想必大家在写论文的时候都会遇到烦恼，小编特意整理了一些《司法审查制度探讨论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。摘要：中国的社会现实和宪法之间存在着较大差距，使人们对宪法的实际效力产生质疑。纵观西方的宪政史，宪法效力是和司法审查制度紧密联系在一起的。结合中国的实际，建立适合我国国情的宪政审查制度是实现宪法效力的必由之路。关键词：宪法；效力；司法审查 宪法效力及其保障机制是一个重要问题。
司法审查制度探讨论文 篇1：
政府采购质疑投诉处理机构研究
〔摘要〕WTO《政府采购协议》（GPA）对成员方国内质疑投诉处理机构规定设置提出了最低要求，成员方可在此基础上灵活设计本国的供应商质疑投诉处理机构。其可选择单机构、单渠道模式（即授权法院通过司法审查或授权一独立行政审查机构经由行政审查渠道处理供应商的质疑投诉），或多机构（包含采购人自身、行政审查机构及法院）、多渠道（包括采购人自身审查、行政审查及司法审查）模式。GPA成员方采用了不同模式，不同选择各有利弊。
〔关键词〕GPA；政府采购；供应商；质疑投诉
在政府采购活动中，处于优势地位的采购人（或其采购代理机构）可能会违规行事（如以不合理的条件对供应商实行差别待遇、不按规定发布招标采购信息等），这不仅会损害部分供应商的利益，更会影响到政府采购规则的正确实施和政府采购所追求的节约财政资金等各项目标的实现。因此，需建立一个有效的质疑投诉机制，赋予供应商对采购人的决定或行为提出质疑投诉的权利，由指定的质疑投诉处理机构负责依照相关程序规则处理供应商的质疑投诉，为供应商提供有效救济，进而确保政府采购规则的正确实施。
质疑投诉处理机构的设置是整个政府采购质疑投诉机制的一个核心问题，对该机制能否有效运行影响巨大。这是因为，质疑投诉处理机构的设置会影响到供应商的质疑投诉能否得到公正处理以及相关采购活动能否顺利进行。为确保WTO《政府采购协议》（GPA）规则的正确实施，GPA要求成员方提供一个有效的国内质疑投诉机制，并规定了对该机制的各项要求，其中着重规定了对成员方质疑投诉处理机构的要求。我国已于2007年底启动了GPA加入谈判，2012年11月底已提交了第四轮出价，有望于不久的将来成为GPA成员方。这意味着我国需依据GPA规定，改进现行质疑投诉机制（包括质疑投诉处理机构的设置）。本文将解析GPA中关于成员方国内质疑投诉处理机构的具体规定，考察GPA成员方在实践中所采用的不同模式并分析其利弊，以期为我国未来改进政府采购质疑投诉处理机构的设置及完善整个质疑投诉机制提供有益参考。
一、 GPA供应商质疑投诉处理机构规定解析
GPA是WTO框架下的一个旨在规范成员方政府采购行为以促进各国政府采购市场开放，进而实现世界贸易更大程度自由化的诸边协议。截至2012年底，157个WTO成员方中的42个（如欧、美、中国香港等）已签署了GPA。为确保GPA规则得以实施，GPA要求成员方在本国（或地区）内设立供应商质疑投诉机制，以期通过供应商的质疑投诉来促使采购实体遵守采购规则、及时纠正违规行为。GPA中明确要求各成员方为供应商提供“及时、有效、透明和非歧视”的国内质疑投诉处理程序，并就质疑投诉处理机构的设置、质疑投诉处理程序及救济措施做出了进一步规定。下文将解读、分析GPA关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的规定。
需说明的是，上述1994年GPA文本生效后不久，WTO政府采购委员会即根据该文本第24条第7款规定，开始对1994年GPA文本进行修订，以期进一步扩大GPA的适用范围，吸引更多WTO成员加入GPA。2006年12月，WTO公布了临时议定的GPA修订文本。该修订文本的生效取决于进一步的法律核查及GPA涵盖范围扩展谈判取得令人满意的结果。2011年12月15日GPA成员方终于就GPA涵盖范围扩展谈判达成了一致意见，并确认了GPA修订文本（以下简称为“新GPA”），2012年3月30日，WTO政府采购委员会通过了新GPA。
新GPA对1994年GPA文本的主要改进之处[1]如下：一是对原有条文进行了重新编排，以使其更易懂好用（如新GPA将协议适用范围、不适用GPA的五种情况及估算合同价值是否达到了GPA所规定的门槛价的方法都放在了第2条适用范围中，以方便成员方及相关采购人了解哪些政府采购项目需遵从GPA规则）；二是为适应政府采购实践的发展，新GPA中增加了适用电子采购工具方面的规定（如新GPA第14条规定了电子拍卖，第11条中规定了采用电子通讯方式招投标时可缩短时限等等）；三是明确了给发展中国家成员方的特殊和差别待遇 （如新GPA第5条中明确规定，发展中国家与发达国家成员方谈判可采用“过渡措施”，包括分阶段增加受GPA规范的采购实体和部门、在加入GPA初期设定更高的门槛价及享有3年过渡期等规定）；四是对成员方国内质疑投诉程序规定做了一些修改，（如降低了质疑投诉处理机构独立性方面的要求等等，相关内容将在下文中详述）；五是规定了通过仲裁程序解决成员方之间就修改GPA协议涵盖范围所产生的争议（第19条第7款）。
本文将对上述两个文本中关于成员方国内供应商质疑投诉处理机构方面的相关条款进行研究、分析。
1.1994年GPA文本中的供应商质疑投诉处理机构规定
1994年GPA文本第20条对成员方国内应建立的供应商质疑投诉机制做出了规定，其中第6款是关于质疑投诉处理机构方面的规定。该款规定：质疑应由一法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理，其机构成员在任职期间应不受外部影响。如一审查机构不是法院，则该机构应接受司法审查，或应有规定下列内容的程序：
（a） 可在提出意见或做出决定前听取参加人的意见；
（b） 参加人可被代表和陪同；
（c） 参加人应可参加所有程序；
（d） 程序可公开进行；
（e） 意见或决定可以书面形式提出，并附关于提出意见或做出决定依据的说明；
（f） 证人可以出席；
（g） 文件可向审查机构披露。
本文认为，上述规定包含以下两层含义：首先，GPA允许成员方仅授权一个机构来处理供应商的质疑投诉，这个机构可以是法院，也可以是一个满足了如下两方面要求的行政机构（以下简称为“独立行政机构”）。一是独立性方面，GPA要求作为唯一供应商质疑投诉处理机构的行政机构必须是“与采购结果无利害关系的公正独立的”行政机构，且“其成员在任职期间应不受外部影响”；二是程序方面，GPA要求作为唯一供应商质疑投诉处理机构的行政机构必须有上述（a）—（g）项程序规则，以确保负责处理投诉的行政机构能公正地处理供应商的质疑投诉。其次，GPA没有要求但允许成员方授权多个机构建立多渠道、多层次的质疑投诉机制来处理供应商的质疑投诉。前述条款中所规定的“如一审查机构不是法院，则该机构应接受司法审查，或应有规定下列内容的程序”就表明，GPA同样允许成员方既授权法院也授权其他机构来处理供应商的质疑投诉，但需满足“法院或满足了GPA独立性和程序方面要求的行政机构（即独立行政机构）作为质疑投诉处理的终审机构”的条件。基于此，GPA成员方可授权一个不具备独立性或没有确保程序公正规则的行政机构（以下简称为“一般行政机构”）作为处理供应商质疑投诉的初审机构、法院或独立行政机构作为处理供应商质疑投诉的终审机构，要求供应商必须或允许供应商选择在向法院或独立行政机构提出质疑投诉前先向前述一般行政机构提出质疑投诉[2]。
