写论文没有思路的时候，经常查阅一些论文范文，小编为此精心准备了《治安管理处罚与刑罚协调论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。摘要：刑罚的流弊引发了西方国家的非刑罚化运动。对于西方国家的非刑罚化运动及其对我国的借鉴意义，国内学者认识不一。目前在我国，非犯罪化是广义的“非刑罚化”的内容之一，狭义的“非刑罚化”应当包括免予刑事处罚单纯宣告有罪、免予刑事处罚予以非刑罚处罚、对犯罪独立适用的保安处分等内容，对其中存在的问题，我们应当保持清醒的认识。
治安管理处罚与刑罚协调论文 篇1：
降低行政拘留执行年龄的解读与反思
[内容摘要]《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》对将行政拘留实际执行的年龄从16周岁降低至14周岁，引发了学界和社会的广泛讨论。这一修改是对近年来犯罪分子低龄化现象的回应，亦可视为刑事责任年龄降低之争的妥协产物。但从实效角度来说，这样的修改可能会导致行政处罚与刑罚的衔接不畅、惩罚效果不良以及不利于未成年人复归社会等弊端。因此，对待青少年违法犯罪应当在处罚轻缓化的前提下，完善各种非监禁的处遇方式，并对未成年犯进行区别对待，以实现改造少年和预防犯罪的双重效果。
[关键词]治安管理处罚法 行政拘留 刑事责任年龄 报应刑 成年人
公安部日前公布了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》（以下简称修订稿），第21条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满十四周岁不满十八周岁，初次違反治安管理的；（二）七十周岁以上的，但是二年内曾因违反治安管理受过行政拘留处罚或者曾受过刑事处罚、免予刑事处罚的除外；（三）怀孕或者哺乳自己婴儿的。”这一规定，取消了现行《治安管理处罚法》已满14周岁不满16周岁未成年人不适用行政拘留处罚的限制性规定，同时将初次违反治安管理不执行行政拘留处罚的年龄范围从之前的“已满16周岁不满18周岁”修改为“已满14周岁不满18周岁”，这也就意味着修订稿对未成年人的行政拘留执行年龄将从16周岁降低至14周岁。
这一规定刚出台，其合理性便引起了法学界的热议和讨论，姚建龙、高维俭、宋英辉等多位教授发声表示对于这一条款的反对。但也有部分学者表示支持，如阮齐林教授明确表示赞成。也有不少学者在理解立法者初衷的基础上主张修改该条款要慎重。不过，调查显示，公众对此的看法几乎是一边倒。西安市公安局新闻中心近日推出了一项网友投票，截至2017年2月25日下午投票结果显示，超过九成投票者赞成行政拘留年龄降至14周岁，在这一问题上，民意可以说再次占据了制高点。但是投票结果所显示的民意究竟能从多大程度上代表公众的看法？理论界应当对此表示疑问。正如有学者所说：“在利益分化的社会中，民意很容易被某些别有用心的团体恶意的或者善意的利用甚至操纵。特别是网络技术的迅猛发展使人与人之间的交流突破了时间和空间的障碍，这无疑会加剧民意的从众性，导致情绪性立法的滋生。”因此，对于行政拘留年龄的讨论，还应当回归到其背后的法教义学路径进行考量。
一、修订稿对行政拘留年龄修改的原因分析
近些年来，我国青少年犯罪的发展出现了新趋势，我国青少年犯罪最典型的特征主要有低龄化、女性青少年犯罪日益突出、暴力化、成人化、智能化、团伙化，财产犯罪、暴力犯罪、性犯罪为主体新型犯罪显现等。特别是随着青少年犯罪的低龄化和暴力性的趋势日益明显，青少年罪犯无论从客观方面还是主观方面都表现出相当严重的社会危害性与主观恶性，有的甚至已经超越成年人。对此，无论是公众的呼喊，还是舆论的压力，都急迫要求立法者予以回应。
（一）对校园暴力等一系列低龄化违法犯罪的回应
不断升温的校园暴力事件可以说是违法犯罪者低龄化最突出的表现，朋友圈流传的视频以及媒体频繁地揭露让我们了解到未成年人的违法犯罪手段之恶劣。仅2016年，就发生了诸如永泰初三男生遭殴导致脾脏被切除、重庆荣昌初中女生被打涉成十级伤残、南昌象湖实验学校女生扇32记耳光等一系列恶性伤人事件。出于少年司法的从宽处遇和利益平衡原则，我国《刑法》和《治安管理处罚法》都对未成年人做出了宽宥处理的规定。但是，我国刑法与行政法也被人扣上了惩治青少年不力的帽子。
从刑法的角度来说，我国对青少年的刑事责任进行了特殊规定：不满14周岁的人犯罪，不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八类严重犯罪时才要负刑事责任。这一规定在彰显刑法谦抑性的同时，也面临着司法实践中的挑战。例如，已满14周岁不满16周岁的中学生在对他人实施严重的殴打时，只要不构成重伤的危害结果，就不能通过刑法进行规制。而在大多数的校园暴力事件中，拳打脚踢所造成的危害后果多为轻微伤，有时候甚至连轻微伤也不能构成，受害人只能通过民事途径追究加害人的责任，这样的打击力度对未成年被害人来说显然是不够的。
《治安管理处罚法》第21条规定了应当进行行政拘留但并不执行的四种法定情形，其中两种与未成年人有关，分别是“已满14周岁不满16周岁的”和“已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理的”。因此，对于已满14周岁未满16周岁的未成年人，无论违反治安管理行为次数多少，都不执行行政拘留，只能通过训诫、责令监护人严加看管等方式来对违法行为进行干预，因此公法的威慑力和强制力在未成年人的问题上也是大打折扣。除此之外，这样的规定也给不法分子钻法律漏洞留下了余地：大量不法分子组织不满16周岁的少年进行违法犯罪活动，即使被发现，也可以通过免予执行等方式逃避法律制裁，从而造成了社会秩序的混乱以及对未成年人的伤害。
对此，笔者并非强调一定要通过立法来应对未成年人的违法行为，但在频发的校园暴力事件面前，我们也不得不承认，“我国对低龄未成年人不良行为和触法行为干预机制的缺失是该问题迟迟得不到解决的症结所在”。从这一意义上来说，推动立法虽然不是最好的解决手段，但在干预机制缺失的情形下，通过立法来回应低龄化犯罪，也实属公权力机关的无奈之举。
（二）刑事责任年龄降低之争的妥协产物
如前所述，违法犯罪的低龄化正在引发人们对于理发的反思和讨论。其中最受关注的莫过于刑事责任年龄是否应当降低的问题。赞成者主要结合近些年多发的犯罪低龄化和暴力性的倾向，来证明不满14周岁的儿童具备了成年人的行为能力和心智水平，因而为了短期内遏制青少年犯罪的势头，降低刑事责任年龄可以说是最为直接、有效的方式。而反对者的态度则更为强势，认为降低刑事责任年龄既不符合刑罚的目的，也不符合少年司法的基本理念；既不符合国际公约的规定，也不利于法律的稳定性要求；既不利于打击未成年人犯罪，还容易给未成年人贴上犯罪的标签。
虽然众多刑法学者可以基于理性的分析提出对降低刑事责任年龄的批判，但在一次次的少年恶性犯罪事件面前，立法者要面对来自各界的舆论压力，人罪的提倡者们完全可以挟持公众的立法情绪，不断对立法者施压。因此，每年的全国两会上都会涉及降低刑事责任年龄的问题，每次刑法修正案的修改也都会听到惩治少年犯的声音。而刚刚通过的民法总则已经将民事责任年龄由10周岁降至6周岁时，刑事责任年龄的降低似乎已经是大势所趋了。
因此，当《刑法修正案（九）》刚刚颁布一年有余，刑事责任年龄近期内难以调整的情形下，修订稿对行政拘留年龄进行降低，可以说是妥协的产物。一方面，它可以暂时缓解民众对于惩治少年犯的呼声；另一方面，对于少年犯和校园暴力的打击也可以在短期内起到一定的效果。从另一个角度来说，不难看出，立法者意图通过这样的修正，听取学界和社会上的声音，以供今后决定对刑事责任年龄是否修正作参考。因此，修改稿此举的理论意义与实践价值不容忽视。
二、行政拘留年龄降低之弊端分析
行政拘留年龄的降低对短时间内未成年人犯罪可以起到有效的控制和打击，但从长远来看，这样的规定不但与我国人文主义的刑罚观相抵牾，更无助于构建法秩序的统一。
（一）刑罚与行政处罚的衔接顾此失彼
如何实现刑罚与行政处罚的衔接，历来成为执法人员和司法人员的工作难点。对此，立法者也致力于从中协调，并通过法律和法律解释进行体现。《治安管理处罚法》的修正也致力于这一目标，正如学者所言，从增设违法记录封存制度，扩大虐待行为的处罚范围等内容来看，此次《治安管理处罚法》的修订是想与《刑法》保持衔接和协调的，但是这样的努力似乎并没有取得应有的效果，却反而使得原有的认定体系缠杂不清。
