小伙伴们反映都在为论文烦恼，小编为大家精选了《法律程序标准论文(精选3篇)》仅供参考，大家一起来看看吧。[摘要]正当法律程序是美国一项著名的法律制度,对世界各国的法治建设都有深刻影响。受制于对程序认识的若干偏差,人们对正当法律程序价值的认识总是带有片面性,缺乏对其真正价值的认识。程序有其自身的独立价值,正当法律程序也并非工具意义的程序。从宪政意义上讲,正当法律程序是美国法治大厦的支柱之一。
法律程序标准论文 篇1：
正当法律程序实现路径
摘要正当法律程序作为重要的现代法治理念和原则,在西方宪政史乃至整个法律发展史上都产生过巨大的影响。在当今我国的法治建设中,正当法律程序对权力的制约、人权的保障和法律公正的实现意义重大。结合我国现实对正当法律程序的实现路径进行探讨必然有助于我国法治建设的发展与完善。
关键词正当法律程序 意义 实现路径
一、 正当法律程序的演进与内涵
正当法律程序(Due Process of Law),通常又译为“法律的正当程序”或“正当程序”。它是产生、发展于英美国家的一个基本的法律概念。正当法律程序原则在西方的历史很悠久。古罗马时代,自然正义的两项基本规则即任何人不得做自己案件的法官和应当听取双方当事人的意见,已经具有了正当法律程序的涵义。但是关于正当法律程序这一概念在法律规范上的首次表述,最早可追溯到11世纪的西欧。1024年—1039年在位的神圣罗马帝国皇帝康拉德二世曾颁布诏令:“不依帝国法律及同级贵族的审判,不得剥夺任何人的封地。”1215年英国的《自由大宪章》第39条规定“除经同类人的合法判决或者根据国家的法律(the law of the land),不能对任何自由民予以扣留、监禁、没收其财产……”而第一次明确使用“正当法律程序”概念的法律文件是1354年英国国会通过的《伦敦维斯敏斯特自由令》,《自由令》第3章第28条规定:“未经正当法律程序进行答辩,对任何财产或身份的拥有者不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权或其生存之权利。”
后来,正当法律程序原则又飘洋过海到了美国,在那里生根发芽,发扬光大,最后演变成一项宪法原则,即美国宪法第五条和第十四条修正案中规定的“任何人不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由和财产。”该表述被认为是正当法律程序的经典表述。至此,美国也确立了自己的正当法律程序原则,它成为保护美国公民权利的坚硬磐石。
如前所述,在英美法系国家的宪政发展史上,正当法律程序是一个相当重要的概念。不过,人们未能明确地描述出“正当法律程序”的含义。可见,作为一个法律名词,正当法律程序具有丰富的内涵。根据法学界当前的研究成果,正当法律程序大致具有以下属性:(1)正当法律程序具有参与性,即所有的当事人都应以相应的参与角色通过听证、游说、建议等方式加入到法律的运行程序中,表达自己的观点。(2)正当法律程序具有人道性及尊重个人的尊严,权力的行使具有人道性并使人的尊严受到尊重是一项独立的程序价值,除非在非常情况下,否则不得使这一价值受到贬损。(3)正当法律程序具有公平性,即国家机关在作出决定时不能只听一面之词,不能偏袒任何一方。(4)正当法律程序具有理性,因为理性的权力行为可以排除随机、任意或完全的强制,理性的程序可使当事人有机会预见正在发生的事情将意味着什么以及理由是什么。
二、 正当法律程序的现实意义
现代法治在很大程度上表现为程序法治。人类最美好的价值理念倘若没有以正当的程序形式表现出来,那么它的作用就无从发挥。在我们倡导法治的今天,正当法律程序的意义不容忽视,只有体现正当程序的法治才是真正意义上的法治。具体而言,正当法律程序的现实意义主要表现在以下几个方面:
(一)正当法律程序有利于对权力的制约。
孟德斯鸠曾指出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条亘古不易的经验”。虽然权力具有这种侵犯的本性,但国家和社会的维系又需要通过权力的运作、确定一定的权威来防止自由与权利的滥用、保障良好秩序的实现。因此,唯有确立权力和权威,并通过科学的制度设计对其进行制约才能在抑制权力“恶”的本性的同时发挥其“善”的功能。而体现正当法律程序的制度设计正是一种科学的制度设计,它可以为“权利制约权力”甚至“权力制约权力”提供博弈的平台,让公民最大限度地参与权力的运行过程、管理国家事务,监督国家权力,从而实现对权力的制约。
(二)正当法律程序具有保障人权的作用。
自然正义要求当事人享有陈述和被倾听的权利。在正当法律程序原则的基础上,作为程序的参与人可以依据正当法律程序性条款直接享有相关的程序性权利,如被告知理由、要求进行听证等,通过对这些程序性权利的行使来规制国家权力的正当运行,保证国家权力得以公正、公平、公开的行使,是“以权利制约权力”的具体体现。这样可以防止由于国家权力的滥用可能给人权造成的侵害,从而保障人权的有效实现。
(三)正当法律程序能促使法律公正的实现。
法律公正是法律最终的价值体现。而法律程序是确保法律公正最有效、最为人所接受的手段。因为“程序的实质是管理和决定的非人情化,其一切布置都是为了限制恣意、专横和裁量”。法律程序能够保障人的理性化选择。首先,程序的结构是按照职业主义原理构筑的,专业训练和经验积累使法律程序主导者的行为趋向合理化;其次,程序一般是公开进行的,这使得选择过程中的错误容易被发现和纠正;再次,程序创造了一种自由对话的条件和氛围,可以使各种观点得到充分考虑,实现优化选择;最后,通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力的作用,使得程序参与者角色活动的积极性被调动起来,促进选择的合理化。正因为法律程序能保障人的选择更理性,所以它能带来法律的公正。
三、 正当法律程序的实现路径
(一)正当法律程序入宪的构想。
《宪法》作为一国法律之母,当然也要成为一国的程序法律之母。作为正当法律程序起源地的英国和美国,该原则的宪法化及其对法律实践所产生的积极作用是有目共睹的。在我国,要实现正当法律程序,首先就是要在《宪法》中确立“正当法律程序”原则。
我国是成文宪法国家,但《宪法》条文并没有规定“正当法律程序”原则,虽然《宪法》第5条第一款规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”第13条第1款规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第33条第2、3款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等;国家尊重和保障人权。”第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”等,但这些都只是对实体权利进行确认,并没有设定相应的程序制度给予保障。所以,在《宪法》中写入以“正当法律程序”为代表的程序性规范,作为对实体性基本权利的保障,就显得至关重要。