2.新GPA对原供应商质疑投诉处理机构规定的修订
新GPA第18条是关于成员方国内质疑投诉机制方面的规定，其修订了原GPA第20条关于成员方国内质疑程序的规定，特别是澄清、补充了关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的要求。新GPA第18条对1994年GPA文本第20条第6款关于质疑投诉处理机构的修订包括以下三点内容：
其一，1994年GPA文本第20条第6款虽然明确了供应商的质疑投诉可由“一法院或一公正、独立的审查机构”来处理，但并未强调“至少”应有一个这样的机构，也并未明确“一公正、独立的审查机构”是“行政”机构。新GPA第18条第4款则通过规定“每一参加方应建立或指定至少一个独立于采购实体的公正的行政或司法机构来受理和审查供应商提出的源于所涵盖的采购过程的质疑”，进一步明确了GPA对成员方供应商质疑投诉处理机构的最低要求是，应授权“至少”一个法院或一个公正的“行政”机构来处理供应商的质疑投诉。需要注意的是，从前款规定看，新GPA降低了对行政审查机构的独立性要求，因其只要求负责处理质疑投诉的行政机构“独立于采购实体”，去掉了原GPA第20条第6款中要求行政审查机构成员“在任职期间应不受外部影响”的规定。这可能是为了吸引更多新成员方而做的修改[3]，因为有些国家很难保证其行政审查机构的成员任职期间不受外部影响。然而，正如以色列巴伊兰大学教授Reich[4]所指出的，新GPA中的上述规定降低了对负责处理供应商质疑投诉的行政机构的独立性要求，进一步削弱了供应商质疑投诉处理程序，这方面的修改较原规定是一种退步。
其二，如前文所分析的，从1994年GPA文本第20条第6款中可推导出GPA允许成员方授权一个一般行政机构作为处理供应商质疑投诉的初审机构，但相关规定并不明晰；而新GPA第18条第5款则进一步明确了GPA成员方可以这么做。该款规定：“如果由一个并非第4款提到的机构（即独立行政机构或司法机构）首先审查一项质疑，各参加方应确保供应商可将初审决定上诉到一个公正的、独立于被质疑的采购实体的行政或司法机构。”这意味着，只要有法院或独立行政机构作为终审机构来复审初审决定，GPA成员方可规定先由一个一般行政机构来处理供应商的质疑投诉。同时，该款规定还意味着，采购实体本身也可作为初审机构来处理供应商的质疑投诉，只要有法院或独立行政机构作为终审机构来复审采购实体做出的投诉处理决定即可，因为上述条款中只是要求终审机构“独立于被质疑的采购实体”。
其三，1994年GPA文本第20条第6款（a）—（g）项规定了作为唯一或终审质疑投诉处理机构的独立行政审查机构应有的程序规则；新GPA第18条第6款改动了这些规则的次序编排并进一步补充、明确了一些规则。如原GPA第20条第6款（g）项规定“文件可向审查机构披露”；新GPA第18条第6款（a）项进一步明确为：“采购实体应以书面形式回复质疑并向审查机构披露所有相关文件。”再有，新GPA将原GPA第20条第8款要求及时完成质疑程序的规定移到第18条第6款（f）项，并进一步要求审查机构以书面形式做出决定或提出建议，且应随附做出决定或建议的依据。
由上可见，新GPA并未从根本上改变原有的关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的规定，主要是进一步补充、明确、澄清了某些规定；少数修订之处，如上文提到的关于行政审查机构独立性的规定低于原有要求，可能会削弱而非提高成员方供应商质疑投诉机制的效力。需注意的是，GPA关于成员方国内质疑投诉处理机构方面只是对成员方的供应商质疑投诉处理机构设置提出了最低要求，成员方可在满足前述要求的基础上进行灵活设计，根据本国情况设置国内质疑投诉处理机构。笔者认为，不论是依照1994年GPA文本还是新GPA中关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的规定，都可主张，成员方可在如下模式中做出选择：
模式1：单机构、单渠道模式。即只授权法院或一个独立行政审查机构，仅通过司法审查或行政审查来处理供应商的质疑投诉。
模式2：多机构、多渠道模式。即授权多个机构，通过多种渠道、经由一个或多个层次来解决供应商的质疑投诉。多个机构包括法院、行政机构及采购人本身；多种渠道包括采购人自身审查（即由采购人负责处理质疑）、行政审查（即由行政机构负责处理投诉）和司法审查（即由法院来处理投诉）；多个层次指前述渠道按序排列，成员方可设立两个（如先由采购人自身来处理供应商的质疑，然后再由一独立行政审查机构或法院做出最终决定）或三个层次的投诉处理机制（如先由采购人自身来处理供应商的质疑，再由一行政审查机构来复审采购人的决定，最后由法院做出最终决定）。成员方亦可在授权多个机构、通过多种渠道解决投诉时，允许投诉供应商选择质疑投诉处理机构和渠道，如直接向法院或行政机构提出投诉，只经由司法审查或行政审查一个层次来解决其投诉[5]。
实践中，GPA成员方在设计其供应商质疑投诉处理机构时采用了不同模式，下文将介绍、分析GPA成员方的不同选择及其利弊。
二、 GPA成员方的选择之一：单机构、单渠道模式
从上文对GPA原文本及修订文本中关于成员方供应商质疑投诉处理机构规定的解读和分析中可以看出，GPA允许成员方在设计国内质疑投诉处理机构时采用单机构、单渠道模式，即只授权一个或一类性质的机构（或是法院或是独立行政审查机构），仅通过司法审查或行政审查处理供应商的质疑投诉。有一些GPA成员方采用了这种模式，但如下文所介绍的，其具体做法却不尽相同，有的是授权法院通过司法审查来处理供应商的质疑投诉；有的是授权一独立行政机构通过行政审查来处理供应商的质疑投诉。
1.授权法院通过司法审查处理供应商的质疑投诉
选择授权法院负责处理供应商质疑投诉的代表性国家是英国、法国和意大利。这些国家虽同为欧盟成员国，但因法律传统、法律制度不同，所选择的法院并不相同。可能由民事法院，也可能由行政法院来处理政府采购供应商的质疑投诉，还可能这两类法院都介入，负责供应商质疑投诉处理程序的不同方面。例如，作为普通法系典型代表的英国规定，由既处理民事案件也处理行政案件的高等法院负责处理政府采购供应商的投诉[5]；作为大陆法系国家代表的法国则授权，由专门负责处理行政案件的行政法院来处理政府采购供应商的投诉；而在意大利，行政法院负责决定是否在供应商提出投诉后暂停采购进程以及是否撤销采购人做出的违规采购决定，普通法院则负责决定是否给投诉供应商以损害赔偿[6]。