行政拘留是我国《治安管理处罚法》所规定的一种行政处罚手段，其惩罚的对象是违法行为的严重程度达不到刑事处罚的人。行政拘留尽管不是刑事处罚，但也具有一定程度的惩罚性。因此，对于青少年来说，用这种短时间的剥夺自由宋代替刑罚手段，是一种人文主义的关怀。就像有学者提到的，“尤其是公安工作中的治安管理工作，由于其独特的管理工作内容和方法，体现在对未成年人犯罪的预防上，具有其他任何机关、部门所不可比拟的优势”。因此，原本行政处罚和刑事处罚的衔接是顺畅的：对于已满14周岁不满16周岁的青少年，如果他所犯的是故意杀人等八类严重犯罪，需要予以刑事处罚；对于这八种犯罪以外的其他犯罪行为和严重的违法行为，则需通过《治安管理处罚法》所规定的警告、罚款等行政处罚予以惩处。为了显示法律对未成年人的保护，刑法对已满14周岁不满16周岁的未成年人多通过非监禁刑的手段予以制裁。根据有关学者的统计，我国从2011年至2014年未成年罪犯非监禁刑适用比例总体呈稳定趋势，维持在40%左右，波动不大，也就是说，有将近一半的未成年犯的刑罚都没有得到实际执行；而《治安管理处罚法》则通过不执行行政拘留的方式来实现行政法的宽宥，从而在处罚方式和执行手段上与刑法实现了对接。
但是当修订稿出台之后，已满14周岁不满16周岁的未成年人所确定的行政拘留也将执行。这样一来，刑罚与行政处罚的衔接将会遭受这样的诘问：对于更为严重的刑事犯罪行为而言，尽管修订稿出台后对不需要判处刑罚的未成年人的犯罪行为，亦可以适用行政拘留，但得益于多年来形成的诸种措施的有效保障，以及不同适用主体之间的衔接障碍，仍然会有大量不能判处刑罚的未成年犯亦无法适用行政拘留，可是，根据修改稿对于社会危害程度更轻的未成年人违法却要被关进拘留所。这样的结果显然是修订者当初没有预见到的，刑法和《治安管理处罚法》之间的平衡关系也将不复存在。
我国刑法对不满16周岁的少年犯减轻或免除刑事责任，从法律与基本内容的关系来看，这就是典型的规范性拟制。正如有学者指出的，这个范围是由刑法拟制的，只要达到一定年龄且精神正常，就被推定具有辨认和控制能力，能够理解刑法规定的犯罪行为的性质及其后果，从而成为刑法指引的对象。而为了保证对不同年龄的未成年人实现管教结合，刑法与行政法规共同构筑起一个惩罚圈，二者分别作为一个半圆，虽然承担着不同的法律属性，有着不同的制裁手段，但两个半圆相扣，才能将应受惩罚的未成年群体牢牢地固定在圆圈之内，进而保证圈外的社会秩序之稳定。但是，行政拘留执行年龄的降低却为这一圆圈打开了一个缺口，将那些只需要在圈外进行社会管教的未成年犯也纳入到惩罚圈，短期内可能会降低犯罪率，但长此以往，特别是在社会不法洪流的侵袭下，惩罚圈将时刻面临决堤的危险。
（二）针对未成年人的报应刑作用甚微
刑罚的正当化依据包括报应的正当性和预防犯罪目的的合理性，由此引发了报应刑与责任刑的讨论，报应论讲求的是刑罚对于已然的犯罪的惩罚，反对将刑罚作为预防犯罪的唯一手段，因而至少在观念上显现出对犯罪的积极遏制性不足而消极惩罚性有余。
根据报应刑的理论，刑罚的正当化依据在于对犯罪人施加与行为相应的痛苦，从而使得犯罪人产生对于犯罪的畏惧而达到预防犯罪的目的。刑法通过分则条文对什么样的行为构成犯罪及其相匹配的法定刑进行了规定，当出现了违法与有责时，就可以适用三段论的推理方式对行为人以相应的量刑相绳。因此，刑事责任成为适用报应刑的基础。行政拘留虽然不属于刑罚，但其强制性的特点也类似于对罪犯的惩罚，具有“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇理念，可以视为报应主义在行政执法领域的体现。
但是报应刑的理论显然与青少年刑法的理念是背道而驰的。关于这个问题，有学者曾从四个方面对其弊端加以系统分析：（1）报应刑理念的理论基础是自由意志的假设，而未成年犯是不具有自由意志或者说自由意志不成熟的；（2）国家应该是积极的对未成年犯进行矫治而不是注重给予其刑罚；（3）报应刑理念具有刑罚痛苦的本性，而考虑未成年犯自身的特殊性应对其主张处置的宽容性和人道主义；（4）报应刑论以形式正义為诉求，但少年刑法追求的是实质正义。
笔者深以为然。事实上，青少年对于刑罚或行政处罚的意义存在严重的认识不足，刑罚给他们带来的痛苦也难以阻止他们今后的违法犯罪行为。也就是说，监禁刑对于未成年罪犯来讲，惩治意义本来就要大打折扣，因为未成年人对于犯罪的理解不同于成年人，他们对于自己的行为所造成的社会后果也缺乏正确的认知，因此，对他们一味采取惩罚，并不会对他们的再犯可能性产生太大的影响。究其根本，在于未成年人对犯罪行为、刑罚以及两者之间的必然关系都存在认识上的欠缺。
首先，已满14周岁不满16周岁的未成年人对自身行为的违法性缺乏认识。未成年人是否应当具有违法性认识，理论界历来存在很大争议。我国刑法对此做出的认定是不满14周岁的少年对犯罪缺乏认识，因而不负刑事责任，而已满14周岁不满16周岁未成年人只对故意杀人等八种严重犯罪具有认识，而16周岁以上的人对所有违法犯罪行为都应当有一定的认识。但整体并不排除个例。例如，在农村特别是留守儿童群体中，家庭教育和学校教育的缺失给少儿的普法带来了很大的难度，经常会出现16周岁的儿童对自己的行为的社会意义全然不知。因此，青少年的违法性认识问题还有待立法机关的进一步实证研究。
其次，未成年人对犯罪行为与刑罚之间的关系也缺乏认识。未成年人即使知道自己的行为应当受到社会的否定评价，也可能以为像在学校被老师打骂几下即可，而对自己所要经受的刑罚缺乏认识。2012年4月13日，湖南衡阳西渡镇的少年小岳，杀死姑妈三口后，把尸体简单藏了一下就自顾自地去网吧上网，接受审讯觉得疲惫之时，这个在当地最好学校读书的模范少年跟民警认真地问：“我明天可以去上学吗？”不难发现，他们不但对刑罚的意义没有认识，对生命、法律、犯罪也缺乏最基本的概念。
对此，实证研究也提供了诸多可供参考的依据。张宝义教授在实践调查中发现，不同年龄的犯罪青少年对刑罚风险的主观预期有一定的差异，主要表现为犯罪年龄越小，对刑罚风险的预期越小；而随着犯罪年龄的增高，对刑罚风险的主观预期也随之增高。这些因素均决定了未成年人对犯罪的特殊危害性缺乏完全的认识，目经历的社会化过程不完整而在社会认知上难以避免的幼稚性。
（三）行政拘留不利于青少年重返社会
拘留所是执行行政拘留的场所，对未成年人来说没有单独的执行场所，与其他行政违法人员关押在一起，这样的环境对未成年人来说可以说是一个“大染缸”。短期的关押虽然可能有助于改造违法未成年的品格，但更有可能为他们提供一个“交流学习”的平台。如果不去尝试着融入被关押人员的群体，就有可能被“狱友”所排挤，甚至受到欺凌。人们在与实施过犯罪行为的人和有实施犯罪行为意识的人交往时，会相对更多地面对与犯罪相关的情境。此时，如果更多地将犯罪行为确定为可接受的、合理的，并且将来不再被处罚，那么，人们从事犯罪和偏差行为的可能性就会大大增加，而遵守社会规则的可能性就会降低。
从人权保障方面来说，拘留所内的人权保障本来就存在很大问题，牢头狱霸、以大欺小，现象比比皆是，甚至发生了2009年福建福清拘留所“睡姿不对死”、2010年湖北公安县拘留所“洗脸死”等一系列恶性事件。未成年人因为生理、心理方面的不健全，再加上社会经验不足，更容易成为牢头狱霸攻击和刁难的对象。从这一意义上来说，最长可达20天的拘留生活给未成年人带来的身心伤害显然要高于成年人，这些都将对他们未来的学习和生活造成不利的影响。
从复归社会的角度来说，行政拘留的执行与否对未成年人的评价有着很大的差别。当前对已满14周岁不满16周岁的未成年人仅仅宣告但不执行行政拘留，虽然也对未成年人造成了负面评价，但不实际执行最大的优点就在于其不影响青少年的正常学习与生活。待案底封存之后，青少年的这一段不良记录将不会为太多人所知。但如果依据修订稿相关条款，即使违法记录案底会封存，但对于已满14不满16周岁的未成年犯将实际执行行政拘留，可能造成他们的违法行为将被更多人所知。远离家庭、学校，等于是向邻居、老师、同学宣告了他的不法行为，从而被贴上了“罪犯”的标签。此外，未成年人的识别能力有限，在拘留所内容易受到不法分子的引诱，进而沾染更多的恶习，从而大大增加了他们的再犯可能性。美国佛罗里达州的研究人员比较了3000名被移送刑事法院审判的少年和3000名没有被移送刑事法院审判的少年，结果发现，被移送刑事法院审判的少年比没有被移送者更可能重新犯罪。因此，从种种数据和理论研究来看，扩大对未成年人的行政拘留执行范围，并非是当前我国少年司法模式的最佳选择。
三、应对少年违法犯罪的合理路径
应该看到，无论是行政处罚的执行，还是刑事处罚的实施，对青少年的負面作用都是显而易见的。因此，应对青少年违法犯罪的理念和思路应当是明显不同于成年人的，修订稿降低行政拘留执行年龄等加大打击及威慑力度的做法不是一个科学合理的选择。笔者认为，有必要在现有基础上确立更加合理的应对青少年违法犯罪之路径。
（一）继续贯彻教育为主的基本原則
