下面是小编精心推荐的《刑法案件处理思考论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。摘要：刑事司法领域法官存在将不符合案件事实的刑法法条强加于案件事实的情况，这一点在高空抛物行为的法院处理上体现得尤为明显。导致这一现象的原因包括：立法空白与最高人民法院的职责越位、法官寻求判决依据的司法需求、法官为了有效回应社会现实的需求。
刑法案件处理思考论文 篇1：
法官适用刑法解释之分析
【摘要】目前在我国,法官在适用刑法处理具体案件时对刑法的解释被排除在刑法解释之外。但是法官适用刑法解释有其存在的必要性和依据。在从解释的基本思想、解释方法及解释对象等问题上对法官适用刑法解释进行限制的基础上,必须要承认法官适用刑法解释的权力,这样才能进一步完善我国的刑法解释理论。
【关键词】刑法解释 法律适用 形式的罪刑法定原则 实质的罪刑法定原则
任何法律都离不开解释,因而法律解释问题就成为研究法律的重要问题。无论是大陆法系还是英美法系,法律解释的一个共同之处是:在民法领域,司法解释权①在不断地扩张,甚至可以法官立法;而在刑法领域,司法解释权却被严格地限制着。②我国同样存在如此问题。在司法实践中,存在着一种法律未明确授权的司法解释,即普通审判人员(法官)将一般法律规定的司法解释适用于具体案件时所做的解释,我们称之为法官适用解释。法官在适用刑法过程中的解释则可称为法官适用刑法解释。“法律是一种阐释性的概念”,它必须需要法官在适用过程中的解释,而不是来自于立法者或其授权的有权机构的有权解释。任何权力机构的解释都只是剥夺法律帝国的王侯——法官的权力,将法官理应享有的自由裁量权通过有权解释加以控制,而控制或有意缩小法官权力的后果就是司法的弱体化、教条化。③笔者认为,法官适用刑法解释是必要的存在,应当得到理论和实践界的承认。
目前我国尚未承认法官适用刑法解释的原因
罪刑法定的形式化理解。我国1997年刑法典明确规定了罪刑法定原则,这一原则的核心或宗旨是限制司法权的滥用,它的理论基础一般认为是民主主义和保障人权,即刑法在保护社会秩序的同时也要实现保障人权的机能。罪刑法定主义包括“形式的侧面”和“实质的侧面”。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释,是传统的罪刑法定主义的内容,被称为“形式的侧面”。形式侧面的主旨,在于限制国家的司法权力。现在进一步要求刑法的内容适当、正当,不符合这一要求的刑法是违反宪法的,因而是无效的。这就是所谓的“适正处罚的原则”,或称“实体的正当程序”,被认为是罪刑法定主义的“实质的侧面”。实质的侧面要求刑法本身的正当性,具有限制国家的立法权力的意义。④
“对罪刑法定原则的形式主义理解在西方大陆法系国家曾长期占据着统治地位,而今在我国,这种思想还是通说。”⑤形式主义的罪刑法定要求严格的法律主义,且限制国家的司法权力,防止司法擅断。这种目的必然导致以下两方面的要求:一、对法官裁量权的限制。形式侧面的罪刑法定严格限制法官的自由裁量权,认为法官只能严格按照法律的规定来处理案件,不能夹杂有任何个人理解。二、司法解释的泛滥。我国刑法典仅有452条,故不可能把所有应然层面上的犯罪都规定在内,于是司法解释便接二连三的出现。司法解释的泛滥,使得人们相信法官只要根据法律和司法解释的规定就能处理复杂多变的情况,并不需要法官具体解释法律条文。然而法律具有滞后性,法律永远不可能与社会的发展同步。同理,司法解释也不能包括千变万化的社会现象。法官在处理个案的时候也会遇上司法解释无法包罗的现象,在这种情况下,法官必须要根据自己对法律的理解和社会的理解来适用法律。
法律条文至上观念的影响。这种观念认为法律条文是至高无上的,为了最大限度地限制法官的自由裁量权,为了确保国家权力的绝对性,要求法官在适用法律的过程中只能根据法律条文的意思来处理案件,不能对法律有任何个人的理解与看法,即使在法律条文本身具有模糊性的时候,法官也不能对法律有任何个人的理解,否则就被视为是可能的司法擅断或者滥用。
我国法官素质普遍偏低的现实状况。我国法官的素质偏低是普遍存在的问题。我国现有法官中大部分人没有受过专业的法律训练。在这种情况下,对法官的自由裁量权不加限制,就对法官的解释权予以承认,必然会导致严重的后果。一个素质低下甚至是不懂法的法官对案件进行审理判决,是对公民的生命与自由的践踏。由此,主流的观点认为法官在审理案件过程中一定要严格遵循法律,对法律不能有任何的个人看法,在这种观念的支撑下,怎么可能承认法官的刑法适用解释权?
法官适用刑法解释得以存在的必要性
弥补法律法规本身缺陷的要求。德国学者Jakobs认为,“由于语言具有不确定性,刑法文字不可能具有使用上的界限。”⑥成文法存在两点缺陷:一是法律条文含糊不清,同样的条文,不同身份、不同职业、不同地位的人可能有不同的理解;二是法律规定未能包含所有的法律现象,即法律规定漏掉了一些应当规定而未加以规定的情形。在出现这两种问题的时候应该如何解决?根据我国《立法法》的规定,应当作出立法解释予以解决。但是,由于立法解释成本的高昂,立法解释相对较少。那么对于上述问题,解决之道只有通过适用法律的主体——法官,在处理具体个案过程根据具体的情况对法律进行解释从而达到判决的目的。
解决社会发展与法律稳定性矛盾的要求。社会关系越来越复杂,新生事物越来越多,人们的思想观念也在迅速变化。几年前还被人们普遍认为是犯罪的行为,如今可能就不被认定为犯罪,而更多的新的犯罪类型也不断的出现。在法治国家,经过复杂程序制定出的法律必须是稳定的,但社会却在发展,生活之树常青。⑦这样,社会发展与法律稳定性的矛盾就决定了法官在适用刑法过程中对刑法进行解释的必要性。
法官职责的要求。法官在断案时,首先要根据自己的知识体系和社会状况来理解法律条文,然后再将其运用到具体案件当中,即法官是按照以下公式来判决案件的:法律理解——案件事实——判决。不论法律条文是否存在模糊不清,也不论法律条文是否已滞后于社会的发展,即使法律条文规定的十分明确,法官在适用它之前仍然要对其进行理解,不可能要求一个法官不理解法律的条文就根据此法律判定某人有罪或者无罪。法官在适用刑法处理具体案件过程中对刑法的解释是不可避免的。
法官适用刑法解释的认同依据
实质的罪刑法定原则。形式主义的罪刑法定原则导致对法官刑法适用解释的不承认。那么,形式主义的罪刑法定原则是否是合理的?作为对罪刑法定原则进行形式性理解理论根基之一的法律实证主义的学者认为,“法律绝不需要从外在加以填充,因为它在任何时候都是圆满的,它的内在丰富性,它的逻辑展力,在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”⑧然而现实并非如此,社会生活是复杂多变的,立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况,所以即使是最睿智的立法者也不可能制定出完美的可以容纳一切的法律,并且由于历史条件的限制,也不可能制定出千古不变的、永远适用的法律规范。另外,文字本身也是不断发展的,在历史长河中,文字本身也具有不确定性、发展性和易变性的特征,这样便会导致法律确定性的丧失。故此,形式主义的罪刑法定本身是不合理的,那么由它得出的结论——否认法官适用刑法解释,也是不成立的。
