第一篇：论内幕交易的法律规制
论奶粉安全的法律规制
摘要：近年来，随着我国经济的快速发展，人民生活水平日益提高，奶粉安全事故层出不穷，奶粉安全已是消费者的“心头大患”，威胁婴幼儿生命健康。本文通过我国当前阶段的奶粉安全问题，分析产生奶粉安全问题的原因，学习西方先进经验，究其根本提出完善奶粉安全法律制度的对策与措施。
关键词：奶粉安全 法律规制 法律威慑力
婴幼儿配方奶粉的质量安全，既是重大民生问题，也是重大的经济社会问题。但受产业发展状况、社会和生态环境、从业者道德和法律意识等因素限制，婴幼儿配方奶粉质量安全问题时有发生，对我国婴幼儿配方奶粉行业总体形象和消费者的信心造成极大负面影响，不少大陆民众人心惶惶，许多人不敢吃大陆的奶制品，外国奶粉销量开始上升，甚至到金门或马祖购买台湾奶制品，或是到香港购买奶粉，近年来出台了一系列政策措施，各地区、各有关部门积极开展整治工作，婴幼儿配方奶粉质量安全总体水平不断提升，但影响产品质量安全的因素依然存在。
一、奶粉安全隐患的主要原因
(一)《食品安全法》及其配套法规体系不够完善
第一、法律规定过于笼统，多年不修订，操作性不强，有些行政法规不能及时修正，与市场发展快、变化大的现实不适应，由于法律不能及时出台，不能产生规范和协调作用，尤其是当不良的社会关系形成，再用法律禁止就出现法不责众的现象。第
二、食品标准存在严重问题，检测水平严重滞后。三鹿集团董事长在接到消费者投诉后，组成质量检查小组，质检均合格，权威机构检测失灵的客观背景是三氯氰胺未列入国家规定的对奶制品检测的名单，也没有此项检测标准，此项国家检测标准到2008年10月7日才出台。第
三、行政问责制度不完善。解决行政权利异化和行政权力失范的问题需要完善行政问责制度，然而我国目前在这方面尚属空白，在我国，国家司法机关并不直接享有对公务员的行政责任追究的权力，从根本上讲，必须有个专门的法律规定，由于行政问责制度不完善，对不法分子处罚缺乏严厉的惩处措施。
(二)奶粉安全监管体制不力
第一、部门之间职责不清，部门之间协调性不够导致政出多门、互相矛盾、管理重叠，管理缺位。奶站作为奶农自产自销农产品基地又不纳入市场主体监管范畴，奶站组织形式多样，管理方式复杂，监管主体不明，多头混乱管理，经营良莠不齐，制度很不完善，中国1600万头奶牛百分之八十为散养，随着乳品市场竞争加剧，奶源由买方市场进入卖方市场，在实际运作中，乳企受制于奶站，无法监管奶站，政府监管又不到位，巨祸终于酿成，因此三氯氰胺可以顺利加入原料奶。第
二、缺乏长效监管机制，长期以来我国流行的是长期性、地毯性的监管模式，往往是问题出现了，后果酿成了，才开展一次大规模的执法运动，没有一个理性的长期有效的监管机制，这种执法往往以暴风雨的方式展开，以执法高压取得短期成效，2004年安徽省阜阳劣质奶粉毒害婴幼儿事件曝光后，全国各地掀起了围剿劣质奶粉的高潮，三年后有毒奶粉又卷土重来。
(三)法律威慑力不够
法律中刑罚较轻，威慑力不够，过轻的惩罚将直接导致生产商和销售商绕开或无视法律，在享有较轻的风险时，去违法获取较高的利益。按照我国现有的《食品安全法》规定，基本上是以罚款处理，相对于问题奶粉给婴幼儿带来的危害，罚款显得微不足道，违法者不怕被罚，在实际执行中，这样的措施远远达不到对奶农、奶站、奶企的威慑作用。国外或地区立法一般是高管需对企业侵权违法行为承担连带赔偿责任，而我国往往以其职务行为为由由公司代替高管承担责任，如果立法跟上国际潮流，奶粉高管不敢不对消费者不负责。行政机关作为慢，不作为应该有明确的追责办法，承担相应的赔偿责任，对于行政负责人要依法追究行政和刑事责任。
(四)信息公开有待强化
三鹿事件公开前被遮掩了十个月，在审判过程汇总被遮掩的事实逐渐显露，许多环节只要稍有作为，愿意挽救，二十多万受害儿童就能免于毒奶之害。信息公开是保障食品安全、降低社会成本的重要渠道，从预防意义上讲，奶粉相关信息公开，才可能使消费者做出理性选择，规避不安全因素;从事故处理意义上讲，相关信息公开，才可能使受害者与潜在受害者及时发现自己所处情境，按照信息中的指导做好自救措施和不安全奶粉的处理。可以使政府行为与公众行为在共同目标指引下，达成一致并效率最大化。
