要写好一篇逻辑清晰的论文,离不开文献资料的查阅，小编为大家找来了《证券法责任检讨论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！摘要：证券市场与中国公司法的发展表明，证券市场由为公司提供证券交易场所的被动地位慢慢转向引导或推动公司法积极发展的主动地位，尽管有证券法规范侵入公司法领域、证券监管机构越权等可质疑之处，但并不能阻碍这种现象的深入发展。
证券法责任检讨论文 篇1：
8·16光大证券乌龙指事件法律问题浅析
【摘要】8·16光大证券乌龙指事件引起了社会各界的热议，但关注的重点不尽相同。法学界的很多研究也都倾向于讨论证监会对于事件当事人的责任追究是否有法律根据，惩戒力度是否适当等，而对中小投资者在该事件中遭受损失后的救济相关的法律问题的讨论并不算热烈。通过对美国相关的证券投资法律制度的分析，以期能发现进一步完善在我国证券投资领域对中小投资者进行合理保护的法律缺陷。
【关键词】内幕交易 中小投资者 侵权损害赔偿 乌龙指事件
一、事件梗概
笔者作为中国股市一散户投资者，有幸亲眼目睹了2013年8月16日发生的直接反映在上证大盘股指走势图上的这起悲喜剧。该事件的具体经过在网络上已经是铺天盖地，笔者不再赘述，只用最简洁的词句点出事件的框架。
公元2013年8月16日，A股盘中突然一改连日来的死寂，迅速出现异动。11时5分许沪指突现快速拉升，在不到三分钟的时间内，上证指数暴涨超过5%，工商银行等大盘股纷纷涨停，分时成交量猛增。但午后沪指却震荡下行，至收盘，上证指数收跌0.65%（见下图）。作为导致本次市场悲喜行情的“主角”，光大证券发布公告称，“公司策略投资部门自营业务在使用其独立的套利系统时出现问题”。光大证券于8月18日发布公告，详细披露“8·16”事件过程及原因，称当日盯市损失约为1.94亿元，并可能因此事件面临监管部门的警示或处罚，公司将全面检讨交易系统管理。
相对于事件本身，笔者更关注的是行政监管者的态度。三个月后，2013年11月14日，中国证监会根据《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条的规定做出决定：“没收光大证券 ETF内幕交易违法所得13，070，806.63元，并处以违法所得5倍的罚款；没收光大证券股指期货内幕交易违法所得74，143，471.45 元……上述两项罚款每人合计60万元。”[1]光大证券因此次事件损失惨重，可以说是“一招不慎，赔了夫人又折兵”。
但与此同时，光大证券乌龙指事件致使众多高位接盘的投资者遭受巨额损失。受损投资者如何提起民事诉讼要求赔偿并最终胜诉，如今已成为备受关注的一个热点问题。笔者在本文中将抛开其他一系列的法律问题，而单从投资者特别是中小投资者在该事件中遭受损失后的救济相关的法律问题为研究对象进行分析。
二、我国关于内幕交易对投资者侵权损害司法保护现状分析
2013年11月14日，中国证监会对光大证券有限公司出具了《行政处罚决定书》（[2013]59号），由其内容可见，中国证监会对光大证券在8月16日上午发生的乌龙指事件本身并没有给予否定性评论，而是将该事件的发生认定为应该由光大证券及时予以披露的重大信息，而重点给予否定性评价的是光大证券随之在ETF和期货市场的空头交易行为，证监会认为这些空头交易行为具有利用尚未公开的内幕信息进行交易而获利的性质，并以此为依据，对光大证券及其相关责任人员作出了相应的行政处罚。
若要以内幕交易为前提推进对投资者侵权赔偿问题的分析，笔者就必须首先厘清内幕交易的一些基础概念并对证监会对光大证券做出“内幕交易”的判定的合理性进行认真思考。
我国2005年新修订的《证券法》第73条认为内幕交易是证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。尽管在学界也有很多学者也对内幕交易给出了自己的定义，如有的学者认为：“内幕交易是指内幕人员和非内幕人员，利用内幕信息，买卖和建议他人买卖证券，损害其他投资者利益和证券交易公正性的行为”[2]。而有的学者则认为：“内幕交易是指因信赖关系或非法途径获得尚未公开却对证券有重大影响的信息的人，滥用该信息买卖相广证券或泄漏信息或建议他人进行证券买卖的行为”[3]。
表面上看，不同学者对内幕交易概念的界定都各有侧重，但其核心要件不外乎一句话：内幕人员利用内幕信息进行了内幕交易。我国现行《证券法》第74条、第75条、第76条分别对内幕人员、内幕信息和内幕行为作了列举式界定。证监会在2007年制定并内部试行了的《证券交易内幕交易行为认定指引（试行）》也对三者进行了更加详细的规定。因此，无论是从光大证券在事发当日于证券市场上一系列的交易行为的本质还是行为特征上来分析，中国证监会所认定的光大证券的内幕交易行为确实是有合适的法律依据的。