法院作为处理供应商质疑投诉唯一机构的主要优点有三：一是与任何其他质疑投诉处理机构相比，通常法院的独立性最好，最能确保供应商的质疑投诉得到公正的处理；二是法院有正式的程序规则，有利于确保案件的公正审理；三是法院的决定对当事人具有法律约束力，通常可确保得到执行。而法院作为处理供应商质疑投诉的唯一机构也有一些弊端，主要有如下三点：一是法院有正规、严格的程序规则也意味着投诉处理过程可能僵化、冗长，因而会比较耗时费钱；二是法院未必有专门处理政府采购纠纷而专长于供应商质疑投诉的法官，因而可能会影响处理投诉的质量和速度；三是法院诉讼具有较强烈的对抗性，可能会影响采购人与供应商的关系，影响供应商以后参与采购合同竞争的信心[7]。没有一定数量的供应商参与，政府采购过程中就不会有充分的竞争，这无疑会影响到政府采购所追求的各项目标的实现。
2.授权独立行政机构通过行政审查处理供应商的质疑投诉
与上面介绍的那些国家不同，一些GPA成员方选择授权一个独立行政机构，而非法院，负责处理供应商的质疑投诉。例如，日本1996年设立了政府采购审查委员会（Government Procurement Review Board），专门负责处理政府采购供应商的质疑投诉[8]；中国香港特别行政区则在1998年底设立了专门负责处理供应商质疑投诉的投标投诉审裁组织（The Review Body on Bid Challenges）[9]。
授权行政机构作为供应商质疑投诉处理机构的优点在于以下两个方面。首先，基于如下三个因素，行政审查机构通常能比法院更快地处理好供应商的质疑投诉：一是行政审查机构的成员可能比法官更专长于处理供应商的质疑投诉，因为行政审查机构中的成员通常包括采购方面的专家，而且行政审查机构成员只处理政府采购方面的纠纷会积累丰富的处理此类争议的经验，这些都有助于供应商质疑投诉的快速处理；二是行政审查机构往往会制定专门的处理供应商质疑投诉的程序规则（如中国香港制定有专门的《投标投诉审裁组织运作规则》），这些专门针对处理政府采购供应商投诉制定的程序规则比法院适用于所有行政诉讼或民事诉讼案件的程序规则，更有利于快速解决供应商的投诉，因为这些专门的程序规则往往是针对政府采购争议的特点而设计的；例如，考虑到快速解决争议对确保投诉供应商得到及时有效的救济以及政府采购项目的顺利完成具有重要意义，行政审查机构的程序规则中规定的供应商提出投诉的时限和行政审查机构解决争议的时限通常比法院程序规则中的相关时限要短。三是行政审查机构的投诉处理程序规则往往没有法院诉讼规则那么正规、严格，这会简化投诉处理过程、加快投诉处理的速度。其次，如上所述，作为唯一供应商质疑投诉处理机构的行政审查机构需满足GPA规定的独立性要求；一个独立的行政审查机构通常是能够公正地处理供应商的争议的，供应商通常也会信任独立行政审查机构，愿意向该机构提出投诉。可能正是因为这些优点，“建立一个独立行政机构来解决投诉似乎已成为目前的趋势”[10]。
当然，与法院作为供应商质疑投诉处理机构相比，授权一行政机构负责处理供应商的质疑投诉也有一定的弊端。其一，行政审查机构虽然具有独立性，但其独立的程度通常是弱于法院的；因为以下两个原因，行政审查机构的独立性可能会受到影响进而会影响到对投诉的公正处理。一个原因是，负责处理供应商质疑投诉的行政机构可能会受政府部门（如所在地地方政府）的影响；另一个原因是，如果被质疑投诉的采购人是一个比负责处理投诉的行政机构更强势的政府部门，其在投诉处理过程中可能会不配合（如拒不提供有关文件等），这会影响投诉的快速处理。其二，各国的法院系统一般均早已建立，授权法院处理供应商的投诉不会额外产生设立机构方面的行政费用；而设立专门的行政机构来处理供应商的质疑投诉无疑需要花费相应的公共资金。其三，一国可能只授权负责处理供应商质疑投诉的行政审查机构在查明事实后提出建议，而非做出有法律拘束力的裁定或决定，这可能会影响到有关建议的执行及违规的纠正。
3.单机构、单渠道模式利弊分析
不论是只授权法院通过司法审查途径，还是只授权行政机构通过行政审查途径处理供应商的质疑投诉，采用单机构、单渠道模式的优点在于供应商质疑投诉处理机构与渠道简洁、清晰、明了。而且，因为仅需司法审查或行政审查一个层次本文所提到的“层次”仅指司法审查、行政审查和采购人自身审查三个层次，不包括这些层次内部的审级层次，如法院的一审、二审程序。来解决供应商的质疑投诉，相较于下文介绍的多层次质疑投诉机制而言，这种模式通常更省时省钱。
采用单机构、单渠道模式的弊端主要表现为以下两个方面：一是不同的质疑投诉处理机构和渠道各有其优点，仅择其一而用则意味着供应商和采购人无法享有其他质疑投诉处理机构和渠道的优势；二是这种模式意味着供应商的所有投诉（包括针对轻微违规的投诉）都必须通过法院或行政机构来解决，这无疑会加重投诉处理机构（特别是法院）的负担，亦不利于快速解决那些针对轻微违规的投诉。
三、GPA成员方的选择之二：多机构、多渠道模式
如上所述，GPA成员方的另一个选择是授权多个机构（包括采购人本身、行政审查机构和/或法院），通过多种渠道（包括采购人自身审查、行政审查、司法审查）来处理供应商的质疑投诉。需要注意的是，有的GPA成员方允许供应商选择质疑投诉处理机构与渠道，而有的成员方却要求供应商严格逐层向不同的质疑投诉处理机构提出投诉和上诉。下文将详细介绍这些不同的选择并探讨其利弊。
1.多机构、多渠道但允许供应商进行选择
GPA成员方可能既授权法院亦授权行政机构负责处理供应商的投诉，还可能同时授权采购人本身先行处理供应商的质疑，因而形成多机构、多渠道、多层次的供应商质疑投诉处理机制，但他们可能允许供应商选择决定向哪一个机构提出投诉，使包含两个或三个层次的质疑投诉机制可在实践中简化成为单一或两个层次的质疑投诉机制。例如，在美国，政府采购供应商可选择直接向政府问责署 （The Government Accountability Office）或者美国联邦索赔法院（The United States Court of Federal Claims）提出投诉；供应商亦可自行决定是否先向采购人提出投诉[11]。再如，丹麦的供应商既可以选择将投诉提交公共采购投诉委员会（Klagenoevnet for Udbud）处理，也可选择直接诉至法院；如果供应商将质疑投诉提交公共采购投诉委员处理后对处理决定有异议，可上诉到高等法院。
上述做法的一大优点是给了供应商选择权，使其可在分析各种质疑投诉处理机构利弊及案件具体情况的基础上选择质疑投诉处理机构和渠道，有助于鼓励供应商提出投诉，进而促使采购过程中的违规行为得到纠正。另外，多个质疑投诉处理机构的存在亦可使案件分流，不致加重法院负担。然而，授权多机构处理供应商的质疑投诉会产生更多行政费用，若需新设立专门的行政审查机构就更是如此，此为前述做法之缺点。
2.多机构、多渠道、逐层审查
有些GPA 成员方虽然也是授权多个机构负责处理供应商的质疑投诉，但不允许供应商选择质疑投诉处理机构和渠道，而是要求供应商必须按序逐层提出质疑投诉。其中最常见的是采用两机构、两渠道、两层次设计，如规定供应商的质疑投诉必须先提交给一个一般或独立行政机构处理，然后才可诉至法院。比较典型的例子是希腊，该国规定，供应商必须先向公共工程部或其他负责监督采购人的行政部门投诉，然后才能诉诸行政或民事法院寻求司法救济。依照德国的有关法律规定，设在联邦竞争局的采购处（Vergabekammer）是处理公共采购供应商投诉的初审机构，如供应商对其做出的决定不满意，可诉至上诉法院的采购分庭（Vergabesenat des Oberlandesgerichts）寻求司法救济。有的国家选择三机构、三渠道、三层次设计，即要求供应商先向采购人本身提出质疑，然后可申请一个一般或独立行政机构复审采购人做出的决定，如仍不满意可诉至法院寻求司法救济。例如，葡萄牙规定，供应商的正式投诉需先向采购人提起，然后可向上级行政机构申请进一步的行政审查，最后可诉至行政法院由法院做出最终裁决。