二、借鉴发达国家先进经验
从西方国家的奶粉安全立法、监管着手，有利于我们更好的了解世界安全立法的基本情况和先进思想，从而对我国的奶粉安全立法和监管提出意见。以下是荷兰婴幼儿奶粉安全和质量监管的经验做法： 荷兰乳制品业是荷农业中最重要的部门之一，约占荷农业产值的20%及出口额的16%。荷乳制品以高质量、安全、品种多样享誉世界。
(一)荷适用于婴幼儿奶粉安全和质量的法律体系及监管机构 荷奶粉的优势归功于立法，荷食品安全立法的基础是其“以人为本”的理念，只要认为对人类健康存在危害或可能造成危害，就必须采取一切必要措施进行保护，而无需充分科学论证的评估结果，更不用等到发生了损害消费者健康和安全的事实和后果。在荷兰，适用于婴幼儿奶粉的法律法规包括欧盟、全球食品安全倡议(GFSI)等国际组织及荷本国关于乳制品生产、销售的所有法律法规和技术标准。在监管机构方面，荷兰奶及奶制品监管委员会(COKZ)负责婴幼儿奶粉生产过程的安全和质量监控，食品和消费者产品安全管理局(VWA)负责婴幼儿奶粉销售环节的安全和质量监管，两者均为独立的监管机构。为确保COKZ监管的独立性和有效性，其工作人员均必须是乳制品行业的专家和业内人士，但不允许在任何乳制品及相关企业内兼任职务、持有股份或发生任何经济利益关系。
(二)荷兰婴幼儿奶粉安全和质量监控体系
经近百年的实践，目前，荷在婴幼儿配方奶粉生产、销售整个链条形成了一套完善的监控体系。具体而言，包括严格把好奶源关、生产关和销售关三方面：
1、严格把好奶源关
一是对农场环境、卫生条件、技术设备、安全性等有严格要求。荷兰长期以来推行农业合作社机制，即农场主为企业的所有者，与企业利益直接攸关。农业合作社机制要求其成员即农场主确保其环境、卫生条件等安全性措施严格符合有关法规和标准。二是对草料、玉米及其他饲料有严格的质量要求。一旦追溯发现饲料含有害或危险物质，饲料供应商需承担相应责任和后果。三是确保奶牛的健康。荷对奶牛、奶羊进行I&R强制登记制度，每头奶牛出生后必须打上标签，用于记录该奶牛全部信息以便日后进行追溯。四是确保鲜奶的安全和质量。荷采奶车司机资质由COKZ每年加以认定，采奶车在每个农场采集牛奶前，先要对农场的储奶罐进行严格检查，并抽取样品交由专业实验室化验。
2、严格把好生产关
COKZ对婴幼儿奶粉生产流程的监管十分严格，实行企业自查、实验室检测和COKZ复核及抽查三套监管体系，其主要做法如下：一是婴幼儿奶粉生产企业必须取得ISO、GFSI等国际组织颁发的证书。二是对配方严格把关。荷政府对婴幼儿奶粉的配方有极其严格的规定，奶粉所含的脂肪、蛋白质等的比例有精确的标准。三是执行极高的卫生标准。荷婴幼儿配方奶卫生标准高于其他奶制品生产标准。四是严格的监管机制确保生产环节的安全和产品质量。目前，荷婴幼儿奶粉生产企业均建立了系统的内部检查体系，对奶粉生产流程进行严格地自我把关。此外，企业与研究机构的密切合作也是婴幼儿奶粉安全和质量的重要保证。
3、严格把好销售关
荷重视婴幼儿奶粉包装和销售环节的安全和质量监控，确保包装材料及包装方法的安全。在销售方面，通过签署销售合同，生产商对奶粉销售环节的安全和质量进行控制。食品和消费者产品安全管理局(VWA)对婴幼儿奶粉销售进行监管，包括婴幼儿奶粉在内的所有乳制品必须首先抽样交有相关资质的实验室检验，实验室可颁发产品安全和质量鉴定证书，只有获得该证书后，产品方可上架销售。VWA还定期或不定期对上架乳制品进行抽查，一旦发现不合格产品，即迅速进行下架处理，并启动追溯体系召回所有不合格产品，同时及时通知消费者，并对有关企业进行严厉处罚。追溯体系包括两个方面，一是向前追溯，即一旦在某个环节发现问题，即可通过对之前环节的追溯，找到问题的症结，从而有效加以解决;一是向后追溯，即一旦在生产过程的任何环节发现问题，可向后追溯到全部最终成品即问题产品，从而及时召回这些产品，或及时对消费者发出警告，减少问题产品可能造成的损害。
