第一篇：中小企业上市法律问题
中小企业上市融资法律问题分析
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中小企业上市融资法律问题分析
撰稿人：王涛
引言
目前，我国1000多万家企业中的绝大部分为中小企业。由于“主板”上市条件高、股权柜台交易不允许、产权交易所转让价太低、股权协议转让不规范、公司回购股权只能注销、海外上市成本高操作难、其他渠道(如信托、融资租赁、委贷、典当、保理等)企业又不熟悉等原因，这些中小企业融资渠道多而不畅，其中的80%缺乏资金，30%资金十分紧缺。因此，推出“中小企业板”，将民营中小企业纳入资本市场，具有显而易见的优点和意义。
但是，由于中小企业存在着因发展的模式和基础等不同造成的特有问题，在推出中小企业板块上市融资时，必须解决好中小企业普遍存在的“技术入股”、“管理层持股”、“内部职工股”等问题。
一、技术入股须经认定并明确关系
高科技企业中，技术研发的日益重要，使技术人员价值凸显，在产业链中的地位不断上升。技术入股方式的出现，则使高科技公司中最核心人群的利益得到了保障和确认。
技术入股的技术，是指专利、计算机软件和非专利技术成果。所谓非专利技术，指的是特定、完整并在短时间内能够传授给所属技术领域里的一般技术人员的成熟技术成果。而未开发完成的技术成果、零散的技术知识和信息以及与技术人员人身难以分离的技术能力和经验，则不得作为技术出资的标的。
除专利技术以外，计算机软件也可以作为入股的技术资本，但事前需要经过信息产业部门的认定。非专利技术中属高科技成果的则须经技术成果主管部门鉴
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定或者登记。所有以技术成果作价出资入股的，技术成果所有权人应当对该项技术成果拥有合法的处置权利，应保证合作方对该项技术成果的财产权可以对抗任何第三人。
技术入股的确定主要分为两个部分：第一部分为对需要入股的技术作出认定，并确定其具有的价值，此部分主要由科技管理部门负责;另一部分为技术入股的工商注册登记，由工商管理部门负责。属于高新技术的，需要通过第一部分的认定。而对于证明充分的非高新技术，可以在备齐相关材料的情况下直接向工商管理部门提请登记。
根据规定，技术入股高新科技企业时，所有涉及到申请注册有限责任公司、股份有限公司，或进行公司变更注册资本、公司增加注册资本的，其技术入股注册登记前，均需通过科技部门的认定。而在入股问题上，技术入股高新科技企业的比例一般不超过35%。以高新技术成果作价出资入股的也可区别对待，最高可以占到公司注册资本的60%。
目前，企业尤其是新创科技企业对于股权认定并不是很在意，往往在企业发展壮大以后出现所有权的争端。这里面的因素多种多样，包括技术持有方与合作方的法律意识比较淡薄，有可能是合作各方在创业初期以开创事业为重，忽略或仅以口头承诺约定各方权益，当然也不排除有人图谋从中作梗的情况。
因此，操作中应注意以下几点：
(一)涉及到技术出资和入股的企业，在成立之初，一定要尽量明确各方关系，既包括在工商部门的注册登记，也包括签订技术合作或转让的相关协议与证明;
(二)公司章程应当就技术成果的转让事宜作出规定，公司成立后一个月以内，技术成果所有人与受让人(公司)应当签订技术转让合同，办理技术成果财产权的法定转移手续并报登记机关备案;
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(三)股份有限公司的发起人以技术成果入股的，必须经有资质的资产评估机构评估;有限责任公司的股东以技术成果入股的，须经股东协商确定该技术成果的入股比例或作价值，或经资产评估机构评估作价;
(四)技术成果协商作价或评估作价后，应当经具有法定验资资格的验资机构验证并出具验资报告。
二、对管理层的四种股权激励模式
中小企业创立时一般资产较小，其原始资本往往都是发起人、股东及其关联人、第一批募集资金的个人股东的投入。公司管理层与原始资本是结合在一起的，一般来讲，管理层就是由每个拥有资本的管理者组成的。
由于管理股对鼓励更多人创业有着积极的意义，2004年1月18日，深圳市政府出台的《关于完善区域创新体系推动高新技术产业持续快速发展的决定》中，就鼓励设立管理股，第一次提出科技型企业可以设立管理股，并规定管理股和技术股的比例由企业股东在法律法规范围内自主约定，市工商主管部门按规定予以办理相关手续。
实际上，管理股在很多企业已经实行，如联想集团就把一部分股票给了并非技术人员的柳传志。但是，在设立管理股时，过分地强调“人和”而忽略“资和”是不可取的，过于的“人和”容易影响公司的发展，不利于新的股东加入，尤其是纯资本性质的基金的加入。而资本又与技术人员相结合，忽略“人和”强调“资和”同样影响公司的稳定、发展。因此，管理层股权激励机制就是一个非常可取的利益分配机制。
管理层股权激励机制是企业家人力资本激励约束机制的重要组成部分，在实践中主要有以下四种股权激励模式：
(一)业绩股票模式
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《公开发行证券的公司信息披露规范问答第2号-中高层管理人员激励基金的提取》为提取激励基金提供了法律依据。其中规定：“公司能否奖励中高层管理人员、奖励多少，由公司董事会根据法律或有关规定作出安排”;“公司发生设立中高层管理人员激励基金的行为，应当在公开文件中披露有关的决策程序、实际决策情况以及激励基金的发放情况，并在财务报表附注相关部分对会计处理情况作出说明”。
业绩股票是指公司根据业绩水平，以股票作为长期激励形式支付给管理层。公司在年初设定业绩目标，如果年末达到目标，则公司为管理层提取一定的激励基金用以购买本公司股票。由于管理层所获得的激励基金必须购买为本公司股票且在任职期间不能转让，因此该模式有一定的长期激励约束效用。
管理层购买股票的方式有两种。多数公司采用按当时市价直接从二级市场购买的方式，例如“佛山照明”;也有公司借增发之机由管理层直接购买，例如“中远发展”。
(二)虚拟股票模式
虚拟股票是指公司在期初授予管理层一定数量的虚拟股票单位，并以授予时股票的二级市场价格(或一定程度折扣)作为将来的行权价。若将来股票市场价格高于行权价，管理层将获得虚拟股票溢价带来的收入，这一收入由公司支付。在这种方式中，管理层并不真正持有股票，有效地解决了美式股票期权中的股票来源问题。“上海贝岭”的“虚拟股票计划”是采用这一激励模式的典型。
(三)武汉模式
此种模式由于在武汉市国有资产经营公司控股的上市公司中普遍采用，在业界通常被称为“武汉模式”，其实质是用经营者年薪的一部分购买流通股。
(四)强制持股
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实际上，强制持股模式算是一种激励模式，而不仅仅是一种约束方式。此模式是指公司强制管理层购买一定数量的该公司股票并加以锁定。由于经营者自身持有公司股票，一旦公司业绩下降、股价下跌，经营者就要完全承担损失，从而给经营者以相对程度的压力和约束。
三、内部职工股的规范化解决之道
中小企业以及高科技民营企业与普通的国有企业不同，在企业成长壮大的过程中面临资金和技术的双重压力，而对它们来说，内部职工定向认购公司股份往往成为最有效的资金解决之道，但是，因此形成的内部职工股也最容易成为日后其发行上市的障碍。
职工股分为两种，其中一种是公司职工股，是指本公司职工在公司公开向社会发行股票时按发行价格所认购的股份。按照《股票发行和交易管理暂行条例》规定，公司职工股的股本数额不得超过拟向社会公众发行股本总额的10%。公司职工股在本公司股票上市3年后(有的是6个月后)，即可安排上市流通。如“寰岛实业”(000691)的内部职工股已经于2000年上市;“海南高速”(000886)的内部职工股已经于2001年上市;“国栋建设”(600321)于2004年3月上市流通。
另一种是内部职工股，内部职工股和公司职工股是两个完全不同的概念。在我国进行股份制试点初期，出现了一批不向社会公开发行股票，只对法人和公司内部职工募集股份的股份有限公司，被称为定向募集公司，内部职工作为投资者所持有的公司发行的股份被称为内部职工股。如“浙江海越”(600387)是自2003年底证监会对内部职工股处理标准作修订后，首家发行含有内部职工股股票的公司。
1993年，国务院正式发文明确规定停止内部职工股的审批和发行。1998年又规定停止发行公司职工股，至此，内部职工股和公司职工股都成为历史。内部职工股具有人身性质，只能为公司内部职工所持有，但是在发行过程中，却出现了大量的违规或者不规范的情形，主要表现为：内部职工股超范围发行、私下转
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让、登记管理的不规范。例如“中恒集团”(原名梧州集团)爆出职工股重大黑洞，其中，有两名不是中恒集团企业职工的自然人持有公司内部职工股分别高达37.5万股和35万股;浙江海越公司在发行时总股本13800万股，其中内部职工股2500万股，占总股本的18.11%，但是由于公司内部职工仅303人，公司职工无力认购批准发行的全部内部职工股，因此将内部职工股的认购范围扩大到发起人单位及定向募集社会法人股股东单位职工，超范围比例占到内部职工股总数的90.5%，且在认购的3年内发生了转让。
对此，我们认为，应根据中国证监会最近对《股票发行审核标准备忘录第11号—关于定向募集公司申请公开发行股票有关问题的审核要求》的规定办理。对于符合内部职工股审批与发行规定的公司，其内部职工股可从新股发行之日起满3年后上市流通;对于1992年5月15日至1993年4月3日批准设立的、超比例发行内部职工股的定向募集公司以及1993年4月3日至1993年7月1日擅自批准设立的有内部职工持股的定向募集公司，其内部职工股可依据有关规定从新股发行之日起满3年后上市流通;文件规定1993年7月1日至1994年6月19日，对于超比例发行内部职工股的公司，其中符合2.5%规定的内部职工股，可依据有关规定从新股发行之日起满3年后上市流通;超出规定比例的其余部分的内部职工股由现有股东继续持有，暂不上市流通。
在现有法律框架下，对于解决内部职工股问题，在具体操作上有两种方式可供参照。
(一)集中托管—“浙江海越”内部职工股规范后上市的例子非常典型。
浙江海越股份有限公司定向募集设立时，公司募集内部职工2500万股，发行对象是公司职工、公司发起人单位职工以及募集法人股单位职工，内部职工股股东共3535人。截至2003年12月31日，公司登记在册的内部职工股股东为3036人，累计发生转让的内部职工股股份为1849.8万股，占内部职工股总数的73.99%。“浙江海越”的内部职工股存在很多不规范的情况，如超范围发行、认
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购后3年内发生转让且转让超范围(共计333.7万股发生了转让行为且部分转让超出了公司内部职工范围)、未及时进行股份集中托管(公司股份的集中托管直至2000年11月才进行)、托管后进行非交易过户(非交易过户共计31笔，过户股数为1076500股，占内部职工股总数的4.306%，其中13笔涉及公司董事、监事、高级管理人员)等，此外，内部职工股的认购过程中还存在部分职工超额认购的情况。公司内部职工股至1993年8月31日才认购出资完毕，与定向募集设立时的招股说明书不符。
针对这些问题，“浙江海越”的做法是委托浙江省股权托管咨询服务有限公司对公司的全部股份进行集中托管。目前，其全部股份均已办理了集中托管。对于公司设立后逾期发行的共计395.95万股内部职工股，公司已通过募集自愿锁定股份内部职工股股东的方式进行锁定处理，该等股份在公司股票上市满3年后仍不流通。公司的上述处理方案已获得浙江省人民政府的同意。集中托管为“浙江海越”的上市扫除了障碍，使其成为自2003年底中国证监会修改内部职工股处理标准之后，首家含有内部职工股股票的IPO公司。
(二)设置民事信托。民事信托可以说是实现职工、股东和公司利益最大化的一条捷径。
其具体的操作方式为：首先，依据《信托法》，由持有公司内部职工股的股东与一个“适格的主体”(通常为公司的法人股东)签订信托约定书，约定信托目的、信托当事人、信托财产、信托利益的实现形式及方法、信托期限、信托管理机构、信托规则和信托管理委员会工作细则及其他相关事项，明确信托的内部职工股权益与“适格主体”的资产相区分，该权益始终仍归属职工本人，“适格主体”应单独设账，并由信托管理委员会单独管理有关的信托的分红等事务;然后，设立信托管理委员会，制定相关的《信托规则》、《信托管理委员会工作细则》，规范信托运作。
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采用民事信托的方式，将原本分散在职工手中的股权集中起来，增强了公司股权的完整性，有利于公司重大决策的制定，而又不会损害公司职工股东的切身利益，可谓“一箭三雕”。
小结
中小企业欲上市融资，就应对自己有个清醒的认识，找准自己的定位，了解所存在问题的症结所在，并有一个正确的解决方案，这样才有可能顺利实现上市融资计划。
第二篇：投资企业境内A股上市的若干法律问题
关于外商投资企业境内A股上市的有关法律问题
2010年4月13日，国务院公布了《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》，提出将修订《外商投资产业指导目录》,扩大开放领域,鼓励外资投向高端制造业、高新技术产业、现代服务业、新能源和节能环保产业;鼓励外资以参股并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组、支持A股上市公司引入境内外战略投资;支持符合条件的外商投资企业境内公开发行股票、发行企业债和中期票据。
近年来，证券市场的国际化已成为我国资本市场发展的基本方向，不少外商投资企业立足国内市场，寻求长远发展，并迫切希望到境内证券市场发行上市。关于外商投资企业在内地上市，中国证监会曾提出了六点要求：第一，希望外方投资主体为国际知名企业;第二，产业为高新产业或中国需要发展的产业;第三，具有相当规模;第四，有较好的经济效益;第五，具良好发展前景及其研究总部设在国内;第六，中外合作良好，具良好管理架构。这为外商投资企业在国内上市指明了方向。但在操作过程中还会遇到一些具体的技术问题。
一、外商投资企业境内上市的法律及政策依据
根据有关法律规定，申请上市公开发行股票的企业必须是依据《公司法》组建的股份有限公司。《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法。《公司法》正是通过此条款实现了和相应外商投资法律法规的无缝衔接，把外商投资企业纳入了《公司法》调整的框架。
《证券法》第12条则规定设立股份有限公司上市发行股票应当符合《公司法》规定的条件，对拟上市的股份有限公司并没有从所有制形态上进行限制。外商投资股份有限公司作为股份有限公司的一种形式，只要符合上市条件，即可在中国证券市场公开发行股票，这表明外商投资股份有限公司境内上市在基础法律层面不存在法律障碍。
1995年外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(“《暂行规定》”)第15条明确规定了外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的条件和程序。只有股份有限公司才能作为发行人在证券市场上市公开发行股票，《暂行规定》搭建了外商投资企业境内上市的通路。外商投资企业首先改制为外商投资股份有限公司然后在证券市场上市已成为外商投资企业境内上市的基本程序和模式。
在2001年外经贸部和证监会联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》中，第2条明确规定了外商投资企业上市发行股票的具体条件。外商投资企业境内上市除了需符合《公司法》等法律法规和证监会的有关规定之外，还要求符合外商投资产业政策，在上市后外资股占总股本的比例不低于10%等。
在2002年证监会发布的《外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》则强调了外商投资股份有限公司在遵循证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定之外，还应遵循招股说明书信息披露的特殊规定，具体包括外国法律政策变化风险、汇率风险、关联交易、外国股东信息的披露等。
二、设立外商投资股份公司的有关要求
(一)设立方式
外商投资企业申请到境内证券市场上市，首先应当按照有关规定改建为股份有限公司。根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，外商投资股份有限公司可以下属四种方式设立：
1 (1)采取发起方式或募集方式设立。
根据《暂行规定》第6条规定，设立外商投资股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，并至少有一个发起人为外国股东，境内发起人应当为非自然人。在外商投资股份有限公司设立批准签发之日起90日内，发起人应一次缴足其认购的股份。
以募集方式设立外商投资股份有限公司的，除应符合前述条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前三年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近三年经过中国注册会计师审计的财务会计报告;该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。
(2)根据《暂行规定》第15条规定，已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续3年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。
(3)根据《暂行规定》第18条规定，已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过5年、有最近连续3年的盈利记录，也可申请转变为外商投资股份有限公司。
(4)根据《暂行规定》第20条规定，已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。
无论采用何种方式，设立外商投资股份有限公司均需要满足以下几个条件：设立后注册资本不低于人民币3000万元;外国股东持有的股份不低于25%;经营范围符合我国外商投资企业产业政策。
(二)重点关注
(1)外商投资企业改制为股份有限公司前，如不符合前述设立股份有限公司的条件，则需要在改制前进行重组改造。同时需要注意以下几点：
第一，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》，改制前引入新的发起人，为避免影响经营业绩的连续计算，不应导致实际控制人发生变更。
第二，选择其他外商投资企业为发起人时，该发起人按照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条的规定，应当符合下列条件，(a)注册资本已缴清;(b)开始盈利;(c)依法经营，无违法经营记录。并且根据该规定第六条，外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十，但投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。
第三，厘清外方股东和控股股东的关系，因为中国证监会不仅审核发起人的资格和其他持股5%以上股东的身份，还将追溯审核到上一层直至最终实际控制人的情况。
第四，鉴于目前外商投资企业境内上市主要局限在中外合资企业以及《上市公司治理准则》要求建立合理制衡的股权结构，适当引入持股比例在5%以上的中方股东将有利于通过中国证监会的IPO审核。
第五，如拟引入供应商、客户等作为发起人，基于尽量避免上市后发生关联交易的原则，建议该等发起人的持股比例应保持在5%以内。
第六，一般而言，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但被股权并购境内公司的中国自然人股东持股时间在一年以上，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。