1992年《未成年人保护法》第38条对未成年人违法犯罪案件的基本方针和基本原则进行了规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则”。随后，在1999年出台的《预防未成年人犯罪法》和2012年的《刑事诉讼法》中，该原则再次被重申，从而为日后未成年人违法犯罪的审判实践确立了基本的指导理念。因此，在对待未成年违法犯罪人时，教育是比行政处罚和刑事处罚更加有效的规制方式。特别是当我们考虑到未成年人身心发育不完善、自我控制能力和辨认能力较低的情况下，以教育代替处罚才是最有利于未成年人的处遇方式。控制犯罪的理想形式不是一支具有镇压性的警察力量，而是这样一个社会，即首先是年轻人适合于社会生活，遵守法律，并通过非正式的社区压力将犯法者引回到社会主流中。
有学者认为，由于我国长期以来矫治机构的不完善限制了教育矫正功能的发挥，因此，应当修正现有政策，从过分重视教育矫治转变为强调惩罚。但是，司法和执法过程中的错误不应当归咎于立法，对于矫治机构的不作为和矫治模式的问题，我们更应当求助于司法过程中的严格执行，而非因此否定教育为主的基本原则，这样的做法显然是本末倒置的。从这一意义上来说，从违法犯罪的基本理念上我们还是应当对未成年人和成年人区别对待：在惩罚主义与保护主义的天平中，成年违法犯罪人更加注重惩罚，而未成年违法犯罪人则更倾向于保护；在对于法律的执行方式上，对成年人应当严格按照程序法的规定进行，而对未成年人则需考虑多元化的处遇方式，做到当宽则宽。
（二）强化监护人的责任
家庭是孩子认识世界、了解社会的第一场所，是决定人生方向的重要因素。残缺的家庭结构、恶化的家庭关系、恶劣的家庭气氛、家庭的反社会倾向、不适当的管教方式，都有可能成为诱发青少年违法犯罪的重要因素。浙江省少管所311名流窜少年犯中，有15%因父母离异、亡故失去家庭关爱和管教，继而离家出走，最终走向犯罪。因此，监护人应当为未成年的违法犯罪行为承担一定的责任，这也是对未成年人的处罚有别于成年人的重要原因。
从《预防未成年人犯罪法》的角度来说，该法律从总则到预防未成年人犯罪的教育、对未成年人不良行为的预防、对未成年人严重不良行为的矫治、未成年人对犯罪的自我防范、对未成年人重新犯罪的预防、法律责任等章节中都不同程度、不同角度提到了监护人的职责。据有关学者的统计，在该法正文56个法条中，涉及未成年人家庭、父母或者其他监护人的共18条（22款），占全部法条的32.1%，涵盖了对未成年人进行人身监护、教育、犯罪预防以及对监护人的教育惩戒等诸方面。因此，从现有法律条文的规制来看，监护人不实施监护行为，如果没有造成严重后果的将不予以处罚；但如果监护行为的缺失通过被监护人的违法犯罪行为体现出来，对于监护人也应当通过一定方式的行政处罚等措施予以惩治。
从刑法的角度来说，强化监护人的责任也有其理论根据。《刑法》第17条第4款规定：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。从这一条文的规定来看，是否决定收容教养并不完全依据少年所犯的罪行；而很大程度上是与少年的家长或监护人是否有管教能力以及少年本人的表现情况密切相关。从刑罚的执行场所来看，收容教养需要在专门的场所执行，违法犯罪未成年人也因此与家庭和社会隔离，而责令管教并不是一种严格意义上的刑罚执行方式，只需在日常家庭生活中就可以完成，无需单独的执行场所；从人身自由的限制程度来说，责令管教对人身的限制几乎可以忽略，但收容教养要求对未成年人集中管理，各种活动都需要经过管教人员的批准，人身自由也大大受到限制。因此，既然监护人的管教能力可以直接决定未成年人的刑罚的轻重，那么对监护人的监护职责就更需要强化，防止未成年人因为监护人的失职而走上违法犯罪道路。
（三）发挥社会工作在少年司法制度中的作用
无论是在拘留所内执行的行政拘留，还是在监狱内执行的剥夺自由刑，都会令违法犯罪人脱离社会。因此，当他们需要重新回归社会时，则需要再社会化。成年人都是如此，未成年人更不必赘言。重返社会对于未成年人来说无疑是一个更加艰难的过程，因此行刑社会化的理念由此而生。如果把行政拘留和刑事处罚的执行都视为羁押执行的话，那么行刑社会化则是这一执行方式的对立面。针对未成年人的社区矫正、收容教养、工读学校等都是行刑社会化的产物，既然需要社会完成改造未成年人的职责，就应当发挥社会工作在未成年人治理工作中的重要作用。就像有学者所提到的，“在国家监护、教育刑、少年宜教不宜罚、恤幼等司法理念的指引下，在国内外少年立法要求少年司法应以非监禁、教育等处遇为主的规范和要求下，中国少年司法制度的构建就必然产生对社会工作等专业力量介入的需求”。
社会工作是指社会工作者运用专业知识和方法帮助社会上处于不利地位的个人、群体和社区，克服困难、解决问题并预防问题的发生，以恢复、改善和发展其功能，适应和进行正常社会生活的服务活动。在国外，社会工作在社区矫正等项目中的介入已经非常完善。美国从19世纪中期就开始由市政府和州政府建立和管理类似于少年教养学校的少年矫正机构，到后期甚至出现了专为少女设置的矫正机构和专为黑人儿童设置的矫正机构。反观我国的社区矫正制度，不但没有为未成年犯进行分类管理，而且矫正的项目也略显单一：“除有个别的未成年犯参加了职业技能培训，多数未成年犯经常处于无所事事的状态，没有机会参加更多的适合其特点的矫正项目。”因此，“这种处理方式模糊了未成年人和成年人的界限，未充分体现出二者的区别对待，也未充分体现出对未成年人的特别保护”。
一言蔽之，应当整合利用社会中的资源，发挥社会力量在社区矫正过程中扮演的角色，进而完善我国的社区矫正项目，通过学校和家庭的介入，根据不同未成年人的实际情况，展开社区服务、心理矫正、职业技能培训、小组活动等形式丰富未成年犯的矫正活动。
参考文献
[1]刘宪权：《刑事立法应力戒情緒——以<刑法修正案（九）>为视角》，载《法学评论》2016年第1期。
[2]李乾：《校园暴力问题检讨——以降低刑事责任年龄呼声为视角》，载《青少年学刊》2016年第5期。
[3]林清红：《未成年人刑事责任年龄起点不宜降低》，载《青少年犯罪问题》2016年第1期。
[4]姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版。
作者：吴允锋 纪康
治安管理处罚与刑罚协调论文 篇2：
非刑罚化的界限研究
摘 要：刑罚的流弊引发了西方国家的非刑罚化运动。对于西方国家的非刑罚化运动及其对我国的借鉴意义，国内学者认识不一。目前在我国，非犯罪化是广义的“非刑罚化”的内容之一，狭义的“非刑罚化”应当包括免予刑事处罚单纯宣告有罪、免予刑事处罚予以非刑罚处罚、对犯罪独立适用的保安处分等内容，对其中存在的问题，我们应当保持清醒的认识。
关 键 词：刑罚；非刑罚化；保安处分
收稿日期：２０１１－０９－０２
作者简介：夏尊文（１９６８—），男，湖南东安人，湖南理工学院政治与法学学院讲师，硕士，研究方向为刑法理论；喻福东（１９７１—），男，湖南宁乡人，湖南理工学院政治与法学学院副教授，硕士，研究方向为司法制度。
基金项目：本文系湖南省教育厅科研项目“论刑罚的界限”的阶段性成果，项目编号：０８Ｃ３７７。
一、背景——刑罚之弊
“２０世纪６０年代，西方国家刑法改革出现了危机，犯罪学的最新研究成果显示，期望通过监狱里的处遇实现重新社会化只不过是人们的幻想。”［１］（ｐ５００）诚如意大利犯罪学家菲利所言：“刑罚，并不像在古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公众舆论所想象得那样，是简单的犯罪万灵药。它对犯罪的威慑作用是很有限的。因此，犯罪社会学家自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段。”［２］（ｐ１９１－１９２）
事实也证明，刑罚的功能是有限的。因此，２０世纪上半叶出现的新社会防卫运动，积极探索在法治结构内把人道主义和刑法实际效果结合起来的途径与方法，并期望最终通过非刑罚的立法来代替刑罚以达到使犯罪者重新社会化的目的。［３］（ｐ５００）新社会防卫思想的奠基人安塞尔提出了非刑罚化的主张，他认为非刑罚化是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，这些行为仍被认为是犯罪，但对待这些犯罪的方法与原有的刑事惩罰不同。［４］此后，西方国家开始重新审视监禁刑在刑罚体系中的地位，并在许多方面对其作出了重大的改革，其中一个重要的方面就是对犯罪适用非刑罚化的方法。［５］（ｐ５００－５０５）
近些年来，历史上西方国家的非刑罚化运动引起了我国学者的兴趣，因为一方面刑罚的流弊在我国同样存在，另一方面，通过适用刑罚惩罚与打击犯罪的效果令人失望。所以，学者们纷纷提出借鉴西方国家的成功经验，对我国刑法进行相应的改革。但是，对于西方国家的非刑罚化运动及其对我国的借鉴意义，部分学者在认识上分歧较大，导致提出的改革建议五花八门，令人无所适从，故而，很有必要对这一问题进行研究。
二、国内学术之争
从国内学者们对西方国家“非刑罚化”的认识上看，主要存在以下几种不同的观点：