在探讨了“正当法律程序”入宪的必要性之后,如何在现行《宪法》文本中合理楔入该原则又是一个值得研究的课题。笔者认为,就我国现行《宪法》条文的逻辑来看,适合楔入该原则的地方是宪法第33条关于法律平等和人权的规定,在第33条第三款“国家尊重和保障人权”后补充“未经正当法律程序,不得剥夺公民的权利与自由”。这既是对人权(包括公民权利)的正面确认,又是对国家权力的反面约束;既是对实体权利的程序保障,又是对程序法制的宪法授权,必将有效引导国家权力的合法行使,保障公民实体权利的实现。当然,原则的规定可能是简单的,要真正落到实处还必须有相应的制度保障。由于我国的政治制度不同于西方的三权分立模式,而是在全国人民代表大会最高权威下的一府两院的结构模式,所以不能简单的套用西方的程序权利宪法化模式。但可以根据我国的具体情况,在维护最高国家立法权的基础上,对其他一切国家机关活动进行宪法监督,以协调和有效控制公权力。
(二)健全行政程序法律规范。
法律贵在实施。考察美国法中的正当法律程序与英国法中的自然公正就会发现,“正当法律程序”条款最核心的问题并不在于理论,而是如何将其贯彻、实施于规范国家公权力行为的过程中。在我国,只有不断健全行政程序法律规范,才能为正当法律程序的贯彻、实施提供最直接的法律依据。
我国20世纪80年代行政领域的立法普遍存在“重实体、轻程序”的倾向,只有少数立法中含有零星的程序性规范,而且这些规范与旨在规制政府权力、保障个人权利的正当程序理念相去甚远,他们大多带有强烈的行政管理色彩,本质上是权力机关的办事手续,因此,在中国传统的法律规范中,一直缺失真正体现正当程序理念的程序法规范。90年代以后,随着《行政处罚法》、《行政许可法》《价格法》等单行法律、法规的出台,这种局面有所改善,但是,仍有大量的行政行为缺乏应有的行政程序加以规制。体现正当程序理念的程序法规范的缺位是问题的一方面,另一方面则是已有的程序法规范之间存在着冲突。由于缺乏统一的、宪法性的正当程序的要求,我国行政程序立法缺乏统一规划,各个行政部门各自为政,各行其是,行政程序设置不科学、不统一,权限重复、交叉、冲突,程序繁琐、行政效率低下。灵活、多变固然是行政程序的特质之一,然而在纷繁芜杂的行政程序之间应当拥有共同的“精神统帅”(即“正当法律程序”)亦应是当然命题。因此,尽快制定体现正当程序理念的统一的行政程序法典是健全我国行政程序法律规范的首要任务。除此之外,“资讯公开法”、“个人数据保护法”以及行政机关结合本部门的职能特征制定的行政法规、规章中的程序规范,也是正当法律程序在适用过程中必不可少的法依据。只有这些行政程序法律法规的健全,才能形成以宪法程序为龙头,行政程序法为主干,相关程序法规、规章为分支的完整的行政程序法律体系,发挥程序对实体权利的保障和程序在制度化中的对国家权力的制约。
(三)建立正当程序的基本理念。
我国“重实体,轻程序”的传统观念根深蒂固,把行政法看作是“治民法”、“管理法”,“长官意志”、“权大于法”等观念在行政机关及其工作人员以及社会公众中普遍存在。在法治建设的今天,强化“程序”观念、建立正当程序的基本理念无疑是实现正当法律程序的基本路径。
比应当做更加难以回答的是如何做。笔者认为,建立正当程序理念最关键的是要转变观念,树立“实体、程序并重”、“程序是行政行为的生命”的基本理念,增强行政执法的民主性和开放性,增强行政相对人对行政程序的参与,重视对行政相对人的法定程序权益的保护。具体来说,第一、行政机关及其工作人员,特别是领导干部要转变执法理念,要实现从管理行政向服务行政、命令行政向指导行政、长官意志向行政法治的转变,要坚持依法行政原则,切实转变职能,提高服务意识,实行政务信息公开,增加行政行为透明度,树立正确的权力观,建立主动接受监督、听取相对方意见的工作制度,尊重相对人及社会公众的意见,切实推进行政程序的规范化。第二、应当广泛地赋予行政相对人诉权,以司法审判作为制度平台,既可鼓励行政相对人积极使用“正当法律程序”条款,同时亦可推动行政部门完善自身的正当程序规范。此外,对公众进行制度化的法律宣教,也是建立正当程序理念的有效途径。
总之,正当法律程序不仅是一个具有可操作性的法律原则,它更重要的是一种“程序本位”、“程序至上”、“程序就是权利”的理念,这种理念的建立能对正当程序的运用起正确的导向作用,从而真正实现正当法律程序的价值。
(作者:中南财经政法大学宪法学与行政法学专业2007级硕士研究生 研究方向:行政法学)
参考文献:
[1]潘佳明.美国宪法“正当程序原则”及其人权纪录.西南师范大学学报(哲学社会科学版),1997(6).
[2]光复书局大美百科全书编辑部.大美百科全书.(Encyclopedia American)第9卷.光复书局企业股份有限公司,1990.
[3]邓治军.论司法审查的正当法律程序标准.人民法院报,2002-01-20.
[4]王希.原则与妥协:美国宪法的精神与实践.北京大学出版社,2000.
[5][法]孟德斯鸠.论法的精神.商务印书馆,1987.
[6]徐亚文.程序正义论.山东人民出版社,2004.
[7]季卫东.程序比较论.比较法研究,1993(1).
[8]王成栋.“正当法律程序”适用的基本问题.法治论丛,2008(6).
[9]樊崇义.史立梅.正当法律程序研究.中国人民公安大学出版社,2005.
作者：彭艳玲
法律程序标准论文 篇2：
正当法律程序价值的再认识
[摘要]正当法律程序是美国一项著名的法律制度,对世界各国的法治建设都有深刻影响。受制于对程序认识的若干偏差,人们对正当法律程序价值的认识总是带有片面性,缺乏对其真正价值的认识。程序有其自身的独立价值,正当法律程序也并非工具意义的程序。从宪政意义上讲,正当法律程序是美国法治大厦的支柱之一。
[关键词]正当法律程序;独立性;听证;程序本位
美国1791年宪法第5条修正案中规定:“……非经正当法律程序,不得剥夺任何人(的)生命、自由或财产……”从而为公民宪法权利的程序保障奠定了宪法基础[1]87。这条规定适用于联邦政府机关。随后的美国宪法修正案第14条规定:“任何州不得未经正当的法律程序(due process of law)而剥夺任何人的生命、自由或财产”,这条规定适用于各州政府机关。这两条宪法修正案构成了美国正当法律程序的宪法基础。众所周知,正当法律程序是美国的一项著名的法律适用制度,其贯穿于美国国家权力运行的始终。就其历史源流而言,正当法律程序可以追溯到英国古老的自然公正原则。正当法律程序作为美国完善法治的代表,被世界各国所推崇和借鉴。但是我们所理解的正当法律程序,是作为一种微不足道的、作为实体法工具的程序制度;抑或是构成美国的分权制衡型体制这辆马车的一个不可或缺的轮子①;又或者是能作为美国法治大厦下的各项制度背后的灵魂成为美国法治社会的支柱呢?