2 (2)《暂行规定》第8条规定，外商投资股份有限公司的发起人，在公司设立登记3年后并经公司原审批机关批准后，方可转让其股份。《而公司法》第142条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。且第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”
严格来说，外经贸委的部门规章应不属于《公司法》第218条中的“法律”范畴，所以，对于发起人持有的外商投资股份有限公司的股份，应理解为自公司成立之日起一年内不得转让。
但外商投资股份有限公司上市限售期满后，原外资法人股东出售其股份的：
(a)原外资股股东出售股份后外资股比不低于25%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，享受的外商投资企业待遇不变。
(b)原外资股股东出售股份导致公司外资股比低于25%但高于10%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，公司已享受的外商投资企业优惠分别按税务、海关、外汇管理等部门的有关规定办理相关手续。
(c)原外资股股东出售股份导致上市公司外资股比低于10%的，上市公司需在3个工作日内到商务部和工商管理部门等相关单位依法办理相关变更手续，上市公司不再持有外商投资企业批准证书。”
(3)根据《暂行规定》第15条规定，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录。
外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司前要求“连续3年的盈利记录”，因公开发行股票并上市也需要连续3年盈利的要求，所以外商投资企业在改制为外商投资股份有限公司后，接受完上市辅导即可提出发行上市的申请。
三、外商投资企业境内上市的模式
从以往的案例来看，外商投资企业进入国内股票市场基本上是通过以下三种基本模式完成的。
(一)第一种是外商独资企业通过IPO直接进入A、B股市场的模式。
这适合于已在内地经营多年、与地方政府甚至中央政府关系融洽的外资企业。但目前在深沪两市中此类直接上市的外商独资公司还非常少，只有闽灿坤B和深大通A一家属于此类。
(二)第二种是合资企业作为发起人参与国内企业的改制与上市的模式。
即合资企业通过改制设立或整体变更为外商投资股份有限公司，然后在境内申请上市。只要符合国家产业政策的外资企业均可选择这种方式，从1993年到现在，曾陆续出现过这类模式的案例，并成为外商投资企业上市案例的主流。
(1)最早的如联华合纤，该公司的前身为中外合资上海联华合纤有限公司，1992年4月改制为上海联华合纤股份有限公司，该公司的改制成为上海最先实行股份制试点的中外合资企业之一，上市后外方投资者香港佳运集团持股17.08%，为第一大股东。
(2)福建豪盛(现改为利嘉股份)也是比较典型的合资企业作为发起人改制上市的典型。该公司的
3 前身为一家中外合资企业，由泉州经济开发公司、谊盛石琳(香港)有限公司等三方合资经营，1993年12月改制上市后，豪盛石琳(香港)有限公司持股44.84%为第一大股东。
(3)另外，近年来北方股份作为合资企业上市的案例，也具有很强的代表性。该公司的前身为成立于1988年的北方重型汽车有限责任公司，由原内蒙古第二机械制造总厂(现更名为北方重工业集团有限公司)和英国特雷克斯设备有限公司共同投资设立。上市后，英国特雷克斯设备有限公司以发起人身份为公司第二大股东，持股比例为25.1%。类似的还有新都酒店(其前身为中外合资振兴公司)等。
3、第三种是外资以收购国内上市公司股份成为大股东，上市公司变成合资股份有限公司的模式。 外资企业采取并购方式介入国内证券市场有三种具体的形式：一是股权协议转让，如PT北旅与日本五十铃、福耀玻璃与法国圣戈班，另外还有赛格三星的间接转让形式等;二是定向增发B股或引入战略投资，如江铃汽车与美国福特、海南航空与美国航空投资公司、华新水泥与全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全资子公司HOLCHINB.V.;三是合资方式，如法国米其林与轮胎橡胶的母公司合资，再通过合资公司反向收购轮胎橡胶。但股权协议转让与合资方式受制于1995年9月《国务院办公厅转发“关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商请示”的通知》，根据此通知的规定，外资企业从此不得收购国有股权。
四、外商投资股份有限公司上市的条件
已设立的外商投资股份有限公司申请上市发行A股或B股，须获得商务部书面同意和中国证监会的批准并符合下列条件：
(一)一般条件。外资持股不超过25%的股份有限公司公开发行上市，除需要商务部对外资股的确认文件外，其余要求与程序和境内企业公开发行上市相同。
(二)特殊要求。外商投资股份有限公司申请公开发行上市，除需满足上述一般条件外，还需满足如下特殊要求：
(1)应符合外商投资产业政策。经营范围符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求。
(2)申请上市前3年均已通过外商投资企业联合年检。 (3)上市发行股票后，外资股占总股本的比例不低于10%。
(4)按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。
(5)符合发行上市股票有关法规要求的其他条件。
外商投资股份有限公司首次发行股票后，其增发股票及配股，除需符合上述条件外，还需符合增发股票和配股的有关规定。
外商投资股份有限公司境内上市发行股票后外资比例低于总股本25%的，或外商投资企业受让上市公
11塞格三星原名为塞格中康，1998年8月14日，其第一大股东———深业(集团)有限公司与韩国三星康宁株式会社签订了一份协议书，将深业集团所拥有的全资子公司深业腾美有限公司按照协议书的条款规定转让给三星康宁。目前，三星康宁通过深业腾美间接持有该公司21.37%的股份，副社长鱼庆健出任了赛格三星的总经理，使得赛格三星成为真正意义上的中外合资上市公司。
4 司的非流通股导致上市公司外资比例低于总股本25%的，应缴回外商投资企业批准证书，并按规定办理有关变更手续，不再享受外商投资企业的待遇。
五、外商投资企业境内上市的几个重要问题
根据国家工商总局的统计数据，截至2008年底，全国实有外商投资企业43.49万户(含分支机构14.69万户)，外商投资股份公司0.45万户，占1.03%。其中境内直接上市的外商投资企业更是微不足道，这一方面归结于证券市场的定位和政府政策的影响，另一方面表明了众多外商投资企业本身尚不具备发行上市的条件。
外商投资企业在境内证券市场IPO过程中所面临的一些技术性障碍，在一定意义上是其运作模式与国内目前上市的有关规定之间产生的冲突，解决这些冲突，一方面要看监管部门是否会对外商投资企业上市做出一些“例外”的规定，更主要的，可能需要外资企业及时灵活调整目前的经营模式，以适应当前的有关规定。
(一)业务整合问题
外商投资企业，尤其与跨国公司有关的外商投资企业往往是跨国公司全球战略体系的重要组成部分，每一外商独资企业或中外合资企业在跨国公司战略体系中的作用都有着明确的定位，为保证整个公司全球战略的实施及战略目标的实现，跨国公司一般十分注重对外商投资企业的控制。
控制会通过各种不同的方式得以实现，最主要的手段是股权控制，或设立外商独资企业，或设立控股中外合资企业，通过控制中外合资企业的决策机构，达到控制企业的生产经营决策，以实现其全球化的战略目标。另外一种重要的控制方式是控制中外合资企业公司的研究开发，跨国公司往往有强大的研发实力，但其技术开发工作主要由公司总部或在合资企业外设立并独立运行的研究机构完成。在这种模式下，中外合资企业缺乏研究开发的能力，甚至连基本的研究开发部门都没有设立，在技术上受控于跨国公司。
按照目前国内对拟上市公司改制的要求，企业改制一定要按照业务完整性重组的原则来开展。拟上市公司不但要有完整的生产系统，而且主要为其提供专业化服务的机构及资产，也必须进入拟上市公司，以增强拟上市公司的核心竞争力和持续发展的能力。对于拟上市的外商投资企业来说，如何解决上述科研开发系统是其将面临技术障碍之一，同样的技术性障碍还也存在于销售系统等其他领域。
如何在境内业务整合与实现全球战略之间寻求平衡，将是跨国公司实现境内外商投资企业上市的必过关口。上述障碍不解决，外商投资企业上市融资就无法实现。解决的办法之一就是在我国建立本土研发中心，或者收购整合境内其他关联研发机构。
(二)同业竞争问题
外商投资企业在以下几种情况下可能会形成同业竞争的问题，一是外商投资企业与外方股东在生产的产品方面往往有很强的相像性或相关性而形成同业竞争，国内很多外资企业的主营业务是外方股东业务的拓展或延伸;二是出于地域、交通运输或其他方面的考虑，跨国公司在国内会同时拥有几家从事相同或相似业务的合资企业，在这种情况下，无论是哪一家合资企业作为拟上市公司的主体，同业竞争都可能构成其上市融资的实质障碍。
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》及相关规定，资产完整及业务独立是拟上市公司必备条件，
5 且其业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，不得有同业竞争。因此，上市前，对于可能产生同业竞争及独立性问题的企业，可以考虑以吸收合并或其他方式置入拟上市公司，或者以出售企业股权、清算注销等方式予以解决。
《股票发行审核标准备忘录》第一号对于客观存在的同业竞争，提出了解决同业竞争问题的三种措施：一是将竞争性业务集中于拟上市公司或竞争方，通过业务重组避免同业竞争;二是竞争方将竞争性业务转让给无关联第三方;三是取得竞争方避免同业竞争的有效承诺。
上述《备忘录》还要求拟上市公司对同业竞争的实际情况和解决措施进行详细的信息披露，若存在尚未解决的同业竞争问题，则应做“特别风险提示”;若不存在同业竞争问题，则应进行明确说明并做出避免潜在同业竞争的承诺。对于外商投资企业而言，最好在改制重组阶段通过业务重组方式妥善处理同业竞争问题，至于具体采用何种方式处理竞争性业务，则需兼顾到业绩连续计算问题。
(三) 关联交易问题
关联交易是指公司或其附属公司与关联方发生的转移资源或义务的交易事项或安排。上市公司关联交易容易导致牺牲上市公司整体利益，侵害中小股东合法权益，因而在《股票上市规则》、《上市公司治理规则》等规章规则中都有详尽的规定，同时也是监管部门关注的重点。外商投资企业在经营过程中“两头在外”(原材料从国外进口和成品向国外出口)或“一头在外”(原材料从国外进口或成品向国外出口)的情形较多，关联交易现象普遍存在。
《外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》对关联交易做出了相当严格的规定，要求详细披露过去三年与外国股东之间的关联交易情况，同时说明下一年的关联交易总量。若是生产加工类型的外商投资股份有限公司，还需要披露原材料来源、产品销售渠道。由此可见，对于“两头在外”或“一头在外”的企业而言，关联交易导致两个方面问题：一是原材料来源、产品销售渠道受到外国股东的限制，违反独立经营原则;二是关联交易发生在境内外企业之间，国内资产容易流失到国外，监管难度明显增大。因此，外商投资企业在改制重组中需尽量减少关联交易，尤其要避免营业收入和利润依赖外国股东的现象，否则很难实现在境内上市。
(四)税收优惠问题
经过改制重组的外商投资企业，如果其外资股权比例不再符合有关外商投资企业享受税收优惠所规定比例的，除税收法律、法规、规章另有规定的以外，不再继续适用外商投资企业有关的所得税法律、法规，而应按照内资企业适用的所得税法律、法规进行税务处理。
根据《国家税务总局关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》第五条第二款的规定，对改制重组前的外商投资企业根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第8条规定已享受的定期减免税(“二免三减半”等)，应区分以下情况处理：
(1)凡改制重组前外商投资企业的外国投资者持有的股权，在企业改制重组中没有退出，而是已并入改制重组后的企业的，不论改制重组前的企业经营期长短，均不适用第8条关于补缴已免征、减征的税款的规定。
(2)凡改制重组前外商投资企业的外国投资者在企业改制中，将其持有的股权退出或转让给国内投资者的，改制前的企业实际经营期不满适用定期减免税优惠的规定年限的，应依照第8条的规定，补缴已
6 免征、减征的企业所得税税款。
(3)凡属外商投资企业改组成外商投资股份有限公司的，其减免税等优惠期限，不再重新计算。 除上述问题外，还有业绩计算、无形资产、高管兼职等问题需要予以关注，并适当解决，此处不再赘述。
六、目前外商投资企业在沪深股市发行上市的案例
1、东睦股份(600114)于2004年5月11日在上交所上市。公司发行上市前由日资控股60%，从事粉末冶金行业，产品主要用于汽车、摩托车、空调、冰箱等，控股股东日本睦金属境外资产规模及盈利能力远小于境内拟发行上市公司。
2、中捷股份(002021)于2004年6月30日在中小板上市。公司发行前发起人股东佐藤秀一为境外个人投资者，持有发行前1%的股份，系第五大股东。主营中、高档工业缝纫机的开发，生产和销售。
3、成霖股份(002047)于2005年5月31日在中小板上市。公司发行上市前外资控股72.80%，其中台资成霖企业控股57.45%(通过在维京群岛注册的公司)，主要生产用于厨房及卫生间的水龙头、卫浴挂具及花洒等。
4、海鸥卫浴(002084)于2006年11月24日在中小板上市。公司发行上市前台资
一、二大股东合计控股52%(通过在香港注册的公司)，主营水龙头零组件等卫浴五金产品的生产和销售，控股股东除投资于发行人以外，不从事其他事具体产品的制造和销售。
5、信隆实业(002105)于2007年1月12日在中小板上市。公司发行上市前台资控股79.9%(通过在香港和萨摩亚注册的公司)，主营自行车零配件的生产和销售。实际控制人控制的台湾信隆资产规模及盈利能力小于发行人。
6、晋亿实业(601002)于2007年1月26日在上交所上市。公司发行上市前台资控股98.62%以上(通过维京群岛注册公司及个人持股)，主营紧固件产成品，属于其他通用零部件制造业。除晋亿实业外，公司实际控制人还先后在中国台湾、马来西亚分别设立了晋禾企业、晋纬控股两家紧固件生产企业，三家企业均在全球市场进行紧固件销售，且在部分市场的销售存在交叉。
7、汉钟精机(002158)于2007年8月17日在中小板上市。公司发行上市前台资控股98.5%(通过在巴拿马及维京群岛注册的公司)，主营螺杆式压缩机，属于普通机械制造业。公司与间接控制股东台湾汉钟存在较多的关联交易，业务上存在部分重合，但销售地域不同。
8、斯米克(002162)于2007年8月23日在中小板上市。公司发行上市前台资控股96.36%(通过在维京群岛及开曼群岛注册的公司)，主营玻化砖和釉面砖的生产和销售，属于建筑陶瓷行业。
9、罗普斯金(002333)于2010年1月12日在中小板上市。公司发行上市前台资控股93.80%(通过在开曼群岛及维京群岛注册的公司)，主营铝型材的生产和销售。发行人的关联企业台湾罗普斯金仅在台湾地区仅保留了对已售产品的维修及保养业务。
10、台基股份(300046)于2010年1月20日在创业板上市。公司发行前港资富华远东有限公司持有台基股份25%的股权。主营为功率晶闸管、整流管、电力半导体模块等大功率半导体元器件及其功率组件，汽车电子，电力半导体用散热器，各种电力电子装置的研制、生产、销售。
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11、科冕木业(002354)于2010年2月6日在中小板上市。公司发行前控股股东为 NEWEST 公司是一家注册于香港的有限公司，持有公司75.72%的股份。公司主营中高档实木复合地板的研发、设计、生产和销售，包括三层实木复合地板和多层实木复合地板两大类。
8
第三篇：企业改制上市过程中土地使用权处置的法律问题
目录
一、我国土地分类与土地权利概述............................................................................ 2
(一)土地的分类................................................................................................. 2
1、依据土地所有权属分类............................................................................ 2
2、依据土地用途分类.................................................................................... 3
(二)土地权利概述............................................................................................. 4
1、土地所有权................................................................................................ 4
2、土地使用权................................................................................................ 4
3、土地他项权利............................................................................................ 4
二、企业改制上市过程中国有土地使用权处置的法律问题.................................... 5
(一)国有土地使用权处置的法律规范体系..................................................... 5
1、法律............................................................................................................ 5
2、行政法规.................................................................................................... 5
3、部门规章与规范性文件............................................................................ 6
4、地方政策.................................................................................................... 6
(二)国有土地使用权处置的基本方式............................................................. 6
1、国有土地使用权出让................................................................................ 7
2、国有土地使用权租赁.............................................................................. 10
3、国有土地使用权作价入股...................................................................... 15
4、国有土地使用权划拨.............................................................................. 19