多机构的参与和逐级的审查有助于确保供应商的质疑投诉得到公正处理是上述做法的最大优点。此外，这种做法还有利于各质疑投诉处理机构发挥其优势。前文已谈过行政机构和法院作为供应商质疑投诉处理机构的利弊。采购人本身作为质疑投诉处理机构亦有其优势，例如，快捷、不伤和气；采购人可能会直接纠正自己的违规（特别是轻微违规）行为，使供应商的质疑投诉得以迅速解决。
然而，前述做法的缺点亦很明显，这种多机构参与、多层次审查的质疑投诉机制比较耗时费钱；特别是采用上述三机构、三层次设计时更是如此。虽然上文提到了由采购人先行处理供应商质疑投诉的优点，但其缺点亦不容忽视，即采购人作为当事人未必能公正地处理供应商的质疑，亦未必总是愿意自觉纠正违规。这时候，这种质疑前置规定会导致整个质疑投诉处理程序的拖延。如果一国不能在这样冗长的质疑投诉处理过程中采取有效的救济措施，如暂停采购进程，整个质疑投诉处理程序结束时，很可能采购合同已经授予甚至履行完毕，这会导致受损害的供应商得不到有效救济、违规得不到纠正[14]。
3.多机构、多渠道模式利弊分析
如上所述，授权多个机构通过多种渠道来解决政府采购供应商的质疑投诉有助于质疑投诉得到公正处理，亦可发挥不同质疑投诉处理机构的优势。然而，如果将这种多机构、多渠道模式设计成多层次模式，特别是前述三层次逐层审查的僵化模式，会使整个质疑投诉处理机制冗长、拖沓且花费较大，可能会影响整个供应商救济机制的有效性。相比较而言，上文提及的两层次更好一些。允许供应商在多个机构和多种渠道中选择质疑投诉处理机构和途径是一种更为灵活的方式，可促使供应商积极投诉，亦有利于案件分流。虽然这种选择会因多机构设置产生一些行政费用，但利弊相较以及和前述强制性多层次机制相比，仍不失为多机构、多渠道模式下的一种更好的选择。
四、结语
从上文对1994年GPA文本及新GPA文本相关条款的解读与分析中可以看出，GPA对成员方供应商质疑投诉处理机构的最低要求是，至少要授权一个法院或独立行政机构负责解决供应商的质疑投诉。成员方可在此基础上自行设计本国（或地区）的供应商质疑投诉处理机构。实践中，有些成员方选择采用了单机构、单渠道模式。其中一些成员方授权法院通过司法审查处理政府采购供应商的质疑投诉；而另一些成员方则选择建立一个独立行政审查机构经由行政审查渠道处理政府采购供应商的质疑投诉。还有一些GPA成员方则选择采用了多机构（包含采购人自身、行政审查机构及法院）、多渠道（包括采购人自身审查、行政审查及司法审查）模式构建供应商质疑投诉机制。采用这种模式的成员方有的允许供应商在多个机构中选择质疑投诉处理机构和渠道，最终可通过单层次或多层次质疑投诉机制解决其质疑投诉；也有的成员方要求供应商必须通过多个（两个或三个）机构逐层进行质疑投诉。
如前文所述，各质疑投诉处理机构各有优缺点，不同的模式选择利弊不同。单机构、单层次模式比较简洁、明晰，相较于多机构、多渠道模式，通常能更省时省钱，但这种模式可能会使质疑投诉处理机构特别是法院负担沉重。笔者认为，如果采用这种模式，建立专门处理政府采购供应商质疑投诉的独立行政机构不失为一种较好的选择，会有利于快速处理争议、迅速纠正违规。多机构、多渠道模式有助于确保质疑投诉的公正解决，发挥各机构的不同优势，但有可能会使整个质疑投诉处理程序耗时费钱，特别是在采用前述三机构、三渠道、三层次设计时更是如此。允许供应商在多机构、多渠道中进行选择以及不过多设置质疑投诉处理层次（如没有质疑程序前置要求）可更好地发挥多机构、多渠道模式的优势，弱化其缺点。如果采用多机构、多渠道模式，一定要注意供应商质疑投诉的终审机构或唯一机构必须是法院或独立行政审查机构，以确保供应商的质疑投诉能够得到公正的处理。
中国可在分析上述不同模式利弊的基础上，结合现有法律制度、行政结构，同时考虑GPA中关于政府采购供应商质疑投诉处理机制的其他要求（如救济方法要求），改进现有供应商质疑投诉处理机构及质疑投诉处理渠道设计，使其能够符合GPA中的相关要求，且能及时有效地解决政府采购供应商的质疑投诉，促进政府采购规则在我国的正确实施及政府采购制度在我国的健康发展。
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（责任编辑：兰桂杰）
作者：张幸临
司法审查制度探讨论文 篇2：
宪法审查模式之探讨
摘要：中国的社会现实和宪法之间存在着较大差距，使人们对宪法的实际效力产生质疑。纵观西方的宪政史，宪法效力是和司法审查制度紧密联系在一起的。结合中国的实际，建立适合我国国情的宪政审查制度是实现宪法效力的必由之路。
关键词：宪法；效力；司法审查
宪法效力及其保障机制是一个重要问题。这个问题不解决，宪法是“更高的法”就只是空中楼阁；再精美的体制设计，再华丽的“权利”、“自由”、“民主”之类的辞藻都只是空话，得不到法律的切实保障。综观西方宪政史，宪法效力是和司法审查紧密联系在一起的；没有司法性质的机构对立法进行独立与中立的审查，宪法条文和精神之落实就完全取决于立法机构的意愿，法治也就不可能真正上升到宪政，因为司法审查不仅是宪政程序的终结，更是宪政得以开展的制度前提。
一、宪政审查制度的确立
（一）司法审查与宪政审查
“司法审查”（JudicialReview）一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。“宪政审查”（Constitutional Review，或称“宪法审查”）是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。在这个意义上，“司法审查”是一个更广泛的概念，包括了行政法审查与宪法审查。但在本文中，如未特别指明，“司法审查”就是指的宪法审查。在国外尤其是普通法国家的学术文献中，这两个名词经常混用，但我们应该了解两者在更广义上的区别。
国内不少学者把宪政审查翻译为“违宪审查”。虽然这项制度的含义确实是审查立法的“合宪性”或“违宪性”，但“违宪审查”至少不是准确的直译，而且似乎也难以从字面上直接理解这项制度的含义。因此，这个词还是译为“宪政审查”或“宪法审查”更为适宜，意指一种依据宪法对政府立法行为的审查制度。
（二）司法审查的起源
宪法审查在西方有着漫长的思想渊源。从古希腊的斯多葛学派到阿奎那的中世纪经院哲学家到霍布斯开创的近代自然法学派，西方主流思想一直坚持法律必须符合某种更高的理性。这种思想也影响了宪法。早在1610年的“博纳姆医生案”[1]，英国王座法院的库克大法官就曾宣布，一项违背自然正义（Natural Justice）的议会法案是无效的。但因为种种原因——尤其是受议会至上的民主思潮的影响，宪政审查作为一种法律制度一直没有发展出来。直到1776年美国独立之后，各州开始制订州宪，情况才开始发生变化。在1780年的“刑事陪审人数案”[2]新泽西州的法律规定刑事陪审团由6人（而非12人）组成。州的最高法院判决这项法案因违反了州宪而无效。这可能是北美法院第一次宣布立法违宪的案例。然而，宪政审查作为一项制度的建立还必须等待1803年“马伯里诉麦迪逊”[3]。在这个历史性的案例中，马歇尔首席大法官代表联邦最高法院宣布国会的一项立法条款违宪。这个案例被称为“真正的世界宪政第一案”，后来被学术界公认为世界宪政主义的起源，并由此确立了宪政审查制度。