实质的罪刑法定原则是指:在法的本质问题上,在实在的制定法以外去寻求法的真谛,把“罪刑法定原则”中的“法”理解为体现了“人类理性”的“自然法”,在实际生活中为人们所遵循的“活法”或“司法创造的法”;在法的价值取向问题上着重强调个人的利益应服从社会需要;在刑法渊源问题上,强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性;在犯罪本质问题上,强调犯罪行为的社会危害性。⑨罪刑法定主义由形式到实质的变化表明,罪刑法定主义早已不是教条式的框框,而是具有实质内容的法治原则。它要求刑法的规定除了具备规范形式和程序的完备之外,还要求刑法必须符合公平正义观念,符合实体正当性原则,符合宪法精神。法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些不确定性,并通过自由决定的方法——“科学的自由寻找”——使审判结果与正义相互和谐。而公平正义观念或者实体正当性或合宪性是否具备,显然不是在刑法法条的法条形式之内能找到答案的,它必须由法官根据一定的标准进行价值上的判断才能得出结论。此时,法官也必然要对法律进行解释。所以,形式的罪刑法定主义到实质的罪刑法定主义的转变也表明,法官的适用解释权正是当今罪刑法定主义所要求的。故实质的罪刑法定原则可以说是法官适用刑法解释的理论依据。
具有弹性的刑法条文。社会生活是多样的,犯罪现象也是千变万化的。同样的罪行,造成的侵害后果可能不相同,犯罪人的主观恶性也可能不同。例如,同样的杀人行为,善良的妻子长期遭受丈夫的严重虐待而杀害无恶不作的丈夫,与穷凶极恶的坏人残忍的杀害无辜的小孩并分尸的社会危害性是不同的,当然对这两者不能适用同样的刑罚。所以罪刑法定由当初绝对的、机械的罪刑法定演变为了相对的罪刑法定。这个原则要求刑法条文在必要的地方要具有弹性。
在依法治国的初始阶段提高法官素质的迫切性。我国法官的平均业务素质不高是不争的事实。法官在处理具体案件时着重寻找相应司法解释,在没有司法解释时,法官便会抱怨法律的不完善,并且报请最高人民法院作出相应的司法解释。法官素质本来就差,在适用法律的过程中又不去思考法律的含义与适用范围,不去理解法律,仅仅根据一些简单的法条运用逻辑公式推出结论,这只会使法官产生依赖心理而不思进取,导致法官的素质更差。所以即使目前法官素质偏低,法官适用法律解释仍应被承认,同时,要有一定的配套措施来保证其解释的正确性。
法官适用刑法解释过程中要注意的问题
确定客观的刑法解释的基本思想。刑法解释的基本思想是关于刑法解释目标的理论,它与刑法的价值取向密切相关,在刑法解释上虽存在多种观点的争论。但笔者认为应采客观的刑法解释,因为刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性的活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此,“刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。”⑩随着社会的变迁,法律内部的客观的意思也会发生变化,而法律解释的任务就是在法律条文语义若干可能的解释中,选择现在最合目的之解释。法官在适用刑法过程中对刑法的解释当然也要遵循这个思想,当其认为法律规定不明时,应该结合现实的条件、环境和个案的基本情况去追寻存在于刑法规范中的客观意思,在存在着多种意思时,选择最适合当时状况的意思,而唯有此种意思才是真正的刑法解释。
法官适用刑法解释的对象。以确定性为标准,法律词语可分为两类:一类是确定的法律语词;另一类是不确定的法律语词。确定的法律语词,如“杀人”中的“人”、“伤害他人身体”中的“身体”等。不确定性的法律语词,依程度不同,又可分为两种:一种是内涵不确定,但外延是封闭的;另一种是内涵不确定,但外延是开放的。前者称为封闭的不确定语词,如“应当预见”、“必要限度”、“公共财物”、“明知”、“行凶”等;后者称为开放的不确定语词,如刑法第20条第3款特殊防卫中的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”、刑法第225条第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,等等。{11}
确定的法律语词由于定义清楚,外延确定,在适用时可直接依逻辑推理操作,无须更多解释,所以它不能成为法官适用刑法解释的对象。而开放的不确定语词由于其内涵和外延均不确定,所以完全不具有明确性,它要得到贯彻执行,必须设法使其具体化。在目前中国,对这类语词由于法官素质整体较低和防止司法擅断的需要,法官对此类的语词还不应具有解释的权力。那么,只有封闭的不确定行语词才是法官适用解释的对象。这类语词主要是由于语言的局限性造成的,它虽然不确定,但由于外延封闭,所以还具有一定的明确性,法官在面对具体案件时,可以在外延之内对其予以解释。
法官适用刑法解释的方法。刑法解释方法分为两大类,即文理解释和论理解释。法官在适用刑法解释时当然也要使用以上的解释方法来进行。首先要对法律条文进行文理解释,如果文理解释的结论合理,则没有必要采取论理解释;而如果文理解释的结论不合理或者产生多种结论,则必须进行论理解释。比如对刑法第341条中的“出售”扩大解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”,把刑法第232条中的“故意杀人”的“人”缩小解释为“精神正常的人”等等。{12}
结 语
在分析了法官适用刑法解释不被承认的原因,阐述了其存在的必要性和依据之后,笔者认为,法官适用刑法解释是当然存在的。对于不可避免的法官适用解释,我们必须承认它的存在并授予其解释的权力。当然,为了防止矫枉过正,必须从基础思想、对象、方法等方面进行规制。这样我国关于刑法解释的理论才能更加的完善,我国司法人员素质才能得以提高,法治的进程才能更进一步加快,公平正义才能得到真正的实现。(作者为河南省政法管理干部学院副教授)
注释
①此处的司法解释不同于我国通说的司法解释,包括法官在审判过程中对法律的解释在内。
②{11}李国如:《罪刑法定原则视野中的刑法解释》,北京:中国方正出版社,2001年,第94、125页。
③季卫东:《法秩序的构建》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第120页。
④⑥张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社,2007年,第28页。
⑤蔡军:“刑法解释的基本立场分析——从罪刑法定的形式性和实质性理解出发”,《探索与争鸣》,2006年第9期,第100页。
⑦{12}董皞:《司法解释论》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第23、38页。
⑧陈兴良:《中国刑事司法解释检讨》,北京:中国检察出版社,2003年,第100页。
⑨陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社,2003年,第164页。
⑩张明楷:《刑法学》(第3版),北京:法律出版社,2007年,第33页。
作者：王玉杰
刑法案件处理思考论文 篇2：