观点一：当代刑法改革运动中的非刑罚化运动就是严格收缩法定刑罚圈，是指尽管行为构成了犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件，在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段。综合考察当今世界各国刑法改革中的非刑罚化运动，通过非刑罚化对刑罚圈进行实质限制的方式和途径主要有：⑴通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制；⑵通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制；⑶通过保安处分，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。［６］
观点二：所谓非刑罚化，是指对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。就广义而言，一些非监禁性的刑事责任方法（如罚金、管制等）也属于刑罚的范畴，但非刑罚化并不排除罚金等非监禁性的刑罚方法。各国通过立法和司法实务实现非刑罚化的主要途径有：⑴通过非犯罪化，实现非刑罚化；⑵采取起诉便宜主义；⑶更广泛地采用缓刑；⑷实行保安处分制度；⑸将案件移送社会法庭审理；⑹善时制度；⑺短期自由刑的替代措施。［７］
观点三：“非刑罚化”是要求刑罚在适用范围上的缩小，即在种种犯罪面前，尽量以非刑罚的方法来替代刑罚，使刑罚的适用处于一种不得不为和尽量少为的状态上，使刑罚及其可控制的罪行范围尽量的小。非刑罚化措施包括：⑴缓刑；⑵金钱赔偿、担保、软禁、向受害人道歉、社会服务、具结悔过、周末监禁、公开训斥等；⑶保安处分。［８］
观点四：非刑罚化是指对应该承担刑事责任或有人身危险性的犯罪人，以刑罚之外的刑事制裁方法实现刑法防卫社会的目的。根据我国刑法的规定，我国非刑罚化的实现方式包括三种：通过规定免刑制度和免除处罚情节，对应该承担刑事责任的犯罪人，法院宣告其有罪，而免除刑罚处罚，即通过单纯宣告有罪的方式对刑罚的适用范围进行实质限制。通过适用刑罚以外的非刑罚处理方法对刑罚的适用范围进行实质限制，即以非刑罚处理方法取代刑罚方法作为刑事责任的承担方式。通过对有人身危险性的犯罪人适用保安措施，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用。根据中国的刑法现实，非刑罚化适用的犯罪人包括，符合刑法第３７条的犯罪人；适用中国保安措施的犯罪人。［９］
观点五：“所谓非刑罚化，是指刑事立法机关或司法机关通过立法或者司法的方式，对于某些比较轻微的犯罪或者较轻的未成年人犯罪而适用刑法所规定的非刑罚处理方法，或者附条件地不执行原判刑罚，使刑事处罚手段缓和化。”非刑罚化的途径是通过立法或者司法的手段，对某些轻微的犯罪给予非刑罚化方法处理或者附条件地给予缓刑处理。［１０］（ｐ１９９－２０２）
观点六：非刑罚化不仅仅是指排除法律规定刑罚种类的运用，而且也指刑罚执行过程中的变更适用从而排除刑罚措施，它既包括轻微犯罪的免除刑罚或者免予处罚，比如没有造成损害的中止犯应当免除处罚，也包括已经宣告或者执行刑罚但是变更刑罚处遇方式的措施，比如，附考察条件的缓刑适用。换言之，非刑罚化就是刑罚宣告的回避、刑罚执行的回避以及犯罪人的社会化处遇。当前西方主要国家非刑罚化的实现途径包括：⑴通过规定免刑制度或者免除处罚情节，收缩刑罚的适用范围，实现非刑罚化；⑵直接规定非刑事制裁措施，与刑罚并存于犯罪结果的应对措施体系中，实现非刑罚化；⑶更广泛地采用缓刑；⑷实行保安处分制度；⑸善时制度；⑹短期自由刑的替代措施，比如金钱赔偿、担保、软禁、向受害人道歉、社会服务、具结悔过、周末监禁、公开训斥等都是现代各国比较常用的非刑罚处理方法。［１１］
三、观点评析
上述国内学者对西方国家“非刑罚化”的认识既有相同之处，又存在较大的差异。其中，观点四、观点五对非刑罚化的界定范围是最窄的。观点四立足于我国的现实，从狭义的角度对非刑罚化的内涵与外延进行了界定。比较而言，观点五没有提及保安处分，但比观点四多出了缓刑的内容。其他四种观点都倾向于从广义的角度界定非刑罚化，四种观点的内容在以下几个方面存在一定的重合：缓刑、短期自由刑的替代措施、保安处分。此外，观点一与观点六在“免刑制度或者免除处罚情节”上存在重合，观点二与观点六在“善时制度”上存在重合，观点二所提到的“非犯罪化、起诉便宜主义、将案件移送社会法庭审理”都是其他观点没有的。这四种观点均建议借鉴西方国家的成功经验，在我国进行相应的非刑罚化改革，结果不同程度地遭到国内持狭义说学者的批判。
有的学者反对将非犯罪化视为非刑罚化的途径，提出非刑罚化的前提条件是行为人的行为符合刑法分则所规定的相关犯罪的犯罪构成，这一条件可以很好地划清非犯罪化与非刑罚化的界限。非刑罚化并不是表明在刑法上不处理，而是不以刑罚处理，而非犯罪化从立法上就排除了行为人行为符合犯罪构成的可能性，对其从刑法上谴责的可能性也就随之消失了。［１２］（ｐ１９９－２００）对于将“非司法化”作为非刑罚化的途径，有的学者持否定态度，认为“非司法化并不符合非刑罚化的本义，非司法化以各种措施避免违法行为诉诸刑事诉讼，使一些轻微犯罪行为在处理过程中与其他犯罪行为分清了界限。非司法化利用一系列冲突调节方式影响一些微罪行为的处理后果，在一定意义上更是一个非犯罪化的过程。”［１３］（ｐ９５）
有的学者对将“社会服务命令、白天训练中心、缓刑监督等”作为非刑罚化的表现的观点给予了反驳，指出“我国有些学者把社会服务命令、白天训练中心、缓刑监督等看作是‘非刑事制裁措施’，并认为这些措施的采用是非刑罚化的表现之一。这种认识并不妥当，社会服务命令、白天训练中心、缓刑监督等不是‘非刑事制裁措施’而是‘非监禁刑事制裁措施’，否认这些措施的‘刑事制裁’性显然是极不妥当的。因此将这些措施称为‘非刑罚化’的表现是混淆了‘非刑罚化’与‘非监禁刑事制裁’。”［１４］“在有的学者看来，将监禁刑替代措施纳入非监禁化进程似乎更合适。包括社区服务刑在内的各种非监禁刑已根据各国的法律传统被规定在各国的刑法典中，丰富了对于犯罪行为的制裁手段，这些非监禁刑在刑法典中确立之前是作为非刑罚化的具体内容体现的，但各国将其纳于刑罚体系之中，就由非刑罚化的实现方式转化为非监禁化的途径。”［１５］（ｐ９６－９７）
对于缓刑，有的学者指出，在国外，缓刑制度主要有以下三种：刑罚缓期宣告、刑罚缓期执行和缓予起诉。刑罚缓期宣告与缓予起诉是非犯罪化的问题不是非刑罚化的问题，刑罚缓期执行并未对犯罪人免予刑罚处罚，因而也不是严格意义上的非刑罚化。［１６］（ｐ９７－９８）
以现实的眼光来看，上述反驳似乎都有一定道理。但是，从历史的角度来看，被反驳的观点似乎有些冤枉。为了澄清事实，我们不得不重新回顾“非刑罚化”运动的历史。
１９世纪以后，剥夺自由刑成为西方国家的基本刑罚，以后随着死刑等肉体刑的逐渐消失而几乎成为惟一的刑罚。因此，在刑法学家们眼里，监狱就成了刑罚发挥实际效用的主要的或者可以说是惟一的场所。后来出现的“非刑罚化”运动是针对剥夺自由刑尤其是短期监禁刑的弊端而提出来的，所谓“非刑罚化”并不是要取消某一现有的罪名；相反，它是在承认法律认定的某一罪名的前提下去减少或者改变刑罚的适用，最常见的是减轻法律规定的对某些犯罪的刑罚的严酷性，也可以是为了消除处罚的刑事性。总之，“非刑罚化”目的在于限制刑罚惩罚的范围。进入２０世纪７０年代以后，“非刑罚化”主要是沿着两个方向发展：一是改革刑罚制度，推广财产刑并增设了很多新刑种，以替代监禁刑，如以罚金刑代替一切短期自由刑。二是扩大“非刑罚化”概念本身，而不是仅仅着眼于以其他刑罚取代监禁刑。联邦德国１９７５年进行的刑法大改革排除了违警罪（性质不严重的轻微罪）的刑事犯罪的性质，把违警罪只视为一般的对法规的违抗或当做“妨碍秩序行为”，因此只处行政罚款，而不处刑事罚金。联邦德国的这一实践立即在西方各国引起反响。［１７］
由上可见，西方国家“非刑罚化运动”所指的“刑罚”在某种程度上即是指“监狱监禁”，①而且，“非刑罚化运动”亦包括非犯罪化。故而，从历史的角度来看，前述被反驳的广义说的不少观点与历史事实基本相符。但是，用现实的眼光来看，西方国家的非刑罚化运动大多已经成为历史，人们早已改变传统的刑罚观念，不再将“监狱监禁”视为刑罚的惟一，今日之刑罚亦非昨日之刑罚，不少原来属“非刑罚化”的措施现在已经“刑罚化”。例如，英国１９９１年的《刑事司法法》确立了“社区刑罚”这样一个刑种名称，具体包括：⑴缓刑令；⑵社区服务令；⑶联合令；⑷宵禁令；⑸少年管教中心令。［１８］（ｐ６８－６９）美国对成年缓刑犯所附加的可供选择的缓刑条件中，包括了为我国有的学者所津津乐道的向被害人赔偿、电子监控、不加电子监控的家庭拘禁、宵禁、社区服务等措施。［１９］（ｐ１３７－１３８）缓刑是美国的刑罚种类，这些措施只是缓刑的附加条件而非有的学者所认为的脱离刑罚而存在的纯粹的非刑罚化措施。因此，必须区分西方国家过去的“非刑罚化运动”与当下的“非刑罚化措施”，区分作为附加条件的“非刑罚化措施”与独立的“非刑罚化措施”。广义说遭到批判的原因即在于没有进行这样的区分，用过去的办法处理现实的问题，或者将作为附加条件的非刑罚化措施视为独立的非刑罚化措施。