二、宪法审查的模式
迄今为止，宪政审查在组织机构上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官在1803年的马伯里案中所创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。第二种是1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（Constitutional Courts）来审查立法的合宪性问题。以下我们分别讨论这两种模式。
（一）普通法院
在1803年的马伯里案之后，美国确立了普通法院作为其司法审查机构。这里的“普通”具有相互关联的双重意义。第一，它代表普通法（Common Law）体系。这是美国从英国所继承的遗产。这个法系的特点是其一般性：和大陆法国家不同，普通法国家不按照实体领域划分不同类型的国家，同一个法院处理几乎所有类型的诉讼——民事、刑事或行政。第二，“普通”表示不为宪政审查设置专门的法院。马伯里把宪政审查也纳入普通法院的范围。
这种体制的另一个特点是其“分散性”，即任何普通法院都可以和审理其他类型案件一样审理宪法案件；要提出宪法申诉，公民不需要到专门处理宪法案件的法院。美国联邦和各州都有自己的宪法和独立的法院系统。一般地，每个系统分为三个等级：基层、上诉与最高法院，通常采用二审终审制，因为最高法院仅选择审理极少上诉案件。联邦最高法院是联邦宪法的最高解释者，各州最高法院则是各州宪法与法律的最高解释者。但由于最高法院仅审理比例很小的案件，上诉法院是绝大多数宪法案件的最后决定者。
美国的司法审查体制带有显著的“美国特点”，因而不一定适合其他国家。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要通过一部《权利法案》）。另外，美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大的作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。尤其在欧洲大陆，法院的相对地位不如普通法国家那么突出，且司法审查也确实可能和议会至上的民主原则相冲突，因此，美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。
（二）专门法院
欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，这也是奥地利法学家凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。他从欧洲视角探讨了美国司法审查体制中所存在的问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。凯尔森的反对意见主要是技术性的，例如美国的司法审查模式对法律的确定性产生不利影响、宪法诉讼对原告资格的要求过于严格、司法决定仅针对个案而不具备普通性等。他所设计的奥地利模式解决了这些问题：“通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的宪政法院，1920年的奥地利宪法第一三七至一四八条实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤销它发现构成违宪的立法。撤销整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其他部分分开，那么法院可以只撤销该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤销的立法就停止存在。法院的撤销决定在原则上只是在事后生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。但撤销立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤销的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤销的那个案例。既然这個案例发生于撤销之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。”[4]
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[3]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004：72.
[4]凯尔森.法与国家的一般理论[M].北京：中国大百科全书出版社，2001：1-9.
作者：李红丽,乔芬
司法审查制度探讨论文 篇3：
论区块链电子证据司法审查的核心要义
摘 要：《人民法院在线诉讼规则》就区块链电子证据明确了存证平台资质、平台中立性、平台信息系统和取证存证技术及过程等司法审查要素，对案件事实的发现发挥显性功效。然而，由于审查标准和尺度模糊，导致实践中认定结果迥异。基于法教义学的视角，司法审查应由多元标准向一元的平台资质标准转变;由“相互独立”的单一标准向“分层递进”的中立方式转变;由信息系统的“虚置”向对其安全性、清洁性、可靠性和可用性四位一体评价转变;由技术说理向取证、存证技术和过程转变。通过上述审查标准的确立，约束并有效规范法官的自由心证，把区块链电子证据的审查纳入科学化、规范化的轨道，以达至既定的诉讼目标。
关键词：区块链电子证据;平台资质审查;平台中立审查;信息系统审查
一、问题的缘起