一、程序价值的独立性
为了搞清正当法律程序的地位与价值,我们有必要先来探讨一下程序制度。法律的实体与程序的区别是按照法律的功能所作的最一般的区分。而对于实体和程序关系的认识则是我们分析程序价值的主要认识方法。
对于法律程序的认识,可以从其基本特征入手,即法律程序的形式性。正因为程序是形式,其工具性就显而易见了,而伴随于此的则是其被严重轻视。特别是在中国这样一个强调人的主观能动性至上的环境之下,程序的价值可以说被贬至极低。
法律程序制度本身就是一种独立价值,程序制度相对于实体制度而言,更能确保一种公平的方式。程序本身有其价值目标,程序正义可能不能直接达到实体的正义,但是它能在最大程度上保证这种实体的正义。程序正义是一种理性的选择。我们所追求的法治状态,或者说我们讨论的法律关系,不能单单只定格在实体权利、义务和他们的客体上(如物、知识产权等等),这些客体可能会牵扯到我们的直接利益。另一方面,程序制度中的程序权利和义务更多的只是间接地关系到我们刚才谈到的那些客体(能带来利益),人们之所以关心程序,并不是因为程序本身有何种实体性的利益存在,而是因为程序承载着这些利益,为这些利益提供肥沃土壤,而利益又是所有法律得以存在的客观基础,也就是说程序制度通常不直接涉及我们的实体利益。从另一个角度来看,可以说程序制度及其内容(程序权利和义务)只是涉及我们的间接利益(间接涉及我们的利益、或者说是作为一种涉及我们利益的方式)。但是在如今民主和人权的潮流之下,这些间接涉及利益的方式以及间接利益本身(如受到平等对待的机会,公平申辩的机会等等)受重视和推崇的程度往往大于我们刚才所谈到的那些直接利益(或者叫实体利益)。这样,我们再说程序只不过是一种形式,或者说是工具,那就是对现代生活方式及价值多元化的一种否定,无疑会大大贬低程序制度在法治建设中的意义。程序本位是现代宪政重要的价值取向和基本要求。“现代宪法主要以程序为导向”,立宪政体的生存“主要取决于基本规则及其实践与该地大多数人民的行为、习惯和思想方式相一致的程序”[2]。市场经济的发展必然会出现市场主体的多元化,市场主体的多元化也会导致价值的多元化,如果我们还是坚持传统的、一贯的认识,认为实体价值才是主流价值,而程序价值只是附带价值或者是工具、形式价值,这只不过还是停留在计划经济体制的法制轨道上的粗浅认识而已。
二、正当法律程序的普遍价值
(一)对于正当法律程序价值的一般认识
程序的价值至关重要,从古代到近代,以英国和美国为代表的英美法系对它极为推崇,于是有了近代意义的正当法律程序(英国)。而到了近现代的美国,则对之进行了具体化,形成一整套完善的制度体系。
英美法系自古以来就有重程序的传统。在中世纪以前的英国,并无完备意义上的实体法律;而一直以来,英国却有着相对完备的程序法律。最初英国普通法的内容只是一定数目的程序,通过这些程序后,可以作出判决;但实质上将如何判决是不确定的。案件受理之后把充满形式主义的程序进行到底,最后再由程序来推出当事者实体的权利和义务[3]。英国学者们把自然公正原则作为法律适用的底线。因此直到近代,欧洲大陆各国的人们对英国的法治状况极为推崇,他们总是认为英国是当时世界上完美国家的代表①。
正当法律程序的产生和发展正是英国自然公正原则在美国的升华。正当法律程序最初产生于美国的司法审查过程,后来渐渐地被引入到行政权和立法权的运作过程中。传统观点认为,听证是正当法律程序的核心内容,正当法律程序在实践中发挥作用的主要方式就是听证。在美国,听证的表现形式多种多样,司法机关的听证是正当法律程序的一种,和行政机关的正当法律程序听证性质相同。行政机关的正当法律程序听证,正是来源于法院的司法听证[4]381。听证作为一种保护相对人权利、维护政府权力良好运作的制度,不仅在美国广泛实施,在世界各国更是得到普遍颂扬。听证这种形式不仅仅在法治发达的国家实行,更是广泛在法治欠发达的国家实行,横观亚非拉各国,受民主制度之影响而建立并实施的听证制度不胜枚举。听证制度为世界各国广泛接受表明正当法律程序制度的程序价值是在全球范围内的体现,这对于推动世界范围内民主、法治、人权等价值的影响有极为重要的意义。
(二)对正当法律程序价值的忽略
听证制度在世界各国的广泛推行颂扬了正当法律程序的价值,世界各国人民极力推崇正当法律程序制度。但是广泛地接受并不能代表就能全面地认识正当法律程序的价值。特别是受大陆法系影响的那些发展中国家,由于受到狭义法治主义的影响,总是以工具的角度来认识正当法律程序。很多人对于英美法系正当法律程序的认识带着若干偏差。
(1)仅仅从程序工具主义的角度来看待正当法律程序,而不是从制度化的角度来看待这一制度,相对狭隘的视野导致正当法律程序价值的被忽略。在美国,正当法律程序实质上具有母法的地位。美国之外的很多国家都不能从这一角度来理解正当法律程序,当然也不会从保护公民权利和控制政府权力的角度来看待它。当我们论及西方国家法治大厦的支柱,当前的学者们主要认为是司法审查制度和法治原则②,但通常都会忽略正当法律程序在整个法治体系中的地位。正当法律程序贯穿于美国国家权力运行的始终,是美国法治原则的重要组成部分。正当法律程序在美国不仅体现为司法审查制度中的一些程序,其本身体现在美国各种国家权力运行的始终,其运用法律及法律内含的各种价值来评判权力的运行,是美国法治大厦的重要支柱。
(2)正当法律程序的纯司法化。学者们在介绍正当法律程序的时候,很多是从司法权运行的角度来论述的。有学者认为……美国的正当程序制度是法院运用司法权力对行政行为和权力进行广泛干预的重要手段,其目的是对个人权利的保障。美国宪法上的正当程序是一项重要的司法审查制度[5]。这种说法强调了正当法律程序和司法审查二者价值目的的一致性,即二者的目的都是要限制国家权力和保护公民权利。但是这种说法却大大缩小了正当法律程序的适用领域。正当法律程序最早确实产生于司法程序,但是经过实践的发展,其适用范围已经大大超过了司法权的适用领域,它在行政权和立法权的运行中也广泛存在。立法行为以及行政行为中的各项听证制度就是证明,并且这些听证制度已经构成立法制度和行政制度不可分割的一部分。在美国,正当法律程序内在地附着于国家权力运行的始终。
(3)对于实质意义的正当法律程序的忽略。美国宪法修正案第5条和第14条所体现的正当法律程序除了程序方面的意义以外还有实质方面的意义,称为实质的正当法律程序。要求国会所制定的法律必须符合公平与正义,如果法律剥夺个人的生命、自由或财产,不符合公平与正义的标准时,法院将宣告其无效。实质的正当法律程序实质上等于承认效力高于现实法的自然法存在[4]380,而这个自然法就是正当法律程序。实质意义的正当法律程序为司法权控制立法权创造了条件,构成美国司法审查制度的理论基础之一。但是实质的正当法律程序,就是在美国,也只是在宪法实践中才存在,并未有任何实体法来体现,而在美国之外的大部分国家都只是承认程序意义上的正当法律程序[6]。考虑到世界范围内的大部分国家都没有建立纯粹意义的三权分立制度,司法权也不可能完全实行审查立法权,所以对于实质意义的正当法律程序,各国探讨的均不多。
(4)程序工具化和程序附庸化。把正当法律程序的价值集中于听证的意义,也是当前我国学者们借鉴美国正当法律程序制度的主要方面,作为程序价值的一种,推动我国程序制度的建设。但是归根结底,这些看法不过是程序工具化和程序附庸化的另一种翻版而已。对于程序的问题,前面已有阐述,这里不再说明。
三、正当法律程序的真正价值
(一)正当法律程序的宪政价值