其实，“非刑罚化”并非规范概念，在国内外的刑法典中也找不到“非刑罚化”的字样，它只是学者们的一种理论概括。因此，设定的标准不同，“非刑罚化”概念的外延也就不一样。如前所述，历史上的“非刑罚化”运动所言“刑罚”多指监狱监禁，这决定了其无比宽泛的外延。但是，既往的“非刑罚化”只能针对过去，当下的“非刑罚化”应该面对现实。回到当下，在西方国家，随着“非刑罚化”措施的不断“刑罚化”，如果不附加其他条件（如排除刑罚的适用，作为刑事责任的承担方式），将“非刑罚化”定位于刑罚之外的犯罪反應方式的话，那么，“非刑罚化”的外延也是非常宽泛的，前述学者们所言的非犯罪化、免刑制度和免除处罚情节、善时制、对犯罪适用的保安处分、缓予起诉、转处以及减刑等内容均可纳入“非刑罚化”的范畴，是为广义的“非刑罚化”。②如果将“非刑罚化”定位于排除刑罚的适用，承担刑事责任的犯罪反应方式的话，那么，“非刑罚化”就只剩下免刑制度和免除处罚情节、对犯罪独立适用的保安处分、缓予起诉、转处等内容了，是为狭义的“非刑罚化”。
不管对“非刑罚化”如何界定，西方国家原来属于“非刑罚化”的一些措施现在已经“刑罚化”，不能将历史上的“非刑罚化运动”与当下的“非刑罚化措施”等而视之，我国对“非刑罚化”问题的一些理论研究多少脱离了这一现实，有的地方进行的非刑罚化改革试验也脱离了这一现实，③这些均与我们今天所推崇的罪刑法定主义格格不入。故此，我们应当理性地看待我国刑法改革中的“非刑罚化”问题，有的时候，也许我们要讨论的不是如何“非刑罚化”的问题，④不是如何大胆突破法律规定，进行非刑罚化改革的问题，⑤而是有否必要通过修改刑法增设新的刑种，改变落后的行刑方式，为市民社会、社区的生成创造良好的外部环境，更多地通过社区参与提高行刑效果的问题。
四、我国的非刑罚化及其存在的问题
根据前文提出的标准，目前在我国，非犯罪化是广义的“非刑罚化”的内容之一，狭义的“非刑罚化”应当包括免予刑事处罚单纯宣告有罪、免予刑事处罚予以非刑罚处罚、对犯罪独立适用的保安处分等内容。无论是广义“非刑罚化”中的非犯罪化还是狭义的“非刑罚化”，都存在一定的问题，需要引起我们的重视。
首先，关于非犯罪化。对于非犯罪化，有的学者曾经指出，非犯罪化在当今中国不成为一个问题，成为问题的倒是其反面：犯罪化。因为德国等西方国家非犯罪化的对象是违警罪（性质不严重的轻微犯罪），而在我国，相当于西方违警罪的行为并没有作为犯罪来处理，而是作为行政违法行为规定在《治安管理处罚法》之中。［２０］这种观点道出了实情。不过，在我国１９９７年刑法出台后，大规模的犯罪化已不存在。目前最主要的问题在于改变刑法对一切犯罪预备都要惩罚的规定，具体规定某些严重犯罪的犯罪预备可罚，对绝大多数犯罪的犯罪预备除罪化，以免出现某些犯罪的社会危害性轻于一般违法行为的现象。
其次，关于免予刑事处罚。我国《刑法》第３章的章名为“刑罚”，其中第１节的节名为“刑罚种类”。第１节的第３７条规定了单纯宣告有罪和非刑罚处罚方法，不免使人产生免予刑事处罚也是刑罚的误会，故而有必要对第３章的“章名”与体系作适当调整。笔者建议，应将第３章的“章名”修改为“刑事责任的承担方式”，将第３７条单独作为第２节，节名为“免予刑事处罚”，原第２节改为第３节，依此类推。如此修改之后才能保持刑法条文的逻辑自洽。
对于我国《刑法》规定的非刑罚处理方法中的行政处罚和行政处分，有的学者指出，刑事立法上不宜规定应由行政机关掌握的处分措施。［２１］这种观点看似有理，其实不然。因为如果对免予刑事处罚的罪犯，不规定可以根据案件的不同情况，由主管部门予以行政处罚或者行政处分，那么就可能造成对某些犯罪行为的处罚轻于一般行政违法行为的现象，而这一规定有利于避免这种现象的发生，将刑法与行政法有机地衔接了起来。所以，问题不在于我国刑法规定了应由行政机关掌握的处分措施，而在于如何加强法院与行政机关的协调与配合，共同承担起惩罚与预防犯罪的责任。不过，对于学界长期争论不休的劳动教养，到底属于行政处罚、刑事制裁、保安处分还是介于行政处罚与刑事制裁之间的中间措施？［２２］（ｐ８５－８９）是否需要修改完善？尚待立法部门在经过仔细论证之后及时地作出修法回应，还劳动教养一个既合法又合理的名分，使其步入司法化的轨道，以方便其适用，并使被告人的权利得到切实保障。
此外，根据我国《刑法》第３７条的规定，非刑罚处理方法中的行政处罚和行政处分只对情节轻微免于刑事处罚的罪犯适用，这与有关法律的规定和实务中的实际做法存在一定的冲突。例如，对情节轻微的醉驾犯罪免于刑事处罚，由主管部门予以吊销机动车驾驶证的处罚，这一行政处罚更应适用于判处刑罚、情节严重的醉驾犯罪，我国《道路交通安全法》也是这样规定的。另外，实务中对被判处刑罚的公职人员一般也给予开除的行政处分。因此，建议在《刑法》第３６条第３款中增加规定刑事处罚可以与行政处罚、行政处分并科适用。
再次，关于保安处分。对于我国的保安处分，国内学术界认识不一，其中有下列几个观点值得反思：⑴我国《刑法》没有规定保安处分。［２３］⑵应当将所有的保安处分统一规定于刑法典中。［２４］⑶作为中国非刑罚化实现方式的保安处分是指刑法上的保安处分。［２５］（ｐ１１６）下面逐一展开分析。
第一，认为我国《刑法》没有规定保安处分的观点与事实不符。我国《刑法》第１７条关于不予刑事处罚的未成年人的收容教养、第１８条关于精神病人的强制医疗、第６４条对违禁物品的处分等规定，均属保安处分。此外，《刑法修正案（八）》对被判管制、缓刑的罪犯增加规定的禁止令亦可归入保安处分的范畴。
第二，将所有的保安处分统一规定于刑法典中的想法希望通过保安处分的刑事司法化寻求对被告人权利的正当保护程序，出发点是好的。然而，将行政法上的保安处分纳入刑法典将会导致以刑法上的保安处分处理一般行政违法行为，这扩大了刑法的规制范围，刑法管了不该管的事，于情、于理、于法都说不过去。所以，我国大多数学者赞同将保安处分区分为刑法上的保安处分与行政法上的保安处分。⑥况且，对被告人适用行政法上的保安处分，如果被告人无罪，被告人可以直接通过无罪辩护的途径排除保安处分的适用，其权利并非不可救济。如果被告人确实有罪，对其适用行政法上的保安处分则并无不当。前述观点在一定程度上反映了人们对行政程序的不信任。可见，我们要做的不是将行政法上的保安处分纳入刑法典，而是如何改变行政程序的现状，增强行政程序的公信力。
第三，从广义上讲，作为中国非刑罚化实现方式的保安处分，应当是对犯罪人适用的保安处分，根据案件情况的不同，对犯罪人既可能适用刑法上的保安处分，也可能适用行政法上的保安处分。例如，德国刑法典规定的保安处分“吊销驾驶执照”，我国刑法典并未作出规定，而是在《道路交通安全法》中規定了类似的“吊销机动车驾驶证”，但这并不影响对醉酒驾驶机动车的罪犯给予“吊销机动车驾驶证”的处罚，此时的行政处罚即属行政法上的保安处分。
需要特别指出的是，《刑法修正案（八）》对被判管制、缓刑的罪犯增加规定了禁止令，这种规定反映出我国在一定程度上学习美国将保安处分融入行刑过程的趋向，⑦值得肯定。但仍需研究的问题在于是否对假释的罪犯也要增加规定禁止令，同时如何在实施保安处分过程中进一步加强对罪犯的教育、矫正与帮助，以便罪犯顺利地重返社会。
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（责任编辑：王秀艳）
作者：夏尊文 喻福东
治安管理处罚与刑罚协调论文 篇3：
我国刑罚体系之适应性调整研究
内容摘要：刑罚体系的概念蕴含了刑罚种类和刑罚结构两个基本要素。我国刑罚种类设置存在刑种数量偏少、设置过于简单、刑罚个别化严重缺失、灵活性明显不足等现实问题，需要分别从个别化与社会化的刑罚发展趋势对刑罚种类进行适度拓展。刑罚个别化要求摒弃传统“刑罚”观念，并在此基础上适度增设附加刑。刑罚社会化则强调要广泛适用“社区刑罚”，并进一步凸显刑罚个别化、刑种多样性以及行刑的社会化。而针对我国刑罚结构存在的生刑与死刑的比例失当、刑度脱节、个别刑种适用率低等突出问题，需要对“死刑过重，生刑过轻”观点进行重新审视，注重无期徒刑与死刑间的衔接，逐步完善管制刑和罚金刑的适用，并以此契合对刑罚结构进行的相关适应性调整。
关键词：刑罚种类 刑罚个别化 刑罚社会化 刑罚结构 刑罚适应性