5、受让取得土地使用权.............................................................................. 21
6、以招拍挂的方式取得土地使用权.......................................................... 21
7、未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用.................................. 22
8、企业改制过程中土地使用权处置的程序.............................................. 23
三、企业改制上市过程中集体土地使用权处置的法律问题.................................. 25
(一)集体土地使用权权处置的法律规范体系............................................... 25
1、法律.......................................................................................................... 25
2、部门规章与规范性文件.......................................................................... 26
3、地方法规、规章与政策.......................................................................... 26
4、司法解释.................................................................................................. 26
(二)企业改制上市过程中集体土地使用权的处置方式............................... 27
1、农村集体建设用地使用权的处置方式.................................................. 27
2、农村集体农用地使用权的处置方式...................................................... 31
0
3、农村集体未利用地使用权的处置方式.................................................. 36
四、其他地表资源权属.............................................................................................. 38
(一)草原权....................................................................................................... 39
1、草原所有权.............................................................................................. 39
2、草原使用权的取得与流转...................................................................... 39
(二)林地权....................................................................................................... 40
1、林地所有权.............................................................................................. 40
2、林地使用权的取得与流转...................................................................... 41
(三)海域权....................................................................................................... 42
1、海域所有权.............................................................................................. 42
2、海域使用权的取得与流转...................................................................... 43
(四)滩涂权....................................................................................................... 45
1、滩涂所有权.............................................................................................. 45
2、滩涂使用权的取得与流转...................................................................... 46
(五)水面养殖权............................................................................................... 47
一、我国土地分类与土地权利概述
(一)土地的分类
在我国，依据不同的标准，土地有多种分类方法，如依据土地的所有权属、自然属性、用途、质量、承载状况等进行分类，本文仅介绍与企业改制(本文所称的改制是指有限责任公司或其他非公司制企业按照公司法及其他相关法律法规的规定变更为股份有限公司的过程)上市关系最为密切的两种分类方法，即依据土地所有权属和土地用途的分类。
1、依据土地所有权属分类
根据我国《土地管理法》第二条第一款“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”的规定，我国的土地按照所有权属可以分为全民所有的土地和集体所有的土地，该条第二款规定“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，故全民所有的土地，一般称之为国家所有的土地或国有土地。
不同所有权类别的土地，其使用权取得和流转的条件是不同的，因此，有必要区分不同所有权属的土地。 (1)国家所有的土地
我国《宪法》第十条规定“城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”，《土地管理法》第八条也作了相同的规定。这两条法律规定，确定了国有土地的基本范围：
①城市市区的土地
城市市区的界定，一般以城市建制区为准。所谓城市建制区是指已进行城市配套建设，具备城市功能的基本连片区域。
②法律规定为国有的农村和城市郊区的土地
根据《土地管理法实施条例》第二条的规定，下列城市市区以外的土地属于国家所有：
ⅰ农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;
2 ⅱ国家依法征用的土地;
ⅲ依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地;
ⅳ农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地;
ⅴ因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制的集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
③推定为国家所有的土地
根据国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有”，该规定体现了国家所有权优先的原则。 (2)集体所有的土地
我国《土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”根据该条规定，下列土地属于集体所有：
①农村和城市郊区的土地
农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有，但法律规定为国家所有的除外;
②农村村民的宅基地和自留地、自留山。
2、依据土地用途分类
我国实行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。
我国《土地管理法》第四条第二款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”
(1)农用地
农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。 (2)建设用地
建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、 3 工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。 (3)未利用地
未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
国家和集体所有的土地，均可以按照用途划分为上述三类土地。
(二)土地权利概述
企业改制、上市过程中，涉及到的土地权利处置主要是使用权的取得和流转及它项权利的设定，以下对我国的土地权利体系做一个概述。
1、土地所有权
土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。根据我国《宪法》和《土地管理法》的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权，因此，在我国只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所有权。土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须履行一定的法律手续，以表征权利状况。
2、土地使用权
在我国，土地所有权是禁止交易的，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权利。
土地使用权是指民事主体(组织和个人)在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地占有、利用和收益的权利。我国《土地管理法》第九条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”。
3、土地他项权利
土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范 4 畴，此等权利也需要在土地管理机关登记，取得《土地他项权利证书》。
土地使用权及相关的土地他项权利是企业尤其是生产企业正常运营的重要条件，因此，企业在改制上市过程中的土地资产处置是企业资产重组的重要内容，也是发行监管部门重点关注的法律问题。
由于不同所有权类别的土地，其权利处置的法律规定不同，以下按照土地所有制的分类来分别论述。
二、企业改制上市过程中国有土地使用权处置的法律问题
(一)国有土地使用权处置的法律规范体系
企业改制上市过程中国有土地使用权的处置问题就是改制后的股份有限公司如何合法取得国有土地使用权的问题。我国目前涉及到这一问题的法律法规体系如下：
1、法律
《中华人民共和国土地管理法》(2004年8月28日修正)第九条“土地使用权”、第十五条“国有土地承包经营权”、第四十条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第五十四条“建设用地使用权的取得方式”、第五十五条“土地有偿使用费的缴纳和使用”、第五十六条“土地用途的变更”、第五十七条“临时用地”、第五十八条“国有土地使用权的收回”。
2、行政法规
《中华人民共和国土地管理法实施条例》(1998年12月27日中华人民共和国国务院令第256号)第二条“国家所有的土地”、第十七条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第二十九条“国有土地有偿使用的方式”、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年5月19日中华人民共和国国务院令第55号)
3、部门规章与规范性文件
《划拨土地使用权管理暂行办法》(国家土地管理局1992年2月24日发布)、《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》(国家土地管理局1994年12月3日发布，2003年2月20日已废止)、《确定土地所有权和使用权若干问题的规定》(国家土地管理局1995年3月15日发布)第二章“国家土地所有权”、第四章“国有土地使用权”、《关于股份有限公司国有土地作价入股股权持有等问题的请示的批复》(国家土地管理局1997年3月25日发布)、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(国家土地管理局1998年2月17日发布)、《规范国有土地租赁若干意见》(国土资源部1999年7月27日发布)、《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》(国土资源部1999年11月25日发布)、《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》(国土资源部2001年2月13日发布)、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部2002年5月9日发布)、《协议出让国有土地使用权规定》(国家土地管理局2003年6月11日发布)、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》(国土资源部2003年6月11日发布)。
4、地方政策
国有土地作为地方政府管理的重要国有资产，许多地方政府都出台了相关的政策，特别是近几年来，一些地方政府为了扶植本地的企业发行上市，在土地使用权方面制定了大量的优惠政策，这些优惠政策，如果不违反上述法律法规，也是有效的，如《湖南省政府关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的通知》(湖南省人民政府2000年5月29日发)、安庆市《关于鼓励和促进企业上市的若干意见》(安庆市人民政府2004年12月14日发)等。
(二)国有土地使用权处置的基本方式
依据上述法律、法规及规章，企业在改制上市过程中取得国有土地使用权的基本方式有出让、租赁、作价出资(入股)、保留划拨用地等，此外，还有“招拍挂”等市场化取得国有土地使用权的方式及受让等二级市场取得方式。2004 6 年至2005年4月首次公开发行上市的大多数公司，土地使用权的取得会涉及到上述两种以上的方式，如华电国际使用的161幅土地中以租赁方式取得使用权的有93幅，以出让方式取得使用权的有53幅，以划拨方式取得使用权的有15幅。1998年2月17日国家土地管理局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》和1999年11月25日国土资源部发布的《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定了改制企业取得国有土地使用权的指导性原则。
1、国有土地使用权出让
国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给改制企业，由土地使用企业向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应由市、县土地管理部门与土地使用企业签订出让合同。采用这种土地资产处置方式，在签定土地使用权出让合同、缴纳土地使用权出让金之后，企业取得的土地使用权，可以转让、出租或作价入股，便于公司灵活地进行处置。但企业通过出让取得土地使用权要面临沉重的资金负担，对于一些赢利能力好、现金压力小、用地面积小的企业或改变用途、被拍卖等规定必须以出让方式取得土地使用权的企业多采用。许多规模较小的民营企业如兔宝宝、凤竹纺织、盾安环境、天奇股份、七匹狼等采取以出让的方式取得土地使用权。
以出让方式取得土地使用权需要关注以下问题： (1)土地出让金的数额
《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第九条规定：“土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估，要以评估价格为依据确定土地出让金的数额”，关于出让金的数额，国家土地管理局1992年颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定”。2003年《协议出让国有土地使用权规定》第五条规定“协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关 7 税费之和，有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%”。因此，土地使用权出让金要参照改制当时地政府出台的标定地价与基准地价及最低下浮限度，根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。
根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第十七条规定：“在土地有偿使用费用方面，可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革，具体办法由各地根据本地实际情况制定”，因此，一些地方政府对于改制的国有企业土地出让金的缴纳，会有更优惠的政策，一般按评估值的5%-30%计收。如河南省豫经贸企改[2003]372号文件第十七条规定：“工业生产类企业原划拨土地需要以出让方式处置的，受让方应一次性缴清宗地地价20%～40% 的出让金”;《无锡市人民政府关于企业改革中土地资产处置的意见》(锡政发[ 1998 ] 169 号文) 规定列入该市50 家重点企业集团的，以出让方式处置土地资产后，土地出让金除按照省政府文件规定上缴15 %外, 其余市政府所得部分全部留给企业;《云南省人民政府关于盘活土地资产促进国有企业改革和发展的实施办法》规定“国有企业划拨土地有偿转让涉及的土地出让金，按成交价或确认地价的5-10%缴纳”。另外，根据《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定：“对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理”。
但如果出让金明显低于标准，应有合理的解释并取得有权部门的批准，保证土地出让金优惠政策的法律效力。由于在出让金缴纳方面的优惠，地方政府往往会对土地使用权的流转做些限制，如改制企业如果转让该幅土地，须补缴剩余部分的出让金等，要注意这些限制条件。 【案例1】
青松化建在其招股书中载‚根据兵团土地管理局兵土管发【2000】54号《关于对新疆青松建材化工股份有限公司(筹)土地使用权处臵方案的批复》公司按确定的土地使用权总价(扣除已上交土地业务费)的20%缴纳土地出让金‛。山鹰纸业在其招股书中载‚依据马鞍山市土人民政府马政秘【2000】58号文的规定，该块土地出让金按评估值15%计缴‛。 (2)土地使用权出让金的缴付期限