刑事司法法条强行依附现象研究
摘要：刑事司法领域法官存在将不符合案件事实的刑法法条强加于案件事实的情况，这一点在高空抛物行为的法院处理上体现得尤为明显。导致这一现象的原因包括：立法空白与最高人民法院的职责越位、法官寻求判决依据的司法需求、法官为了有效回应社会现实的需求。为了应对这一问题刑法学界提出了积极刑法立法观，然而从成本收益角度分析发现这一观点存在不合理之处，本质上应当以社会效用最大化为目标通过成本收益分析来决定是否将某一行为入刑;同时在社会出现新的刑法无法应对的问题时，最高人民法院应通过向立法机关提法律案的方式履行自己的政治职责。
关键词：强行依附;高空抛物行为;刑法;积极刑法立法观;法律案
一、问题的提出
为了更好地说明本文将要提出的问题，首先以一个案例（ 孟晓宁以危险方法危害公共安全一审刑事【（2020）京0112刑初909号】）展开：
2020年7月5日0时许，被告人孟某某在北京市通州区台湖镇某家与其男朋友朱某争吵，期间，孟某某将一把菜刀从客厅窗户扔出，菜刀从九楼掉落至小区公共绿地内，后目击群众报警而案发。之后检察院以以危险方法危害公共安全罪向法院起诉，法院认为，被告人孟某某故意从高空抛弃物品，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，应依法予以惩处，以以危险方法危害公共安全罪判处孟某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
这个案件看上去非常的普通，也就只是一个高空抛物案件被法院判处了以危险方法危害公共安全罪，但是如果仔细思考一下会发现，刑法规定的以危险方法危害公共安全罪的法定刑最低也要三年以上有期徒刑，虽然最后法院没有对被告人判处三年以上有期徒刑，但是她的轻微高空抛物行为与该罪名相匹配吗？一个简单的高空抛物行为真的能够危害公共安全吗？这些都是值得怀疑的。其实从刑法教义法学的解释来看，高空抛物行为在理论上是无法构成以危险方法危害公共安全罪的，因为以危险方法危害公共安全罪的法益是不特定且多数人的生命、身体安全，这里的“多数人”是相对于“少数人”而言的，但是多数人无法用具体的数字来确定;而这里的“不特定”不是指“对象的不确定”，而是“危险的不特定扩大”，即指“犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。”[1]对于高空抛物行为而言，就算由于抛物地点人员密集，或者行为人多次抛物，可能导致“多数人”的生命、身体安全受到威胁，但是高空抛物行为只要一结束危险是无法再扩大的，这样的话就不符合“不特定”的含义，因此高空抛物行为是不会构成以危险方法危害公共安全罪的。
虽然理论上孟某某的行为并不构成以危险方法危害公共安全罪，但是法院却将其认定为以危险方法危害公共安全罪，法院在案件审理过程中强行将不适用这一案件事实的法条依附于案件中来，似乎司法实践和理论之间产生了冲突，存在“理论反对实践”的情况。也许会有读者提出这或许只是一个个案，但是事实上将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪的情况在司法实践不在少数（比如：被告人朱某以危险方法危害公共安全一审刑事判决书【（2020）苏0117刑初275号】;翟洪升以危险方法危害公共安全罪一审刑事判决书【（2020）鲁0102刑初144号】等等）。为什么法院会将本来就不符合犯罪构成的行为强行解释为符合法律规定呢？法官不应当以法律为准绳保护当事人的合法权益吗？
二、法官刑法法条强行依附的原因
法官强行依附刑法法条的现象也许是法官理解法律的不当，但是如果将这一情况仅仅归结为法官理解法律的不当就显得过于简单了，一个现象产生的原因很难说是一个原因导致的，往往都是多因一果，所以本文之后将从多方面分析为什么会出现法官法条强行依附的情况，虽然本文的原因分析会更具有针对高空抛物行为而言，但是其实本文的分析可以拓展至其他的依附情况，依然是具有相应的普遍意义的。
（一）立法空白与最高人民法院的職责越位
我国在高空抛物行为方面刑事立法的空白是导致法官强行依附的一个诱因。中国是一个成文法国家，法官因此必须按照法律的规定处理案件，在刑事案件方面，法官必须受到“罪刑法定”原则的严格限制。我国《刑法修正案（十一）》是在2020年12月26日通过的，而其正式实施还要到2021年3月1日。但高空抛物现象在我国已经是相当普遍了，并且这种现象随着我国城镇化水平的不断提高，显得愈加的多发。
在《刑法修正案（十一）》出台之前，为了有效遏制生活中高空抛物行为的发生，最高人民法院在2019年出台了《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）（以下简称《审理高空抛物意见》）来指导法院在实践中如何处理高空抛物方面的法律问题，并在第五点第二款和第七点对高空抛物行为如何定罪进行了详细的规定。虽然最高人民法院可能只是认为高空抛物行为可能存在认定为以危险方法危害公共安全罪的情况，但是却引发了司法实践的不小波动。为了能够更好地了解最高人民法院发布的《审理高空抛物意见》对于法院审理案件的影响，本文对法院将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪的案件在中国裁判文书网上进行了相关的统计，统计的截止日期是在2021年4月份，经过相应的统计之后，高空抛物行为被法院认定为以危险方法危害公共安全罪的案例分布情况分别是：2017年3个、2018年3个、2019年6个和2020年59个（上述案例确定年份的方式均以法院最后做出判决的年份为准，不以案号年份为准）。由此可以看出自2019年10月21日最高人民法院发布《审理高空抛物意见》以来，2020年法院将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪的数量出现了急剧地增长，达到了59个，相比之下在此之前3年中最多的年份也才6个。由此可以看出最高人民法院指导意见对地方法院将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪的影响。
值得注意的是《审理高空抛物意见》的第五点是存在篡改法条的嫌疑的，第五点表述是“足以危害公共安全的”，这与刑法第114条“危害公共安全”的表述存在偏差，存在导致以危险方法危害公共安全罪这样的具体危险犯降低为抽象危险犯的可能，改变了刑法关于以危险方法危害公共安全罪的法条表述。[1]而意见中的“足以”的这一表述似乎本身就表明了最高人民法院的“心虚”，有一种将刑法规范强行依附于高空抛物行为上的味道。这也体现出最高人民法院自身职责定位不清的问题，按照立法法的规定刑法的立改问题属于全国人大及其常委会的绝对立法保留事项，法院最多只是在司法适用过程中对刑法条文进行解释，最高人民法院对于高空抛物这类行为只能严格依照刑法的规定处理，不能逾越刑法的规定，最高人民法院似乎也认识到了自己没有刑法立法权限的问题，所以通过“明修栈道暗度陈仓”的表面解释实则创造规范的方式来处理实践中现行刑法无法处理的案件。如果法院这样做了，就是法院对于立法机关职权的侵犯，存在违宪的情况，即便只是最高人民法院的无心之失。