美国宪法修正案第5条和第14条明文规定了正当法律程序,表明正当法律程序已经成为一项宪法程序。我们观察美国的宪政历史就能发现,美国宪政是伴随着正当法律程序的运用而产生的。宪法以权力制约和权利保障为核心,与正当法律程序的功能——保护公民权利和限制政府权力相重合。宪法程序是控制权力的重要机制,是保障公民权利的重要途径,是保证权力合理行使的有效措施。正当法律程序已经成为一项能使宪政观念得以张扬的核心价值。
(1)正当法律程序对人权的保障。美国宪法修正案第5条和第14条都是关于公民权利保障的条款。这两条规定开创了正当法律程序在宪政意义上保障人权的先河。而且当今世界各国宪法都在不同程度上规定和体现了正当法律程序原则,其目的之一就是为了保障人权。在宪法第14条修正案通过之后,美国联邦和州法院均采纳了利用正当程序条款的推理来保障个人权利的做法。20世纪初期,“洛克纳案”的判决标志着美国法院利用正当程序条款保障个人的经济自由权利达到顶峰。在1965年“沃尔德诉康涅狄克州案”中,最高法院以7比2票裁定:禁止使用或者帮助使用或鼓励使用避孕药物和避孕工具的康州刑法是违反宪法隐私权的。这意味着正当程序条款已扩充到推定保障个人隐私权等非宪法明示的其他个人基本权利。可以说,美国正当法律程序的发展历史就是一部人权保护的历史。
(2)正当法律程序对国家权力的理性控制
千百年来,权力制约一直是西方政治哲学关注的热门话题。近代西方,以洛克、孟德斯鸠为代表的自然法学者率先提出了“权力分立与相互制约”的实体控权理论,并在美国的宪法中得到了实现。几年以后,以麦迪逊为代表的美国政治社会的设计师们,以修正案的方式将“正当法律程序”载入宪法条文之中,增加了以“程序制约权力”的制度。1803年马伯里诉麦迪逊一案的判决,创立了司法审查制度,美国的程序控权制度得到了进一步完善。宪法上正当法律程序的意义就是公正行使权力[4]380,它不仅强调立法权、司法权以及行政权这三种国家权力形态彼此之间的制衡,而且能贯穿这三种权力运行的始终,保证这三种权力始终在公平、公开、公正等的理性价值上运行。
“现代宪法主要以程序为导向”,程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一,宪法保证了正当程序的稳定,正当程序保证了对权利的保障、对权力的制约是长期而稳定的[7]。正当法律程序实现了宪政的目的,使宪法得以发展、超越。而宪政又保证了正当法律程序的顺利完成,两者相互促进、相互影响,缺少任何一方,都会失去平衡。
(二)正当法律程序的程序本位功能
按照现代法治理念,程序本身就是法治的一种要求。程序本位主义价值理论认为,评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质,而不是它在确保好的结果得以实现方面的有用性。只有法律程序自身的公平、合理的内在价值得到保障,那些利益受到程序结果直接影响的人才能得到基本的公正对待,即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严。富勒的程序自然法理论、罗尔斯的程序正义论、哈特对“法是规则”的程序性解释、萨默斯的“程序价值”理论等就是这种程序价值理论的表现。英国古老的箴言“正义不仅要得到实现,而且要以人们能看见的方式得到实现”[8]。
英国的自然公正原则在美国的应用产生了正当法律程序制度,美国在实施这一制度的时候处处体现着程序的程序本位功能思想。在美国,正当法律程序对于立法机关的立法行为,司法机关的司法审查,行政机关的行政立法以及行政裁决行为都有约束力。司法审查制度里面的很多环节不过是正当法律程序原则的表征而已。司法审查的公正性表现在外部,而正当法律程序则是这种公正的基础和实质体现。它贯穿于立法、司法以及行政各种制度过程之中,为这些制度正常运行保驾护航。正当法律程序的革命与反革命[1]87,其保护权利的确定等功能决定正当法律程序并非传统的功能主义的程序,而具有独立的价值,其实质是蕴含在司法审查制度中的内在价值。行政裁判、行政立法和司法审查是保证法治的一系列横向制度,而正当法律程序则是一种纵向价值目标。正当法律程序是贯穿包括司法审查制度在内的所有裁决制度的一种内在的价值层面,其存在价值已经不单单表现为一种法律渊源、一个程序制度;进一步而言,它已经成为评价公正与否的一个尺度,是司法公正乃至保障所有公权力行为公正的灵魂,或者本身就表现为公正、公开和公平等这些人类所追求的终极价值秩序。
(三)正当法律程序作为法的价值。
作为普通法的重要公式,正当法律程序不仅具有宪政意义,而且还包含了一种具有普世价值的观念——法治观念,即要求审判公开,法官独立以及具有强制执行力的裁决——这些正当法律程序的基本要求。在美国,正当法律程序也使其他一些价值观念得以具体化,这些价值观念包括:经济自由、个人自治、免受专横的政府行为侵害。尽管这些观念在别处以正当法律程序之外的其他名义为人们所知晓,但是这些观念也是每一种法律制度应当予以承认并加以保护的普世价值[9]前言。美国现代意义的法治原则包括的要素有:(1)基本权利。(2)保障法律权威的机构。(3)正当法律程序,也即是用正当法律程序保护公民的基本权利。美国人认为,为了保护公民的利益不受政府和官员的侵犯,必须在程序方面对政府权力的行使加以限制[4]68。也就是说,正当法律程序是美国法治社会的基石之一。
正当法律程序是美国法治原则中的核心成分。从程序意义而言,正当法律程序所体现的价值是每一种法律制度都应当予以承认并加以保护的;在实体意义方面,正当法律程序则起着一种母法的作用(实质的正当法律程序)。在美国,正当法律程序不仅仅是一个程序制度,或者是行政法的一个基本原则,其体现在任何权力运行的过程中(立法、司法和行政),有权力运行的地方都离不开正当法律程序的应用。正如前文所述,对于正当程序革命的关注——无论是赞成还是反对——正是对于这一学说产生的后果不仅仅局限于司法领域,而且在社会、经济、政治、意识形态各个层面都导致了变革:政府与公民之间的关系、国民收入再分配的模式、个人作为一个社会单位存在的价值等都因这一宪法学说的改变发生了变革[1]87。正当法律程序的革命与反革命,其焦点在于正当法律程序保护的利益是呈扩大还是缩小趋势。结合美国司法审查的实践,这一制度的革命与反革命体现为要不要保护私人享有的特权。而特权和权利基本上就已经涵盖了任何私人在这个世界上所能获得利益的全部。因此,在美国,正当法律程序已经成为一个降落在每个人头上的保护伞,保护每个人的合法利益不受国家权力的侵害,正如前文所述,正当法律程序是对国家权力的理性控制。
我国对于依法治国的理解,不能囿于传统大陆法系的实体主义的授权,在权力来源上受到实体法的控制,其不可避免地带有片面性,就是忽略或者是否定程序的作用与价值。传统观点认为正当法律程序仅仅作为一种工具性程序,其主要价值在于保障国家权力健康地行使。但是随着民主与法治观念的不断深入,正当法律程序在法治社会中的真正价值逐渐被人们所认识,正当法律程序来源于自然法,在英美法系国家,其本身就起着自然法的作用。更重要的是在当今美国,这一制度起着某种母法的作用,它的价值已经远远高于实定法,其制约着立法,司法以及行政等国家权力,决定着法律的价值,并且也是一部法律的适用规则。它是构成美国法治大厦的一个重要支柱,贯穿于美国所有法律制度的方方面面,是美国法治运行的灵魂。反观我国对正当法律程序的理解以及运用,基本上是停留在程序工具化的层面。笔者在此对这一制度进行挖掘,希望能为我国当前的法治建设有所启示。
[参考文献]
[1] 王锡锌,傅静.对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析[J].法商研究,2001(3).