然而，即便中国证监会准确认定了光大证券承担责任的法律依据，相对于從对相应的行政处罚规定的详细备至的证券法法律责任中挑选出最适合的行政处罚依据，对投资者特别是中小投资者的侵权损害民事赔偿的直接法律保护就显得有些形单影只了。2005年重新修订的证券法中，关于对投资者侵权做出直接规定的法条很少，即使涉及到，也仅仅以原则性语句加以规定。如《证券法》第76条第3款就规定：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”但具体依据何法对由于内幕交易造成的投资者损失进行赔偿则成为了一只未落地的靴子。时至今日，我国尚无典型的由内幕交易引起的投资者侵权赔偿胜诉案件，而没有直接相关和明确的法律条文做支撑来谈对投资者在内幕交易中的民事赔偿，难度极高。
三、投资者在内幕交易侵权损害中的权益保护路径比较分析
（一）内幕交易侵权损害司法救济现状分析
从光大证券乌龙指事件发生当日至12月6日，全国多地的投资者纷纷对光大证券提起侵权损害赔偿诉讼，但多数法院都没有予以立案。最高人民法院11月15日发出通知，就光大证券“8·16”内幕交易引发的民事赔偿案件法院受理和管辖等问题作出规定，明确起诉人以中国证监会对光大证券作出的行政处罚决定为依据，以行政处罚决定确认的违法行为侵害其合法权益、导致其损失为由，采取单独诉讼或者共同诉讼方式向法院提起民事诉讼的，人民法院应当受理。[4]
但直到12月5日才出现全国首例诉光大证券民事损害赔偿被立案的情况，上海市第一中级人民法院证实，该院已立案受理了温州期货投资者郭女士起诉光大证券一案，审理案件的审判长也已确定。不过，开庭审理此案的时间，目前尚未确定。[5]
法院为何面对众多的诉讼需求，即便在并不具有说服力的不予受理的理由的情况下却依然选择避而不受？究其原因，不外乎以下几个方面。首先是相关法律的缺位。有关证券内幕交易民事侵权，尽管2005年新修改的《证券法》给出了原则性规定，但并没有后续的详细法规出台，导致现实中由于没有明确针对该类案件的标准尺度，使得法官在面对此类案件时无所适从。其次是法官发挥司法能动性的积极性不高。在面对法律缺位的情况下，本应该是法院法官积极发挥自身司法能动性的良机。但由于中国是典型的成文法国家，法律条文多由顶层设计，各地只需照章执行，法官造法的积极性并不高，而是逐级向上请示，坐等最高院的司法解释或通知。
（二）美国关于保护证券市场内幕交易民事被侵权人的状况分析
作为世界上证券市场最发达也最成熟的国家，美国在针对证券交易引起的对投资者的民事损害赔偿问题的应对措施也许对我国在同一领域解决机制的完善又借鉴意义。
1.构建了完善的法律网。美国在经历了20世纪20年代后期股市的疯狂和崩盘后，痛定思痛，1933年在罗斯福总统的大力推动下，分别于1933年和1934年制定并颁布实施了《1933年证券法》（Securities Act of 1933）和《1934年证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）。在长期司法实践上，1984年和1988年美国国会又分别颁布施行了《1984年内幕交易制裁法》和《1988年内幕交易与证券欺诈实施法》，进一步增加了对内幕人员违法行为民事责任的追究和连带责任的承担。再加上美国联邦法院系统长期以来对于有关内幕交易引起的民事侵权案件的处理所积累的诸多判例，使得内幕交易在美国证券市场上无所遁形。
2.明确倾向于保护投资者利益的指导原则。在证券市场立法出发点上，相对于我国的社会本位立场，美国更旗帜鲜明地把立法所要保护的首要和核心的对象放在了对投资者的直接保护上。所以特别在关于市场信息的的问题上就显得特别严格。比如1988年美国修订过的《证券交易法》第20条A（a）就规定：“任何人在拥有重大非公开信息时，违反本条极其规则、条例，购买、销售某一证券的，在有管辖权的法院进行的诉讼中，应对在违法购买、销售行为发生的同时买进或卖出同种证券的人承担责任。”美国的证券立法不仅仅通过明示的法律条文对投资者民事损害进行保护，还在诸如《1933年证券法》第17（a）、《1934年证券交易法》第10条、规则10b-5等条款中许可使用了默示承担的民事责任。这也就意味着，即便没有明确可遵照的相关法律条文或者先前判例，法院也可依据默示的民事责任要求违法违规者对遭受损失的投资者进行民事赔偿。
3.通过举证责任的倒置降低投资者索赔的难度。美国经过多年的探索，对内幕交易民事损害案件的因果关系举证责任进行了更加倾向于保护消费者的调整，采纳了“同时交易规则”该条规定：“任何人在拥有重大非公开信息时，违反本条及其规则、条例，购买、销售某一证券的……证券的人承担责任。”[6]
