主张借鉴德国的独立调解员制度。调解法官不应是案件的主审法官, 不具有案件的决定权, 以保证其在调解过程中的中立性。在案件审理进程中, 如果当事人申请调解, 诉讼双方可以通过协商, 选择自己认为合适的案件调解员审理案件。如果案件在合理的时间无法达成一致意见, 案件就重新返回审判法官手中进行判决, 达到独立的调解员与审判法官在功能和作用上的有效互补, 及时解决纠纷。同时, 独立调解员应受到专门的培训, 以提高调解的质量。
( 四) 调解结果的监督与救济
诉讼中争议的双方如在调解中达成合意, 调解协议就具有了终结诉讼的效力。但行政诉讼调解制度的运行过程同样无法避免出现瑕疵, 这就需要制度提供有效的救济途径。笔者认为, 如果调解协议内容因违反法律规定或侵害第三人的合法利益而被判定无效或可撤销, 应赋予利益人重启诉讼程序的权利以实现对行政行为合法性的审查。
摘要：程序制度的价值需要在程序制度的运作中体现, 而程序制度运作中出现的问题又会折射出程序设计的缺陷。法律解释的方法并不能解决行政诉讼司法实践中广泛存在的变相调解。与其让这种变相的“没有调解书的调解”成为诉讼参与各方规避法律的工具, 不如在行政诉讼中引入调解制度, 对其进行制度上的规范以破解司法现实与立法脱节的窘境。在中国构建和谐社会的特定背景下, 引入行政诉讼调解制度势在必行。
关键词：行政诉讼调解,可行性
参考文献
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