8 关于土地使用权出让金的缴付期限，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”，但一般来说，这条法律规定只有在极少数地方被严格执行，许多地方政府在执行时相对灵活，一般仅规定企业在某一时间内(一般是一两年内甚至更长，视出让金数额及企业情况而定)缴纳。如安庆市政府《关于鼓励和促进企业上市的若干意见》(宜政发〔2004〕21号)规定：“进入辅导期的股份有限公司，补交土地出让金有困难的，可采取分期支付，待上市后1个月内缴清”;吉林市政府2003年发的《吉林高新区关于推进吉林高新技术产业开发区区内企业改制若干意见》规定“吉林高新区区内采取改征地为占地的企业拟进行改制上市的，可在上市发行前暂不缴纳土地出让金差价款。企业全额支付占地补偿费后，高新区管委会以出让方式核发国有土地使用证，企业可以用于抵押贷款，待企业发行上市后，向管委会缴纳土地出让金差价款”;湛江市政府2005年1月发布的《关于大力发展和利用资本市场的实施意见》规定：“已完成上市辅导的拟上市企业，在申办土地使用权证和房产证等有关证照时可先行办理变更登记手续，其在实施上市过程中所涉及的土地出让金，经同级政府批准，可以申请延缓至上市后一个月内缴清”。但按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”，故按规定在未缴纳完土地出让金前，不能取得土地使用权证，尽管地方政府有变通的做法，企业还是应在向证监会申报上市申请前将土地出让金缴纳完毕，取得土地使用权证。 【案例2】
洪城水务招股书载青云水厂、朝阳水厂、下正街水厂的土地使用权为集团公司通过出让方式取得。该部分土地面积为90799.48 平方米，总地价为3413.09 万元，土地出让金按基准地价30%缴纳，为1023.93 万元，其中上交省财政厅20%为204.79 万元，集团公司目前已缴纳了省财政40.96 万元土地出让金，余下的金额按缴纳。土地出让金的80%(1023.93 万×0.8=819.14 万元)市政府同意缓交。长堎水厂的土地使用权为集团公司通过出让方式取得。该部分土地面积21934.43 平方米，总地价427.99 万元，土地出让金为171.19 万元，
9 南昌市人民政府办公厅同意缓交。 (3)土地上设定的他项权利
通过出让方式取得的土地使用权，其权利的饱满状态仅次于土地的所有权，权利人可以出租、抵押，因此，还应当到有关登记主管部门进行核实，了解该幅土地使用权上是否已设定了租赁、抵押等他项权利，特别是抵押权的设定是否会影响到企业对土地的正常使用。 (4)出让土地的用途与期限
我国实行土地用途管制和土地利用总体规划制度，因此，要关注企业取得的土地使用权的用途，如果企业改变用途，可能会面临补缴土地出让金的问题。另外，我国土地使用权实行有期限出让制度，因此，还要关注土地使用权的期限。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(一)居住用地七十年;(二)工业用地五十年;(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;(四)商业、旅游、娱乐用地四十年;(五)综合或者其他用地五十年”。
2、国有土地使用权租赁
租赁取得土地使用权指改制的股份公司与县级以上人民政府土地行政主管部门、控股股东或其他土地使用权主体签订一定年期的土地租赁合同，按年或定期支付租金以取得土地使用权。以租赁方式取得的土地使用权在符合法律规定的情况下可以转租赁。由于现金支付的压力小，同时不会影响净资产收益率，因此，租赁取得土地使用权是改制后的股份公司采用的最多的土地使用权处置方式。在2004―2005年4月上市的公司中，飞亚股份、南京港、南宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、苏泊儿、长丰汽车、文山电力、开滦煤矿、雷鸣科化、北方创业 、贵绳股份等众多企业都采取了这种方式，其中以国有控股公司居多。
以租赁方式取得土地使用权需要关注以下问题： (1) 出租方是否已合法取得了出租土地的使用权
如土地使用权系租赁得来，首先应确认出租方有权租赁。改制后的股份公司，主要向两类主体通过租赁取得土地使用权，一类是向县级以上国土资源管理部门租赁取得，即一级市场租赁，如航天电器，其使用的5 宗土地是向遵义市国土 10 资源局办理了土地使用权租赁手续，取得了租赁土地的使用权，这类主体在资格上是没有问题的。另一类是向股份公司的控股股东及其下属单位租赁取得，即二级市场租赁，如飞亚股份、中材国际、南京港、南宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、北方创业、贵绳股份等，这种情况需要注意控股股东及其下属单位是否具有出租土地使用权的权利。
如果发起人拟将划拨土地租赁给股份公司，一般说来，控股股东应该先以出让或授权经营的方式取得土地使用权，也可先以租赁的方式取得，然后再转租赁给股份公司使用。
①“先出让再出租”方式
“先出让再出租”的方式，即控股股东或其下属企业先以出让方式取得土地使用权后，再出租给股份公司。对于这种方式，应注意国土资源部1999年6月18日发布的《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》规定“对于改制后新组建的公司为从事基建工程(如公路工程)的公司和物业公司的企业，由于该类企业的土地使用是其业务和资产运营的关键因素，需要取得长期而稳定的土地使用权，因此不宜采用‘先出让再出租’的方式处置土地资产”，根据该文件的精神，上述企业也不宜采取“先租赁再转租赁”、“先授权经营再租赁”的方式取得土地使用权。
②“先租赁再转租赁”方式
有些股份公司的发起人，由于一时难以支付土地出让金，取得土地使用权证，因此采取“先租赁再转租赁”的方式使股份公司取得土地使用权。 【案例3】
郴电国际，其发起人宜章县电力总公司等将以划拨方式取得的35幅土地先变更为租赁方式，然后再转租赁给股份公司。
③“先授权经营再租赁”方式
所谓授权经营是指国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司，作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书，被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股 11 企业以作价出资(入股)或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。 【案例4】
莫高股份自2000年1月起，以有偿租赁方式，向甘肃农垦总公司租赁使用农垦总公司划拨取得的工业、农业用地，由于当时农垦总公司尚未以授权经营或出让的方式取得上述土地使用权，因此，双方于2000年1月5日签订了《土地使用临时协议》，约定在农垦总公司取得前述土地使用权前，由农垦总公司代收租金，并应依法将该期间内代收的租金上缴国土资源管理部门。这种临时租赁方式，获得了甘肃省国土资源厅同意并实施。2001年4月，经甘肃省国土资源厅甘国土资函[2001]14号文和甘国土资函[2001]16号文批准，同意农垦总公司采用国家授权经营方式，经营上述划拨用地。2001年4月，公司与农垦总公司签署了正式的《土地使用权租赁合同》。 (2)关于土地租赁期限的问题
通过租赁的方式取得的土地使用权，并不能保证改制企业长期而稳定的使用，因此，证监会规定，以租赁方式取得的土地使用权，要保证较长的租赁期。1999年7月国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》规定“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年;对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。因此，大量通过租赁方式取得土地使用权的企业，都在租赁合同中约定了尽可能长的租赁期，如南京港与南京港务管理局签署的《土地租赁协议》，约定的租赁期限为自公司成立之日起四十五年，其他如马应龙、陕西建设等公司的招股文件中也披露了类似的租赁期限。事实上，上述超过20年的租赁期限是无效的，因为根据1999年10月实施的《合同法》第二百一十四条：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”由于《合同法》相比《规范国有土地租赁若干意见》是上位法、后法，《规范国有土地租赁若干意见》关于最长租赁期限的规定是无效的，因此，要提请企业注意租赁期限不得超过20年与 12 该幅土地剩余使用年限中的较短者。 (3)租赁土地上的建筑物“房地分离”问题
根据我国《房地产法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”;第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。 土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。这些规定反映了我国的“房地一体”主义。国土资源部1999年6月18日发布的《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》也规定“为降低土地资产管理的复杂性，对于以土地房屋为生产场地的企业，企业改制时可选择房地整体出租或整体出让、入股等方式处置土地资产”。
土地权利人以出让、受让方式获得土地使用权后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租赁方式取得，自然不存在“房地分离”的问题，但如果在租赁的土地上拥有建筑物的所有权，房屋所有权证和土地使用权证的权利主体就会不一致，如果有一方处置权利，会影响到另一方的稳定经营，特别是土地使用权人处置权利时，如土地权利权人将土地使用权抵押、转让时会给租赁权人带来风险。
对于此类问题，我们应当关注：
① 土地租赁期限在法律规定的范围内尽可能长，如双方约定20年的承租期，期满后可再续租20年，使租赁土地的使用权相对稳定。
② 要考察土地使用权出租主体(一般是企业的控股股东或其他关联方)是否设定了抵押，如果设定抵押应当通过符合法律规定的方式解除。
③ 房地分割的合法性。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”，确认了房地一体的例外，但要求有权部门批准。《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》规定“只有在新设公司向母公司租赁土地后再兴建地上建筑物和地上只有机器设备而没有房屋等建筑物，母公司将相应机器设备作价投入新公司但又不愿放弃土地使用权这两种情况下，才可按照房屋 13 所有权与土地使用权可分离的原则，保留先出让再出租的土地处置方式，但要相应加强土地资产严格监管。包括出让金的征收管理，取消各类随意性优惠政策等;同时对采取先出让再出租的方式处置土地的改制企业，在上报审批时要同时上报草签的土地出让合同和土地租赁合同，严格审核其中的土地收益关系”。这说明在企业改制的实践中，国家土地管理部门认可“房地分离” 的做法，但要在批准与登记程序方面符合上述规定。 【案例5】
2000年和2001年，贵绳股份向集团公司租赁土地，在省国土资源厅进行了备案，又于2001年11月购买了集团公司在该幅土地上的厂房及办公用房，并取得了遵义市房管局发的房屋所有权证，出现了土地使用权人和房屋所有权人的不一致。
律师解释如下：
① 贵绳股份土地他项权利的取得和房屋所有权的取得，已经主管部门批准; ② 和集团公司签订了长期租赁协议并有续租条款，保证了股份公司的长期使用; ③ 集团公司若抵押则需取得股份公司书面同意; ④ 在国内上市公司中存在先例;
⑤ 引用了国家土地管理局1996年5月17日发布的《关于<城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>有关问题的批复》第一条规定‚土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记‛，来证明房地分割的合法性。 最后，律师认为‚公司所购房屋的所有权人与其占用的土地的实际使用人一致，符合国有企业改革的一般惯例，未违反我国相关法律法规的基本原则，不存在重大的潜在纠纷‛。
事实上，贵绳股份的律师可直接引用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款的规定，这是国务院颁布的法规，其效力高于该律师所引用的文件。
一些以出让方式取得土地使用权有困难的企业，厂房、仓库、办公用房也按《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》规定，采取向集团公司租赁的方式，以避免“房地分离”，如同仁堂，该股份公司的土地使用权、生产制剂楼、 14 办公楼、仓库均向同仁堂集团租赁，其他还有济南钢铁等公司，这样，房地关系就简单了，但会发生比较大额的关联交易。 (4)租金缴纳问题
对于直接向土地管理部门租赁土地使用权的情况，有些地方政府为了扶持企业上市，会在租金缴纳方面制定一些优惠政策，如《无锡市人民政府关于企业改革中土地资产处置的意见》(锡政发[ 1998 ] 169 号文) ，该市50 家重点企业集团在改制时以租赁方式取得土地使用权，交纳土地租金确有困难的，经审核、批准，在三年内可给予减免租金优惠等。因此，要关注企业取得土地租金的优惠，是否在改制时经过审核与批准。 (5)其他问题
租赁权是设定在土地使用权上的他项权利，因此，应当在县市级以上土地管理部门备案，并取得《他项权利证书》。
3、国有土地使用权作价入股
我国公司法第二十四条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”;《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第七条规定：“根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资(入股)方式处置”;《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定：“对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资(入股)方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司或企业注入土地资产”。
因此，股份公司可以通过股东以土地使用权作价出资的方式取得土地的使用权，通过这种方式取得的土地使用权可以抵押、出租、转让。这种方式有两种具体的做法，一是将土地使用权折成国家股，由国土资源管理部门委托国有股持有单位持有;二是发起人以出让方式获得国有土地使用权，然后将其注入股份公司。 15 由于土地使用权折股后会摊薄利润，因此，很少有公司采取这种获得土地使用权的方式。登海种业、久联发展等采取这种方式。 【案例6】
久联发展在股份公司设立时，集团公司将位于贵阳市花溪区总面积为181660 平方米的两宗土地投入到股份公司，2003 年7 月14 日，该两宗土地办理完毕产权过户登记手续;另一发起人五峰化工将位于贵州思南县思唐镇城北街面积为33779 平方米的一宗土地投入到股份公司，2002 年11 月15 日，该宗土地办理完毕产权过户登记手续。集团公司投入股份公司的上述两宗土地系经贵州省国土资源厅黔国土函[2001]第533 号文同意，由贵州省人民政府作为出资人，按照当地地价水平和土地出让金标准，以转增国家资本金方式投入到集团，集团于2002 年3 月20 日取得上述土地的使用权证。思南五峰投入股份公司的上述一宗土地系经贵州省思南县人民政府思府函[2001]17 号文同意，由贵州省思南县人民政府按照当地地价水平和土地出让金标准，以转增国家资本金方式投入到五峰公司，五峰公司于2001 年12 月20 日取得上述土地的使用权证。 股份公司采用此种方式取得土地使用权，需要关注： (1)发起人土地使用权的取得是否有瑕疵
发起人必须是以出让、受让或授权经营的方式取得的土地使用权，才能折为股份投入公司，划拨土地使用权是不能作为出资的。 【案例7】
绿大地股份公司拥有位于河口县沙坝热作所使用面积分别为10,578平方米、9,712.5平方米，国有土地使用证编号分别为河国用(2001)字第1903号、河国用(2001)字第1904号的两宗国有土地使用权。这两宗土地为国有荒地，系发起人云南农垦红河州热带作物研究所(现云南省红河热带农业科学研究所)以划拨方式取得，该所于1996年将这两幅土地使用权作价人民币40万元出资投入到绿大地。由于该所出资当时并未办理出让手续，以划拨土地使用权直接出资，所以其出资程序存在瑕疵。
2001年4月15日，发行人按国家土地管理局《关于划拨土地补办出让手续及办理土地登记程序的通知》与河口瑶族自治县土地管理局签订《出让国有荒山土地使用权合同书》，补办了出让手续，并由云南省红河热带农业科学研究所补 16 交土地出让金22,725元。2001年4月30日，发行人取得河口瑶族自治县土地管理局颁发的上述两宗土地的国有土地使用证，消除了上述瑕疵
如果发起人系以出让方式取得土地使用权，并已取得了土地使用权证，但却没有缴纳土地出让金或没有足额缴纳土地出让金，在此情形下，土地使用权作为出资的行为是否有效，是实践中颇有争议的问题。
根据不动产物权关系的一般原理，土地使用权的转移应以登记公示为生效的要件，如果土地使用权已登记于发起人名下，则作为物权的土地使用权即已由发起人享有，因而该发起人以之对外进行投资就是有效的处分行为，其没有缴纳土地出让金或缴纳不足，只是违反土地出让合同的违约行为，土地管理部门可依合同规定要求发起人履行缴纳义务并承担违约责任。如物权制度中的善意保护制度一样，在股份公司善意接受该土地使用权出资的情况下，股份公司土地使用权的取得就是合法有效的。 (2)折股金额的问题
由于土地出让金一般按照评估值的15――30%计缴，所以，有的公司在折股的时候，也把这一金额作为折股的依据，这实际上是以土地使用权出让价格代替了土地使用权的价值，监管部门认为会造成国有资产的流失，因此，会对企业的发行上市造成法律障碍，如下福建南纺案例。 【案例8】
1993 年12月，福建省南平市地产评估中心出具了《土地估价报告》，南平纺织厂的工业用地总地价为人民币800 万元。随后，南平地区土地管理局以南署土(1993)21 号《关于南平纺织厂股份制改组的土地评估请示报告的批复》，同意南平纺织厂按不低于签订合同之日的标定地价的30%补交土地使用权出让金，土地总价格为240万元。1993 年12 月28 日，福建省南平地区财政局以(93)南署财国资字第025号《关于南平纺织厂股份制改组国有资产评估结果的确认通知》，确认南平纺织厂截至1993 年6 月30 日的资产总额为136,263,585.71 元，其中包括土地无形资产2,400,000.00 元，净资产42，378，668.56 元。但是福建南平纺织厂并未实际履行支付出让金的手续，而是由南平地区财政局以(93)南署财国资字第026 号《关于确认国家股股本的批复》将应交的土地出让金作为南平纺织厂无形资产折为国家股股本。
17 南平纺织厂在上述土地资产的处臵过程中，存在如下违法之处：
根据1992 年7 月9 日国家土地管理局、国家体改委《股份制试点企业国有土地资产管理暂行规定》(1994年12月废止，但当时有效)，‚改组或新设股份制企业时，涉及的国有土地使用权必须作价入股。土地使用权的价格由县级以上人民政府土地管理部门组织评估，并报县级以上人民政府审核批准后，作为核定的土地资产金额。‛根据《国家国有资产管理局关于印发〈股份制试点企业国有股权管理的实施意见〉的通知》，‚股份制企业应依照国家有关国有土地管理的规定履行法定手续取得国有土地使用权。土地使用权可以直接计入企业总资产(国有企业整体改组为股份公司时)或作价投资入股(新设立股份公司时)，也可以由土地使用权持有单位向股份公司出租或有偿转让。国有企业整体改组为股份制企业时，若土地使用权与其他由企业占用的各项实际资产一并列入股份制改组范围，则应依照有关规定对土地使用权进行评估和确认，并计入进行股份制改组的总资产额。总资产扣减负债后计算出净资产额，作为国家股或国有法人股股本的折股依据。此时，土地使用权价值直接计入企业总资产额，间接反映于企业净资产额。‛根据上述规定，主发起人福建南平纺织厂作价入股的土地资产金额应为经南平市地产评估中心《土地估价报告》所确定的土地总地价800 万元，而非应交纳的土地使用权出让价格240万元。因此，相关部门以应交土地使用权出让价格折股的做法明显违反了前述规定，造成了国有资产的流失，其土地使用权在权利的取得上是存在瑕疵的。