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第93条明确电子数据真实性的认定要素为计算机系统软硬件环境、数据储存和提取方法、提取主体1。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《互联网法院解释》）第11条确认了区块链电子数据的证据合法性2，属于倡导性规范，旨在鼓励和引导诉讼主体利用区块链技术存储电子数据，提高证据效力[1]。《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《在线诉讼规则》）第17条进一步明确了审查区块链证据真实性的四大要素：存证平台资质、存证平台中立性、信息系统、存证的技术和过程3。上述规定，对互联网法院或者在线诉讼中案件事实的发现发挥显性功效。实践中，在“威科先行”法律案例库中，通过设置“区块链存证”关键词，对所检索的136个案例进行解析4，发现鲜有法院详细说明存证平台的信息系统是否符合规范，且对于其他三个要素在具体采信中亦存在差异。比如，对区块链存证平台的资质判断标准无统一性，或对存证平台中立性的论述过于简单，或未专门审查存证平台信息系统的清洁性、安全性，在具体审查标准上也不尽相同。对此，学界或主张从宏观层面畅谈区块链技术作为“法律科技”的应用前景[2];或认为区块链技术在事实认定层面能够代替法官[3];或审视区块链技术给传统证据法理论带来的冲击，认为随着互联网纠纷案件的激增，应构建一套“符合互联网技术特征，满足互联网证据审查要求的新兴证据规则”[4];或在鉴真方法上，就区块链电子证据的内容与载体进行区分，主张双阶鉴真[5];或就区块链证据的原件属性在证据法理论上展开探讨，并提出以“证据三性”为框架，构建区块链证据审查体系[6];或强调建立司法推定规则，以方便法官高效认定电子数据[7]等，却难以消解司法判定中存在的实质性积弊。在互联网诉讼或者在线诉讼稳步推进的今天，随着民众民主与法律意识的不断提升，立足区块链电子证据的核心要素，从法教义学的视角，结合区块链存证技术原理[8]，审视区块链电子证据司法审查的标准与尺度，对约束并有效规范法官的自由心证，准确发现纠纷事实，令人信服地消解现实利益纠葛意义十分重大。
二、由多元至一元的平台资质审查标准的确立
（一）多元标准的实践样态
实践中，由于《在线诉讼规则》第17条对“国家有关部门的相关规定”指向模糊，故有的法院认为，电子认证许可属于行政管理范畴。如在全景视觉公司诉康辉公司作品网络传播权侵权一案中，被告康辉公司抗辩称，受原告委托的存证机构并未取得电子认证许可，而法院则主张不应以行政管理上的任何标准，来评价电子证据在诉讼中的效力5;然而，在全景视觉与成都日报网络传播权纠纷一案中，法院又以重庆易保全平台未取得国务院信息产业主管部门颁发的电子认证许可证书为由，不予采信。在该案中，尽管易保全公司还出示了《信息安全管理体系认证证书》《信息系统安全等级保护备案认证》《电子认证产品和服务授权》等证书，但是，法院认为上述证书并非国务院信息产业主管部门所颁发，无法证明平台的服务能力6。就引用某项行政许可或者技术检验来评价平台资质而言，法院在审查中选取版本不一：或以国家网络与信息安全产品质量监督检验中心检验为标准，如在杭州华泰一媒与深圳道同科技网络传播权纠纷一案中7，法院认为，数秦公司（存证平台控股公司）通过国家网络与信息安全产品质量监督检验中心完整性鉴别检测，保全网具备第三方电子存证平台资质;或以境内区块链信息服务备案清单机构为标准，如在成都云图天下与绍兴中青旅信息网络传播权纠纷一案中8，郫都区法院认为，保全网属于国家互联网信息办公室境内区块链信息服务第一批备案清单机构，具备作为第三方电子存证平台资质;或以公安部安全与警用电子产品质量检测中心的检验认证为标准，如在中文在线与广州动景科技信息网络传播权纠纷一案中9，法院认为，IP360数据权益保护平台通过了公安部安全与警用电子产品质量检测中心的检验认证，具备作为第三方电子存证平台的资质。归结起来，对平台资质的采信主要有四种，如图1所示：
就第三方机构在民事诉讼领域接受当事人委托提取、保管证据的行为而言，对证据能力和证明力的影响，一直是证据法学理论争议的热点。有学者认为，第三方存证平台的存证行为易引发对证据合法性的质疑，因而应由最高人民法院牵头搭建全国统一的司法区块链存证平台，能够提供国家信用背书，提高证据效力[9]。我们认为，构建全国统一平台能在一定程度上缓解法院的证据认定压力，但是这有悖于区块链存证“技术自证”的初衷，并易引发对法院中立性的质疑，甚至是司法的“制度性风险”[10]。因此，选取或制定合理的评价标准，让法院在审查平台资质时有章可循才是亟待解决问题之关键。
（二）评述与一元标准的确立
关于存证平台审查中存在的类案异判问题，《在线诉讼规则》发布后仍未能得以解决。就司法实践的做法而言，可以归结为电子认证许可型、安全检测型、检验认证型和登记备案型四种标准。其中，电子认证许可型是针对“电子认证”服务所专门制定的专项许可，根据工信部所发布的《电子认证服务管理办法》第2条和第17条规定10，电子认证服务主要是对电子签名进行真实性保证，其内涵完全不同于电子数据保存11。因此，将电子认证许可作为评价区块链存证平台的标准，存在严重概念混淆。
检验认证型是以公安部安全与警用电子产品质量检测中心的检验认证为评价标准。该项检测主要检测的产品包括入侵探测器、防盗报警控制器（系统）、汽车防盗报警系统、道路交通安全产品等物理设备，相较于网络与信息安全检测而言，并不能直接反映存证平台的技术实力和服务能力。
登记备案型是以国家互联网信息办公室公布境内区块链信息服务登记和备案登记为平台资质的评价标准。尽管《区块链信息服务管理规定》要求区块链信息服务提供者应当就相关信息履行备案手续12，但是备案登记并不代表国家机关对该平台的认可。《国家互联网信息办公室关于发布第五批境内区块链信息服务备案编号的公告》已明确指出，备案登记并非代表官方对平台、服务和产品的认可。
我们认为，安全检测型是以网络与信息安全检测为判断标准。首先，在检测主体上，国家网络与信息系统安全产品质量检验检测中心是在“公安部计算机信息系统安全产品质量监督检验中心”“公安部信息安全产品检测中心”的基础上建立的，于2015年5月由国家监督管理委员会批准授权，具有一定的权威性。其次，从检测范围来看，包括防火墙、网络安全隔离卡与线路选择器、安全隔离与信息交换产品等计算机软件产品，基本涵盖电子数据保存所涉及的软件要求。最后，从目的解释的角度来看，《在线诉讼规则》将存证平台作为审查要素之一的核心目的，并非刻意区分存证主体的等级，而是出于保障证据真实性的考量。而网络信息安全检测恰好能够就存证平台对数据进行安全保障的技术能力给予充分评估。故以网络信息安全检测的标准作为司法审查依据，无论从科学角度还是法律适用角度来说，均是当下最优选项。
三、由“相互独立”到“分层递进”中立审查方式的确立
（一）“相互独立”的审查现状
在实践中，对区块链存证平台的中立性审查略显简单，裁判文书中着墨较少。在华泰一媒与深圳道同科技信息网络传播权纠纷一案中13，杭州互联网法院认为，数秦公司（保全网控股公司）的股东和经营范围与原、被告之间相互独立，因此该平台具有中立性;在全景视觉网络与深圳康辉旅行社著作权权属、侵权纠纷一案中，北京互联网法院认为，“易保全公司系独立于双方当事人的第三方存证平台”，具有中立性14;在成都云图天下与绍兴中青旅信息网络传播权纠纷一案中，被告对存证平台提出质疑，法院则认为，“针对绍兴中青旅公司对存证提出的异议，证明主体独立于云图公司”而具有中立性15;在成都日报社与全景视觉网络传播权纠纷一案中16，上诉人称重庆易保全网络存证平台系盈利性机构，收取了被上诉人的报酬，因此其提供的证言缺乏公正性和中立性。遗憾的是，成都市中院以易保全平台未取得电子认证许可而否定了平台资质，对于中立性没有单独评价。由此可见，有的法院或忽视对存证平台中立性的审查，或对中立性的表达不充分，仅以“相互独立”作为采信理由，至于如何判定“相互独立”则语焉不详。故有学者主张，应当审查存证平台的股东及其经营范围，从股权架构和经营活动入手，审查存证平台与原被告之间的交集[11]。对此，我们认为，理论和实务界均低估了中立的审查难度。因为从文义解释的角度理解《在线诉讼规则》规定的“利害关系”和“不当干预”两项要素，在审查中均需要进行综合、系统考量。但是，就实践而言，对平台中立性专门做出评价论述的法院，一般从当事人和平台的业务范围或者股权结构入手进行审查。至于当事人是否以技术手段不当干预，均需要在存证、取证中进行审查，少有法院在平台中立评价时审查这一因素。