另外法院这种法条的强行依附情况除了上文指出的存在法条适用上的错误外，也存在量刑过重的情况。以危险方法危害公共安全罪在没有造成实害结果的情况下也要适用《刑法》第114条的规定判处三年以上十年以下有期徒刑，而《刑法修正案（十一）》对于高空抛物罪的规定的法定刑最高也才一年以下有期徒刑，两者之间的差距是明显的。这一点还可以通过将刑法修正案生效之前判决的高空抛物案件（如何兴以危险方法危害公共安全罪二审刑事裁定书【（2020）川01刑终623号】）和刑法修正案生效后判决的高空抛物罪的案件（如全国首例高空抛物罪案件）进行比较得出。另外从查找的案例中法院对于很多轻微高空抛物案件判处缓刑的做法也可以进一步验证，法官对将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪是认为存在量刑过重的情况的，正是因为量刑过重，法官为了达到罪刑相适应就不得不采用缓刑的方式，以协调案件事实与量刑之间的不协调，缓刑成了将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪一個协调枢纽（比如陈某以危险方法危害公共安全一审刑事判决书【（2020）鄂0106刑初628号】;李日月以危险方法危害公共安全罪一审刑事判决书【（2020）吉0681刑初55号】等等）。
（二）法官寻求判决依据司法需求
现代国家赋予了法院和法官处理纠纷的职权，但国家没有允许法官以任何手段实现纠纷的解决，这种职权的赋予是有条件的，它要求法官按照立法机关制定的法律来处理纠纷，法官在处理纠纷时也应当以此来获得自己判决的合法性，否则他们判决的合法性就将受到质疑，他们将被剥夺相关的身份和利益。而我国法官——特别是基层法官由于受到“以法律为准绳”的话语影响，加上来自二审法院的合法性审查等制度制约，这种对于依据的需求可以说已经是基层法院法官的生存技能之一。[2]但是实际情况远没有那么简单，立法者作为有限理性的人似乎很难窥探未来的一切，因此也就没有办法制定完美的法律，法律存在空白或漏洞是常见的情况，这时法官为了处理案件就必须要在立法机关缺位的情况下填补这一空白。
民事案件在没有法律规定的情况下，我国法官的“造法”行为还是在一定程度上被接受的，但刑事案件方面就很难处理了，法官除了两眼“盯着”刑法之外别无它法。而现代社会的发展速度使得刑法所规定的罪名虽然多却存在难以应对未来出现的新的越轨行为，导致刑法与现实之间的不协调情况发生。从这个角度去思考会比较好的理解为什么我国刑法中存在如此多的的兜底罪名，比如非法经营罪、寻性滋事罪、以危险方法危害公共安全罪等等。这些兜底罪名让司法机关可以在刑法立法缺位的情况下为法官处理案件提供一个依据，从而避免了违反“罪刑法定”原则的嫌疑。对于兜底罪名的存在是否因为其“隐性地”冲击了罪刑法定原则而应当被废止这一点本文不做评价，对于兜底罪名产生的社会影响需要更多的实证研究来验证。正如前文分析的那样，对于高空抛物这种似乎与以危险方法危害公共安全罪没太能够搭得上架的行为，法官为了能够使自己的判决得到一个合法的依据就只能寻求以危险方法危害公共安全罪这一兜底罪名的帮助了。但是正如上文分析的那样，法官对于以危险方法危害公共安全罪的兜底条款的应用是违法同类解释规则的，在高空抛物行为上的兜底条款运用存在法条理解上的错误。如果说之前法官按照这一罪名处理高空抛物行为还存在“名不顺”的情况，那么最高人民法院的《审理高空抛物意见》可谓是法官的一剂“强心剂”，使得一切似乎都名正言顺了。
（三）为了有效回应社会现实的需求
虽然法官作为国家的代表中立地处理案件，但是法官从来都不是脱离于社会生活的独立存在，法官并不是冷血无情，眼里只有“公平正义”信条的完全理性的存在，他们有自己的情感、信念、偏好等普通人的情绪，他们本身生活在社会生活中，他们所处的地位和职业要求决定了他们的行为注定与其他人不同，同时他们也是社会中的人，与普通人没有太大的文化差别，依然要受到这个社会的规律和趋势的影响，这种影响会让法官有一种发自内心地确定案件处理的方向，并将这种方向和影响带入到司法过程中和案件的处理结果中。[3]回到本文所关注的高空抛物行为而言就是这样，中国的城镇化让人们从原来的平房进入到城市中的高层建筑，在众多社会因素的影响下高空抛物行为在这几年越来越为人们所关注，人们希望这种具有较大危险性的行为减少或消失。如果要让我们对于这一行为提出一个对策，最为直接的推理过程是这样的：高空抛物行为本身是一种违反规范的“越轨”行为，这种行为造成了极大的危害，而为了有效抑制这种行为，对于造成这种危害的人必须为自己的行为付出相应的代价，人们希望使得越轨者得到他应有的惩罚，从而起到一个杀鸡儆猴，抑制高空抛物行为发生的效果。这种推理是自然而然，法官自然会受到这种推理的影响，所以最高人民法院顺应这一形势就发布了《审理高空抛物意见》，而法官们也就自然而然地接受了这一准司法解释的影响，将高空抛物行为认定为了以危险方法危害公共安全罪，可谓有一种“治乱世用重典”的味道。“面对某些达到严重危害程度的行为，以及非典型或新型危害行为，司法一方面必须进行处理以回应民众的呼吁，进而在社会治理进程中发挥刑法的应有功能，另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题。而在大多数场合，在两相权衡之后，司法往往难以抑制其处罚冲动柔性地、灵活地解释刑法，选择适用重罪处理眼下的难题。”[4]
三、法官刑法法条强行依附问题的解决
在分析了上述原因之后需要对这一现象的解决提出一些应对之道，首先本文将对刑法学界流行的一种应对方式，所谓积极刑法立法观进行评析，之后再从现有法律制度的角度指出在与高空抛物行为相类似的情况下最高人民法院应当如何更好应对。
（一）对积极刑法立法观的评价
这几年我国刑法的立法速度加快，同时刑法学界的部分学者也提出了积极刑法立法观。[5]其中部分学者早已经认识到了刑事司法法官的法条强行依附的情况，并且也认识到了这一情况造成了很多负面效果，所以意图主张积极刑法立法观，通过正式的立法程序来给法院的判决提供正当合法的依据，从而将这种所谓的“依附”，真正变成“适用”，并且也相信通过正式立法程序实现越轨行为入刑，能有效避免对被告人权利的侵害，有效实现法益的保护。[4]尽管学者对积极刑法立法观提出了正当化的理由，但本文对积极刑法立法观持一种怀疑态度。
无论是积极刑法立法观，还是刑事司法领域的法条依附，两者的共同点都是要实现对某一行为的“入刑”，这一前提是两个观点的默示前提，但是这一前提就一定是正确的吗？我们需要提出疑问：刑法是否是社会风险防范的最后一道防线？是否是最为有效的一道防线？是否刑法总需要随时随着时代的发展不断发展？刑法的惩治是否总能让社会的收益大于成本，或者是成本最低的措施？本文对于上述疑问的回答是：刑法虽然具有防范当今社会风险的作用，但是刑法既不是社会风险防范的最后一道防线，也绝对不是最为有效的一道防线，刑法也不一定需要随时随着时代的发展而发展，并且刑法的惩治不总是能够实现收益大于成本，或在所有措施中成本最低。现代社会是一个风险社会，很多风险需要防范，刑法也具有防范这些风险的效果——这也就是刑法规制的收益，但是在积极刑法立法观的主张下很多越轨行为将会被刑法规定，而这带来的的成本之一是众多初次越轨犯罪的人被贴上犯罪的标签，对这些人之后的职业发展（比如从事很多职业受限）、家庭幸福（包括夫妻离异成为单亲家庭、家庭名誉受到影响一辈子抬不起头、孩子在学校受到歧视等等）等都将产生消极影响，而行为人还可能因为标签再次越轨犯罪。