三、完善奶粉安全法律制度的对策与措施
针对我国目前奶粉安全体系的突出问题，在学习借鉴西方先进经验的基础上，应找到一套适合我国实际的体系。
(一)完善立法，与时俱进。
我国新《食品安全法》出台后，奶粉安全进一步改善，但是还有一些不足之处。一是在立法具体要求上，有关法律、法规、条例必须对行政责任的范围、承担主体、责任判断、期限、程度等问题进行明确的并具备可操作性的规定，切忌笼统模糊。要完善乳品行业国家安全标准，重点解决标准缺失、矛盾、重复的问题。在立法中要明确规定违法的行政责任追究，三鹿奶粉中暴露的行政机关不作为，行政机关作为慢都应该有明确的追责办法，当前的国家赔偿法只对公民的人身财产损害规定了赔偿，还要对不合理的和低效的行政行为规定赔偿责任，避免给行政作为慢不作为提供法律空间。二是在立法上奶粉应纳入药品管理。参照药品管理办法严格管理。严格婴幼儿配方奶粉生产企业许可条件，参照药品管理的措施，进一步提高企业生产设备设施、奶源把关、生产过程控制、检验检测能力、人员素质条件、环境条件控制和自主研发能力等方面的要求。
(二)依法行政，强化监督管理。
奶粉安全事件的要害在于行政部门执法不力、监管不严。一是依法行政，依法行政有两方面的含义，首先执法监管部门要具备完成依法行政工作的硬件设备，人员配备等方面的要求。要保证行政部门有必要充分的经费保障，消除行政机关的趋利避害趋向，消除行政部门扩张权利的现象，避免行政不作为现象。再就是提高工作人员的依法行政工作能力，即按照法定职权实施行政行为并承担相应的行政责任的能力。履职能力也是制约执法的难题，要从培训制度、责任机制两个方面保障基层公务员依法行政能力的提高。二是我们要实施一种“全程的监督管理”，即从源头到上餐桌都全程监管，不留空隙，防止一些危害无知的不规范使用和滥用，保证奶粉的安全健康，在此基础上，又必须做完细化和明确工作。我国以前由于奶粉生产链过长而导致的多部门管理的混乱监管体制，将在这个过程中得到控制和改良。重新明确各个部门的监管职责，确立分段监管体制，从原料到产品，从生产到流通，使用全程监管。
(三)加大打击惩处力度。
婴幼儿配方奶粉生产经营单位和进口商必须落实质量安全责任追究制度，建立先行赔偿和追偿制度，按照“谁生产谁负责、谁销售、谁负责”的原则进行赔偿。第
一、建立可追溯的问责体制。建立婴幼儿配方奶粉产品奶源、配方、原辅料使用和包装标签备案制度。推行婴幼儿配方奶粉电子信息化管理，加快实现产品全程可查询、可追溯。明确问题出在哪，应该由谁负责。第
二、严查政府行政责任。在三鹿事件中，如此恶劣的事件没有一个监管官员受审，玩忽职守罪在实际问责中没有发挥作用。我们的行政官员的追责只限于行政问责，缺少的是司法问责，官员的渎职行为达到了刑事问责标准，必须启动司法问责，应该以玩忽职守罪予以追究。第
三、严查企业责任。加大对散户、奶贩、奶站的惩罚力度，国家机关要在奶源加强监测，出现严重质量问题，追究其刑事责任，避免法不责众的现象。
(四)建立畅通的信息发布、沟通平台。
加强安全信息管理和综合运用，构建各部门之间的信息沟通平台，实现互联互通和资源共享，建立顺畅的信息监测和通报网络体系，加强与法律之间的衔接。新的食品安全法还应该引用“可追溯管理模式和重视企业的召回责任”。问题食品生产者不但有责任立即停止生产，还应当召回已经流通在外的产品。在下架处理的同时，还必须通知相关生产者和消费者停止生产和使用，如果生产者没有履行这个义务，作为监管部门有责任责令停止经营和召回。
随着经济水平的快速发展，人们越来越关注奶粉安全，奶粉安全问题让奶业重创的同时，也带来了与奶粉相关的立法的完善和科学，奶粉监管体质的变革。我们应在借鉴国外奶制品先进管理经验的基础上，结合我国国情，建立具有中国特色的奶制品安全监管体系。