[2] 孙笑侠,应永宏.程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素[J].现代法学,2002(1):78.
[3] 谢维雁.论美国宪政下的正当法律程序[J].社会科学研究,2003(5):74.
[4] 王名扬.美国行政法(上)[M].北京:中国法制出版社,2005.
[5] 莫纪宏.人权保障法与中国[M].北京:法律出版社,2008:212.
[6] 杨炳超.论美国宪法的正当程序原则——兼论我国对该原则的借鉴[J].法学论坛,2006(4):94.
[7] 孙首娟.正当程序的价值分析[J].江苏警官学院学报,2006(11):84.
[8] 唐昆梅.正当法律程序的价值分析[J].中共郑州市委党校学报,2006(4):115.
[9] 约翰·奥尔特.正当法律程序简史[M].北京:商务印书馆,2006.
作者：肖进中
法律程序标准论文 篇3：
论仲裁中的正当法律程序
摘要：本文针对构建仲裁中正当法律程序的若干问题进行初步探讨。作为论述的起点和理论背景，笔者首先介绍了有关正当法律程序的一般理论。而后，基于对仲裁本质属性和价值取向的分析，笔者归纳出仲裁正当程序的特殊内涵，并具体阐述其不同方面的标准。最后，结合各国立法、仲裁规则相关规定之比较，针对我国《仲裁法》的不足提出建议，以期完善。
关键词：仲裁正当程序； 正当法律程序； 意思自治； 程序公正； 程序效益
司法程序作为由国家强制力所创设的旨在解决人们之间法律权利、义务纠纷的法院程序，对其运行过程中正当法律程序问题的探研已达到比较成熟的程度。司法程序中正当法律程序的内涵、构成要素及其保障和实现问题，学者们都已有所阐述。那么，仲裁机制作为解决人们之间商事争议的司法外程序，是否同样存在正当法律程序的问题？仲裁中的正当法律程序同一般司法程序中的正当法律程序比较，有无区别？是否存在具有仲裁自身特色的正当程序理念？这一理念在当今各国仲裁立法和实践之中有无规定或体现？我国的仲裁立法规定中是否也体现了正当法律程序？有何不足？在我国《仲裁法》迎来修订之际，如何完善有关仲裁正当程序的规定，从而更为公正合理的解决当事人之间的纠纷，增强公众选择仲裁的信心？诸如以上问题，国内学人则较少论及。本文正是围绕以上问题进行系统的论述，尝试着做出解答。
一、 正当法律程序探源
正当法律程序（due legal process），亦称程序正义，作为西方国家一条重要的法治原则，对西方法律发展和法治构建发挥了至关重要的作用。然而，要对正当法律程序下一个定义是困难的。何谓“正当”，不同的解释亦存在歧义。智者说，当我们对现实存在疑惑的时候，那就去看看历史吧，它将是对现实最好的解答。这里，探寻正当法律程序渊源的目的就在于对其内涵和要素做一个相对准确的把握。
（一） 正当法律程序的渊源
程序正义根植于古老的自然法思想，其观念和理论体系都起源于英美法系。程序正义的思想最早可以追溯到亚里士多德时期。亚里士多德提出“以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。”[1]第一次提出了“以正当方式”这样一个限定性词语，强调法律调整手段的正当性。而程序正义的规范表达最早见于英国1215年的《自由大宪章》第39条规定。第一次明确使用“正当法律程序”概念的法律文件是1354年英国国会通过的《伦敦维斯敏斯特自由令》。其第三章第28条规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其生存之权利”。[2]此后，正当法律程序原则被反复体现，成为程序正义思想的最肥沃土壤。
在英国，正当法律程序源于自然法理论中的自然正义（natural justice）的观念。自然正义被认为是一系列不证自明（self- evident）的原则，是普遍的、习俗正义的约束力源于权威的命令。[3]而后，正当法律程序思想传入美国，并为程序公平的观念所阐释。这集中体现在美国宪法的正当法律程序条款及其修正案的第5条、第14条之中。
（二） 正当法律程序的内涵与标准
虽然对正当法律程序没有统一的定义，但几个世纪以来，自然正义的两个基本原则“任何人不应当成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾听的权利”获得了普遍的认同，成为正当法律程序理论的重要组成部分。第一个原则致力于如何避免裁判者的偏见，即以法官和仲裁者必须避免个人偏见为核心内容；第二原则旨在保证当事人平等的被对待，亦即裁判者应当公平与不偏袒的去对待双方当事人。两个原则综合起来便是保障以“看得见的方式来实现正义”。
基于以上分析，可以将正当法律程序的内涵概括为实现法的正义或其他价值而必需的法律程序。这里的法律程序包括宪政程序、行政程序和司法程序。需要明确的一点是，本文所阐述的正当法律程序是从争议解决的层面来讲，所以仅仅是诉讼程序中的正当法律程序。
为了进一步阐明何谓“正当”的法律程序，我国学者纷纷对正当法律程序的标准予以论述。有学者认为，程序公正与否的评判标准有四：当事人地位平等、权利义务相当、排除肆意专断与程序合理。有学者提出，诉讼程序的基本要素为：程序规则的科学性，法官的中立性，当事人双方的平等性，诉讼程序的透明性以及制约与监督性。[4]还有学者论述了最低正当程序四方面的要求。[5]该论述从程序主持主体、程序接受主体、程序自身的及时公开透明四个方面对正当法律程序进行了系统的法理分析。
二、 仲裁正当法律程序探究
作为纠纷解决程序，仲裁与诉讼一样，都以程序公正作为实体公正的保障。因此，无论是仲裁程序还是诉讼程序，正当法律程序的基本原理是相通的。但是，由于仲裁和诉讼本质属性的区别，导致了仲裁程序与诉讼程序各自的差异。仲裁与诉讼迥异的价值取向也决定了仲裁中正当法律程序的特殊内涵和具体要求。
（一） 仲裁的本质属性与价值取向
一般认为，仲裁是指纠纷的当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并做出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方法或方式。[6]由于具有充分尊重当事人意思自治、仲裁员独立性和专业化、仲裁程序灵活便捷以及仲裁裁决广泛可执行等优势，商事仲裁经过几个世纪的演变，已经发展成为诉讼之外备受商人青睐的争议解决方法。