另外越轨行为入刑还会带来另一种成本就是司法成本的增加。首先，由于社会上越轨行为被规定为犯罪行为导致司法机关必须要对这些行为进行处理，而这些案件会占用司法机关的时间、人力，增加他们处理案件的负担，比如按照检察院发布的刑事案件数据，危险驾驶罪成为刑事第一罪名。而这些年来由于大量的轻罪入刑也在一定程度上导致我国的刑事案件的处理重点逐渐从重罪转向轻罪，这就是认罪认罚从宽制度的背景之一，[6]通过认罪认罚和速裁程序的适用实现轻微刑事案件的快速处理，从而节约司法成本，因此立法应当考虑到司法负担增加的成本。[7]其次，案件处理后，后续还有监狱和看守所监管和社区矫正等诸多司法成本。最后，这些司法资源的大量投入也存在一个边际效益递减的情况，也就是司法资源投入增加的成本超过了可能增加的风险防范收益，投入大于产出的问题。[8]当然刑法规制可能带来的成本还有很多，比如阻碍经济社会的创新等等。
相比于上面提到的成本，对于很多越轨行为完全可以采用其他的社会管理方式和科学技术手段达到预期的预防效果，比如利用科技手段减少行为发生的可能、加大相应的治安管理处罚、加强对相关行为的监管控制提高惩罚的确定性等等，而这些措施的成本也许会低得多。因此我们应当有一个清醒地认识，刑法并不是万能的，不是所有对社会危害较大的行为都需要通过刑法加以规制，其他非刑法预防措施也可能更好。在我们想要利用刑法这一工具的时候一定要进行成本与收益上的分析，而不仅仅在只考虑到刑法的收益，而不考虑其成本的情况下就轻易将一些越轨行为入刑，这有可能会导致一个更多法律，但是更少秩序的世界。法律的终极目的是为了社会福利的增加，因此必要要实现社会福利的最大化，这样的话对于某一行为是否需要入刑就必须仔细衡量各种社会后果，实现资源的最佳配置。在这样的成本收益考量下，以社会效用最大化为目标，也就没有什么积极不积极一说了。所以本文既不主张积极刑法立法观，也不主张消极刑法立法观，而是要从成本与收益的角度具体情况具体分析，一切以社会效用最大化为目标。
（二）法律案与最高人民法院的定位调整
在对积极刑法立法观分析的基础之上，针对法院刑法法条强行依附问题，本文提出相关建议。正如上文分析的那样，高空抛物行为的法条强行依附现象其实与最高人民法院发布的准司法解释具有极大的关系，这一准司法解释牵一发动全身带动了法院系统适用法律的偏差。而这一意见通过表面解释实则立法的方式创造了一条刑法规范，最高人民法院在应对社会问题上的过于积极，导致其存在制度越位和违宪的嫌疑。本文认为最高人民法院作为一个统一全国法院裁判的机关，在面对一个新的社会现象时，特别是在刑法领域，应当认清自己的职责定位。在现有刑法规范无法应对的情况下，最高人民法院完全可以通过《立法法》第十四条第二款和第二十六条第二款的规定向全国人大及其常委会提出法律案，通过全国人大及其常委会的立法程序修改刑法实现有法可依，而不是“冒冒失失”地发布准司法解释。至于立法机关是否会接受最高人民法院的法律案，需要立法机关决定。
这里也许会有人提出全国人大一年开一次会，全国人大常委会每两个月开一次会，就算开会了，最高人民法院的法律案也不一定能够通过，这样立法机关没有办法有效回应社会问题，遏制危害行为，所以最高人民法院通过解释的方式应对是恰当的，解决了立法滞后的问题。本文觉得这一说法是值得商榷的，首先，通过将某一越轨行为入刑的办法就是要通过提高惩罚力度来实现对越轨行为的遏制。其实对某一越轨行为的遏制除了提高惩罚的严厉性外，也可以通过提高惩罚的确定性——某一行为被惩罚的概率来实现。犯罪经济学中就指出犯罪是人们经过成本收益权衡之后的理性选择行为，当收益大于成本时这个人就可能会选择犯罪，而这里的犯罪预期成本来源于惩罚的严厉性和惩罚确定性的乘积。[9]如果将这一理论运用到其他的越轨行为上来就会发现，除了提高惩罚的严厉程度外，提高对高空抛物行为的惩罚的确定性，也就是加强公安、小区等对高空抛物行为的有效监管和快速惩治也可以实现对该行为的遏制;其次，刑法的立法工作属于全国人大及其常委会的职责范围，最高人民法院创制刑法规范时无法像立法机关一样仔细权衡其中的各种利益关系，考虑所有合理的相关因素，实现较好的利益权衡，所以创制的规范也许并没有那么完善，并且也很难说民主;最后，最高人民法院的这种过于积極的做法，通过本文对高空抛物行为的分析，也证明了产生了诸多负面的社会影响，包括量刑过重、职责越位和违宪、加大了司法的成本等等。所以最高人民法院应当认清自己的职责定位，通过法律案来履行自己应对社会问题的政治职责，从而防止由于自己的规范性文件导致刑事法条强行依附的大量出现。
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作者简介：刘希平（1996-），男，广西桂林人，汉族，江南大学法学院研究生、华中科技大学法学学士，研究方向：法理学、行政法学。
作者：刘希平
刑法案件处理思考论文 篇3：
从危险驾驶罪的司法实践看刑罚的理性适用
摘要：
危险驾驶入刑确实在惩防此类行为方面具有相当效果，但很难说比单用行政处罚效果更佳，且会带来诸多负面效应；危险驾驶罪的量刑规范化过程经历了最高司法机关分别解释、基层司法机关各自调整、基层司法机关互相协调、最高司法机关联合解释等四阶段，效率不高、主动性不强，也影响了司法公信和效果。包括危险驾驶罪在内的任何罪名在适用刑罚时都应保持理性，都应认真考量理论上的必要性、实践中的有效性和执法尺度的合理性。
关键词：危险驾驶罪；刑罚效果；量刑规范；理性适用
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.03.13
危险驾驶罪是刑法中罪状最简单、法定刑最低，但量刑情节相对复杂、社会关注度较高的罪名。笔者以危险驾驶罪入刑的2011年5月1日为起点，以2014年4月30日为终点，对重庆市某区检察院在此三年内危险驾驶罪案件及之前四年内交通肇事案件进行总结梳理，结合公安部网站提供的数据，阐明当前危险驾驶罪司法实践的真实状态，并为刑罚的理性适用提供参考。
[HS（3][HTH]一、危险驾驶罪的刑罚效果：数据打破想象
[HTSS][HS）]
笔者认为，控制醉驾和竞速型危险驾驶行为，用行政处罚也可实现相近效果，运用刑罚不是最有“性价比”的手段。具体如下：
（一）某区检察院危险驾驶罪案件基本情况
该区危险驾驶罪案件主要呈现以下特点：
1.危险驾驶罪案件全部属于醉驾型也因此，笔者主要以醉驾型危险驾驶罪为题展开论述。
该区办理的705件危险驾驶罪案件全部属于醉驾型，无一例竞速型危险驾驶罪。而关涉超速的交通肇事案件也很少，从2007年5月1日至2014年4月30日，该院仅受理了9起超速的交通肇事罪案件。而危险驾驶入刑至今，各新闻媒体几乎没有竞速型危险驾驶罪案件的报道，公安部官方网站也没有竞速型危险驾驶罪数据统计。
由上可见，在司法实践中，竞速型危险驾驶罪罕有出现，这一条款基本处于空置状态。
2.危险驾驶罪占用司法资源巨大
醉驾案件占用了相当巨大的司法资源。自2011年5月1日至2014年4月30日，该院共受理审查起诉刑事案件6001件，同期醉驾型危险驾驶罪769件，占全部受案比例为12.81%，成为仅次于盗窃案的第二高发的犯罪，为同时期交通肇事案的3.36倍。在新增案件数中，作为新罪名的醉驾型危险驾驶罪占新增案件数的58.88%，成为新增案件的主体。