该条规则奠定了美国对内幕交易民事损害案件的因果关系举证责任基础。它的明确适用方式为：“原告无需证明被告利用内幕消息实施了交易行为，而被告对此如果举不出相反证据，法院就推定其利用内幕信息进行了证券买卖行为，即被告对其举证不能承担不利后果，此为举证责任倒置。”[7]
（三）美国在内幕交易侵权损害中对投资人的权益保护路径对我国的启示
1.我国应加紧继续完善对证券市场各种不当行为进行规制的法律法规，以期在较短的时期内构建起全面而细密的法律网络，先保证从制度层面上不让潜在的违法违规者有漏洞可钻。客观地说，我国在短短的十余年间，陆续出台了规制证券领域的包括法律、行政法规、司法解释、部门规章及规范性文件在内的50多部规制文件，可谓成果丰硕。但与此同时笔者在查阅其中的法律条文时，发现很少有明确且具体的给投资者在面临证券侵权损害时提供救济的条文，特别是在每部法规的法律责任章中，绝大多数都是规定违法违规者应承担什么样的行政责任和刑事责任。而关于对投资者的民事赔偿，笔者只查询到2002年12月26日最高人民法院出的一个司法解释《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。而对因内幕交易引起的民事赔偿案件，到目前为止具有明确法律效力的仅有2005年修订的《证券法》第76条第3款的一个原则性规定。所以法官在办案时即使在案件中引用此中条款，也显得底气不足。
2.合理分配证券市场内幕交易行为中投资者的举证责任，明确设定举证责任倒置规则。笔者认为此举可以达到“一石多鸟”的实际效果。首先，这种举证责任分配方式可以减轻投资者维权负担，努力营造有利于保障投资者合法利益的市场氛围。抛开真假难辨的小道消息不论，投资者主要依赖法定传播渠道来获得准确信息，不仅从获得信息的渠道，而且在获得信息的时间上都处于劣势。为了维持双方在市场上的平衡，我们有必要在投资者合法权益受到侵害时，给予更加强有力的司法保护，将投资者在市场上的弱势差距加以弥补，而举证责任的倒置就是弥补其劣势的第一步骤。其次，从法律层面上加重潜在违法违规者预期负担，增加预期违法成本，以遏制其违法违规冲动。在证券市场上，内幕信息人由于其所处的位置，在信息的获得上具有天然的优势。在此情况下，我们不能奢望这些市场主体都是道德模范，都会有效克制自身的欲望而自动放弃轻易可以到手的巨额财富。而我们通过举证责任倒置，由原先的有原告证明“自己受到了侵害”转变为由被告证明“自己没有使原告受到侵害”，通过强加给其这项几乎不可能完成的任务，大幅增加其举证负担，使得他们在实施违法行为之前就会进行自我衡量利益上的得失，从而从诉讼活动开始阶段就冲抵了他们尚未确定是否已获得的一部分利益。利用这种前期警示的方式促使其约束自身的违法逐利冲动，在行为上更加谨慎，以免授人以柄，引火烧身。
四、結语
我国2005年新修订施行的《证券法》开篇第一条就规定了证券法的目的是“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。”但从我国司法现状看来，我国重点还是从维护证券市场运行秩序，以加大行政和刑事处罚力度来震慑违法违规者的方式，间接达到保护投资者的利益。而对投资者在面临诸如内幕交易的民事侵权时提供的直接司法保护严重缺位，导致内幕交易者对投资者的损害在证券市场屡见不鲜。自2001年9月21日《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》出台至今已有10多年，这段期间无论是法制建设还是法制环境都发生了很大变化，随着证券市场运行的日益成熟，加强对投资者在被侵权情况下的直接司法救济条件已经基本成熟。在此，笔者呼吁此次对《证券法》的修改争取能在这一方面上最大限度的实现突破。
参考文献
[1][EB/OL].http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/bgt/xwdd/2013 11/t20131115_238382.htm，2013-11-26.
[2]季秀平，王朋.证券内幕交易及其法律规制（J），南京社会科学1998，3.
[3]彭波.试析证券内幕交易的概念、特征及其要素（J），湖南商学院学报2006，64.
[4]参见http：//news.qq.com/a/20131116/000711.htm 2013-11-28.
[5]参见http：//www.zj.xinhuanet.com/finance/2013-12/06/c_118 445378.htm 2013-12-9
[6]黄振中.美国证券法上的民事责任与民事诉讼（M），法律出版社，2003，348.
[7]曹列随.浅议证券内幕交易民事责任（J），法制与社会2006（8），40.