一般而言，刑罚体系就是由刑罚组成的整体。我国刑法学界通说认为，刑罚体系是指刑法所规定的，按照一定次序、原则进行系统科学排列的各种刑罚方法的总和。〔1 〕也有学者表述为：“刑罚体系是指国家的刑事立法以有利于发挥刑罚的积极功能，实现刑罚目的为指导原则，选择刑种、实行分类并依其轻重程度排成的序列。” 〔2 〕由此概念可知，刑罚体系的概念主要蕴含了刑罚种类和刑罚结构两个基本要素。刑罚的种类即为刑种，各国刑法一般会根据本国的实际需要而设置不同类型的刑罚种类。刑罚体系就是各种刑罚种类的总和，且有其内在的逻辑性。而从整体上把握刑罚体系，就需要对刑罚结构进行深入的研究。梁根林教授指出，刑罚结构就是组成刑罚系统的刑罚要素相互联系的稳定形式和相互作用的基本方式。〔3 〕陈兴良教授认为：“刑罚结构是指各种刑罚种类的搭配与架构，是刑罚实际运作中历史形成并且由法律明文规定的刑罚的规模与强度。” 〔4 〕张明楷教授也指出：“科学的刑罚体系，以其刑种数量和刑质宽严的适度性、各刑种法律分类地位的合理性，以及彼此之间的严谨的衔接性，使审判机关得以按照不同案件和不同犯罪人的具体情况合理适用，从而有效地实现刑罚目的。” 〔5 〕笔者认为，刑罚结构的轻重问题，实际上就是刑罚本身的严厉性与宽和性问题。在任何社会，刑罚的轻重不是不变的，而是以时间和地点为转移，适应于一定社会状态的，尤其是犯罪的态势在很大程度上决定了刑罚的规模和强度。对此问题，意大利刑法学鼻祖贝卡利亚也认为，刑罚的规模应该同本国的实际状况相适应。〔6 〕由此可见，刑罚结构受刑事政策的影响较大，应当根据社会环境和犯罪态势的变动而及时进行调整。当然，这种调整也是对刑罚规模与刑罚强度的一种理性选择。刑罚结构和刑罚种类都需要不断调整。
一、世界各国刑罚种类的设置
在世界各国的刑法规定中，刑罚的种类可谓多种多样。〔7 〕大体上，我们可以将刑罚按照以下三种不同的分类来区分。
首先，依其所剥夺的犯人的利益的种类的不同，可以分为生命刑、身体刑、自由刑、财产刑、名誉刑（后发展为资格刑）等。生命刑即为死刑，各国的刑事司法实践中死刑的执行方式五花八门，采用最多的主要有枪决和注射两种执行方式，此外，在中国还有一种特殊的“死刑缓期两年执行”的死刑执行方式。身体刑是伤害受刑人身体的刑罚，如奴隶制五刑中的墨刑、劓刑、剕刑、宫刑等，以及封建制五刑中的笞刑和杖刑。现在世界上绝大多数国家刑法已经废除了身体刑。自由刑可以分为终身限制人身自由的无期徒刑、中长期的自由刑和短期自由刑三种。财产刑主要包括罚金刑和没收财产刑两种。名誉刑后发展为资格刑，以剥夺犯罪人享有或者行使一定权利或者资格为内容。由此可见，这一种分类模式主要是关于刑罚种类的理论上的概念，它基本上概括出了某一类刑种的共性。
其次，以刑罚在适用中的地位为标准，可以将其分为主刑和从刑（或称附加刑），德国、日本、匈牙利、意大利、巴西等国刑法明确地将刑罚分为主刑和附加刑，这也是目前世界上大多数国家和地区通行的分类方式。例如，日本现行刑法典第9条规定，死刑、惩役、监禁、罚金、拘留和科料为主刑;没收为附加刑。〔8 〕再如，匈牙利刑法典规定的刑罚种类包括的主刑有监禁、公益劳动、罚金，附加刑包括禁止从事公共事务、禁止执业、禁止驾车、驱逐出境、没收财产、附加罚金等。其中，附加刑中的禁止从事公共事务和没收财产在没有判处主刑时可以独立适用。如果存在其他法定情节，除禁止从事公共事务和附加罚金以外的所有附加刑可以代替主刑独立适用。〔9 〕而我国台湾地区现行“刑法”使用的刑罚手段就分为主刑和从刑。主刑乃指得以独立科处的刑罚手段，包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役与罚金。从刑则指附随主刑科处的刑罚手段，包括褫夺公权与没收、追征、追缴或抵偿;于例外情况下，亦有单独宣告的从刑，例如专科没收与违禁物的没收等的规定。〔10 〕
最后，以刑罚的轻重为标准可以分为重罪之刑、轻罪之刑和违警罪之刑，这主要是指一些大陆法系国家的分类方式。所谓重罪之刑，指死刑、无期徒刑或6年以上的惩役或监禁。所谓轻罪之刑，指未满6年的惩役或监禁或者罚金。所谓违警罪之刑，指拘留或者科料。应当指出的是，现行日本刑法并没有沿用这一概念，但法国新刑法典仍然采用上述概念，并在刑罚编中于适用自然人之刑罚与适用法人之刑罚标题下分别规定了重罪之刑罚、轻罪之刑罚、违警罪之刑罚。〔11 〕与此相类似，在美国刑法关于刑罚种类的规定中，监禁（包括间歇监禁刑）、缓刑和罚金是美国各司法区都有的刑罚种类。而死刑、赔偿这两种刑罚在少数州里并不存在。另外，还有一些刑罚只存在于个别的州，如鞭笞、枷刑、放逐（专指国内放逐）、没收财产（非独立刑种）等。〔12 〕
与世界各国的刑罚种类设置相比较，我国的刑罚种类大致上还是按照上述第二种模式设置刑罚具体分类。相对而言，主刑之间大同小异，而附加刑还是有较大的差别。我国刑法将国外刑法中规定的一些附加刑规定在“非刑罚处罚措施”中，还有一些国外刑法中规定的附加刑在我国的附加刑和“非刑罚处罚措施”中均付之阙如。
二、我国刑罚种类设置存在的问题及其适应性调整
（一）我国刑罚种类设置存在的问题
1.刑种数量偏少，设置过于简单 〔13 〕
我国刑罚种类的设置与国外（境外）的刑罚种类设置相比较，大体上内容相当，各主要刑种至少没有明显的遗漏。但与国外（境外）的刑罚种类的设置相比较，我国刑罚种类设置显得过于简单，没有进行细分。例如，日本刑法中规定有惩役和监禁两种主刑，并没有规定无期徒刑和有期徒刑。对于无期徒刑，日本刑法中对应的是终身惩役和终身监禁。而对于有期徒刑，按照是否要服劳役，分为惩役和监禁两种，应当说，这样的分法自有其科学性。再如，对于罚金刑，日本刑法是作为主刑来规定，这样一来就提升了罚金的地位和司法适用率。此外，日本刑法将数额较小的罚金刑直接规定为科料，从而与罚金刑加以区分，使得科料在具体的司法适用中更加灵活和易于操作。相比之下，我国刑法规定的罚金刑在实际执行中就缺乏相应的操作性，导致判处罚金刑的实际执行率偏低，这与罚金刑立法规定的宽泛和粗糙不无关系。
与国外从刑（附加刑）规定的刑罚种类不同，我国刑法对于附加刑仅规定了罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境四种，而将国外刑法中的其他附加刑规定在了“非刑罚处罚措施”中，并且许多国外刑法中规定的附加刑在非刑罚处罚措施中也没有体现。这样就会带来两个问题。一是我国刑法中的“非刑罚处罚措施”如何进行科学定位，这些具体的惩罚措施是不是刑罚种类？国外刑法对此是作为附加刑规定的，作为刑罚的种类自不待言。而我国刑法对此能不能作为刑罚种类却有待进一步商榷。此外，我国刑法规定的“非刑罚处罚措施”的前提性限制条件是免于刑事处罚，而国外刑法中附加刑的相应种类却没有这样的限制。二是“非刑罚处罚措施”规定的内容本身过于简单，有许多内容都没有加以规定，如何去弥补这些存在的缺陷？国外的刑事制裁模式是刑罚和保安处分并立的双轨制，而我国的刑事制裁模式只有刑罚之一种。此外，我国将国外刑法规定的大量的轻微刑事案件是按照治安管理处罚来进行规制的，并没有纳入到刑事制裁模式中。这虽然在一定程度上可以缓解刑事追诉工作的办案压力（治安案件没有纳入司法程序始终会受人诟病），但附加刑和非刑罚处罚措施存在的内容过于简单、操作性差的问题并没有得到实质的、根本性的解决。
应当指出，一个科学的刑罚体系应当包括足够多种多样的刑罚种类供法官加以选择。相对于国外刑罚种类的规定，我国的刑罚种类数量偏少，设置也比较单一，这对我国构建科学合理的刑罚体系产生了一定的掣肘和较大的负面影响。刑罚种类偏少，不利于法官在量刑上进行选择，往往导致判决中量刑的畸轻或畸重，并且容易造成重刑化倾向，也不利于对一些新型犯罪的打击。〔14 〕由此分析可见，我国刑罚种类（特别是附加刑）需要适度进行增加，以实现刑罚种类的多样化，为建构科学而合理的刑罚结构提供必要的前提条件。
2.刑罚个别化严重缺失，灵活性明显不足
我国刑罚种类数量偏少、设置过于简单，这主要指的是刑罚在立法上的缺陷。而由此所带来的刑罚司法上的问题就是，刑罚个别化程度严重不足，导致灵活性明显不够，难以应对个案罪刑均衡的要求，也可能对个案的量刑公正造成一定的损害。正是在这个意义上讲，需要追求刑罚裁量的个别化，提升刑罚适用的灵活性，以促进刑罚的个别公正和刑罚个别预防目的的实现。〔15 〕此外，我们也需要对“刑罚”这个概念按照适应性的理念和要求加以重新的审视、认识和解读。