由上可见，醉驾案件已经成为基层检察院（可以想见已延伸至公安机关和法院）处理的最主要的刑事案件，占用很大比例工作资源。
西南政法大学学报
张红良：从危险驾驶罪的司法实践看刑罚的理性适用
——从重庆市某区检察院办理的危险驾驶罪案件说起
3.危险驾驶罪单车事故或无危害结果比例较高
危险驾驶罪的危害结果普遍很小。危险驾驶罪是刑法中法定刑最低的犯罪，但这仅为最高六个月拘役的法定刑是否罪刑相当呢？笔者收集了705件醉驾案件的危害结果，具体分布如下：
由上表可见，在705起案件中，单车事故的比例为5.96%，无危害结果比例达到52.91%，两项合起为58.87%，即大部分醉驾案件没有损害他人利益。考虑到笔者统计的一般事故也大多为车辆擦挂、冲撞道路交通设施和罕见的人员轻微剐蹭，可以说绝大部分醉驾案件对社会公众造成实际损害的危险和程度非常低。那么，对于只会造成这样轻微结果的违法行为是否需要动用刑罚这一“最后手段”就有待商榷了。
4.醉驾案件实刑率低、刑期较短
醉驾型危险驾驶罪本身法定刑较低，缓刑率高、刑期较短。
首先，笔者收集到的该院385件醉驾案件处理结果如下：
表2：某区检察院醉驾案件处理结果统计表因有部分案件正在处理，另有部分案件判决书尚未反馈至检察院，故只能得到部分案件处理结果数据，但这些数据已可基本反映出醉驾案件
处理结果的主要特征。（单位：件）
由以上两表可见：在已收集到的385份处理结果中，缓刑率达到72.72%，微罪不诉和公安机关撤回的占到4.67%。以上两项相加，得到醉驾案件非实刑率达到77.39%。且刑期越长案件越少，三个月以下拘役占到总数的73.25%，处以最高刑拘役6个月的只有1件。即，绝大部分醉驾案件都没有实际执行刑罚，且刑期较短。这种缓刑率高、刑期较短的特点在一定程度上反映了对这类案件适用刑罚的非必要性。
5.危险驾驶罪的设立对交通肇事类案件数量变化影响不大
笔者对近六年来该院受理的交通肇事罪案件进行统计，发现危险驾驶罪的设立对交通肇事案
由上表可见，除2007-2008年度交通肇事案件数较小外，其他年份无太大差异，而在醉驾入刑的2011-2012年度交通肇事案件数达到最高。而且酒驾类交通肇事案件数也并没有因醉驾入刑而减少。同时，我们发现酒驾或醉驾类交通肇事案件在所有案件中所占比例较低，在数量上超过酒驾或醉驾的超载行为却没有纳入危险驾驶罪规制。
（二）总结分析
1.危险驾驶罪以醉驾型为主，竞速型规定被“架空”
笔者认为，竞速型危险驾驶罪条款被“架空”的原因有以下几方面：一是虽然生活中超速现象很多，但取证难度较大；二是该条款规定有“情节恶劣”的要求，这在实践中难以准确界定；三是现有行政执法对超速行为处罚力度已较大，司法机关在将其行政处罚后转入刑事程序的意愿不强。
2.醉驾案件占用大量司法资源，但社会危害和实刑率不高
通过上文数据可以看到，醉驾案件占用了大量的司法资源。在案件数量上，醉驾案件成为该院第二大类型犯罪；作为新增罪名，醉驾案件又成为新增案件的绝对主力；同时，醉驾案件还涉及赔偿调解，这是在本文数据统计中没有显现的对司法资源的占用。再结合上述表1、表2、表3，醉驾案件很大一部分没有对他人造成损害，非实刑率很高，且刑期大多不长。这样，占用如此多的司法资源得出如此轻缓的刑罚结果，“性价比”是否妥当有待思考。
3.醉驾入刑取得一定效果，但与单用行政手段差距不大
2012年4月29日公安部网站公布的数据为酒驾（包括醉驾）违章行为同比降低了41.7%；2013年5月1日公安部网站公布的醉驾入刑两年来酒后驾驶（包括酒驾与醉驾）同比下降39.3%，入刑两年来全国查处酒后驾驶87.1万，其中醉驾12.2万起；2014年公安部提供的数据为醉驾入刑三年来，累计查处酒驾127.4万起，醉驾22.2万起，同比分别下降18.7%、42.7%。但是，2009年8月15日至当年12月31日，在尚未运用刑法规制醉驾的情况下，公安机关依据行政法规整治醉驾，在整治期间“酒后驾驶导致交通事故起数、死亡人数与去年同期相比分别下降37%、39.6%”，且三个半月内即实现“全国共查处酒后驾驶违法行为30.4万起，其中醉酒驾驶4.1万起”。两相比较，不管从下降比例还是查获的绝对数量上，似乎依靠行政手段同样可以有效控制醉驾。即便在今天，我们依然可以看到大量关于“打击酒驾三年数量不降反升”类的报道。
4.危险驾驶罪的设立并没有起到对交通肇事类犯罪整体控制的带动作用
通过上表4可以看到，危险驾驶罪施行以来交通肇事犯罪的数量并没有减少。以上文所举公安部2013年5月1日公布的数据来看，2012年5月1日至2013年4月30日，全国因酒后驾驶导致交通事故起数同比下降了12.4 %。其中，因醉酒驾驶导致交通事故起数、死亡人数和受伤人数，同比分别下降35.2%、21.1%和34.7%。但在上文所述2009年期间公安部数据显示，因酒后驾驶导致交通事故起数、死亡人数与去年同期相比分别下降37%、39.6%。严格行政执法同样可以大幅降低醉酒类交通事故。笔者认为，这一方面是因为醉驾和竞速在交通肇事类案件中所占比例有限，另一方面也说明危险驾驶罪的设立很难附带唤起社会对其他交通规则的普遍重视。
综上，笔者认为惩防以醉驾为主体的危险驾驶行为，行政处罚也能起到相当效果，使用刑罚有违刑罚“最后手段”的定位。如果能够严格行政执法，实现危险驾驶行为行政执法的“有法必依，执法必严”，相信能够很好地实现防控目的。
[HS（3][HTH]二、危险驾驶罪的量刑规范：从混乱到有序
[HTSS][HS）]
笔者认为，任何个罪的量刑规范化过程都是司法机关之间及司法机关与外部监督之间博弈的过程。前者集中表现为公、检、法三机关的对抗和协调，后者在当前阶段主要表现为司法机关与社会舆论的争议和妥协。危险驾驶罪也不外如是。
（一）入刑后醉驾案件量刑规范的四个阶段
笔者将入刑后醉驾案件量刑规范的变化总结为四个阶段：最高司法机关各自解释阶段、基层司法机关各自调整阶段、基层司法机关互相协调阶段、最高司法机关联合解释阶段。
1.最高司法机关分别解释阶段
这一阶段以2011年5月10日召开的全国法院刑事审判工作座谈会及2011年9月14日公安部下发的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》为标志。在上述审判工作座谈会上，最高人民法院领导讲到，对于一些即便达到醉驾标准的危险驾驶行为，但根据《刑法》总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。而上述公安部下发的指导文件则讲到，“对经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。”最高人民法院和公安部的这两种观点在实践和理论中都引起了关于醉驾案件能否适用“但书”出罪的热烈讨论，并导致一些案件的处理结果出现争议：如果嫌疑人醉酒程度刚好达到或略有超过80mg/ml，公安机关会依公安部的指导意见立案侦查并移送检察机关提起公诉，但法院则有可能依情节显著轻微判为无罪。
同时，社会舆论对以上观点的关注也很大，且基本上对法院观点“一片倒”地否定。一些声音更是认为最高人民法院的这一观点为枉法贪腐、权力寻租留下巨大空间。而理论界则相对理性，肯定最高人民法院的观点成为主流。但舆论上的反对声音使得很长一段时间司法实践避谈醉驾免刑。