虽然在对仲裁本质属性的认识上，学者们存在司法权论、契约论、混合论和自治论的不同见解。但各种观念都承认仲裁的契约性因素。从仲裁的起源来看，它是商人社会自律的产物。从事贸易的商人们不愿将他们之间的争端诉诸繁琐、僵硬和昂贵的诉讼程序，而愿提交给双方信任的仲裁员。这赋予了仲裁天生的民间性和契约性。而仲裁协议是商事仲裁的基石，这一点更不会有人否认。仲裁协议记录的核心是当事人提交仲裁的合意，这是仲裁程序得以开始和运行的基础。当事人仲裁合意的至关重要性使得当事人意思自治（l’autonomie de la volonte）成为仲裁中最基本的原则和理念。这些都说明契约性应当是仲裁的本质属性。所以，仲裁中正当法律程序的研究不能脱离仲裁契约性的本质。仲裁中的正当法律程序的内涵和具体要求也应围绕仲裁当事人的意思自治。
不同的程序价值形态在不同的程序法律中各有侧重。[7]正当法律程序的判断标准并不是绝对的，它要结合不同条件下相互冲突的价值选择来确定。因而，仲裁中正当法律程序的判断标准同仲裁的价值取向密切相关。
对仲裁价值取向的认识上，学者们也有不同观点。最大的分歧在于实质公正价值和效益价值之间。笔者认为，以实体公正为仲裁的价值取向的学者实质上是将仲裁盲目的与诉讼类比，没有认识到仲裁这一诉讼外机制的特质。诉讼体系以其严密的程序、高度的权威实践着司法的实质正义，是人民权利的最后屏障。但也因为其高度的国家强制权威，所以任何纠纷一旦进入法院的殿堂，当事人便由此不得不服从社会正义的神圣权威，一切依照既定的国家司法程序运转，而不论这种程序是否顾及当事人的自由权利和经济利益。正是针对诉讼程序的繁琐、僵硬和昂贵，精明的商人们发明了能够灵活、迅速的解决纠纷，扫清继续合作障碍的仲裁制度，从而使得自己的效率利益在争端解决中得以最大化。因而，从根本上讲，仲裁之所以存在并发扬光大，是因为它以效益为价值准则。[8]较之实质公正，仲裁的效益价值取向更强调程序公正，并赋予仲裁正当法律程序中效益准则的内涵。
（二） 仲裁正当法律程序的内涵与具体要求
结合以上对仲裁的契约性属性和效益价值取向的分析，笔者认为，仲裁中的正当法律程序（下简称仲裁正当程序）是指，仲裁机构、仲裁庭和仲裁当事人在仲裁过程中所进行的，符合以当事人意思自治为本位，以程序公正和程序效益为追求的最低限度标准的行为或关系的安排。
从以上定义可以看出，仲裁正当程序实际上是由三个基本要素所构建的一个“三角架”系统。在这个“三角架”系统的顶端，是处于核心地位的当事人意思自治。当事人意思自治所代表的是仲裁程序中的最大正义和效益。在理想的情形下，当事人能够就仲裁程序达成一致。仲裁过程或长或短，只要不损害公共秩序，都是符合程序公正和效益的。[9]但这种理想的情形在实践中是不多见的。一方当事人可能故意拖延仲裁程序，不与对方当事人就程序事项达成合意。那么，为防止一方当事人的恶意和消极行为阻碍仲裁程序的进行，乃至严重损害仲裁的程序效益，需要赋予仲裁庭充分的自由裁量权，使仲裁庭可以最适当和经济的方式进行仲裁。这即是“三角架”系统之一角——程序效益的体现。然而任何权力如果不予制约都存在被滥用的可能。所以，为防止仲裁庭自由裁量权的滥用，又需要程序公正的要求来制衡。从而够成了“三角架”系统的另一角——程序公正。因而，仲裁正当程序在当事人意思自治、程序公正和程序效益三者的相互关联、互相制约下，形成一个稳定的“三角架”系统。
为了便于仲裁机构、仲裁庭和仲裁当事人在仲裁进行过程中切实的遵守正当程序，应当明确仲裁正当程序的具体要求。结合以上对仲裁正当程序总体框架的分析，笔者认为可以将具体要求归纳为：
第一，对仲裁程序结果接受主体——仲裁当事人权利的保障：（1） 仲裁庭应尊重当事人的意思自治。也可称为仲裁程序的自治性。即在不违反仲裁法强制性规定的情形下，仲裁当事人有权就一切程序性事项达成合意，做出约定。且这一约定在任何时候都应被仲裁庭优先考虑和完全尊重。（2）仲裁庭应独立公正、不偏私。这是自然正义第一原则“任何人不应当成为自己案件的法官”的体现。在国际商事仲裁的主流中，仲裁员应当公正独立，并应当保持公正独立，这是一个根本的原则。[10]其表现为：仲裁员不应当私下与一方当事人接触；应当主动披露自己与当事人之间存在的可能影响其公正独立性的情事；在当事人提出对仲裁员公正性提出正当理由的怀疑时，仲裁员应当回避等等。（3）各方当事人被平等的对待，并享有充分陈述和被倾听的权利。这是自然正义第二原则的体现。这一保障意味着仲裁庭必须给予各方当事人平等对待和陈述其案件的机会，并且它贯穿于仲裁程序进行的始终和所有方面。例如仲裁庭或任一仲裁员均不应在一方当事人不在场的情况下，与另一方当事人讨论案件或允许一方当事人传召证人而拒绝给予另一方当事人相似的机会。（4）仲裁庭应合理、迅速的进行仲裁，避免不必要的拖延和扩大开支。也可理解为仲裁庭应当谨慎勤勉的行事，它是仲裁程序效益的保障。所谓迟来的正义等于没有正义，花费不相称代价所得到的正义也非正义。仲裁庭必须合理的安排仲裁进程，使得争议在与其相称的期限和费用成本内得以解决。
第二，对仲裁程序主持主体——仲裁庭、仲裁机构权力的保障：（1）仲裁庭有权决定其自身的管辖权。这在理论上被形象的称为管辖权/管辖权原则或权限/权限（competence-competence）理论。[11]其内容简言之，即仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有管辖权。管辖权/管辖权原则是仲裁程序顺利开始并运行的前置性保障，它有利于防止当事人随时以管辖权问题为由中断仲裁程序，也有利于限制法院干预仲裁的时间和条件，从而提高纠纷解决的效率。（2）仲裁庭有权适当的进行仲裁。在不违背当事人约定的情况下，赋予仲裁庭充分的自由裁量权，是仲裁程序灵活、有效率进行的保障，也是当今仲裁实践和立法发展的趋势。仲裁程序只要符合上述第一项对仲裁当事人权利保障的要求，如何进行仲裁的具体环节和事项都可以由仲裁庭视个案情况自由裁量并自主决定。