前文提到，现代社会中的刑罚种类应该是多样性的，刑罚手段应该是多元化的。如果说刑罚就是犯罪行为的法律后果的话，则严厉性是不是刑罚的基本特征，已经变得无足轻重了。因为刑罚的内容本来就不会有什么固定的内涵，完全取决于刑法的规定。例如，作为小额罚款的“科料”本是一种行政处罚手段，但日本刑法在罚金之外又规定了“科料”，于是“科料”就成为了一种刑罚手段。〔16 〕又如“禁止驾驶”在很多国家都是一种行政处罚手段，而在德国、匈牙利等国家则被作为附加刑。〔17 〕在俄罗斯，义务劳动即犯人在基本工作和学习之余的自由时间内，无偿进行有益的社会性劳动，也被作为一种犯罪行为的法律效果而规定出来。〔18 〕可以说，这些刑罚措施和严厉性这个特点根本就搭不上边。特别是在20世纪60—70年代开始风行非刑罚化的观念之后，用本来意义上的刑罚之外的制裁措施代替刑罚已经成为一种倾向。受这种观念的影响，社会服务、民事赔偿、担保、向受害人赔礼道歉、具结悔过、公开训斥、行政处罚等替代传统制裁手段的措施纷纷出现。它们尽管和其他民事、行政处罚没有什么区别，但由于其是犯罪行为的法律后果，以存在犯罪行为为前提，在一开始就包含了道义谴责的内容，带有道义惩罚的性质，而与刑罚具有同样的属性。在这种情形之下，仍然将“罚”理解为“刑罚”，恐怕是不合时宜了。刑罚是“罚”，但“罚”不一定就是传统意义上的刑罚。正如黎宏教授所认为：“刑罚不一定就是最严厉的制裁，而只是犯罪行为的法律效果，刑法规定的所有以对犯罪的谴责为根据而对行为人所科处的痛苦和损害，都可以说成是刑罚。” 〔19 〕由此，我国《刑法》第37条规定的一些非刑罚处罚措施，即训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处分等，尽管不同于传统意义上的刑罚，但也是对于那些免于刑事处罚的犯罪行为的一种“处罚措施”。
上述讨论对于“刑罚”的概念作出了新诠释。凡是犯罪后的法律后果，对行为人的否定性评价，以及对行为人施加一定的痛苦或损害，皆可以归之为“刑罚”。由此认识出发，既拓展了刑罚种类研究的范围和边界，也打破了刑罚个别化发展的现实瓶颈，实现了刑罚个别化在理论上的突破。而要解决刑罚缺乏个别化，灵活性明显不够的问题，也可以通过将《刑法》第37条规定的“非刑罚处罚措施”提升为新的刑罚（附加刑）种类，取消免于刑事处罚的前提性的条件限制，将其适用范围扩展到针对所有“犯罪行为”。此外，在附加刑中适度设置一些类似“非刑罚处罚措施”的制裁手段不仅是必要的，而且也是可行的。因为它们既是犯罪后的“法律后果”的具体表现形式，也是一种全新的“刑罚”种类。
（二）刑罚种类的适度扩展
1.个别化的刑罚发展趋势
针对我国刑罚种类数量偏少，设置过于简单的问题，笔者认为，应当尽可能多地设置一些新的刑种，同时，对已有的刑罚种类加以改造。针对刑罚缺乏个别化，在具体的司法适用中灵活性明显不够的问题，笔者认为，应当在摒弃传统“刑罚”观念的基础上，对于“刑罚”概念作出新的诠释，适度增设一些附加刑。这些新增加的附加刑应当针对个案的实际情况，尽可能地满足刑罚个别化的需求。而我国《刑法修正案（八）》对于判处管制和适用缓刑的犯罪分子增加的刑事禁止令的规定，也是这种个别化的刑罚趋势的具体体现。
在我国现行刑法的刑罚种类中，主刑的模式管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种分类基本合理，也不需要作太大的调整。唯一需要调整的是，有没有必要将死刑分割为“死刑立即执行”和“死刑缓期两年执行”两个刑种。而这样的分类在笔者看来可以说是有利有弊，司法实践中，死缓实际上确实是起到了一个新刑种的作用。长期以来也有个别学者建议将死缓设置为一个新的刑种，以弥补无期徒刑和死刑之间较大的落差和真空，起到很好的衔接作用。当然，也有不少刑法学者认为增设死缓新刑种似无必要。〔20 〕应当指出，死缓这种执行方式升格为新刑种有其积极意义，可以有效弥补死刑和无期徒刑之间的巨大落差，为我国刑事司法上消减死刑作出实质性贡献，因而有其可取之处。对于死刑，还应当在保留死刑设置的具体个罪上多下功夫，为有计划、有步骤地在立法上消减死刑罪名作出实质性工作。此外，在笔者看来，没有必要将无期徒刑和有期徒刑再按照日本刑法的刑罚种类模式再细分为惩役和监禁，我国现行刑法关于有期徒刑和无期徒刑的划分也是适当的，而对于管制和拘役需要增加其司法适用率，并有效地加强监督和管理。
在我国现行刑法的刑罚种类中，附加刑的四种分类模式罚金、没收财产、剥夺政治权利、（对外国人的）驱逐出境还是有些太少。附加刑无法满足刑罚个别化的需要，导致刑罚在适用中的灵活性明显不足，刑罚适应司法变化的能力不强。因此，需要增加一些附加刑，如外国刑法中规定的禁止从事公共事务、禁止执业、禁止驾车、公益劳动等，都可以规定在我国刑法中的附加刑中。同时，也有必要将我国刑法规定的“非刑罚处罚措施”上升为附加刑，或者将其适用范围扩展到所有犯罪行为，而不仅是“免于刑事处罚”的犯罪行为。
2.社会化的刑罚发展趋势
在人们通常的观念中，刑罚是和监狱等监管场所密切联系的，刑罚的执行过程也就意味着监禁的过程。但随着现代社会的日新月异和人们认识能力的不断提高，出现了一种社会化的刑罚发展趋势，于是“社区刑罚”的概念便应运而生了。社区刑罚是和监狱行刑（监禁刑）相对应的一个语词，指的是将犯罪分子不予关押，而是放在社区里服刑，再由相关部门和社区工作人员共同监管。应当指出，这种社会化的刑罚发展趋势必然会对刑罚种类尤其是附加刑造成冲击，也必然对刑罚的完善和多样性提出了更高的要求。
例如，在国外，罪犯需要交纳罚金刑，如果没有钱缴纳，并不是直接改为监禁刑，而是易科为社区中服劳役，或者是参加相关的公益劳动，以此来弥补罚金缴纳的不足，这实际上是对罚金刑的一种适度扩展。与此相关的，这种“社区刑罚”往往会规定诸如社区服务、电子监控等手段，以加强对社区服刑人员的监督和管理。此外，社区刑罚也会促进刑罚执行方式（主要是监禁刑）的灵活性变通。例如，在美国一部分州，有一种“间歇监禁刑”的独立的刑罚方法，就是被判刑人在一定的周期（一日或者一周）的一定时间（白天或黑夜、平日或周末）内在监所服刑，其余时间在社会上工作、学习和生活。〔21 〕当然，这也可以认为是一种兼具“监禁刑和社区刑罚”的新刑种。
社区刑罚必然要强调刑罚的个别化、刑种的多样性以及行刑的社会化，例如罚金刑易科劳役、社区服务刑种的增设、非刑罚处罚措施的扩展，保安处分的增设等问题都要考虑到。而这种社区刑罚在我国司法实践中的具体应用就是社区矫正。〔22 〕某种意义上讲，社区矫正就是社区刑罚的代名词。对于判处管制、宣告缓刑、决定假释和决定监外执行的犯罪分子，实行社区矫正。同时对判处管制和宣告缓刑的犯罪分子根据实际的刑罚个别化的需要，决定适用具体的刑事禁止令制度，如同时可以禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。由此可见，刑事禁止令不是具体的刑罚种类，而只是社区刑罚的一种辅助性处罚措施，用以保障管制和缓刑的适用效果。
三、我国刑罚结构存在的问题及其适应性调整
（一）我国刑罚结构存在的问题
在对我国现行刑法中的刑罚种类进行适应性调整的基础上，应当进一步探讨各刑种之间的组合以及整体刑罚体系的调整问题。各刑种之间的组合问题也就是储槐植教授曾经提出的刑罚结构调整的问题，储槐植教授曾指出现行刑法中的刑罚整体结构呈现出明显的重刑化状态，具体表现为死刑过多，罚金刑替代功能未受到充分重视，资格刑与其他刑种组合不科学，具体犯罪中的法定刑幅度跨度过大等方面。〔23 〕由此可见，我国的刑罚整体结构不尽合理。对此，陈兴良教授也提出了我国刑罚结构构筑的命题。他认为：“根据刑事政策的理念，我国刑罚的改革或现代化，一个重要的问题就是对刑罚结构进行合理的构筑。现阶段重刑结构还将继续存在下去，但应该防止刑法继续趋重，要使刑罚结构尽量科学合理的配置，为将来的刑罚轻缓化创造条件。” 〔24 〕进而在此基础上，陈兴良教授提出了我国刑罚结构存在“死刑过重，生刑过轻”的问题，以此希望减少死刑立即执行的司法适用，增加或延长无期徒刑的实际执行年限。
此外，也有学者认为：“我国的刑罚结构中还存在着刑度脱节的问题，具体指的是自由刑在减刑后能否与低一级的刑种相衔接，当然最理想的状态是各自由刑刑种之间相切。具体而言，死缓属于死刑的下限，应当与无期徒刑的上限相切，无期徒刑的下限与有期徒刑的上限相切，有期徒刑的下限与拘役的上限相切。但实际上我国的自由刑之间刑度的差距是比较大的，经过《刑法修正案（八）》的修改仍然没有完全解决这个问题。死缓的上限无疑是死刑立即执行，下限是22年有期徒刑;无期徒刑的上限是无期徒刑，而下限是13年有期徒刑;有期徒刑的上限是20年（或25年）有期徒刑，下限是6个月，拘役的上限是1年，下限是1个月。由此看出，我国刑度之间基本是不相切的。” 〔25 〕笔者认为，该学者提出的刑度之间不相衔接的问题确实存在，也有其相对的合理性。但也应该一分为二地看待，刑度之间的不相衔接或者说有部分重叠之处，也可以为各刑种针对具体个案的灵活适用预留一定的操作空间，这也与李洁教授主张的具体个罪的各法定刑幅度之间的科学模式应当是交叉式而非衔接式有异曲同工之妙。最后，应当明确的是，在设计我国的刑罚体系与合理配置刑罚结构时，不能总是用要么正确要么错误这样的二元对立的眼光看待问题。就刑罚内部结构而言，各种刑事法律的表现形式所组成的刑罚体系，只有相对合理和相对不尽合理的区别，而没有绝对正确、永远正确的体系和结构。
（二）刑罚结构的合理调整