2.基层司法机关各自调整阶段
这一阶段的主要特征是：各地司法机关依据自己的理解，对危险驾驶罪的量刑活动做初步统一。这种“初步统一”是公检法各机关分别进行的，而“统一”的内容主要包括以下几方面：一是能否适用“但书”出罪；二是能否适用《刑法》第37条以情节轻微免予处罚；三是具体量刑情节的规范，如醉酒程度（酒精含量）、实际损害结果、行驶地段、时段、速度等量刑情节在量刑中的作用大小；四是醉驾拘役实刑和缓刑的判定标准。
这里之所以称之为“初步统一”，一是因为这时公、检、法三机关是分别开展工作；二是这里并未形成较为正式的有效文件，有些单位甚至只是一个内部会议的形式；三是这项工作在司法机关内部进行，面对舆论压力较小。
3.基层司法机关互相协调阶段
这一阶段以各地公、检、法机关间的积极沟通为标志。这时公、检、法三机关已经认识到有必要对醉驾案件量刑标准做沟通和协调。以重庆市某区检察院为例：该院在2011年11月5日主动组织同区公、检、法三机关及多名知名学者和法律实务工作者开展醉驾案件研讨会，对规范醉驾执法起到了良好作用。其实在此次研讨会之前，该区检察院即与公、法两机关就醉驾量刑问题进行过沟通，有了较为统一的认识。
在社会舆论方面，醉驾量刑标准各地不统一成为关注热点。以“醉驾标准不一”为关键词，通过百度搜索到约1350万余条搜索结果。这很大程度损害了司法工作的权威性，也提醒了我们区域性执法不平衡现象的严重性。
4.最高司法机关联合解释阶段
这一阶段以2013年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》）为标志。《意见》强调其制定目的是“为保障法律的正确、统一实施”，可见这是对上述三阶段出现问题的集中回应。《意见》对涉及醉驾案件定罪标准、量刑情节、数罪认定、取证程序等法律适用的争议点进行了总结和明确。需要注意的是，《意见》第1条规定，“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的”以危险驾驶罪定罪处罚。这似乎又否定了醉驾案件的“但书出罪”。
另外，除上述三家最高机关的联合解释外，地方更详细的三机关联合规范文件也在出台。典型如江苏省高院、检察院、公安厅联合出台的《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》，其内容精确到酒精含量与刑期的比例关系，“被告人每增加血液酒精含量50mg/100ml，可增加一个月刑期确定基准刑”，及酌定情节的适用幅度，“有其他可以酌定从轻的情节，可以减少拘役半个月来调节基准刑。”
（二）总结分析
1.危险驾驶罪执法标准的统一具有明显的阶段性
笔者认为，不限于危险驾驶罪，其他罪名的定罪标准、量刑标准的规范和统一都会出现上述部分或全部的四个阶段。这些阶段的时间节点不一定是清晰明确的，但总体趋势是可以分辨明确的。相关部门要有意识地抓好各阶段的工作重点和进度，以求高效务实解决此类问题。
2.公、检、法三机关的对抗协调是量刑标准统一的主要推动力
公、检、法三机关分享了侦查、起诉、审判权，是权力的最终掌握者，其互相间的对抗协调是执法标准统一的决定性力量。这其中法院又相对主导，这是法院审判权对侦查和起诉权具有的相对优势性的必然体现。在三家联合确定标准之前，往往是法院的标准对检察院和公安的标准具有相当大的制约力。这种情况减少了公、检两机关对法院的制约作用，不利于“以制约求公正”的司法规律的实现。加之当前法治环境重视冤假错案的防控和犯罪人的人权保障，在实践中，尤其是检察机关会产生被动起诉的心态，对于法院可能判无罪或免刑的案件，检察机关可不诉则不诉，造成“起诉标准”与“审判标准”的不断趋同，减少了对抗，不利于打击犯罪。当然，部分公安机关“可移送起诉则移送起诉”的做法也有待完善。
3.社会舆论对危险驾驶罪量刑规范有着不可忽视的影响
如醉驾入刑伊始的“但书出罪”，在舆论压力下，各司法机关在执行时很是谨慎；又如各地执法标准不一，始终是在舆论的关注范围之内，并督促司法机关不断前进。这就形成了司法工作在舆论压力下被动前进的现象，不利于司法权威的树立。
综上，笔者认为在以醉驾案件为主体的危险驾驶罪的量刑规范化过程中，存在效率低下、法院主导、舆论干扰、被动前进的缺陷。在今后，应当加强公、检、法三家的沟通协调，强调公、检两机关尤其是检察机关与法院间的对抗性，同时加强司法机关本身的主动性，避免舆论对司法工作的不良干扰。
[HS（3][HTH]
三、危险驾驶罪实践反思：理性地适用刑罚[HTSS][HS）]
笔者认为，危险驾驶罪是一面生动的镜子，从中可以映射出很多问题。如：何时才应运用刑罚这一“最后手段”、有限司法资源如何合理分配、刑罚效果如何准确判断、量刑规范化过程中公、检、法三机关间如何实现更高效地制约与协调、司法机关与社会舆论间如何更合理争议与妥协等。这些问题可以用一句话概括为：如何实现刑罚的理性适用。这个“理性”应是得到司法机关和社会民众普通承认的理性，其内容主要体现为刑罚适用在理论上的必要性、实践中的有效性和执法尺度的合理性。
（一）理论上的误区：非刑罚不足以制醉驾
支撑设立危险驾驶罪理论观点可分为三类：一是从风险社会理论角度论证，认为设置危险驾驶罪是对风险社会的回应，风险刑法的概念应时而生；二是从行政法规与刑法衔接角度论证，认为“域内事实：行政规范不足”，需设置危险驾驶罪予以完善；三是从借鉴外国角度论证，认为“单独设立危险驾驶罪符合国际潮流”，我国应予借鉴。笔者认为，用上述观点论证设立危险驾驶罪皆不充分。
1.风险刑法理论应慎重适用
风险刑法是刑法对风险社会的应对，而风险社会概念源自德国社会学家贝克的名著《风险社会》。书中讲到“风险社会是当代社会发展的一个阶段，在这个发展阶段里，全球性风险开始出现，使人类日益生活在文明的火山口上，面临着越来越多的威胁其生存的由社会所制造的风险”。而为应对风险社会，“许多国家的刑法开始大量处罚抽象危险犯，如我国刚刚颁布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》新增设的‘危险驾驶罪’就是适例。”但论者同时指出风险刑法不能违背刑法的谦抑性，否则将“导致刑法的处罚范围不断扩大，……将任何有碍人类安全的行为都视为不法，……有违罪刑法定原则精神”26。笔者赞同上述观点，认为对风险社会的过分解读实际上是重刑主义的泛滥。设立危险驾驶罪虽然是应对交通行为的高危险性的一种选择，但这种选择是否合理或者必要则有待进一步论证。
2.行政手段不是规范不足而是执法不严
我国《道路交通安全法》对醉驾和超速有了比较明确的规定，包括最高可处十五日拘留和取消终身驾驶资格。这对于当前危险驾驶罪针对的醉驾和飙车行为已经足够，其主要问题只是执法不严，如上文所举2009年年末公安机关的醉驾专项惩治活动，在加大力度后行政处罚同样能控制到醉驾。但对这些醉驾者适用短期自由刑，加上刑罚标记，虽在心理上更能震慑行为人，其副作用却不容小视。实际上在笔者调查过程中，发现行为人因恐惧刑罚，以更大的积极性“寻租权力”，更容易导致司法腐败。在刑罚执行后，行为人又要承受短期自由刑带来的诸多弊端，也需引起重视。
3.国外经验不能机械借鉴