（二）“分层递进”的判定
我们认为，条文中规定的“利害关系”和“不当干预”并不是两个独立要素的简单拼凑，而是一种相互影响的有机结合。对于平台中立性的审查，应当以一种分层推进的思维来进行层层推演，以达司法审查之目标。审查方法如图2所示。
对于当事人与存证平台有无利害关系应区别对待。从立法目的来讲，将利害关系和是否利用技术手段进行不当干预这两个要素同时归入第17条第（2）项，旨在使评价层次更为丰富。如果对当事人与存证平台是否有利害关系，均以相同的标准直接审查是否以技术手段进行不当干预，那么完全没有同时规定两个审查要素的必要，大可直接规定审查是否存在不当干预行为。所以，对于当事人和存证平台之间具有利害关系的情况，宜采用更严格的标准审查其是否具有不当干预取证、存证的行为。
对于利害关系的判断可以综合考虑业务范围和股权架构。实践中，尽管有大量案例专门就当事人与存证平台之间是否有利害关系进行说明，但是只简单地论证存证平台与原被告之间的独立关系。对此，我们认为，考虑是否为独立关系应当至少判断业务关系和股权关系两个方面。前者是指当事人和存证平台存在业务上的合作关系，或者存证平台与另一方当事人存在业务上的竞争关系;后者是指当事人公司股东与平台公司股东之间存在交叉持股或者平台与当事人之间为控制关系。采用股权结构和业务关系来判断平台中立性，有助于实现对存证平台于当事人利害关系的智能化审查。随着国家市场监督管理总局牵头各地方行政机关将全国企业信息上网，各企业的股权信息和业务信息已完成公开，数据已经基本打通。实务中，可以通过对全结构的数据解析，利用机器自动判别是否存在股权控制、交叉持股或者业务合作（竞争）关系。
在不当干预的评价上，可以具体考虑当事人是否实名认证、取证程序中当事人的介入程度、取证存证过程是否能够重现、取证存证过程中是否产生了关联信息等，并结合上述情况进行综合判断。
四、由“虚置”至具象的信息系统审查的确立
（一）信息系统审查的“虚置”现象
一般来讲，实践中，法院将存证平台计算机系统的审查环节嵌入存证取证过程当中一并进行，很少专门就存证平台计算机系统和存证取证过程进行区别审查，更鲜有在对区块链技术进行说理时，专门就平台信息系统的性能、特征进行阐释。可见，尽管在《民事诉讼证据规则》和《在线诉讼规则》中均专门规定对电子数据的采信需要考虑储存电子数据的系统，但并未引起足够重视，存在被“虚置”的现象。例如：在上海优栗网络与北京华视聚合文化信息网络传播权纠纷一案中，法院认为，“本案涉案取证行为已最大限度地排除了因操作者不当介入、操作设备不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响”，因而“保证了电子数据生成、储存方法的可靠性，并且较大程度上保证了证据真实、有效、无被篡改的可能性”17。在华泰一媒诉深圳道同科技一案中，杭州互联网法院从平台资质、取证可信度、证据保存完整性三个方面进行了审查，在对证据保存完整性的审查中，着重论述了区块链的技术原理，但是，对存证平台系统的安全性和清洁性却没有着墨18。可见，当前司法实践中，法院在技术层面着重审查第三方平台的取证环节，因信任区块链防篡改技术而架空信息系统审查的现象客观存在，加之，對存证信息系统质疑的门槛较高，鲜有当事人就此进行抗辩。
对于《在线诉讼规则》所规定的信息系统审查应遵守的清洁、安全、可靠和可用的标准问题，有学者认为，具体是指GB/T 25000.51—2016《系统与软件工程系统与软件质量要求和评价（SQuaRE）第51部分：就绪可用软件产品（RUSP）的质量要求和测试细则》等国家标准[12]。我们认为，尽管上述标准从可靠性、易用性、信息安全性等方面对目标产品的质量特性、测试及评价细则进行了详细描述，但该标准仅作为我国信息系统技术和信息安全保障能力评价的通用标准，尚不足以反映区块链技术平台的技术专业性和存证平台的证据保管专业性，且该标准缺少对系统清洁性的规定。因而在司法实务中，仍需其他标准的引证。
（二）具象信息系统的建构
我们认为，《在线诉讼规则》所提出的“安全性、清洁性、可靠性、可用性”的评价标准散见不同规范之中。在安全性方面，司法部发布的《电子证据存证技术规范》（以下简称《技术规范》）第5.1条要求存证平台信息系统应达到GB/T22239—2019的第三级的标准，具体指《信息安全技术网络安全等级保护基本要求》的第三级基本要求。在质证环节中，当事人应以上述《技术规范》为大前提，有针对性地提出对存证平台的质疑。法院则依据明确有效的规则对平台的系统进行评价，谨防出现恣意妄为现象的发生。在清洁性方面，《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第7条规定，要求公证机构办理保全电子证据业务时，对所用设备进行清洁性检查。该指导意见后面附有操作程序，针对Windows系统下，如何进行系统清洁性检查做出了说明。尽管该指导意见由中国公证协会发布，且指向公证机构，但第三方存证平台作为保全电子数据的中立第三方，其功能和作用与公证机构趋同，裁判者可以参照该指导意见的相关操作程序，对存证平台的信息系统进行审查。相对于“清洁性”和“安全性”来讲，“可靠、可用”显得更为抽象。对此，我们认为，其指向应当是存证平台的总体技术实力。《技术规范》指出存证平台应当具备全天稳定运行能力、监控体系、防护措施和应急预案等。同时，在技术保障方面，也提出存证平台应当具体冗余备份和储存拓展能力、异地容灾能力，能够保障电子数据可被追溯和验证，采用密码技术对电子数据进行储存并对密钥采取保护措施，平台系统时间和生成的可信时间标识可信。所以，我们主张，在具体法律适用当中，就信息系统的审查，应严格以《在线诉讼规则》第17条第（3）项为裁判依据，分别参照GB/T 22239—2019、《办理保全互联网电子证据公证指导意见》和《电子证据存证技术规范》对存证平台是否符合安全性、清洁性、可靠可用性作出法律评价。具体方法如图3所示。
在找出针对信息系统技术性质进行评价专业标准之后，审判思路在理论上更加周延。由于技术性较强，当事人可能无法进行科学的举证、质证，以及导致法官不必要的大量时间和精力损耗，故在裁判过程中，一方面，注重适用《在线诉讼规则》真实性补强规则，在专业技术问题难以辨明时，运用专家辅助人制度对技术问题进行探明;另一方面，对于司法联盟链的节点单位，可以直接推定其信息系统符合国家标准和存证专业需求。同时，法院或司法行政机关应尽快出台平台信息系统技术能力评价规则，及时向社会公开发布已确认的存证平台清单，进而在庭审中直接确认其技术能力。
五、由技术说理至存证技术和过程审查的确立
（一）技术说理的实践现象