第二篇：刍议低碳经济下完善碳排放权交易的法律规制
◆ 中图分类号：d92 文献标识码：a
内容摘要：本文通过对我国低碳经济下碳排放权交易现状进行分析，提出确立低碳经济下碳排放权交易的原则，健全碳排放初始分配标准和方式，完善碳排放权交易的内容，建立违法交易应承担的法律责任体系等观点，从而为推动我国低碳经济下碳排放权交易的规范性发展提供理论参考。
关键词：低碳经济 碳排放权交易 法律规制
低碳经济下碳排放权交易现状
英国于2003年最早提出“低碳经济”的概念。“低碳”是指在保持经济社会稳定健康发展、人民生活水平不断提高的前提下，二氧化碳排放维持在一个较低的水平，对自然系统产生较小负面影响。低碳经济是一种经济社会发展与生态环境保护双赢的经济发展模式，这种经济发展模式是在可持续发展理念的指导下，通过制度创新、产业转型、技术革新、新能源开发等多种手段，尽可能地减少煤炭、石油等高碳能源的消耗。低碳经济最基本的要求就是要减少碳的排放，建立碳排放权交易机制是减少碳排放的有效方式之一。具体而言，是指由环保部门根据各种指标制定碳排放总量控制目标，然后依据一定标准将碳排放总量目标分配给各区域和企业，允许碳排放许可额在市场上进行买卖。低碳经济下碳排放权交易的主要目的就是利用市场主体自发的力量，通过有效的市场交易将利益相关者的收益和成本有效对应，从而调动企业的内在积极性，使它们自发主动减少碳排放，从而建立低碳排放的经济模式。
2008年7月以来，我国相继成立了上海环境能源交易所、北京环境交易所、天津排放权交易所、山西吕梁节能减排交易中心，迈出了构建碳排放权交易机制的第一步。这四个市场的建立表明，我国正在积极探索碳排放权交易市场化机制。虽然我国已经在以上地方进行了碳排放权交易的试点，但由于缺乏完善统一的法律、法规支持，这些交易所都算不上真正的碳排放权交易平台，造成这个局面的主要原因是由于政府在碳排放权交易中始终处于主导地位，导致对市场的培育力度不够，交易主体范围狭窄，交易价格不稳定、不透明等问题。同时，碳排放权交易的过程也受到多方面的局限，在交易过程当中由于我国对碳排污权交易中定价没有话语权，议价能力低下，使得交易价格远远低于国际水平。另外，在实践中还存在着碳排放权初始分配标准和方式不统
一、碳排放权交易内容凌乱、对违法交易的法律制裁力度不强等问题。因此，如何从法律制度上完善具有中国特色的碳排放权交易机制势在必行。
确立低碳经济下碳排放权交易的原则
碳排放总量限制原则。碳排放总量限制是以一定区域内环境能承受的碳排放总量为依据，计算出各种特定物允许碳排放的总量，并据此对该区域内的企业作出碳排放的限量规定，以达到该区域内环境可持续发展的目的。碳排放权交易的前提是不能对该区域内碳排放的总量进行增加，只有这样才能促进该区域内的环境朝健康的方向发展。
碳排放物备案原则。需要进行碳排放交易的单位，必须向所在地的环境保护部门进行碳排放物的备案，将单位所拥有的碳排放物的排放设施和在正常作业条件下碳排放物的数量进行登记，并需要提供防治污染环境的相关材料。如果该单位的碳排放物种类、数量发生重大改变，必须及时到环境保护部门进行变更登记备案。碳排放物备案可以使环境保护部门及时全面地了解掌握本区域内碳排放情况，为科学合理地确定本地区碳排放许可证配额提供客观依据。
政府监督原则。碳排放权交易是一种采用市场经济运行的交易方式，通过市场竞争使碳排放权得到合理的配置。但是，市场经济具有两面性，既有积极的一面，也有消极的一面。因此，碳排放权的交易在市场经济运行过程中也难免会出现问题，这时就需要政府来进行引导和监督，靠政府的公信力和强制力来解决市场经济运行中出现的问题。目前，我国正处于碳排放权交易的初级阶段，政府的引导和监督至关重要。