作者简介：张俊亮（1981-），男，山西长治人，华东政法大学2012级法律硕士专业硕士研究生，研究方向：经济法。
作者：张俊亮
证券法责任检讨论文 篇2：
证券市场与中国公司法的发展
摘 要：证券市场与中国公司法的发展表明，证券市场由为公司提供证券交易场所的被动地位慢慢转向引导或推动公司法积极发展的主动地位，尽管有证券法规范侵入公司法领域、证券监管机构越权等可质疑之处，但并不能阻碍这种现象的深入发展。证券上市资格制定权和审批权由监管机构到交易所的移转，以及证券市场国际化竞争的挑战在促动公司治理法制趋同的过程中，证券法规范取代、架空上市公司法的迹象逐渐清晰。但作为关系法的公司法与证券法立法宗旨的差异，使得证券市场的规范在公司法化的过程中仍需历经公司法的检验。
关键词：证券市场；公司治理趋同；关系法
证券市场最初作为公司融资的场所建立，因而可以说是附属于公司法的，或者是公司法的延伸。但随着证券流通功能的拓展、证券投资价值的开发、证券交易所独立性的增强、证券市场国际竞争的日趋激烈，争夺并稳住更多的上市资源成为市场竞争的焦点，相应的证券公开发行和上市资格、证券交易规则、投资者保护规则、公司治理规则等成为立法竞争的核心。尽管这些事项与公司密切相关，或者原属于公司法的调整范围，但其在规范形式上却表现为证券法。在此意义上，公司法似乎有衰落的迹象，至少在局部规则上出现被证券法取代或架空的迹象。因此，回顾中国的公司立法，再对照证券市场的发展历程，观察、整理并反思证券市场与中国公司法的关系是現实而急迫的课题。
一、中国公司法和证券市场的阶段性发展
（一）起步阶段
改革开放之初十余年间，除了《关于推动经济联合的暂行规定》（已失效）、《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》（已失效）、《关于经济体制改革的决定》等指导性的规定外，中国的公司立法多是公司管理方面的规定，如《工商企业名称登记暂行规定》、《公司登记暂行条例》、《企业债券管理暂行条例》、《企业法人登记管理条例》等，关于公司设立、组织架构、公司治理等方面的规定并不多，“皮包公司”的大量出现说明了这一问题；全民所有制企业和集体所有制企业还带有明显的计划经济痕迹，并非独立的企业法人；《私营企业暂行条例》仅确立了有限责任公司一种公司形态，股份公司这种典型的现代公司形态并未受到应有的重视。因此，这一时期的中国公司立法在改革开放的大背景下正处于从传统企业法向现代公司法的过渡阶段。
改革开放初期企业资金短缺的现实使得发行债券、股票等社会融资方式逐渐显露出来。1986年8月，沈阳市信托投资公司率先开办了代客买卖股票和债券及企业债券抵押融资业务。同年9月，中国工商银行上海市信托投资公司静安证券业务部率先对其代理发行的飞乐音响公司和延中实业公司的股票开展柜台挂牌交易，标志着股票二级市场雏形的出现。但当时的股票交易限于柜台交易，证券资本的流动性受到限制，证券市场的价格发现功能受阻，股价与公司治理脱钩等，场外交易场所的这些功能性欠缺使得现代公司的潜在价值被掩埋，证券市场相对于公司只是融资场所而已。
（二）规范统一阶段
1992年《有限责任公司规范意见》和《股份有限公司规范意见》第一次针对两种公司形态进行专门立法，在形式上改变了之前企业式立法的模式，在立法理念和内容上开创了现代公司法的雏形。1993年《公司法》在中国公司立法史上具有开创性意义，缔造了中国公司的基本法，确立了现代公司法的基本框架。但受限于特定的经济和社会环境，立法理念、体例安排和规则设计上的学理性批判以及实务性检讨从未停止过。
然而，从证券市场的角度看，此时的中国公司法已经开始了飞跃性的变革。一则，随着沪深证券交易所的成立和自动报价系统的启动，股份公司的更高级形式——上市公司终于形成，中国公司法由此步入了真正的现代公司法的行列。二则，较之1993年《股票发行与交易管理暂行条例》，1998年《证券法》补充、完善了公司股票募集、发行和交易的规则，加之证监会、交易所的监管规则和业务规则，以及公司证券募集、发行和交易更加规范，这为公司组织和行为的公司法规范创造了条件，公司法随后的发展证明了这一点。
（三）联动发展阶段
2005年《公司法》是中国公司法国际化发展的标志，对于公司社会责任、控制股东诚信义务、股东派生诉讼、累积投票、一人公司、司法强制解散等都有明确规定，公司组织和行为的制度性规范更加丰富和成熟。而且，由于《证券法》同时修改，1993年《公司法》中包含大量证券法规范的现象得到解决，证券发行条件、批准程序等典型的证券法内容交于《证券法》规定，《公司法》的性质和定位更加清晰。