针对刑罚结构的调整问题，赵秉志教授指出：“未来我国刑罚制度的改革应当表现为：死刑的进一步严格限制，自由刑的调整完善，罚金刑的扩大适用，非监禁刑的充分重视，刑罚整体结构应进一步趋于宽和。根据赵秉志教授的构想，这种刑罚结构应当是一种锐三角形的形式：极为严厉的死刑将仅仅只是三角形顶点处极小的一部分;长期自由刑作为相当部分死刑的替代措施或者严重犯罪的惩罚措施，占据三角形上部较小的部分;而中期自由刑和上升为主刑的罚金刑，将作为最主要的刑罚形式，处于三角形的底部，为最主要的刑罚种类;资格刑仍应作为特定犯罪中附加适用的附加刑而出现。在此整体思路下，可进一步考虑死刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金刑、资格刑在分则具体罪名中的搭配、衔接和协调的问题。” 〔26 〕应当指出，这一刑罚结构的调整思路在大的方向上无疑有其科学合理之处，而按照这一刑罚结构调整的整体思路，在刑罚立法上需要注意以下三个方面的问题：
1.生刑与死刑的比例问题
当下，在我国刑法学界盛行一种观点，就是认为我国刑法“死刑过重，生刑过轻”。所以在消减死刑的同时，也要作出提高生刑的规定。〔27 〕而2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》显然是采纳了这样的观点。在取消13个非暴力型经济犯罪死刑规定的同时，也相应提高了有期徒刑数罪并罚的上限，并对限制减刑的死缓减为无期徒刑和有期徒刑的最低执行期限加以提高，同时对于减刑和假释作了更为严格的规定。笔者认为，当前我国现行的刑罚体系和结构是否就是真的存在生刑过轻＼死刑过重的问题，尚存在诸多疑问，对此我们更应慎重对待。笔者主要基于以下四点理由考虑：
首先，与国外的生刑现状相比，无论在实际可适用罪名范围的刑事立法规定上，还是在司法实践中，我国的生刑均不存在“过轻”问题。那种“国外生刑期限普遍高于我国”的提法不科学。并且现在许多国家和地区都已经或正在从以自由刑为主走向以开放刑为主的刑罚体系。
其次，无论是考察已经废除死刑且生刑期限高于我国的国家的情状，还是探究虽没有废除死刑却提高生刑期限的国家之状况，均无法得出一个国家的死刑限制或废除和生刑期限提高之间存在必然联系的结论，更无法得出我国也需要通过提高生刑刑期来限制或废除死刑的论断。〔28 〕
再次，15年、20年的有期徒刑限度相对于人的平均寿命而言，已经不短，即使是对死缓犯，如果经过18年，在通过人身危险性的评估之后放出来，这个时间已经足以让社会和被害人消除对他的愤怒和报复欲望了。〔29 〕同时，冒然提高生刑期限也必然会让人联想到我国刑法之前一直存在的重刑化的倾向。而重刑的设置正是重刑化的结果和体现，我国直到20世纪80年代依然崇尚这种重刑化思想。当然，重刑化思想也存在诸多弊端。例如，罪刑失衡造成刑法威信下降、使刑法功能丧失、不利于人权保障、不利于通过其他方法遏制犯罪，等等。〔30 〕
最后，人们现在感觉“生刑过轻”，恐怕主要还是出在实际执行上，而并非是刑法规定本身所导致，如保外就医等监外执行环节缺乏有效的监督，致使有的犯人很快就能出来。因此，不宜轻易地提高生刑，而只能在配合消减死刑的同时，对那些严重暴力犯罪者，规定一个申请假释时要经过专门的人身危险性评估程序，通不过的不能随意假释。否则，将来监狱人满为患，带来的社会问题会更多。
2.无期徒刑与死刑的衔接问题
有学者认为，应当在严格控制死刑的基础上，增加严重犯罪的生刑，而对于一般犯罪分子可以广泛适用非监禁刑和监禁刑的非监禁方法，也就是按照“重重轻轻”的思想合理建构刑罚结构。〔31 〕这一思想与“死刑过重、生刑过轻”的观点相吻合，因为死刑过重所以要限制死刑适用，因为生刑过轻所以要加重，此外还要讲求一个“轻其所轻”。这一观点深受国外“两极化”的刑事政策的影响，并不一定适合当下中国的实际国情，当前讲求一个“宽严相济”，对于重罪未必要一味地加重，而是在满足条件时也要做到从宽;同样地，对于轻罪未必也要一味地减轻，在满足条件时也有可能从重。
具体到无期徒刑与死刑衔接的问题上，根据相关司法解释，无期徒刑实际执行的上限是22年，下限是10年，实践中通常实际执行15—16年。在未来的刑罚制度改革中，如果立法上能够实现对某些犯罪废除死刑或者停止死刑适用，那么这些犯罪中的严重情形就只能判处无期徒刑了。而现阶段，无期徒刑与死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行）的衔接问题就非常重要。赵秉志教授提出，无期徒刑必须要有一定的严厉性，现阶段可以对无期徒刑进行改革，划分出严格的无期徒刑与一般无期徒刑两种类型，对严格的无期徒刑设置较一般无期徒刑更为严格的减刑、假释条件和相对较长的实际执行期限，从而将严格的无期徒刑作为某些废止死刑的犯罪切实可行的替代措施。〔32 〕根据《刑法修正案（八）》的相关规定，那些已经废除死刑的13个非暴力性经济犯罪的法定最高刑只能是无期徒刑，而如果不对原先的无期徒刑的执行情况加以改造，从严掌握，就很有可能造成罪刑的实际不均衡。同时，对一般的无期徒刑也要进行一些改革，以强化其与死刑缓期两年执行的有效衔接。例如，一般情况下，死缓两年期满后没有故意犯罪的，只能减为无期徒刑。而减为无期徒刑的死缓犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，再经过两年以后，一般才可以减为18年以上20年以下有期徒刑;对有重大立功表现的，才可以减为13年以上18年以下有期徒刑。由此可见，在通常情况下，死缓犯减为无期徒刑后实际执行期间为22年至24年;在无期徒刑执行期间有重大立功表现的为17年至22年，当然这也并没有把在执行有期徒刑期间的减刑和假释计算在内。此外，对于死缓犯在死缓两年执行期间内有重大立功表现的，原先刑法规定两年期满以后可以减为15年至20年有期徒刑，《刑法修正案（八）》规定只得减为25年有期徒刑，并规定特殊犯罪的死缓限制减刑制度，这也体现了当前司法中对于死缓犯要从严认定减刑标准的精神，以便与无期徒刑的刑罚执行保持一定的层次衔接。
3.管制刑和罚金刑的适用问题
管制刑是我国所独创的一个轻刑化的刑种，对于管制犯不予关押，而是放在社区里执行，由公安机关和相关部门加强监管和考察。2011年2月28日，《刑法修正案（八）》正式规定对于判处管制的犯罪分子实行社区矫正，并规定对于判处管制的犯罪分子在进行社区矫正时，可以同时作出刑事禁止令。这对于我国目前的刑罚体系的完善来说是一个重大的进步和革新，但在具体的司法适用中，管制刑仍有一些问题需要予以进一步的完善。这主要体现在：（1）应当进一步明确管制刑的适用对象，将其与拘役的适用对象作严格的区分，并应在立法中明确规定其适用对象的具体范围。（2）今后应逐步在刑法中增设具体罪名的管制刑的规定，以此扩大管制适用的可能性。与刑法规定的具体罪名可以适用缓刑的数量相比，管制刑规定明显偏少，而在刑法分则中的某些章节中甚至都没有规定管制的适用。（3）在已有具体罪名涉及管制刑规定的前提下，应在司法中扩大管制刑的判决适用率，不能使管制刑仅停留在立法层面，成为一种制度摆设。（4）应赋予管制刑以实质内容，并适当增加管制的惩罚性。笔者认为，新增设的刑事禁止令制度在一定程度上满足了惩罚性的要求，但是还不够，而管制作为主刑的一种，与作为刑罚执行方式的缓刑有所不同，应当具有刑罚严厉性的表征。
对于罚金刑，赵秉志教授认为：“对于中国刑法中的罚金刑的完善应从以下方面着手：第一，在地位上应将罚金刑上升为主刑，这点也有国外相关的刑罚立法经验可资借鉴;第二，应当扩大罚金刑的适用范围，第三，完善罚金刑数额的规定;第四，罚金刑易科劳役;第五，将罚金刑最普遍的‘并处制’修改为‘选处制’，并增设罚金刑的缓刑制度、延期缴纳制度、与自由刑的易科等制度。” 〔33 〕笔者认为，将罚金刑上升为主刑之一种，是必要的。但要增加与自由刑的并科处罚，这样可以增加罚金刑的适用率，而在国外的刑法立法例中，这样的并科处罚也不少见;至于扩大罚金刑的适用范围，笔者认为，应当将罚金刑的适用范围扩大到一些过失犯罪，并对一些涉及到财产的犯罪如贪污贿赂犯罪、渎职罪等规定罚金刑。对于罚金数额的确定，有学者认为：“应当废除那种粗糙的‘无限额罚金制’，并按照犯罪情节、对金钱的贪婪程度和实际支付能力确定罚金数额，对罚金原则也要按照案件性质进行选择，例如对以财产为目的的犯罪按照普通或者比例罚金制，对于过失犯罪或者其他犯罪适用日额罚金制。” 〔34 〕笔者对此表示赞同。对于罚金刑的适用方式，可以采用多种罚金刑的适用方式，比如易科罚金、单科罚金和附科罚金，以与现行刑法规定的并科和选科罚金综合适用。而对于罪行较轻，人身危险性较小的，不需要判处短期有期徒刑或者拘役的犯罪分子可以适用专科罚金，对于某些贪利型犯罪分子还可以适用附科罚金刑。此外，还可以相应地增设罚金刑易科劳役以及短期自由刑易科罚金等制度，以此不断完善罚金刑的刑法规定和司法适用。
作者：于阳