在部分论者以美日各国有危险驾驶罪为由支持我国设置危险驾驶罪。但笔者在调研中发现，各论者虽都说明国外有此立法例，却少有说明国外刑法体系甚或法律体系与我国法律体系的不同，更没有说明国外法治环境与我国法治环境的区别。在有些国家，没有类似我国的行政处罚，其对醉驾行为的惩防体系与我国有很大区别。笔者认为，在借鉴国外经验时应当做更充分论证才为妥当，不能为借鉴而借鉴。
（二）实践中的误区：忽视数据客观性
民众在主观意识上认为身边的酒驾醉驾行为确在减少，这似乎应归功于醉驾入刑，因此危险驾驶罪的设置取得了良好效果。但从笔者第一部分的数据来看，酒驾醉驾的防控效果与用行政手段无太大差别，飙车行为更是与危险驾驶罪无关。因此，“危险驾驶罪在实践中达到了设置时想要的效果”这一结论实有争议。
1.竞速型危险驾驶罪没有出现
在该区检察院办理的危险驾驶罪案件中并无竞速型案件的出现，而且统计数据来看，因超速行为造成的交通肇事罪并没有因为竞速型危险驾驶罪的设立而有所减少。也就是说危险驾驶罪不能起到限制竞速型交通违法行为发生的作用。既然这一罪名没有起到应有的作用，那它这一部分就不是必要的。
2.运用刑罚防控醉驾和运用行政手段防控的效果差别不大
这一观点在上文已通过公安部的数据和其他媒体报道数据予以论证。需强调的是，危险驾驶罪缓刑率极高，实际上已经部分失去了设置拘役刑的意义。在用其他手段可以实现目的时，应“尽量实行非犯罪化、非刑罚化的犯罪处理方式。”
3.对醉驾的控制应强调社会综合治理而不是一味突出刑罚
在笔者调查过程中，我们发现醉驾案件犯罪人具有明显特征，典型如文化层次较低，大多集中在初中以下，摩托车为主要车型，经济条件差。对于这类人，应更多地强调法制宣传而不是刑罚处罚。
（三）量刑上的误区：执法尺度迎合舆论压力
这主要表现在以下几点：一是适用“但书”出罪过于谨慎；二是公安撤案过于频繁；三是情节适用不够规范。如上文分析，社会民众通过舆论（主要是网络）发出的声音一致反对醉驾案件可以“但书”出罪。但笔者认为，从法理上讲，刑法总则应适用于一切分则罪名，对情节显著轻微的醉驾行为可以不认为是犯罪，对情节轻微的也可以免予处罚。这种做法于法理有理，于法律有据，于司法效果有利，不应受迫于舆论压力而一直遮遮掩掩甚至不敢操作。又如上文表2所提到的，两年来该区检察院办理的案件中公安撤案14起。这部分案件固然有证据原因，但也难免掺有因情节过于轻微借撤案实现免刑的考量。在舆论压力下，撤案可以维护情节轻微犯罪人的合法权益，又可以避免民众造成司法机关放纵罪犯的错误认识。但过于频繁的撤案必然会影响司法威信，不应过度依赖。而在量刑规范化方面，更是在舆论的推动下，亦步亦趋，至2013年度才由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合出台司法解释。
实际上，笔者认为危险驾驶罪设立本身稍显仓促，有被舆论绑架的“媒体立法”成分在内。舆论会对“对司法施予不恰当的影响”，形成“媒体审判”，同样也会影响立法者的心态，导致某种程度的迎合舆论强烈情绪的“媒体立法”。危险驾驶罪就是受近几年来黎景全案、孙伟铭案、胡斌案等一系列醉酒驾驶、超速驾驶酿致的惨案的影响。这些案件的犯罪人大多具有“富二代”、“官二代”的身份标签，并被媒体形容为漠视生命、轻视法律的极端性格，很容易引起社会的偏激议论。再加上近年来社会对司法工作日益加强的不信任和新闻媒体有意无意地片面报道或夸张报道，醉驾入刑、超速入刑的呼声一涌而起、愈演愈烈，并最终推动立法者下定决心设立危险驾驶罪。正如《刑法修正案（八）草案》说明上所讲，危险驾驶罪是“人民群众反映”强烈的犯罪。这也正好解释了为什么与醉驾和超速的危害性相当的超载没有纳入刑法规制，因为超载大部分是车主出于生计需要，“辛苦劳动”而已，群众对其反应不强烈。所以，笔者认为，危险驾驶罪的设立在一定程度上是被舆论绑架，其合理性和必要性有待作进一步的论证。而且，这样的状况有可能在新的立法过程中一再重演，这不得不引起我们的重视。
[HS（3][HTH]四、结语
[HTSS][HS）]
危险驾驶罪虽在刑法罪名中法定刑最低、入罪标准最为简单，但其社会关注度很高、量刑情节相对复杂。对这一罪名的研究可以从多个角度切入，为理论和实践提供真实的、极具典型性的实践样本。在笔者看来，运用刑罚惩治危险驾驶行为耗用了较多的司法资源却没有达到预期效果，同时司法机关在这一罪名的量刑规范化过程中效率低下，且是被舆论推动前进、主动性较低。这些问题应当引起我们的重视，启发我们对刑罚这一社会保障“最后手段”的理性思考，以做前车之鉴，避免后人复哀。JS
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[HT]
On the Rational Application of Penalty in the Judicial Practice
concerning Dangerous Driving
ZHANG Hongliang
（1.Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120；
2. The People’s Procuratorate of Shapingba District， Chongqing 400030， China）
adding dangerous driving in criminal law is effective in deterring such behavior， but negative effects also have been brought as well， so it is hard to say whether it is better than administrative penalty or not. The process of the normalization of dangerous driving sentencing has undergone the supreme judicial organs’ interpretation separately， the primary level judicial offices’ adjustment independently， co-ordination between the primary level judicial offices， and the joint interpretation of the supreme judicial organs. This procedure is inefficient and lack of initiative， thus the public confidence and effectiveness of justice are negatively influenced. We must be rational in applying criminal penalty to any crimes including dangerous driving. Theoretical necessity， effectiveness in practice and rationality of law enforcement must be taken into consideration.
本文责任编辑：桑林
作者：张红良