第三，对仲裁程序本身的保障：（1）独立性。仲裁程序的独立性主要是指仲裁程序在相当程度上独立于法院的司法控制。法院对仲裁程序的司法监督应是事后的和非实体的监督。只要仲裁庭没有违反最低限度的程序公正，法院不应过多干预。另外，在机构仲裁中，仲裁程序的独立性还表现为仲裁庭独立决定仲裁事项，不受仲裁机构干预。仲裁机构只起着管理和服务作用，一旦案件移交仲裁庭就应退居幕后甚至消失。保障仲裁程序独立性的意义在于，使仲裁程序成为一个真正意义上自给自足的程序，一种有别于诉讼的具有特殊价值的纠纷解决机制。（2）一裁终局性。仲裁不同于诉讼的一个显著特点就是仲裁是一裁终局的，从而赋于仲裁程序及时、高效的定纷止争的优势。通过仲裁程序一旦产生终局裁决，即对当事人具有约束力，不可随意被推翻。即使裁决存在可挑战的因由，当事人也必须重新启动另外的程序来对结果进行修正。（3）保密性。仲裁程序的保密性通常被认为是仲裁的重要优点之一。[12]仲裁程序是一种私人的、不公开的程序。它使得争议在私底下解决，当事人不必担心各自的商誉因争议公开而受损，从而更有利于双方达成妥协并且不影响今后合作。
基于仲裁的契约性和效益价值取向，仲裁中的正当法律程序需要满足以上的一系列程序性要求。显然，这与一般意义上正当法律程序的标准不尽相同，有些方面甚至完全相反，如仲裁程序的保密性与一般法律程序的公开性要求。需要明确的一点是，以上对仲裁正当法律程序最低限度的要求。这种最低限度的界定一方面可以避免仲裁正当程序标准的绝对化，有利于仲裁庭的自由裁量。另一方面，“最低限度”的表述也强调仲裁正当程序的要求是强制性的，当事人或仲裁庭均不得减损。如果违反了相关要求，对于一个仲裁员来说，他可被撤换，这对其职业前途将产生很大影响；对于仲裁庭及裁决对其有利的一方当事人来说，违反正当程序的仲裁裁决可被法院依职权或因对方当事人申请而撤销，或面临不予执行的困境。
三、 仲裁正当法律程序之立法规定
仲裁正当法律程序问题的研究在我国虽然还是一个较新的课题，但在国际上，早已有相关的立法和实践。可以说，代表当今商事仲裁发展潮流的先进国际、国内立法和仲裁规则之中，都无一例外的体现了仲裁正当法律程序的理念。
（一） 各国立法、仲裁规则相关规定之比较
基于上文对仲裁正当法律程序的探究，它首先从宏观理念上，指的是当事人意思自治、程序公正和程序效益三要素构成的一个“三脚架”系统，同时从具体要求上它又表现为一系列细化的程序性规定。因而，各国立法和仲裁规则分别立足于宏观原则或具体规定的不同安排，存在着不同的模式。具体考察各国的规定，可以将这些模式归纳为以下三种：
第一种模式为在仲裁立法或仲裁规则的开篇作出一般性的原则性规定，赋予当事人意思自治、程序公正和程序效益以根本指导理念的地位。这一模式的优势在于开宗明义，为整个仲裁法或仲裁规则设立了明确的低限和普遍适用的规则，从而让整个仲裁程序有了核心理念，弥补具体程序的遗漏，协调规定之间的冲突。
采用这一模式的仲裁规则的代表是台湾地区2001年《中华仲裁协会规则》。该规则在开篇第一章“总则”中对当事人意思自治、仲裁员独立公正和仲裁程序保密性做了原则性的规定。具体为第二条：“本会办理仲裁案件之程序，除当事人另有约定或法令规定外，适用本规则的规定。”第五条：“仲裁人应独立、公正处理仲裁事件。”第六条：“本会与仲裁人应就所处理之仲裁事件保守秘密。”[13]1998年德国《民事诉讼法典》第十编“仲裁程序”则是采用这一模式的国内立法的代表。首先，在整个立法的开篇第一章“总则”中，第1026条限定了“法院干预的范围”，这一规定旨在保障仲裁程序的独立性。而后，该法又在第五章第1042条“一般程序规则”之中规定了“当事人得自由决定或援引一套仲裁规则而决定程序”，“各方当事人应平等对待，并应给予每一方充分陈述案件的机会”，“当事人没有约定，且本编也没有规定，则仲裁庭应以其认为适当的方式进行仲裁”。[14]这三条规定正是分别体现当事人意思自治、程序公正和程序效益的一般性原则。
第二种模式是不直接规定一般性的原则，而在仲裁程序推进的具体程序事项中作出体现正当法律程序的规定。这一模式的优点是给予仲裁庭和当事人明确、具体的指导，便于实践中的操作。但是，未从宏观上规定一般的指导原则难免挂一漏万。
1999年《瑞典仲裁法》即是采用这种模式。该法并没有单独设置总则，而是就仲裁协议、仲裁员、仲裁程序和裁决等事项分别予以规定。对仲裁正当程序的规定也分散在这些事项中。如在仲裁协议的部分中规定了仲裁庭的自裁管辖权；在仲裁员的部分中规定仲裁员应当不偏不倚。值得注意的是该部分还具体规定了可能减损对仲裁员公正性的信任理由，使得对仲裁正当程序的保障具有很强的实践操作性；在仲裁程序的部分，第21条规定“仲裁员应以公正、实用和快捷的方式处理案件。仲裁员应按照当事人的约定行事，只要该约定不被禁止。”[15]这条规定前一部分体现了程序公正和效益的要求，后一部分则是充分尊重当事人意思自治的表现。同样采取这一模式的国内立法还有1988年中国台湾地区的《仲裁法》。另外，在1998年《国际商会仲裁规则》中，有关仲裁正当程序的规定也散见于仲裁庭、仲裁程序等部分。
第三种模式是将前两种模式有机结合起来，即先在开篇规定一般性的原则，又在程序进行各环节中作出贯彻当事人意思自治、程序公正和程序效益的具体规定。这一模式将宏观原则与具体操作结合，逻辑结构严密，是比较科学的理想模式。
采用这种模式的典型代表是英国《1996年仲裁法》。该法开篇第一条规定：“本法之规定基于下述原则，并以其作为解释依据：a.仲裁的目的在于由公平的仲裁庭，在没有不必要的拖延和开支的情况下，使争议得以公正的解决。b.当事人得自由约定争议解决方式，仅受制于充分保障公共利益之必须。c.除本编另有规定外，法院不得干预本编规定之事项。”[16]该条首先开宗明义的确定仲裁的目的在于公正的解决纠纷，而后赋予当事人意思自治的基础地位，最后通过限制法院的干预从外部保障了仲裁程序的独立性。与此同时，该法还在“仲裁程序”一章的开篇第33条，规定了仲裁庭的一般义务：“(1) 仲裁庭应：a.公平及公正地对待当事人，给予各方当事人合理的机会陈述案件并抗辩对方当事人的陈述，并b. 根据特定案件的具体情况采取合适的程序，避免不必要的延误或开支，以对待解决事项提供公平的解决方式。(2) 仲裁庭应在进行程序过程中、在其对程序和证据事项的决定中以及行使授予它的所有其他权力时，都应遵守该一般义务。”[17]这一条是对仲裁当事人正当程序权利的保障，集中体现了程序公正与程序效益的统一。而在接下来的各条具体程序规定之中，无不以“当事人得自由约定”或“除非当事人另有约定”开头，贯彻了当事人意思自治的这一根本原则。从而完成对仲裁正当程序“三脚架”系统的合理构建。