当然，公司立法的发展还不止于此，证监会基于保护投资者利益以及维护证券市场秩序等宗旨制定了大量关于公司组织和行为的规范，如1997年《上市公司章程指引》、2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、2001年《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》、2004年《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》等，2007年《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》更将“规范上市公司的组织和行为”作为立法宗旨之一。这些规则虽然形式上由证券市场监管者制定，但对上市公司仍发挥实质上的公司法的作用，成为公司法之外的“公司法”规范。
二、证券市场与公司法关系梳理
融资场所的定性使中国证券市场长期被公司法牵引着、拉动着，但证券市场国际竞争的外部压力以及中国经济发展的内在需求使中国证券市场相对于公司法的地位开始由被动转为主动。这在公司立法的诸多方面都有体现：
（一）投资者（股东）保护的立法规范
1993年《公司法》明确了“保护公司、股东和债权人的合法权益”的宗旨，但仅是单纯地规定股东的权利，并毫无例外地适用一股一权的股东决议规则，并未特别关照社会公众股东这一特殊群体。这种规定反映到证券市场上就是，大股东或控制股东频频侵犯社会公众股东权益，社会公众股东受限于公司法规定以及股权的分散而无能为力。由此出现《公司法》规定的股东权在社会公众股东层面无法落实，而在大股东层面却转化为权力并被滥用的尴尬局面。
而证券法则不然，其保护对象仅限于投资者，而且偏向于公众投资者。在一般意义上，股东由市场来保护：间接地由竞争性的产品市场保护，更直接地由资本市场包括初级市场、二级市场和公司控制权市场保护。［1］因此，证券市场成为投资者保护的领跑者，除由证监会依法查处各类证券违法案件外，另就社会公众股东制定了倾斜性的保护制度，如2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、2004年《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》等。在2005年《公司法》中我们看到了这些证券市场规范的影子，在此意义上，证券市场以及证券法规范引导了公司法的变革。
（二）股价的引导作用
集中竞价交易机制使股价具有了引导投资行为和引导公司行为、公司法制变动的双重功能。前一引导作用自无须多言，后一引导作用主要通过信息披露表现出来。此处的信息披露除了作为上市公司义务的披露外，还包括通过新闻媒体、监管机构等渠道的披露。从证券市场信息披露情况来看，相关上市公司的不利信息通常首先经由媒体报道或监管机构立案调查等形式披露出来，而诸如大股东掏空上市公司、不当关联交易、贪污受贿等情形通常伴随公司股价的大幅下跌。如果说个案尚不足以引导公司法制改革或变动的话，股价的剧烈反应或群体性反应将使个案的效果通过证券市场不断放大，而一旦涉及投资者利益损害，证券市场的法制创建必定启动，从而在公司法外部引导公司法的发展。
（三）公司收购的引导作用
收购，尤其是要约收购的规模、频率、效益等是衡量证券市场发展程度的一个重要指标。公司收购虽以证券市场为依托，但其最终效果会反映到收购公司和目标公司。从收购意向到收购启动、进行和结束的全过程，收购公司和目标公司本身及内部利益群体都可能因之发生变动：股权结构和管理层结构的调整，反收购措施对公司治理的宏观或微观方面的影响，甚至目标公司本身的存在状态。这样，证券市场关于公司收购的规范设计与公司法的联动性建立起来。例如，从禁止采取反收购措施到限制或允许采取反收购措施的证券法规范变化，公司法上董事的义务性规范也将随之发生改变。有时，收购行为本身亦对公司组织或行为产生影响，如“收购威胁也许对董事会产生如同真实收购的效果，即使收购威胁并未引导董事会最大化股东利益，但至少也能够稳住董事的行为”。［2］因此可以说，证券市场公司收购行为本身以及收购的证券法规范对公司和公司法将产生一定的引导作用。
（四）全流通的证券市场与公司法的发展
证券市场本应是股票全流通的市场，但由于特定的历史原因，我国在相当长时间内存在国家股和特定法人股的非流通现象，形成了证券市场的分割局面。2005年4月29日证监会正式启动股权分置改革试点工作，2006年10月9日股权分置改革基本完成。①股票差异化格局的打破为股票交易提供了更广阔的空间，以证券的募集、发行、交易、监管等为对象的证券市场法制也将走向统一化、市场化，证券市場公司收购活动也将进入一个蓬勃发展的阶段。这种情况下的证券市场是“认券不认人”，即以证券的类型为主确定法规范，同一类型的证券适用同样的募集、发行和交易规则，而不管募集、发行和交易证券的主体为何种性质。公司法则不然，就公开发行股份的公司而言，因股权性质的差异而有国有与非国有之分，以“国有”为核心的指标和规则仍到处可见。如此，股权分置改革相对公司法的意义又何在呢？