1997 年2 月19 日，福建省土地管理局以闽土资[1997]043 号《关于确认福建南纺股份有限公司土地估价结果及土地使用权处臵方案的批复》确认了土地使用权总价为926.26 万元，鉴于公司在1993年股份制改造时已将土地资产中的240万元折为国家股，同意公司将其余土地资产686.26 万元折为国家股。 (3)发起人作为出资的土地使用权是否设定权利负担
如果发起人在作为出资投入股份公司的土地使用权上设定了抵押权等权利负担，则这种土地使用权不仅在权利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押权人的追索而在财产价值上发生贬损，甚至完全失去投资价值。发起人如果用这种设定了权利负担的土地使用权出资，就会产生出资不实的潜在风险，违反《公司法》资本确定的基本原则。因此，对于发起人以出资入股方式投入到股 18 份公司的土地使用权，一定要关注其上是否设定了权利负担。
4、国有土地使用权划拨
根据我国《房地产法》土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
根据国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第八条“企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：
(一)继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外;
(二)国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并、兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的;
(三)在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业;
(四)国有企业改造或改组为国有独资公司的。
前款第
(二)、
(三)、
(四)项保留划拨用地发生的期限不超过五年”。
按照这一规定股份公司应当有偿使用土地，一般不能通过划拨的方式取得土地使用权，但这会加重许多改制国有企业的负担。因此，国土资源部颁布的《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定：“在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国有企业可继续以划拨方式使用土地。„„对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资(入股)方式向企业注入土地资产”;“为减轻企业负担，国有企业在改革前可继续以划拨方式使用原有土地;改革后的企业用地符合《划拨供地目录》的，可仍以划拨方式使用。国有和集体企业兼并国有企业涉及的土地，不属于划拨供地范围的，经土地行政主管部门批准，也可在一定年限内维持划拨使用”。该规定扩大了划拨用地使用权的范围，使改制企业仍可通过划拨方式取得国有土地使用权。
19 同时，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：
(一)国家机关用地和军事用地;
(二)城市基础设施用地和公益事业用地;
(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;
(四)法律、行政法规规定的其他用地。”
《中华人民共和国土地管理法》第五十四条有同样的规定。
由于这两部法律是《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的上位法，因此，上市公司的土地使用涉及到城市基础设施用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，仍有以划拨方式取得土地使用权的法律依据。
在2004年首发的公司中，通过划拨方式取得土地使用权的有宁波热电、华电国际、韶能股份等几家能源或城市基础设施类企业。 【案例9】
宁波热电有四幅土地使用权，其中，两幅以划拨方式取得，律师在解释公司通过划拨方式取得土地使用权的合法性时，引用了下列法律文件： ①《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条; ②《中华人民共和国土地管理法》第五十四条; ③《划拨用地目录》;
④《宁波市国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》。
事实上，律师引用后两个法律文件是适得其反的，《划拨用地目录》尽管规定了城市基础设施等可以保留划拨用地，但同样规定了‚以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用‛;而《宁波市国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》是《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的下位法律文件，其效力是低于《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的。
对于公用设施企业，除了集中占用土地的设备如变电站外，还有许多零星的供电设施，如电线干、变压器等，这些设施占地面积小，分布广而散，其所占土地的使用权如何取得呢?依土地使用权性质的不同，有如下处置方式：
如果是架设在农村乡镇的电线杆或变压器等供电设施，其所占用的土地是农 20 民集体所有，在架设前应征得当地政府或农村集体经济组织的同意，不必征用所占用的土地，但电线杆如果架设在田间或山间林地，应向农作物或林木的所有人支付一定的青苗补偿费。
如果是架设在市区或城镇的电线杆和变压器等供电设施，其所占用的土地是国家所有，依照《电力法》和相关电力设施建设的法规和规范性文件的规定，城区公用性质的输电、变电、配电设施为公用供电设施，电线杆和变压器均是该等公用供电设施的一部分，架设在地面以上或埋入地下的供电设施需占用的土地已经纳入当地政府城市建设规划用地计划，在经城建规划部门同意后，可以架设并无偿使用土地，也无需办理土地使用权的出让、租赁等转移手续，如实施线路改造需拆除的，在拆除后恢复原状即可。
对于以划拨方式取得的土地使用权，应当重点关注其取得的法律依据以及地方政府的批准程序。
5、受让取得土地使用权
受让取得土地使用权，是从二级市场上取得土地使用权的一种土地使用权交易行为，是一种市场化的土地使用权取得方式。在2004年首发的公司中，东方宝龙、动力源、交大博通的土地使用权即以受让的方式取得。这种土地使用权取得方式，法律关系比较清晰，也不像国有企业改制要涉及很多政策性问题，但要审阅土地使用权转让合同，关注标的土地的规划用途、尚余的使用年限、转让金的支付、是否设定它项权利、土地使用权的过户登记及权属证书的变更等情况。
6、以招拍挂的方式取得土地使用权
企业以拍卖的方式，取得土地使用权的案例，目前还很少，在2004年―2005年4月首发的公司中，仅七喜电脑有一幅土地系拍卖取得，土地使用年限为50年。
国土资源部2002年5月9日发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。 前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让”。
21 特别是国土资源部《关于继续开展经营性土地使用权拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定“各地要严格执行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度。2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应当采用招标拍卖挂牌方式供应。各地要严格按国家有关政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车。要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权”。因此，股份公司在2004年8月31日后，取得土地使用权涉及商业、旅游、娱乐和商品住宅等项目的，需要以招拍挂的方式取得土地使用权，这一规定主要对房地产和商业、旅游类企业产生较大的影响。
7、未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用
我国的国有土地，按照用途分为建设用地、农业用地、未利用地，在企业改制上市过程中，比较多的涉及到的是建设用地，一些农业类的上市公司会涉及到农业用地，如冠农果茸等。如果股份公司涉及到还未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用，我国《土地管理法》第四十条规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”。我国《土地管理法实施条例》第十七条规定：“在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩600公顷以下的，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准;开发600公顷以上的，报国务院批准。开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的，经县级以上人民政府依 22 法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用，使用期限最长不得超过50年”。
对于未利用地，应注意的是：
(1)使用人只是可以在较长的时间内使用，但并未取得土地使用权，因此，不能在土地使用权上设定它项权利或予以转让，如果要取得土地使用权，仍应办理土地使用权出让手续，这时，土地使用权方确定为开发使用人。
(2)这类土地的用途一般为种植业、林业、畜牧业、渔业，不能改做其他用途。
8、企业改制过程中土地使用权处置的程序
企业改制过程中，划拨土地使用权的处置，如果发生在2001年2月13日之前，应根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第十条规定的如下程序进行：
(一)拟定土地使用权处置方案。由企业或企业隶属单位拟定土地使用权处置方案，主要内容应包括企业改革的形式和内容、企业现使用土地的状况和拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格及理由等。
(二)地价评估结果确认和土地使用权处置方案审批。地价评估结果和土地使用权处置方案应当报有批准权的人民政府土地管理部门确认和审批。报批时还应同时提交企业改革的批准文件、资产重组方案、土地使用权证书或土地权属证明以及其他有关材料。
企业进行公司制改造、改组或组建企业集团，属于国务院或国务院授权部门批准设立的公司和企业集团以及境外上市公司的，土地估价结果和土地使用权处置方案由企业隶属单位报国家土地管理局确认、审批;属于省级人民政府或其授权部门批准设立的公司和企业集团，土地估价结果和土地使用权处置方案由企业隶属单位报省级人民政府土地管理部门确认、审批。
企业实行股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产的，土地估价结果和土地使用权处置方按由企业隶属单位报上一级人民政府土地管理部门确认、审批;属于中央企业的，报国家土地管理局确认、审批。
(三)签订合同与变更土地登记。土地使用权处置方案经批准后，采取国有土地使用权出让方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件和其他有关文件与 23 土地所在地的市、县人民政府土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按规定办理土地登记手续;采取国有土地租赁方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件和其他有关文件与土地所在地的县级以上人民政府土地管理部门签订国有土地租赁合同，并按规定办理土地登记手续;采取国家以土地使用权作价出资(入股)方式处置的，企业应持国家土地管理局或省级人民政府土地管理部门签署的土地使用权处置批准文件以及作价(入股)决定书，按规定办理土地登记手续;采取保留划拨方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件及其他有关文件按规定办理土地登记手续。
同时，该文件第九条规定“土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估。企业应委托经国家土地管理局和省级人民政府土地管理部门认证的、具有相应土地估价资格的机构进行地价评估”因此，应注意评估机构资格。
2001年2月13日国土资源部发布了《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知 》，以土地估价报告备案取代土地估价结果确认审批，并且不再指定评估机构，同时企业改制涉及的土地已经实行有偿使用或需要转为出让或承租土地的，不再进行处置审批，相关规定如下：
“企业改制需要进行土地估价的，应由企业自主选择土地估价机构进行评估。土地行政主管部门不再对土地估价结果进行确认。企业改制上报的土地估价报告，只要格式规范、文件齐备，土地行政主管部门将直接给予备案。
企业改制涉及的土地已经实行有偿使用或需要转为出让或承租土地的，不再进行处置审批，直接在市、县土地行政主管部门办理变更登记或有偿用地手续。企业委托进行土地估价的，土地估价报告同时交付备案。改制涉及的土地采用国家作价出资(入股)、授权经营方式处置的，土地估价报告应在省级以上土地行政主管部门办理土地资产处置审批时备案”。
对于采用国家作价出资(入股)、授权经营方式处置的，按如下程序处置： “对于省级以上人民政府批准实行授权经营或国家控股公司试点的企业，方可采用授权经营或国家作价出资(入股)方式配置土地。其中，经国务院批准改制的企业，土地资产处置方案应报国土资源部审批，其他企业的土地资产处置方案应报土地所在省级土地行政主管部门审批。为方便与有关部门衔接，同一企业涉 24 及在两个以上省(自治区、直辖市)审批土地资产处置的，企业可持有关省(自治区、直辖市)的处置批准文件到我部转办统一的公函。
土地资产处置方案报批程序如下：
(一)改制企业根据省级以上人民政府关于授权经营或国家控股公司试点的批准文件，拟订土地资产处置总体方案，向有批准权的土地行政主管部门申请核准;
(二)土地资产处置总体方案核准后，企业应自主委托具备相应土地估价资质的机构进行评估，并依据土地状况和估价结果，拟订土地资产处置的具体方案;
(三)企业向市、县土地行政主管部门申请初审，市、县土地行政主管部门对土地产权状况、地价水平进行审查并出具意见;
(四)企业持改制方案、土地估价报告、土地资产处置具体方案和初审意见，到有批准权的土地行政主管部门办理土地估价报告备案和土地资产处置审批;
(五)企业持处置批准文件在财政部门办理国有资本金转增手续后，到土地所在的市、县土地行政主管部门办理土地变更登记。
国土资源部对土地资产处置方案核准和审批实行集体会审，各地也应实行集体决策。审批机关要简化审查内容，只对土地权属状况、土地处置方式和地价水平等内容进行重点审查。初审机关不干预土地资产处置方式。”
三、企业改制上市过程中集体土地使用权处置的法律问题
(一)集体土地使用权权处置的法律规范体系
我国涉及集体土地使用权处置的法律规范体系如下：
1、法律
《中华人民共和国土地管理法》(2004年8月28日修正)第八条“土地所有权的归属”、第九条“土地使用权”、第十条“集体所有土地的经营和管理”、第十四条“农民集体所有土地承包经营权”、第四十四条“农用地转用审批”、第 25 四十五条“国家建设土地征收”、第五十九条“乡村建设用地的范围和审批”、第六十条“乡村企业建设用地审批”、第六十一条“乡村公共设施、公益事业建设用地审批”、第六十三条“集体土地使用权的流转”、第六十五条“收回集体土地使用权的情形”、第七十七条“集体土地违法流转的法律责任”、《中华人民共和国农村土地承包法》(2002年8月29日颁布，2003年3月1日实施)。
2、部门规章与规范性文件
《确定土地所有权和使用权的若干规定》(国家土地管理局1995年3月15日发布)第三章“集体土地所有权”、第五章“集体建设用地使用权”、《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》(国务院办公厅1999年12月31日发)、《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部2005年1月19日发，2005年3月1日实施)。
3、地方法规、规章与政策
《中共桂林市委员会、桂林市人民政府关于农村集体土地承包经营权转让、转包、互换、入股、拍卖试行办法》(中共桂林市委员会桂林市人民政府1996年10月6日)、《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关于积极有序地推进农村土地经营权流转的通知》(浙委办2001年9月1日〔2001〕53号)、《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》(安徽省人民政府2002年10月23日皖政[2002]60号)、《广东省关于实行农村集体建设用地使用权流转的通知》(广东省人民政府2003年6月24日发)、《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》(大连市人民政府2003年12月29日大政发2003[110]号)、《佛山市试行农村集体建设用地使用权流转实施办法》(佛山市人民政府2004年6月22日发佛府2004[103])、《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》、《安阳市集体建设用地流转管理试行办法》等。
4、司法解释
《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(1999年6月28日 法释【1999】15号)
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(二)企业改制上市过程中集体土地使用权的处置方式
我国农村土地实行农民集体所有，农村的集体土地由农民集体经营、管理，农民集体组织是土地的所有权人，这本应使农村集体土地经营、管理方式更加灵活，然而，实际却非如此。集体土地的使用与流转受到了比国有土地更多的限制。这是因为国有土地是所有权派生出使用权，使用权是一种可以转让、可以设定他项权利的权利，其本质是一种物权，而集体土地是所有权派生承包经营权，承包经营权依据承包合同取得，是一种契约性的权利。如果农民集体所有的土地用于非农业建设，必须首先办理农用地的转用审批手续，经征为国有后，才能转为建设用地。
对于转征的集体土地，必须注意征用审批的权限，根据我国《土地管理法》第四十五条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：
(一)基本农田;
(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;
(三)其他土地超过七十公顷的。
征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报 国务院备案”。然而，在实践中，一些地方政府往往采取“化整为零”的做法，规避国务院的审批，因此，要从实质上判断土地转征批准程序是否合法，而不仅限于法律形式，如可以通过连续转征土地的时间间隔、转征土地的用途、土地使用权主体等方面判断企业征用土地的审批是否规避了法律规定。
农村集体土地转征为建设用地的程序是非常复杂的。那末，如果不进行转征，依据现行的法律规定，集体土地有那些合法的流转方式呢?