（二） 我国《仲裁法》相关规定之不足及其完善
1994年《仲裁法》是中国第一部仲裁法，其实施对于规范和统一国内仲裁制度、指导仲裁实践起到了积极作用。然而，随着我国市场经济的发展，《仲裁法》不适应新的商事实践的缺陷和弊端也逐渐显露。根据第十届全国人大常委会公布的五年立法规划，仲裁法的修订与完善已提上日程。[18]笔者认为，在我国《仲裁法》迎来第一次修订之际，有必要重新审视有关仲裁正当程序的立法规定，从而提出合理化的修改建议。
对照以上国际先进立法及其保障仲裁正当法律程序的潮流，我国1994年《仲裁法》存在许多与之相违背的地方。一方面，我国《仲裁法》没有从原则上确立尊重当事人意思自治、程序公正和程序效益这一“三角架”系统的核心地位。另一方面，也未能在具体程序设计中贯彻和体现这一要求。《仲裁法》有关规定之不足具体表现为：首先，从仲裁正当程序的外部保障上没有限制法院的干预权，在仲裁协议部分的规定中也没有采用各国普遍接受的管辖权/管辖权原则，这不利于仲裁程序独立的开始和运行。第二，在仲裁程序的部分，我国《仲裁法》不厌其烦的规定了仲裁程序的全过程，包括仲裁的申请、受理、开庭、质证、辩论、裁决等等细节。这样显得十分繁琐，过分限制了当事人的自由意志和仲裁庭的自由裁量权，不利于仲裁程序的灵活性和效益价值的发挥。如第39条规定：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”这一规定要求仲裁庭以开庭审理作为仲裁审理的基本形式，否定了仲裁庭根据案件的特点自由决定是否开庭的裁量权。并且，即便当事人协议不开庭，仲裁庭也可以“根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料”作出开庭的裁决。这从根本上违背了仲裁的契约性本质，忽视了当事人意思自治这一根本原则，同时也阻碍了仲裁程序的灵活进行。而接下来的第45条规定：“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”，实际上是确立当事人开庭质证为唯一质证形式，这又使得在当事人合意情形下的书面审理成为不可能。
综上可见，我国《仲裁法》有关仲裁程序的规定带有强烈的诉讼化色彩，类比诉讼程序而设置的仲裁程序的一系列规定抹煞了仲裁契约性的本质属性，也牺牲了仲裁程序公正和程序效益的价值追求，大大削弱了仲裁本身的优势与活力。因而，我国《仲裁法》有关仲裁正当法律程序规定的修订迫在眉睫。
借鉴英国《1996年仲裁法》的做法，笔者认为，我国《仲裁法》应从以下几个方面对仲裁程序的有关规定加以完善：第一，在整个仲裁法的开篇作出仲裁正当法律程序的原则性规定。第二，在仲裁程序一章中首先规定仲裁正当法律程序一般性要求。第三，在具体程序进行的规定中贯彻仲裁正当法律程序的要求。第四，在对仲裁裁决的撤销和不予执行的规定中明确违反仲裁正当法律程序的后果和救济。
值得称道的是，在我国的仲裁实践中，一些仲裁机构已经开始对仲裁中的正当法律程序给予关注，纷纷修订其仲裁规则中的有关规定，从而顺应当事人和仲裁庭的实际需要。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》首次在国内引入最低限度正当程序的标准。该规则奉行最大限度的尊重当事人意思自治，尽可能提高仲裁效率以及注重程序的灵活性与程序公正的理念。[19]同样，2005年新修订的《中国经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也以尊重当事人意思自治、增强仲裁程序的适应性和加强仲裁庭对仲裁程序的管理权力为指导思想，规定了仲裁正当法律程序。[20]学者们对于仲裁机构实践的这一新动向给予了高度评价。
四、 结论
综上所述，仲裁中的正当法律程序是指，仲裁机构、仲裁庭和仲裁当事人在仲裁过程中所进行的，符合以当事人意思自治为本位，以程序公正和程序效益为追求的最低限度标准的行为或关系的安排。从宏观上，它是由当事人意思自治、程序公正和程序效益三者相互制约下形成的一个稳定的“三角架”系统。从具体要求上，它又表现为对仲裁当事人权利的保障、对仲裁庭权力的保障以及对仲裁程序本身的保障三方面的标准。纵观各国国内立法和仲裁规则，确立和保障仲裁正当程序无疑是当今商事仲裁发展的潮流。在我国《仲裁法》迎来修订之际，完善有关仲裁正当程序的规定乃是大势所趋。
参考文献：
[1][美]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社,1999.
[2][3]徐亚文.程序正义论[M].山东人民出版社,2004.
[4]乔欣.仲裁权研究[M].法律出版社,2001.
[5][7]徐亚文.正当法律程序的法理分析[J].法理学论丛（第二卷），法律出版社,2000.
[6]黄进,宋连斌,徐前权.仲裁法学[M].中国政法大学出版社,2002.
[8]宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究[M].法律出版社,2000.
[9][18]宋连斌.理念走向规则：仲裁法修改应当注意的几个问题[A].商事仲裁法律报告[C].中信出版社,2005.
[10][12][英]艾伦·雷德芬，马丁·亨特.国际商事仲裁法律与实践[M].北京大学出版社，2005.
[11]韩德培.国际私法问题专论[M].武汉大学出版社,2004.
[13][14][15][16][17]宋连斌,林一飞.国际商事仲裁资料精选[M].知识产权出版社,2004.
[19][20]ICC CHINA仲裁委员会.ICC CHINA国际商事仲裁年刊(2005年卷)[M].中国民主法制出版社,2006.
责任编辑 肖 利
作者：王 珺