从1993年《公司法》到2005年《公司法》，国有资产的倾斜性保护始终存在，后者甚至将国有独资公司这类实质上的一人公司独立于“一人公司”一节设置，其他公司立法，尤其是国有资产管理部门的部门规章等更旗帜鲜明地以保护国有资产为名制定例外规定。实际上，“国有资产”是经济学概念，其在公司法上对应的概念是国有股权，即国家股和国有法人股。按照股权平等的原则，国有股本没有任何特权，对其保护只能采取股权的方式，只是在股权的具体行使上可以借助国有资产管理机构制定严密而细致的规则，并通过专业的自然人代表来操作，这才是国有股权能够特殊的地方，也是国有资产保护能够作用的领域。
股权分置改革旨在解决国家股和国有法人股的非流通状态，并借此创建一个平等的股票流通环境。但如前述，一旦股票全流通，证券市场就应当按照全流通的规则来运转，所有股票统一纳入市场化运作轨道，以集中竞价交易为基础的要约收购也会将此类股票纳入其中，只要其具有收购价值，不管其是国有或非国有，也不会仅因国有而增加收购对价。在这种情况下，国有资产保护所强调的国有控股优势可能逐渐萎缩，以控股权为基础的国有资产保护也将势微。因此，股权分置改革后国有股权保护的着眼点应当从为国有股权制定特权性规则转移到完善国有股权行使规则、确保国有股权代表履行职责上来，这属于公司特别立法的范畴，而《公司法》中关于国有独资公司的偏向性规定应当删除，其他所谓特殊规定应当还原为一人公司法的一般规定。如此，因国有企业而遗留的问题将得以解决，《公司法》在体例、宗旨和规则上也将更加合理。
三、上市资格的证券法规范侵入公司法领域
证券上市资格即证券上市的积极条件和消极条件。随着证券发行与上市审批权限的分离，交易所获得了审查上市申请的权力，相应地掌握了证券上市资格的制定权。从理论上讲，证券上市资格的核心是确保申请上市公司的质量，包括公司组织和行为两方面，前者如股权结构、治理机构、内控机制等，后者如业绩、业务或者诉讼、证券交易行为等。因此，交易所关于证券上市资格的制定权可能侵入公司法的领地。如我国台湾地区证券交易所针对申请股票上市规定了许多消极条件，诸如董事人数、独立董事人数、监察人数、独立监察人数、内部控制制度、会计制度等都涉及公司治理，依这些规定，“证交所审查上市，有相当程度的裁量权，且以上市为诱因，积极介入公司治理事务”。就独立董事和独立监察人制度而言，“事实上，2006年1月修法之前，证交法及公司法均无独立董事的规定，迄今亦无独立监察人的法源，但证交所于2002年2月即增设独立董、监事的规定，并对欲申请上市的公司，强制实施”。［3］
我国《证券法》规定了证券交易所对证券上市交易的审核同意权，并授权“证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件”，形式上似乎赋予了证券交易所一定的法律规范制定权。但从两大交易所《股票上市规则》的规定来看，其主要是程序性的规定，并未就证券上市资格提出较《证券法》更高的要求，或者补充规定消极条件，公司治理方面的规定仅较《公司法》更具体、详细，并无创新性的规定。可以说，我国的证券交易所实际上并未掌握实体性证券上市资格的制定权，或者说证券法的授权性规定并没有转化为交易所的实质性权限，自然也不可能出现交易所以上市资格为诱饵介入公司治理的问题，证券上市资格的证券法规范在我国还没有达到渗透公司法的程度。
但证券交易所的国际化竞争正在进行并将持续，证券交易所即使不主动参与竞争，也将不可避免地牵涉进来，在以证券上市规则和证券交易环境为核心的较量中，缺少规则制定权的交易所显然将因职权受限而底气不足。因此，证券交易所通过证券上市资格的制定权进入公司法领域，这本身也是交易所生存和发展的必然。中国并不缺少宣示性的规范，缺少的是现有权力部门的真正放权以及未来接管者能力和素质的培养。
四、公司治理法制的趋同化发展
公司治理法制的趋同是近年来各国公司法修改背后的一个实质性特征②，从制度化的公司法规则的移植，到公司形态的变化，再到公司立法结构的调整，从不同法域的公司立法之间，到同一法域的不同公司形态之间……趋同的原因是多方面的，公司法自身发展的需要是其一，证券市场的引导、推动、激励甚至施压也不可忽略，其在某种程度上超越公司法自身的局限性而使其获得了更广阔的发展空间。
证券市场的全球化竞争是公司治理法制趋同的大背景，其中，双重上市或多重上市直接或间接地将国外公司治理的经验和教训引入本国；要约收购，尤其是敌意收购的威胁或实施构成了检验本国公司治理法制的机制；上市公司股权结构的多样化使得围绕股权展开的公司法制呈现开放性；证券市场违法行为所暴露的公司治理缺陷将公司法制的检讨推至前端；股票价格的非常态波动考验着证券市场，也考验着公司法规范……公司法的变革是内因和外因共同作用的结果，但证券市场的存在及其竞争性发展的国际态势使公司法的变革呈现出某种趋同化的特征，2005年日本公司法改革就是生动的例证。