我国农村土地分为农用地、建设用地和未利用地，不同用途的土地使用权，其流转的法律规定是不同的。
1、农村集体建设用地使用权的处置方式
农村集体建设用地包括农村宅基地、乡镇企业用地、乡村公益事业用地和公共设施用地。根据我国《土地管理法》第六十三条规定，除农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业，经过批准，使入股、联营企业获得集体土地使用权以
27 及因企业破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移而取得以外，集体所有的建设用地，目前一般只能由本集体及其所属成员享有建设用地使用权，而不允许其他单位、个人拥有。
然而，随着我国社会经济的迅速发展，特别是城市化进程的加快，已凸显出这一法律规定的滞后性与制约作用。农村集体建设用地的使用权，以出让、转让、出租、抵押、入股等形式自发流转的行为大量存在，特别是在一些经济发达的地区，如珠江三角洲、长江三角洲、京津地区以及其他大中城市的郊区等。鉴于此，2001年2月和6月，国土资源部分别在苏州、安阳召开了两次土地制度创新试点工作座谈会，设立了河南新乡、安阳、江苏苏州、昆山、安徽芜湖、上海南汇、浙江湖州、福建古田、广东深圳等多个集体建设用地流转试点地区。事实上，目前在全国对集体建设用地流转的行为基本上都采取了默认态度，限制集体建设用地流转的法律障碍坚冰已破，在法律上明确它的合法性只是个时间问题。为了规范集体建设用地的流转，各试点地区相继出台了相关管理办法，如《广东省关于实行农村集体建设用地使用权流转的通知》、《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》、《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》等。这些地方文件明确规定了集体建设用地可以以出让、转让、抵押、出租等方式流转，并规定了流转的条件、流转的审批程序等内容。这些地方政府制定的文件，其关于土地流转的主要规定如下： (1)关于流转的条件
各地方法规规定的流转条件有以下内容： ①符合规划要求、满足用地计划
这里提到的规划，主要是指土地利用总体规划、城市规划、村镇规划和土地利用计划等。只有土地利用总体规划划分的建设用地才能作为建设用地使用和流转，具体的土地用途还要符合城市规划、村镇规划和满足土地利用计划。
②权属合法、四至清楚、没有纠纷
流转的集体建设用地必须是依法确权，明确集体土地的所有者和现在土地的使用者，四至清楚且与周边土地所有者和使用者权属无争议，面积准确。绝大部分地区为了避免纠纷的产生，对需流转的集体非农建设所使用的土地先进行了确权、登记、发证工作，并明文规定“未经登记发放集体土地所有权证的，不得进 28 行流转”(《安阳市集体建设用地流转管理试行办法》)。
③流转的必须是存量集体建设用地
目前，各地集体建设用地的流转都只停留在已经依法批准作为建设用地使用或已经依法批准转为建设用地的集体土地，也就是通常所指的存量集体建设用地。
④限定集体建设用地流转的用途
从国土资源部开展集体建设用地流转试点开始就有明确规定，集体土地不得流转作商业性房地产开发。
有的地方还规定了流转的程序条件，即“拟流转土地所属的集体经济组织成员会议三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表同意流转” (《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》)。 (2)流转的方式与期限
各地方规定的集体建设用地的流转方式有下列几种：
①出让：是指农民集体建设用地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者一次性支付出让价款的行为。类似于国有土地使用权的出让方式。各地一般规定，出让的最高年限不高于同类用途国有土地使用权出让的最高年限。
②出租：这种方式同第一种方式的区别在于土地收益不是一次性收取，而是采用定期缴纳租金的形式分批收取。出租的年限不高于《合同法》规定的租赁合同的最高年限，即20年。出租农村集体建设用地的情形在城乡结合部比较普遍，一般用于建设工业园区、集贸、建材、家电、花卉等市场。 【案例10】
北京市昌平区北七家镇郑各庄村农民利用集体土地成立宏福创业园，园区规模1600亩，已吸引24家企业入园，全部采取出租形式，每年每亩5000-10000元租金。对于这种集体建设用地的流转，《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》是可以作为法律依据的。
③作价出资或入股：集体建设用地所有者以一定年期的集体建设用地使用权作价，以出资或入股方式投入企业，并按出资额或股份分红，土地使用者取得作价出资(入股)集体建设用地的土地使用权。试点地区浙江湖州一些改制的乡镇 29 企业采用了这一方式。土地使用年限不高于同类用途国有土地使用权出让的最高年限。
④合作和联营：集体建设用地所有者以一定年期的集体建设用地使用权作为条件与其他单位或个人合作联营，共同举办企业。
⑤抵押：根据《担保法》的有关规定，集体土地(含建设用地)使用权本身是不能够单独设定抵押的，只有两种情形例外：(1)承包的荒地的土地使用权;(2)以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物作为抵押物，其占用范围内的土地使用权同时抵押。实践中，各省一般都规定，集体建设用地使用权可以抵押，但应当签订抵押合同，并向市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。对于集体建设用地使用权抵押融资，大部份地区采取了较为保守的管理方式。一般来讲，主要是利用地上建筑物和附着物抵押贷款，土地连带抵押的方式进行融资，如果土地要单独抵押则必须由被抵押土地的集体土地所有者出具同意抵押的证明。
合法取得的集体建设用地使用权可以通过转让、转租的方式进行再次流转，但有的地区为了避免炒卖集体建设用地使用权，对其转让进行了限制，如安徽省规定“按照集体建设用地有偿使用合同约定投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上”方可转让。
另外，各地的地方规范性文件都规定了“房地一体”的集体建设用地使用权流转原则，如《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第二十五条规定：“集体建设用地使用权流转时，其地上建筑物、其他附着物随之流转;集体建设用地上的建筑物、其他附着物流转时，其占用范围内的集体土地使用权随之流转”。
(3)流转的审批程序
集体建设用地使用权流转的审批程序，各地方的规定不尽相同，一般须经以下程序：
①土地所有权人持土地所有权证、集体建设用地使用权证，向乡镇人民政府申请初审;
②经初审后，向市、县国土资源部门提出申请;
③市、县国土资源部门批准后，办理土地登记手续，确认建设用地使用权和土地他项权利。
30 近年来，许多乡镇集体企业迅速发展壮大，有些已具备了公开发行股票与上市的条件，这些企业改制前基本上是无偿使用集体的建设用地，改制后，有的集体经济组织成为实际控制人，如三房巷，有的个人成为实际控制人，而集体建设用地使用权按上述方式的处置，如果企业所在地区是建设部批准的集体建设用地使用权流转的试点省市，并颁布了相关的规范性文件，是可以作为依据的。如安徽省芜湖市，1999年经国土资源部批准，成为全国第一个集体建设用地使用权流转试点城市，之后，安徽省也成为集体建设用地流转的“立法试验省”。“实践先行、法律滞后”是我国特色，司法解释、政策优于法律在我国是常态,放开集体建设用地使用权流转的法律限制已成为趋势，但以上的地方法规或政策毕竟不属于国家立法，效力等级较低，因此，在我国的土地管理基本法律没有进行修改或没有新的基本法律、行政法规规范集体建设用地使用权的流转前，为了谨慎起见，对于改制企业涉及的集体建设用地使用权的处置，最好在申报材料前，按照《土地管理法》等基本法律进行规范。
【案例11】
江苏三房股份公司2000年之前一直无偿使用江阴市周庄镇三房巷的集体所有建设用地，公司未办理土地使用权出让手续，也未缴纳土地使用费，由于当时并未出台集体建设用地流转的地方性法规，因此，公司按照《土地管理法》对该行为进行了规范，2000年，该土地使用权转征为国有，由集团公司以出让方式取得后，三房巷股份公司通过租赁方式取得土地使用权。
2、农村集体农用地使用权的处置方式
集体农用地的流转，从法律的角度讲应当称为土地承包经营权的流转。所谓土地承包经营权是指承包人在法律规定和承包合同约定的范围内，对于集体所有或国家所有但由集体长期使用的土地所享有的支配权以及享受其收益的权利。我国的土地承包经营分为家庭联产承包和其他方式的承包，前者主要是指集体农用地，后者主要指“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，即农村未利用地，关于后者，将在下一部分论述。
关于集体农用地使用权的流转原则、方式、程序等，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》做了明确的规定。
31 (1)流转的原则
我国《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
(一)平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;
(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;
(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;
(四)受让方须有农业经营能力;
(五)同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。” 上述原则须注意：
①不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则，即土地承包经营权流转，并不改变土地所有权的性质，即土地仍为农民集体所有，也不得改变土地的农业用途，即只能用于农、林、畜、鱼业。
②流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则，土地承包经营权流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。根据《土地承包经营法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。因此，要注意土地承包经营权的期限，如果流转年限长于土地承包经营权的剩余年限，则超过部分无效。
③本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中，本集体经济组织的成员享有优先权，即在同等条件下，较本集体经济组织以外的人，可以优先取得流转的土地承包经营权。 (2)流转方式与程序
集体经济组织之外的单位取得农业用地的承包经营权，有三种途径，其一，对于未承包到农户的农用地，向集体经济组织取得承包经营权;其二，对于已承包到农户的农用地，向农户或农户合法委托的组织取得承包经营权;其三，还可通过再流转的方式取得承包经营权。
①直接向集体经济组织承包
根据我国《土地管理法》第十五条规定：“农民集体所有的土地，可以由本 32 集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”。因此，对于未承包到户的农村集体土地，使用土地的农业企业，可以直接向农民集体经济组织承包。但要注意：第一，承包后的土地用途只限于农业生产;第二，在程序上要求村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。 【案例12】
博汇纸业为建设速生林种植示范基地，与桓台县马桥镇五庄村村民委员会签订了《土地承包协议》，协议约定：桓台县马桥镇五庄村村民委员会将集体所有土地一宗419.99 亩承包给公司用于速生杨种植试验示范基地，种植速生杨树，承包期限为10 年，自2002 年6 月1 日至2012年5 月30 日。此宗土地承包费为1850 元/亩，合计7,769,815 元(含青苗补偿及地上附属物费用)，付款方式为分期付款，于2003 年5 月30 日前付清。公司已于2003年1 月18 日前，分5 笔将上述款项全部支付完毕。
但由于国家有关土地政策调整，2004 年3 月31 日，公司与五庄村村民委员会签订了《解除<土地承包协议>之协议》，终止执行上述《土地承包协议》，公司已支付的承包费共计7,769,815 元，在扣除两年的承包费1,553,963 元后，剩余6,215,852 元款项，由桓台县马桥镇五庄村村民委员会分三次退还给公司。
由于农用地的转征程序较为复杂，周期较长，因此，一些公司为了提高效率，先以承包的方式取得土地使用权，同时办理农用地的征用和出让手续，如五丰福成。 【案例13】
2002年7月7日，经三河市高楼镇兴隆庄村民会议一致同意，五丰福成与兴隆庄村委会签订了协议，约定：兴隆庄村委会将104.8亩土地的土地使用权承包给五丰福成，由五丰福成从事农业生产，承包期限为30年，土地承包费为300万元，包含青苗费及其他安臵补偿费，兴隆庄村成员的公粮及税项由兴隆庄村自 33 行承担。同时委托兴隆庄村办理标的土地的征用和出让手续，并预付300万元出让款，兴隆庄村承诺将于2004年内将出让手续办理完毕。双方约定，如果土地出让手续办理成功，则前述600万元转为土地使用权出让金，如果在2004年前，土地出让手续不能办理完毕，则预付的300万元土地出让金返还五丰福成。双方同意，在标的土地为承包地期间，五丰福成可以建筑牛棚和简易建筑。2003年8月6日，三河市高楼镇政府向五丰福成出具了《关于同意河北五丰福成食品股份有限公司承包三河市高楼镇兴隆庄村104.8亩集体土地的批复》。
②向农户或其合法委托的组织取得土地承包经营权
《土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第四十二条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。依据上述规定，农民家庭承包土地的流转方式主要为转包、出租、互换、转让、入股及其他方式。依据全国人大法律工作委员会《土地承包法》的释义和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，转包、互换、入股(指向农民之间发展农业生产的股份合作社入股，而非向股份有限公司作价投资入股)主要发生在农村集体经济组织成员之间，转让的受让方虽可以是本集体经济组织以外的成员，但应当为农户，故这些流转方式与企业改制上市的关系不大。
出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的单位和个人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的本集体经济组织之外的单位和个人。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。另外，土地承包经营权的租赁期限，应当受到《合同法》租赁合同有效期不超过20年的限制。
在程序上，农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案，不论发包方是否同意，均不影响合同的效力。
由于农民个人的承包土地面积小且分布分散，其使用权不便于向农业生产企业流转，一般委托集体经济组织和土地中介组织进行。2005年1月19日农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条规定的“承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章”，为集体经济 34 组织和土地中介机构受托流转农民土地承包经营权提供了法律依据。因此，工商企业可以通过集体经济组织和土地中介机构集中取得农户的承包土地使用权。如在江浙等地区，随着农村承包土地使用权流转的普遍,一种中介组织——土地信托应运而生，农民也称之为“土地银行”。土地信托服务机构接收农户申请托管的农田，再通过网上招租、登报招租等形式,把农田转租出去,使分散的土地资源得以集聚,吸引了工商业主投资开发规模农业生产。该类土地中介机构应当向县级以上地方人民政府农业行政主管部门备案并接受其指导。
但是从政策层面看，中发[2001]18号文件对工商企业从农户手中租赁承包土地，采取不鼓励的态度。该文件在谈到农村土地承包经营权流转问题时指出“农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第
二、三产业的发展和城镇化步伐的加快，离开土地的农民会越来越多，他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营，以扩大农户的经营规模，增加务农收入，缓解人地矛盾，这也有利于保护耕地。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户的承包地，隐患很多，甚至可能造成土地兼并，使农民成为新的雇农或沦为无业游民，危及整个社会稳定。为稳定农业，稳定农村，不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地，地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地”。
③通过再流转的方式取得
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，可见，承包土地使用权可以再次流转，但应取得原承包方的同意。 【案例14】
绿大地股份公司于2001年 8月与顺德陈村花卉世界有限公司签署土地租用合同，租用其6.05亩土地用于盆栽植物及观赏苗木种植、展示及销售。该幅土地系陈村花卉世界有限公司租用陈村镇潭洲村股份合作社土地所建的花卉种植、销售市场，陈村镇潭洲村股份合作社为陈村镇潭洲村民委员会的集体经济组织。经陈村镇潭洲村民委员会同意，顺德陈村花卉世界有限公司将其租用土地的一部分转租给绿大地股份公司。绿大地为充分保护自身的合法权益，向佛山市顺德区国土资源局提交了办理他项权利证书的申请书，该局答复：‚从未办理类似‘他项权利证书’，你公司的权利以你公司和陈村花卉世界有限公司签订的租地合同 35 为准‛。因此，绿大地目前尚未办理租用该宗土地的他项权利证书。
根据2005年3月1日起正式实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十七条规定：‚乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记;以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续‛。
3、农村集体未利用地使用权的处置方式
集体未利用地，主要是指农村集体所有的荒山、荒沟、荒滩、荒坡等“四荒”土地。对于集体未利用土地的使用权，用地企业一般通过承包和租赁的方式取得。(1)承包取得未利用地的承包经营权
我国《土地承包法》以“其他方式的承包”专章规定了对集体未利用地的承包，明确了承包的方式和程序，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》对“四荒”的界定、承包期限问题作了规定。
①对“四荒”地的界定
《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“‘四荒’地必须是农村集体经济组织所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及国有末利用土地不得作为农村‘四荒’地”，同时规定，“四荒”地的权属应明确，不存在争议。
②承包方式
《土地承包法》第四十六条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”。可见，取得承包经营权的方式为招标、拍卖、公开协商、折股。
③承包的程序