取证、存证的技术和过程决定了区块链电子书在流转过程中的真实性。但是，不同法院对取证手段平台取证、存证技术手段的审查标准也不尽相同：或对取证过程的每一个细节进行审视，从取证软件及取证方式的技术原理等方面进行阐释，如在全景视觉诉深圳康辉旅行社一案中，法院主张，“易保全平台通过程序puppeteer打开目标网页，获取网页源码”，“其操作过程是按照取证系统事先设定好的程序由机器自动完成”，存证平台在取证过程中排除了人为篡改的可能性，证据来源可信度较高19;或从取证行为规范程度入手进行审查，如在中文在线与广州动景科技网络传播权纠纷一案中，法院认为，原告利用平台进行取证时，对计算机系统进行了清洁性检查，全程采用录频程序进行记录，并且该过程具有国家授时中心进行时间认证，故取证过程具有可靠性20;或依赖鉴定对取证过程进行审查，如在成都云图天下与绍兴中青旅网络传播权纠纷以及华泰一媒与深圳道同科技信息网络传播权纠纷这两个案件中，成都市郫都区法院和杭州互联网法院均认为，“保全网取证直连浙江千麦司法鉴定中心提供的取证环境”，其取证行为具有可靠性2122。归结起来，无外乎有两条路径：一是传统路径，即审查整个取证过程是否经过鉴定或者公证。若有，则认可其取证的规范性。但是，该种方式并未发挥出区块链技术的应有功能[13]。二是裁判者依靠自身的理解对取证相关技术的判定，在裁判文书中重现平台取证、存证的操作过程，再结合相关技术原理，阐释在整个过程中数据是否有被篡改的可能性。
由于每个存证平台的具体操作方式存在一定差异，即使是同一存证平台，面对不同种类的证据时，操作手法也会有所调整。操作过程是否合理这一问题，完全由法官自由心证，极易导致认识不一，在一定程度上会导致失范现象的发生。对此，我们主张，法官可以依据生活经验或者商业常识予以裁量。但是，涉及专业技术领域，应当尽量减少法官自由裁量的空间，而需要依据权威性的技术规则，在明确的大前提之下进行严密的演绎推理。
（二）取证存证技术和过程的细化
不少学者认为，针对区块链电子数据上链前真实性难以保障的问题，应当通过建立司法推定规则来解决[7]，有些学者为此专门考察了美国佛蒙特州有关区块链电子数据的立法[14-15]。对此，我们认为，我国就电子数据的立法规定数量繁多[16]，区块链电子数据借助了区块链平台进行存储，过多的法律规范反而会加重法官在法律适用上的困难，完全可以通过现行证据规范中有关电子数据提取规則来对区块链电子数据上链之前的环节进行客观评价。
当前涉及电子证据取证的主要规范有：《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《刑事案件电子数据规定》）《中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引》（以下简称《律师操作指引》）《办理保全互联网电子数据公证的指导意见》（以下简称《公证指导意见》）。其中，《律师操作指引》重点在于指导律师如何配合公安、行政机关和公证机构取证，没有涉及取证有关的技术指引。《刑事案件电子数据规定》中有关取证的部分主要以公安机关在操作过程中应当遵守的程序性事项为重点，也鲜有技术指导。《公证指导意见》基于电子数据取证流程，规定了公证机构在电子数据提取、固定中所应当注意的事项，就系统清洁性检查、取证软件的使用、网页截图等具体操作方式作出了详细指导。第三方存证机构和公证机构在电子数据取证上的社会功能相同，均是保障诉讼证据的真实性。我们认为，在没有更具针对性的取证技术规范出台之前，法官不妨参照《公证指导意见》对存证平台的取证行为进行裁判。同时，法官在审查取证行为时，还应结合系统性原理[17]，注意比对内容数据与附属数据、关联数据之间的一致性，综合判断在取证环节数据是否被篡改。
就存证技术和过程的具体标准而言，我们认为，宜参照司法部发布的《存证规范》进行审查，这是目前仅有就电子数据存储环境、加密技术、数据传输、信息验证等方面进行全面规定的行业标准，与《在线诉讼规则》第17条第（4）项所列举的内容保持高度一致。具言之，在电子数据储存方面，《技术规范》要求所存储的电子数据必须应有唯一的存证标识码、应包括完整性校验算法、应包括可信时间标识、应包括具有用户的签名信息与日志信息等。据此，可考察存证平台对数据存储、保护的技术规范性。在电子数据传输方面，电子数据传输从技术上来讲，可简单分为传输前准备、通信和传输后验证三个阶段。按照《技术规范》的要求，传输前存证平台应当对使用者进行实名认证;通信过程中所运用的密码技术，必须符合国家密码管理主管部门认证核准的范围;传输后应采用校验技术对电子数据完整性进行检验。在电子数据验证方面，《技术規范》要求存证平台应有能力提供多种验证方式并得出可靠验证结果。就区块链电子数据来讲，验证方式主要为哈希值校验，因为哈希值唯一性、哈希值和原始数据一一对应的特质，使两个相异的数据不可能得出相同的哈希值这一结果。存证平台在诉讼中应当利用哈希算法对涉案电子数据进行计算，将得出哈希值与之前存储的哈希值进行比对，辅助法官快速判断电子数据的真实性。在用户隐私保护方面，《技术规则》对存证平台征集用户和第三人信息的范围、检索结果所显示信息的内容进行严格限制，以防止平台侵害他人隐私现象的出现。该条规定可以作为评价区块链证据存储过程合法性的参考。综上，法院在具体法律适用中可参照《公证指导意见》和《电子数据存证技术规范》这两项行业标准分别就平台取证和存证的行为进行评价。
结 语
由于区块链电子数据鉴真的技术性较强，区块链电子数据审查和基于逻辑编码的证据审查智能化具有天然的契合性。上文提及的区块链电子数据真实性审查的四项具体审查标准，均是基于某项国家标准或者行业标准，无需价值判断的介入，仅运用形式推理即可完成，这就为区块链电子数据智能化奠定了坚实基础。区块链电子数据采信的逻辑编码应当同时包括命题逻辑和谓词逻辑。谓词逻辑基本公式为：P（x1，x2，……xn）[18]。P则表示证据认定的大前提;x为个案证据的法律特征。具象到区块链电子数据审查上，结合前文阐述，P所包含的内容应包括，通过“网络与信息产品安全检测”、平台控制企业与当事人股权和业务范围无法关联、符合GB/T 22239—2019的要求、符合《电子数据存证技术规范》要求。利用机器中将以上认定条件编码为P，将当事人提交的电子数据的具体内容编码为x，当x符合P中的四项条件，则可自动认定为真，反之亦然。基于此，在区块链证据的审查要素已统一的情况下，需要进一步确定其硬性的审查标准，方才利于区块链电子数据智能化的未来发展，进而约束并有效规范法官的自由心证，把区块链电子证据的审查纳入科学化、规范化的轨道，达至既定的诉讼目标。
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On the Core Essence of Judicial Review of Blockchain Electronic Evidence
Zhu Fuyong， Zeng Ziliang
（School of Artificial Intelligence Law， Southwest University of Political Science and Law，
Chongqing 401120， China）
作者：朱福勇 曾子亮