从目前的情况来看，趋同化的样本主要有两个，即美国公司立法和欧盟统一公司法。后者以欧盟一体化为前提，主要在欧盟内部具有指引和示范效应；前者尽管可能附加某些政治或经济因素，但主要依赖美国证券市场本身的积极示范效应。相对而言，我国公司治理法制的这种趋同化现象还不甚明显，仅在独立董事、累积投票、类别表决等具体制度上有所体现，但理论研究已经出现了趋同的倾向性观点和意见，典型的如关于中国公司类型化的重新界定。而且，随着证券交易所上市资格制定权的行使及更广泛地参与国际竞争，以上市公司为媒介、以上市资格为工具来引导公司法发展的局面将日趋明显。
五、证券法与公司法关系的反思
当我们以证券市场为视角来回顾公司法发展路径的时候会发现这样一个规律，证券市场由为公司提供证券交易场所的被动地位慢慢转向引导或推动公司法积极发展的主动地位，这一切都是通过证券法规范来实现的。在此过程中，证券法与公司法的关系也发生了微妙的变化，或者说，我们对二者关系的认识开始了重新梳理。
（一）公司法规范形成路径的合法性反思
经由公司证券的募集、发行和交易，公司法与证券法连接起来，并在证券上市和交易的监管方面形成相互交错的状况。证券监管机构从保护投资者利益和维护证券市场秩序出发，将提高上市公司质量作为规范的目标，形成实质上的公司法规范。陈甦研究员在《论公司法与证券法的立法协调（上）──对公司法中证券法律规范的修改建议》一文中对证券监管机构制定公司法规范的合法性提出了质疑，指出“证券监管机构在监管证券市场以及上市公司在其中的活动的同时，又逐渐转化为上市公司的主管部门。这是一个令人担忧的趋势”，这提出了公司法规范形成路径的合法性反思问题。
应当说，公司法的这种形成路径已经成为一种客观存在，在上市公司没有统一的主管部门，不能根据需要及时制定或调整公司法规范的情况下，虽然有越权的嫌疑，但将此种形式上的证券法规范作为公司法的过渡，并在证券市场检验之后纳入《公司法》中，也未尝不可。
从公司法规范执行的角度来看，现有的执行权主体包括公司股东（表现为股东直接诉讼或派生诉讼）、公司登记机关、县级以上人民政府财政部门、有关主管部门以及法院、仲裁机构等。但从相关公司违法犯罪案件来看，除股东基于公司及股东利益而诉讼外，大多经由证券市场反映出来，表现为由操纵市场、内幕交易、虚假信息披露或证券市场异常情况处理等牵连出的其他违反公司法的行为，因而主要或者首先由证券监管机构立案查处，证券监管机构由此成为上市公司法的执行机构，这是一种客观存在，也是公司法执法资源缺失或不足的反映。
（二）公司法与证券法关系梳理
关于证券法与公司法的关系，主要有特别法说和关系法说两种观点。特别法说坚持证券法是公司法的特别法，关系法说则认为证券法为公司法之关系法。叶林教授在论证后指出，“不宜将证券法理解为公司法的特别法”。［4］陈甦研究员也指出，公司法与证券法属于同一层次的商事法，相互之间并无优先适用和补充适用的关系。这是对公司法与证券法关系的整体性判断。［5］
在逻辑上，特别相对一般而言，但对公司尤其是上市公司来说，公司法和证券法本无一般和特殊之分，只是分工不同而已，前者以公司组织规范为主，后者则围绕公司证券发行、上市和交易展开。从本文的论证角度来看，证券法非但不是公司法的特别法，反而积极影响和推动着公司法的发展，甚至对上市公司的公司法规范发挥着指导性作用。尽管有不同的定位，但作为关系法，在提高公司质量这一点上，二者有共同的追求，也能够以此为平台实现各自的立法价值。
六、启示
反思公司法的发展路径，我们会发现，公司治理不可能仅仅经由公司法而取得成功，其同样需要资本市场法律规则。［6］证券市场监管者基于预防或者救济的目的制定相关规则，并以证券发行或上市为诱饵使其产生强制效力，这是中国公司法发展过程中一个实质性的推动因素，未来证券交易所也将参与其中。
但公司法与证券法在保护股东（投资者）利益方面的一致性仍不能掩盖其差异性，那就是，投资者利益保护是证券法唯一的主体性保护目标，而公司法则将公司和债权人置于与股东平行的保护地位，由此必然出现这一现象：投资者保护的“证券法”规则积极或消极地侵害了公司或者债权人的利益，如美国《公众公司会计改革与投资者保护法》（即《萨班斯·奥克斯利法》）第404条即被指责增加了公司的上市成本和诉讼风险。从公司法的角度评判，证券市场诞生的公司法规则可能具有应急性、仓促性和狭隘性，其尽管可借助证券监管权获得实施，但公司法认可与否还需从公司法本身来考量。
注释
①据报道，仍有不少上市公司未完成股改，有的公司非流通股股东未提出股改动议，如S*ST鑫安、S*ST三农等，S*ST物业甚至公告称，鉴于仲裁结果的原因，在2008年6月30日之前，本公司实际控制人——深圳市投资控股有限公司将无法启动本公司股权分置改革工作。这说明，股权分置改革的完成还需要一段时间，至于非流通股的全流通，则要因此顺延。
②尽管学者关于趋同的最终走向的争论还相当激烈，但作为一种现象，其仍是存在的。
參考文献
［1］［2］［6］Klaus J. Hopt.Modern Company and Capital Market Problems:Improving European Corporate Governance After Enron［EB/OL］.http://www.ecgi.org/wp.