根据我国《土地承包法》第四十八条的规定，未利用地的承包程序为：首先，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，如发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，对承包方的资信 36 情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同;其次，土地经营权承包要报乡(镇)人民政府批准，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》还规定“依照有关土地管理的法律、法规须报经县级以上人民政府批准的，应办理有关批准手续”;第三，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，在“四荒”完成初步治理后，根据其主导经营内容，依法分别由县级以上人民政府发放土地证、林权证、草原证或养殖使用证等相应的权属证明，取得前述证书后，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
④承包价格的确定
根据我国《土地承包法》第四十五条的规定：“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。
⑤承包期限
《土地承包法》只规定了家庭联产承包土地的承包期，并未规定“四荒”地的承包经营期限，此前的《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“四荒”地承包期限最长不得超过50年，可以作为依据。
⑥用途限制
“四荒”承包后，仍应用于农业用途。 【案例15】
1999年4月9日，湖南五丰实业与博罗县仍图镇仍北管理区新塘村经济合作社、博罗县仍图镇人民政府签署了《土地承包经营合同书》，通过双方协商的方式，承包新塘村264亩荒地，双方约定：土地承包期为50年;土地承包费为每亩地每年100元，每5年提高5元;土地用途为良种猪养殖场、果木场及其加工基地。此前，新塘村召开了村民代表大会，代表全村86%的村民一致同意该项承包事宜。2001年4月28日，五丰实业在《土地承包经营合同书》项下的权义由新五丰承担，该项变更取得了博罗县仍图镇仍人民政府、新塘村经济合作社的同意。
(2)租赁取得未利用地的使用权
根据我国《土地管理法》和《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》，用地企业也可以通过租赁的方式取得未利用地的使用权。 37 租赁土地使用权的取得程序、用途限制等与集体经济组织以外的单位和个人取得土地承包权的程序基本相同，但要注意租赁期限应当按照《合同法》关于租赁合同期限的规定。
对于以上述两种方式取得的未利用地的使用权，要重点关注其取得的程序是否合法，如是否经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，是否需要县级以上人民政府审批等，还要关注其权属证明的取得情况。
(3)通过再流转方式取得的未利用地使用权
根据我国《土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。可见，以招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地，可以通过转让、出租、入股、抵押的方式进行再流转，但应当关注该等土地是否具备土地承包经营权证或者林权证。 【案例16】
云南绿大地股份公司于2002年5月9日与自然人张坤平签订《转让协议书》，受让了自然人张坤平享有使用权的位于昆明市西山区谷律乡昆明卧云山旅游区84.08亩的集体荒山土地使用权，该宗土地属昆明市西山区谷律彝族白族乡谷律村村民委员会所有。昆明市西山区人民政府已对该宗地土地使用权转让行为进行变更登记，并向绿大地颁发了编号为西农用(卧云017)字第0009615号的《开发农业用地使用证》。
四、其他地表资源权属
我国《土地管理法》第十一条第四款规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理”。草原、林地、滩涂、水面等属于广义的农业用地，但其使用权的取得和流转又与一 38 般农业用地即耕地有所不同，因此，本文专题论述之。此外依据我国《海域使用管理法》，其他的地表资源还有海域等。
(一)草原权
1、草原所有权
我国《草原法》第九条规定：“草原属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的草原，由国务院代表国家行使所有权”，可见，我国草原的所有权属于国家和集体所有。
2、草原使用权的取得与流转
我国2002年12月28日修订的《草原法》第十条规定：“国家所有的草原，可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用”，第十一条规定：“依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。集体所有的草原，由县级人民政府登记，核发所有权证，确认草原所有权”，那麽，全民和集体经济组织以外的其他经济组织能否取得草原的使用权呢?我国《草原法》第二十六条规定：“国家鼓励单位和个人投资建设草原，按照谁投资、谁受益的原则保护草原投资建设者的合法权益”，依据这一规定，事实上也允许其他经济主体取得草原使用权。
草原类似于农业用地，因此承包经营权是草原使用权的一种重要方式。我国《草原法》第十三条规定了草原承包经营权的取得：“集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原，可以由本集体经济组织内的家庭或者联户承包经营。在草原承包经营期内，不得对承包经营者使用的草原进行调整;个别确需适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村(牧)民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村(牧)民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府草原行政主管部门批准。集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经本集体经济组织成员的村(牧)民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村(牧)民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”。第十五条规定了草原承包 39 经营权的流转：“草原承包经营权受法律保护，可以按照自愿、有偿的原则依法转让。 草原承包经营权转让的受让方必须具有从事畜牧业生产的能力，并应当履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务。草原承包经营权转让应当经发包方同意。承包方与受让方在转让合同中约定的转让期限，不得超过原承包合同剩余的期限”。但《草原法》并未规定承包经营期限，依据《土地承包法》第二十条的规定草地的承包期为三十年至五十年。
将草地转征为建设用地，类似于农用地的转征，但由于草原关系到自然生态系统，其转征的程序更加严格。我国《草原法》第三十八条规定：“进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原;确需征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续”，应注意，征用草原还需要经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意。第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物;占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还”。第四十一条规定：“在草原上修建直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施，需要使用草原的，由县级以上人民政府草原行政主管部门批准;修筑其他工程，需要将草原转为非畜牧业生产用地的，必须依法办理建设用地审批手续”，所谓“直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施”是指：生产、贮存草种和饲草饲料的设施;牲畜圈舍、配种点、剪毛点、药浴池、人畜饮水设施;科研、试验、示范基地;草原防火和灌溉设施四类。
目前发行上市的企业还没有涉及到草原使用权的相关案例。
(二)林地权
1、林地所有权
我国《森林法》第三条规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府”。可见，
40 国家和集体是林地所有权的主体。
2、林地使用权的取得与流转
国有林地的使用权的取得，类似于国有土地使用权的取得，如可以通过出让、租赁等方式。林地使用权还可以承包的方式取得，我国《森林法》第七条规定：“国家保护承包造林的集体和个人的合法权益，任何单位和个人不得侵犯承包造林的集体和个人依法享有的林木所有权和其他合法权益”。《森林法》没有规定林地的承包期限，按照《土地承包法》第二十条的规定林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
关于林地使用权的流转，我国《森林法》第十五条做了明确的规定：“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：
(一)用材林、经济林、薪炭林;
(二)用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;
(三)用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;
(四)国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。
依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。
除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让”。当然，上述林木和林地的使用权也可以租赁。
我国《森林法》第十八条规定了林地转征为建设用地的程序：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地;必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征用林地而减少的森林植被面积”。 【案例17】
41 2003年7月11日，绿大地股份公司与自然人李红波签订土地租用合同，约定由李红波将其享有使用权的云南省思茅市麻林村105号林班2,600亩，用于发行人建设特色园林绿化苗木生产基地，租期30年。李洪波持有的国有山林使用证的批准用途为‚种植经济林‛。李洪波取得的国有山林使用证由原思茅市林业局颁发。2003年7月13日，云南省思茅市林业局以思市林字[2003]64号《关于建设思茅特色园林绿化大苗培育基地的批复》，同意发行人该租用和种植基地开发建设行为。2005年1月28日，云南省思茅市翠云区人民政府在李红波持有的国有山林使用证加盖公章确认其法律效力，并以《云南省思茅市翠云区人民政府关于李红波持有国有山林地使用证的情况说明》对上述事项进行说明：‚
1、该《国有山林地使用证》项下的林地，为翠云区辖区内的国有山林地，按照森林法等有关规定，由翠云区人民政府管理。
2、对李红波现持有的《国有山林地使用证》，翠云区人民政府确认其法律效力。‛
上述案例涉及如下法律问题：
(1)林地使用权可以通过租赁的方式流转，但注意租赁期限应符合《合同法》的规定，可以约定20年租赁期满后可延展。
(2)依据《森林法》的规定，林地使用权的确认应为县级以上人民政府，而非地方林业行政主管部门，因此，本例中，云南省思茅市翠云区人民政府于2005年1月28日在李红波持有的国有山林使用证上加盖公章并确认其法律效力。
(3)流转后，林地的用途仍要符合《森林法》第十五条的规定。
(三)海域权
海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。规范我国海域的所有与使用的基本法律是《海域管理法》，另外，一些省份如河北、山东等都以地方法规的形式制定了《海域管理条例》，对《海域管理法》和国务院授权的事项进行了具体的规定。
1、海域所有权
我国《海域管理法》第三条规定“海域属于国家所有，国务院代表国家行使
42 海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”，因此，海域所有权的主体只能是国家。
2、海域使用权的取得与流转 (1)海域使用权的取得的方式
①申请取得
我国《海域管理法》规定的海域使用权的申请取得程序如下：
单位和个人要向县级以上人民政府海洋行政主管部门提出使用海域的申请，县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对海域使用申请进行审核，并依照本法和省、自治区、直辖市人民政府的规定，报有批准权的人民政府批准。但填海五十公顷以上的项目用海、围海一百公顷以上的项目用海、不改变海域自然属性的用海七百公顷以上的项目用海、国家重大建设项目用海及国务院规定的其他项目用海，应当报国务院审批，其他项目用海的审批权限，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。
海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书;地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，即取得海域使用权。
②招标、拍卖取得
我国《海域管理法》第二十条规定海域使用权：“也可以通过招标或者拍卖的方式取得。招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订，报有审批权的人民政府批准后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，应当征求同级有关部门的意见。招标或者拍卖工作完成后，依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权”。
③承包取得
我国《海域管理法》第二十二条规定：“ 本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会， 43 由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产”，因此，在我国《海域管理法》2002年1月1日施行前，由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海域使用权，还可以承包的方式取得。 (2)海域使用权的转让
我国《海域管理法》第二十七条规定：“海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法，由国务院规定”，另外，因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需要经原批准用海的人民政府批准。 (3)海域使用权的期限
我国《海域管理法》第二十五条规定：“海域使用权最高期限，按照下列用途确定：
(一)养殖用海十五年;
(二)拆船用海二十年;
(三)旅游、娱乐用海二十五年;
(四)盐业、矿业用海三十年;
(五)公益事业用海四十年;
(六)港口、修造船厂等建设工程用海五十年。”
(4)海域使用权的用途限制
我国《海域管理法》第二十八条规定：“海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途;确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准”。
(5)海域使用金的缴纳
我国《海域管理法》第三十三条规定：“国家实行海域有偿使用制度。单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金”。
第三十四条规定：“根据不同的用海性质或者情形，海域使用金可以按照规定一次缴纳或者按逐年缴纳”。
第三十五条规定“下列用海，免缴海域使用金：
(一)军事用海;
(二)公务船舶专用码头用海;
(三)非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海;
44
(四)教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。
第三十六条规定：“下列用海，按照国务院财政部门和国务院海洋行政主管部门的规定，经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准，可以减缴或者免缴海域使用金：
(一)公用设施用海;
(二)国家重大建设项目用海;
(三)养殖用海。”
一些水产、港口类企业，会涉及到海域使用权的问题，对于这类企业要按照上述法律规定关注海域使用权的取得程序、权属证书、使用年限、用途限制、海域使用金的缴纳等情形。 【案例18】
好当家招股书披露：公司有两宗海域使用权，一宗为海带等藻类养殖占用海域，另一宗为海参养殖占用海域。对于这两宗海域，公司于2001年8月办理了海域使用证，批准使用期限为2001年8月14日至2010年8月13日。
(四)滩涂权
1、滩涂所有权
滩涂是一种特殊的地貌形态，其在地理形态上主要指低潮线和高潮线之间的潮间带以及向海和岸两侧自然延伸部分，在法律上，滩涂主要指潮间带，但在不动产登记实务中，被界定为滩涂的范围会广于潮间带，这样，在实务中就存在着滩涂属于土地还是海域的争议。这一争议首先决定着是否可以根据我国现行法律在滩涂上设定土地权利，其次，如果滩涂作为一种独立的财产权利客体，其与海域、土地界限的划分决定着滩涂财产权利客体范畴的边界。
在传统的民法上，滩涂属于海域而非土地，而我国的情形却不同，我国制定《民法通则》时，由于对滩涂的利用已十分普遍，滩涂已成为可以进行排他性使用的自然资源，依据《民法通则》第七十四条和《土地管理法》第二条都把滩涂作为土地的形态加以规定，这样就确定了集体经济组织对滩涂的所有权，我国《渔业法》第十一条第二款也规定：“集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产”，第十四条规定：
45 “国家建设征用集体所有的水面、滩涂，按照《国家建设征用土地条例》的规定办理”，因此，滩涂的所有权主体可以是国家和集体。
对于滩涂的所有权和使用权，我国并没有专门的立法，相关的法律规定散见于上述《民法通则》、《土地管理法》、《渔业法》等法律中，许多省市以地方法规的形式制定了本地区的滩涂管理使用法律规范，如《上海市滩涂管理条例》、《广东省浅海滩涂水产增养殖保护管理规定》等。
2、滩涂使用权的取得与流转
滩涂的使用，主要有两个方面，其一通过围填滩涂形成土地;其二，利用围圈滩涂水面进行养殖。 (1)通过围圈滩涂形成土地
通过围圈滩涂形成土地，滩涂的开发利用人即取得土地使用权。其土地使用权的流转，同其他土地是一样的。我国尚无滩涂开发利用的基本法律，但一些沿海省份对此做了具体的规定。如上海市的《滩涂管理条例》规定了滩涂开发和土地使用权取得的具体程序。
①申请：开发利用滩涂的项目在八十公顷以下(含八十公顷)的，向滩涂所在地的区、县水行政主管部门提出申请;开发利用滩涂在八十公顷以上的，向市滩涂管理处提出申请。申请应当说明开发利用项目的用途、范围、使用方式及其开发利用期限等。
②审批：市滩涂管理处或者区、县水行政主管部门提出初审意见后，报市水利局审批。对批准开发利用滩涂的，由市水利局核发《滩涂开发利用许可证》。
③变更登记：单位或者个人经批准开发利用滩涂后，需要改变开发利用项目的用途、范围、使用方式及其开发利用期限的，应当按照原申报程序办理变更登记手续。单位或者个人经批准开发利用滩涂后，需要转让滩涂使用权的，应当按照原申报程序办理审批手续。
④开发验收：滩涂圈围工程竣工后，市水利局应当组织市城市规划、房屋土地和滩涂所在地的区、县水行政主管部门及相关部门进行工程验收。
⑤取得土地使用权：圈围滩涂形成的土地属国家所有。圈围滩涂工程竣工验收后，开发利用滩涂的单位或者个人应当持验收合格证明材料和《滩涂开发利用 46 许可证》，向市或者区、县房屋土地管理部门办理《国有土地使用证》。房屋土地管理部门应当按照国家和本市土地管理的有关规定实施管理。
⑥土地使用权的流转：该《条例》规定：“圈围滩涂形成土地后，依法取得土地使用权。在使用期限内可以依法转让、出租、抵押或者用于法律允许的其他经营活动，其合法权益受法律保护”。 (2)利用滩涂进行水面养殖