［3］赖英照.股市游戏规则：最新证券交易法解析［M］.北京：中国政法大学出版社，2006.58.
［4］叶林.证券法教程［M］.北京：法律出版社，2005.22.
［5］陈甦.论公司法与证券法的立法协调──对公司法中证券法律规范的修改建议［EB/OL］.中国法学网，http://www.iolaw.org.cn.
责任编辑：邓 林
作者：张 辉
证券法责任检讨论文 篇3：
股市不能再把投资者当“韭菜”了
股市期盼改革，投资者更是盯住中国证监会的一举一动，希望它能带给中国一个健康、规范的股市。
这当然无可厚非，毕竟中国证监会是中国股市监管的主帅，游戏规则的制定者。
但我们必须清醒地意识到，中国股市改革，不仅是关系到中国经济是否可以顺利度过转型期的大事，同时它也意味着“中国最大利益的一次重新分配”。
重任面前，中国股市的改革必须顶层设计。否则，仅凭中国证监会一己之力，根本无法胜任？
纵观历史，股票市场的重大改革无一不是顶层设计的结果。比如，英国南海事件（编者注：1720年发生在英国的一次经济泡沫）200年之后，取消《泡沫法案》，去除有限责任的皇家特许制度，同时带来英国第二次工业革命的经济腾飞，就是英国股市改革顶层设计的结果。更为典型的案例是，1933年《证券法》、《证券交易法》的提出和实施，也是当年美国总统罗斯福的杰作。
到时候了。中国股市必须尽快转变成为以投资者为核心的、而非以融资者为核心的市场，必须尽快转变成充分尊重股东权益、而非只尊重公司管理者权利的市场。
这一根本性的转变，必须依赖中国政府的顶层设计。因为没有别的办法，股市巨大的利益均衡必须依赖政府力量，必须依赖政府的重心真正倾斜于投资者，从一个完整的系统性制度上真正确保和维护投资者合法权益，中国股市才会有真正的繁盛。
过去，我们对投资权益的保护只是停留在口头上，但整个市场的交易制度设计，甚至包括《证券法》条款对违规、违法公司的惩戒制度设计等等，都没能做到以保护投资者权益为宗旨、从制度设计上就体现出充分维护中小投资者合法权益的意愿。
这就是问题的根本。所以，中国股市需要推倒重来，不是指数的推倒重来，而是制度的推倒重来。就是要认真检讨方方面面的制度性问题，把维护中小投资者合法权益当成唯一目的，重新构建所有机制与制度。
比如发行制度，它是中国股市扭曲的一个重要组成部分。但这个重大的错误并不是发行机制本身有什么问题，而是一个小小的交易机制发生了错误——“新股上市首日开盘价定价机制”这一个制度的扭曲。
新股上市当天，在发行价附近没有卖盘、只有买盘，于是就很容易被操纵。虚高的开盘价，使得一级市场购买股票的人大赚其钱，于是导致整个一级市场堆积大量资金，以致新股发行供不应求，形成畸高的发行价格。
就是这样一个小小的制度性错误，导致中国股市在股票发行的瞬间就被短线投机资本控制，更重要的是，它把利益的天平倾斜到了上市公司方向。交给上市公司的是股票高溢价带来的超额收益，而交给投资者的却是巨大的持股风险。
8月7日，中国证券登记结算有限责任公司终于站出来，用数据压倒了“销户潮”的“谣言”。太好了。作为中国股市20年的见证者，当我听到“销户潮”的时候痛心不已。但是，这是不是意味着中国股市没有问题？是不是投资者销户这样的事情就可以用一种“无所谓”的态度面对？是不是只要进来得多、出去得少，我们就可以聊以自慰？我看不行。
中国股市再也不能把投资者当成“韭菜”可以割了一茬又一茬。要知道，韭菜好割，但味道却一茬不如一茬。
作者：钮文新