围圈不受潮汐影响的浅水区域，形成养殖池等进行藻、贝、虾、蟹的养殖，其养殖使用权的确定，依据《土地管理法》第十一条第四款规定：确认滩涂的养殖使用权，依照《渔业法》办理。我国《渔业法》第十一条规定：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产”。依据上述规定，滩涂养殖权属于全民和集体所有，滩涂养殖使用权的取得，需向县级以上人民政府渔业行政主管部门申请，并由县级以上人民政府核发养殖使用证。但是，法律并没有规定承包国有滩涂和非本集体经济组织成员承包集体所有滩涂的方式以及承包金的支付方式，如果一些地方法规对此作出了规定，则可按照地方法规的规定执行。
对于养殖使用权的流转，国家法律没有具体的规定，但一些地方法规对此作出了规定，如《广东省浅海滩涂水产增养殖保护管理规定》第十六条规定：“在不改变浅海、滩涂水产增养殖使用性质的前提下，经县以上渔业主管部门批准，养殖使用权可以转让”。
(五)水面养殖权
水面养殖权主要是指权人利用水面资源进行水产养殖并获取收益及对该等权利在符合法律规定的情形下予以转让的权利。水面养殖权一般设定在湖泊、池塘、水库等水面资源上，是淡水鱼类生产企业最重要的无形资产。我国《土地管理法》第十一条第四款规定：确认水面的养殖使用权，依照《渔业法》办理。因 47 此，水面养殖权的确认、取得同前述《渔业法》第十一条的规定。对于水面养殖权的流转方式，我国基本法律并无具体的规定，在实践中，可以通过转让、租赁、作价入股等方式流转。另外，还要关注一些水面资源丰富的省市制定的地方性规定。 【案例19】
1998年11月20日，洞庭水植的西湖渔场与常德市国资局签订西湖水面养殖使用权出让协议，自1999 年起陆续向该局支付共计1000万元出让金，取得西湖57000亩水面养殖使用权，出让期限为50年。付款方式为分期支付，即1999 年至2008年，每年向该局支付壹拾伍万元，2019年至 2028年，每年支付贰拾万元，2029年至2038年， 每年支付贰拾伍万元，2039年至2048年，每年支付叁拾万元。
1998年11月1日，洞庭水植的安乡县水产养殖总场与安乡县人民政府签订了珊泊湖水面养殖使用权出让协议，自1998 年起向该县人民政府支付共计600万元出让金，取得 22300亩珊泊湖水面养殖使用权，出让期限为30年。付款方式为分期付款，1998年至2007年， 每年需支付贰拾万元;2008年至2017年，每年支付壹拾伍万元;2018 年至2027年，每年支付贰拾伍万元。同年，安乡县水产养殖总场将该水面养殖使用权划转给下属企业珊泊湖渔场， 其用于向安乡县政府购买该水面养殖使用权支付的600万元中，500万元作为总场对珊泊湖渔场的投入，100万元由珊泊湖渔场向总场支付。 【案例20】
武昌鱼有18幅水面养殖权由集团公司以入股的方式进入股份公司，16幅由公司与集团公司于1999年4月28日签订了水面使用权租赁协议,根据该协议,集团公司将其水面使用权租赁给股份公司使用,•期限自协议生效日始至水面使用证上注明的使用截止之日(即2027年1月31日)止。
2004年6月29日，股份公司又以6035.36万元的价格收购了安徽省宿松县黄湖17.8万亩水面养殖使用权。
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第四篇：信托持股上市问题
中材科技IPO：第二大股东作为职工持股平台(超过二百人以信托方式)
中材科技股份有限公司今天公告《首次公开发行股票招股意向书》。该公司为科研院所改制设立。《招股书》披露：
南京彤天(公司第二大股东，持股23.73%)实际出资人为2,527 名自然人，其中中材科技职工1,315 名，其余为中材总公司下属单位职工。中材科技及南京中材院1,085 人，苏非有限为79 人，北玻有限为151 人。2,527 名自然人通过信托关系由49 名股东代表其行使出资权。
就此事项，律师在《首次公开发行股票并上市的专项法律意见书
(二)》中披露“关于南京彤天科技实业有限责任公司实际出资人2527 名自然人通过49名股东代表行使其出资权的合法性问题”，其认为：
根据本所适当核查及发行人与南京彤天书面确认，截至本专项法律意见书出具之日，南京彤天的实际出资人为2527 名自然人(包括南京彤天目前的49 名股东)，其中包括发行人及其子公司职工1315 名，其余为中国非金属材料总公司(为发行人控股股东)下属其他单位职工，2527 名自然人(以下简称“委托人”)均通过信托关系(南京彤天49 名股东实际拥有的南京彤天股权除外)由南京彤天的49 名股东(以下简称“受托人”)代表其行使出资权，该等委托人均与其受托人签署了《信托协议书》。《信托协议书》系依据南京彤天提供的格式文本签署。
本所律师根据发行人提供的委托人名单及委托人与受托人签署的《信托协议书》进行了核查，本所确认以下事实：
(一)本所审查过的《信托协议书》(以下简称“相关信托协议”)均采用书面形式，且采取了格式文本，在相关信托协议中，关于当事人权利、义务的规定并无任何实质性差异。
(二)相关信托协议均包括以下主要内容：
1、委托人将_______万元人民币的资金委托给受托人，由受托人以受托人的名义投资于南京彤天。
2、受托人以信托财产投资于南京彤天，由此获得的相应的利润分红或其他投资收益由委托人或其指定的受益人享有，受托人自愿放弃收取任何信托报酬。
3、受益人是本协议项下信托利益的享有人。委托人可以指定受益人;没有指定受益人的，受益人为委托人本人及其继承人。
4、委托人享有以下权利：
(1)委托人有权要求受托人按照协议的规定，向委托人支付或其指定的受益人支付信托利益;
(2)委托人有权要求受托人向其介绍南京彤天的经营情况和财务状况;
(3)委托人有权查阅南京彤天的公司章程;
(4)委托人有权了解南京彤天股东会的决议事项;
(5)南京彤天终止或清算时，受托人以信托财产所获分配的剩余财产，委托人有权要求受托人支付给委托人或其指定的受托人。
5、受益人取得信托利益的方式：
在每年南京彤天做出利益分配方案并经股东会批准后，受托人应以书面形式通知委托人或其指定的受益人。收到上述利益分配后，受托人应在一定时间内将该信托利益交付委托人或其指定的受益人。
6、协议自受托人与委托人签署之日起生效。
(三)相关信托协议中均列明了委托人的信托财产数额。
根据《中华人民共和国信托法》的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。设立信托，应当采取书面形式。设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产，法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。
经审查，相关信托协议中所反映的信托关系，均为委托人将一定数额的现金委托给受托人，由受托人以受托人的名义投资于南京彤天;受托人以信托财产投资于南京彤天，由此获得的相应的利润分红或其他投资收益由委托人或其指定的受益人享有，受托人自愿放弃收取任何信托报酬。相关信托协议中所约定的信托关系、信托财产及当事人权利义务等内容均不违反《中华人民共和国信托法》的有关规定，且该等信托行为未规定任何报酬，不属于营业性信托活动。
本所认为，就相关信托协议而言，其所规范的委托人与受托人之间的信托关系符合《中华人民共和国信托法》及其他相关法律、法规的规定，前述2527 名自然人通过49 名股东代表行使其在南京彤天的出资权符合国家有关法律法规。
高管人员中，李新华、朱建勋、刘燕、张耀明、唐靖炎、陆亮、陈修福曾分别持有南京彤天
5.48%、2.98%、1.49%、8.74%、1.85%、1.49%、2.98%的股权，但该等人员已将其所持有的南京彤天的股权全部转让给其他第三方。高管人员中，李新华、朱建勋、刘燕、张耀明、禹琦、鲁博、薛忠民、唐靖炎、陆亮、陈修福曾以信托财产方式投资于南京彤天，其投入的信托财产金额分别为：8 万元、20 万元、20 万元、52 万元、6 万元、8 万元、6 万元、6 万元、20 万元、20 万元，但该等人员已将其以信托财产投资于南京彤天形成的权益全部转让给其他第三方。
简析：律师的核心意见是认为上述事项反映了规范的信托关系，相关信托协议中所约定的信托关系、信托财产及当事人权利义务等内容均不违反《信托法》的有关规定，且该等信托行为未规定任何报酬，不属于营业性信托活动，这当然是正确的。但问题是修订后的《证券法》将“向累计超过二百人的特定对象发行证券”界定为“公开发行”。这样，二百人以上通过信托持股是否会构成公开发行证券就成为了一个模糊的问题。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书》(证监发行字[2006]5号)第三十八条规定：发行人曾存在工会持股、职工持股会持股、信托持股、委托持股或股东数量超过二百人的，应详细披露有关股份的形成原因及演变情况;进行过清理的，应当说明是否存在潜在问题和风险隐患，以及有关责任的承担主体等。
本公司从事的业务属于特种纤维复合材料行业。
工会持股和信托持股应该是今后IPO项目中会经常遇见的问题。虽然信托是一种合法有效的法律形式，但由于其容易导致拟发行人首发之前的实际股东人数超过200人，所以证监会系统对该种法律关系并不认可。
经多方问询与研究，我得出的基本结论是：拟首发公司的股东这一层级，务必不要出现工会持股、信托持股等比较敏感的法律问题。若实在不行，可将工会持股和信托持股放在实际控制人这一层级来解决。
参考案例1.信托持股
2006年10月招股的中材科技(002080)的招股资料显示，该公司二股东为信托持股主体。二股东为有限责任公司，名义股东49人，实际出资人为2527名自然人。发行人律师北京竞天公诚所律师对此事项法律意见的核心观点为：信托关系规范、清晰、合法。
参考案例2.工会持股
2005年4月招股的广州国光(002045)的招股资料显示，该公司存在股东单位的职工工会持有股东单位股权的情况。证监会在审核时曾就此问题专门要求律师发表意见。发行人律师北京中伦金通律师事务所对此的解释，在我看来是有些牵强的。
参考案例3.社团法人持股
2006年7月招股的横店东磁(002056)的招股资料显示，该公司的实际控制人为“横店三会”。横店三会是指，横店社团经济企业联合会、横店经济发展促进会及东阳市影视旅游促进会三个社团法人。横店集团企业劳动群众集体主要通过上述三会行使权利，再通过上述三个社团法人完成对各下属企业投资，发行人的终极控制人则为横店集团企业劳动群众集体。
参考案例4.村委会持股
个人印象中，早些年上市的华西村(000936)和三房巷(600370)两家公司的实际控制人都是村委会。
第五篇：简论虚假上市若干法律问题的探析
论文摘要 从前几年的银广厦、绿大地造假案件，到万福生科案，上市公司的财务造假案件频发，财务造假一方面使公司失去公信力，给公司的股东和债权人带来巨大损失，另一方面不利于证券市场和国民经济的持续发展。本文通过对万福生科案的分析，探寻虚假上市中的监管和法律责任，在博弈的分析中求得推进公开的不断进步。
论文关键词 万福生科 财务造假 证券市场 法律监管
从1984年我国第一支股票公开发行上市至今，我国证券市场已经走过近三十年的历史，在这期间，已有几千家公司分别在上交所和深交所上市，在证券市场空前繁荣的今天，危机却也在显露，一些公司为获取上市编制虚假的财务报告，蒙骗股东和社会公众，疯狂圈钱无视法律和监管的存在。从前几年的银广厦、绿大地造假案件，到今年的万福生科案，上市公司的财务造假案件的频发，造假案件的发生一方面使公司失去公信力，给公司的股东和债权人带来巨大损失，另一方面不利于证券市场和国民经济的持续发展，虽然中国证券市场恢复相对于发达的资本主义国家难免显得时间略短，但这似乎不成成为造假频发的借口。据悉，2012年底，证监会通报了对2403家上市公司2011年年报审核结果，在沪深交易的9503个问题中，财务会计问题比例高达58%，会计信息失真占比最高，达27%。
虽然造假涉及到会计、法律各个方面的知识，本文难以兼顾，但是会计和财务造假又非单纯的会计技术问题，其背后是法律话语权的设计。本文从经济法和证券法的基本原则出发，试图寻找中介的职能缺位和法律责任，寻找政府的监管和法律的运作是否存在问题。
万福生科主要从事稻米精深加工系列产品的研发、生产和销售，是我国南方稻米精深加工及副产物高效综合利用的循环经济型企业。公司于2011年9月27日正在深交所创业板上市。上市不到一年即因财务造假被勒令停牌，证监会已介入调查，目前已经开出巨额罚单和行政处理决定，而公司的主要负责人也因涉及刑事犯罪被移送司法机关审查起诉。
一、法律监管体系
就我国而言，从20世纪80年代重建证券市场至今，监管体制经历了一个由分散监管到集中监管到中央统一监管的过程，监管机构也在不断变化。《证券法》第7条规定：国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。第8条：在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。
由此可见，我国实行的是政府监管为主和行业协会自律性管理为辅的监管体制。并且在这个监管的体系中证监会承担着监管的重要责任。在如今的证券市场充斥着大量的内幕交易、操纵市场、信息违规披露的等诸多违法行为的情况下，中国证监会被广泛认为未能尽到保护中小投资者权益的职责。
首先，证监会的职能定位在先后发布的文件中和法律存在冲突之处。依据《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》，中国证券监督管理委员会为国务院直属正部级事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，将其定位为事业单位，这一规定在其后出台的《证券法》的定位或有矛盾，其事业单位的性质却被赋予极大的行政监管权和规章制定权，与事业单位的定位和性质存在冲突。
其次，证监会人少权大、职能多导致监管的缺位。中国证监会在全国的系统中仅仅一千余人，但是中国证监会内设16个职能部门，3个中心;根据《证券法》第14条，中国证监会还设有股票发行审核委员会，委员由中国证监会专业人员和所聘请的会外有关专家担任。中国证监会在省、自治区、直辖市和计划单列市设立了36个证券监管局，以及上海、深圳证券监管专员办事处。因此在目前的情况下，面对全国几千家上市公司，很难期待证监会的的作用能够得到最大程度的发挥。
最后，在本次万福生科的财务造假中，证监会唯一突显出来的职能只是依法对证券期货违法违规行为进行调查、处罚。而之前的监管职能，包括对公司的上市的监管、对保荐机构的监管很难得到体现，万福生科涉嫌欺诈发行股票和信息披露违法的事实包括：万福生科《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》披露的2008至2010年财务数据存在虚假记载;万福生科2011年年度报告、2012年半年度报告也存在虚假记载;停产事项履行及时报告、公告义务，也未在2012年半年度报告予以披露。在中国“创业板”的造假第一案中，不得不说证监会需要进行一定的反思和加快有关规章的制定工作。不管是涉及证监会职能的定位还是是否存在权力寻租，都是我们需要考虑的。
二、基本原则虚设
除了监管职能的缺位，在公司的上市过程中，保荐机构的保荐过程中，律师事务所和会计师事务所的意见书的审核过程中，在这一系列过程中所体现出来的无不是对证券法基本原则的违背。
从法理学的意义上来说，法律原则是法的基础性原理，是贯穿立法和司法全程的，一旦突破基本原则，法律形同虚设。
1.保护中小投资者。虚假上市的最大受害者便是中小投资者，其信息来源单
一、投入资金量少，在缺乏外部监管的情况下很容易被公司上市的《招股说明书》等一系列虚假文件迷惑，在公司的利润表上虚增收入和捏造大客户，以此在公司完成“圈钱”的行为，而造假行为一旦被查出，股票大幅跌落，损失最大的还是中小投资者。本次案件发生之后唯一令人欣喜的是平安证券已经与12756名万福生科虚假陈述案适格投资者达成和解，补偿金额约1.79亿元。
2.公开、公平和公正。公开指证券发行者将应该公开的所有信息向投资者适时披露;公正原则是指执法者对证券市场的违法行为及违法者惩戒时候应该一视同仁。万福生科在披露公告中的“本公司及董事会全体成员保证信息披露的内容真实、准确、完整，没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏”在事后看来无疑是巨大的讽刺，其行为已经触犯《证券法》193条所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。在IPO的重启过程中，信息的准备和恰当披露也是需要重
点关注的。3.反欺诈。证券的发行、交易以及各种活动中，不得有不实或者欺诈的动机、行为和结果发生，否则将承担不利的法律后果。上市公司股价的高低与有关各方的利益直接相连股价上升公司价值得以上涨从而能够提升公司的形象也会给管理人员、公司职工以及持有公司股票的利益相关者带来好处。在这种动机支配下公司与券商联手炒作，公司编造假消息券商托市以实现炒作股票动机。在笔者看来，这项原则在某种程度上是对公开原则和信息披露的又一重申，其重要性无论怎么强调都不为过。
三、中介职能缺位
外部监管和公司对证券法的基本原则的遵守固然重要，我们还不应该忽视了与公司上市密切相关的督导机构和相关的事务所。在这个过程中其重要性可以说不亚于中国证监会的监管，对于公司的财务状况和合规与否的判断均在这个环节，并且这个环节直接影响到其能否成功上市。有学者认为，会计师事务所和保荐机构只要做到尽职调查，如此离谱的财务数据造假问题应该很容易被发现，不排除两方有联合上市公司集体造假的嫌疑。
企业要上市，从最初的准备到上市后的规范运作信息披露，全过程都要有保荐机构的持续督导，其扮演的角色不容忽视。其中企业的账目则要由会计师事务所一一检查和审验，律师事务所还要对上市所涉及的法律问题做出合法性的判断。那么万福生科上市前后大量内容涉嫌造假，中介机构到底有没有尽职尽责呢?平安证券作为保荐人又是如何履行其职责的呢?
根据《证券法》第52条和《深圳证券交易所股票上市规则》第5章第1节第3条的有关上市需要提交文件的规定，其中涉及到保荐机构出具的文件有(1)会计师事务所审计的发行人最近三年的财务会计报告;(2)会计师事务所出具的验资报告;(3)保荐协议和保荐人出具的上市保荐书;(4)律师事务所出具的法律意见书。
事实证明这些机构都没有尽到其应有的职能，万福生科上市招股书披露的2008年至2010年财务数据存在虚假记载;2011年年度报告、2012年半年度报告存在虚假记载。同时，公司未就2012年上半年停产事项履行及时报告、公告义务，也未在2012年半年度报告予以披露。法律风险和财务状况在上市的时候并没有提出，所以证监会开出了巨额罚单，暂停平安证券3个月保荐资格;没收业务收入2555万元，并处两倍罚款;撤销中磊会计师事务所证券服务业务许可;对两名签字会计师采取终身禁入;12个月内不接受湖南博鳌律师事务所出具的证券发行专项文件;对签字律师终身禁入。
证监会的处罚力度看来是非常大，巨额罚款和终身禁入的处罚令投资者安慰的同时，只举荐不保理应加大处罚，或许不是治本之法，如何营造一个健康的证券市场发展环境才是我们需要考虑的。
四、结语
从博弈论的视角来看，公司在这个过程中的博弈与其经济行为密不可分，公司只会在体制内寻求利益最大化。为何公司敢于造假?为何在监管力度不断加强的情况下，公司仍有机会进行造假?这种现象在一定程度上说明现有的监督制度
并没有对管理者的造假行为产生有效的约束作用。一方面公司造假的成本低，造假的手段多，造假行为在市场上也视为常见，另一方面，外部监管体系不健全，出台的相关的财务会计法规没有配套的实施细则难以起到应有作用。于是公司造假行为在博弈论的视角便可以做出一个相对“合理”的解释。在巨额罚单和对中介机构严惩的背后，立法者和执法者需要考虑的是中介机构何以冒着巨大的风险不履行其应有的职能?这种严惩的决心是指标还是治本?《会计法》、《律师法》等等法律以及行业协会的监管为何不能阻止这些行为。
对于上面所提出的原因和现状分析，需要解决虚假上市的问题，笔者认为要解决以下几个问题才能降低所谓“造假成本低”之说，推动证券市场的健康发展：
首先要加大证监会的监管力度，提高发审委对发行人资格的审核能力，行业协会在这个过程中的角色和重要性需要被深化，建立起真正有效的“双轨监督”体制。
其次，在法律制度上，推动证券发行环节信息公开和信息披露的法规尽快出台，公开是一种力量;还要加快对会计行业的立法和提高从业人员的素质，提高行业准入的门槛;法律不完善给会计欺诈提供了侥幸心理。市场机制唯一的法则就是利益。完善证券市场民事赔偿制度和诉讼制度，特别是对于中小股东权益保护的诉讼。
最后需要强调的是，必须加大对虚假上市的责任人的相关处罚，无论是中介机构还是公司高管，上文提到的处罚基本来自《证券法》所规定，《刑法》的威慑力并没有得到体现，期待在本次万福生科移送司法的高管中，《刑法》第169条能发挥其应有之义。