意思自治原则。首先，碳排放权是一种财产性权利，是一种对环境资源的使用权，从法律属性上应该属于《物权法》中的用益物权;其次，进行碳排放权交易的主体是民事主体;最后，碳排放权交易的行为是一种民事法律行为。民事法律行为应当遵循意思自治原则，也就是说碳排放权交易必须遵循意思自治原则。市场经济的典型特征就是允许市场主体追求自身的最大利益，因此在碳排放权交易的过程中，拥有碳排放许可交易资格的双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则基础上进行合法交易。
健全碳排放初始分配的标准和方式
笔者认为，应当根据经济发展和减排目标来确定碳排放初始分配的标准，将排放总量进行分配，分配配额应当综合考量地区经济社会情况、历史排放记录、预测排放数值等各种因素。根据排放目标的实施情况和低碳技术发展情况及时调整审核每年的配额数量。在碳排放初始分配方式上，笔者建议采用出售和拍卖等有偿的方式。具体操作中，应由环保部门根据上本区域各单位碳排放情况，确定本可以出售和拍卖的碳排放权比例，并可预留适量的碳排放权用于奖励和吸引更多新的投资。碳排放权的初始分配以一年为一个周期，这样有利于加快交易频率，激活交易市场。环保部门应以上的12月31日为截止日，碳排放权分配系统和审核系统将自动计算出碳排放源的实际排放量和富余量，同时把信息反馈给总量目标系统，以便准确确定来年的碳排放总量标准，富余量从第二年的1月1日起允许在市场上进行交易。
完善低碳经济下碳排放权交易的内容
(一)交易主体
碳排放权交易的主体，是指有资格进行碳排放权买卖的自然人、法人、其他组织。碳排放权的交易可以分阶段逐步展开，每一个阶段都应当按事先设定的标准确定具体的交易主体，交易主体应该到环保部门进行登记，接受环保部门的统一监督管理。环保部门事先设定的标准必须具备以下条件：第一，交易主体应是每年定期进行碳排放物备案登记的企业;第二，交易主体范围限于排放同类碳排放物的企业之间，这样既可以使碳排放权交易有效进行，又可以避免因交易所带来的污染监管不力、环境污染失控等结果;第三，能耗高、污染严重、不符合国家产业政策和环境功能区总体规划的企业，不得受让碳排放指标;第四，政府在特殊情况下可以充当交易主体，如在环境质量恶化时，买进大量碳排放指标，进行宏观调控。
(二)交易标的
碳排放权交易的标的是指企业在达到国家规定的碳排放总量后超额减少的“节余”指标。碳排放权使用人依法在一级市场取得一定的碳排放许可额后，可能因各种原因而出现碳排放许可额的富余，二级市场就是对这些碳排放许可额进行的交易。企业采用新的技术设备提高碳排放的污染治理能力，从而具有了碳排放的减少量，对于企业是选择将这种减少量出售获利还是选择留存，以备以后企业自身业务发展时使用，法律应给予相应的保护，保障企业对超额减少的“节余”碳排放指标拥有使用权、收益权和转让权。
(三)交易合同
碳排放权交易合同是一种特殊的民事合同，应当充分考虑碳排放权交易合同的公法化属性。因为在碳排放权交易合同中，当事人的意思不能完全自治，要受环境公共利益等条件的限制，这与传统的民事合同存在很大的差别。意思自治是传统民事合同的本质，如果将碳排放权交易合同纳入传统民事合同范畴按照意思自治原则，碳排放权交易合同应该是当事人意思自由协商的结果，政府无权对合同的签订、履行过程进行干预，并且除当事人之外，任何人不得请求享有合同上的权利。但碳排放权交易合同中，涉及到对环境容量的使用。企业通过碳排放权的初始分配，对环境容量取得合法的使用权，但环境容量是一种重要的自然资源，具有公共物品的属性，这就决定了同一环境资源物品上的公共利益和私人利益的冲突。在碳排放权的市场配置中，必须加入公共意志的干预因素。在碳排放权交易合同中，当事人的意志和公共意志是互相协调的关系。一方面，公共意志在碳排放权交易合同中处于基础性地位，对当事人意志的限制需要通过确定公共意志的优先地位来实现，公共意志的作用范围决定着当事人意思自治领域的大小;另一方面，公共意志又不能完全排斥当事人意志在碳排放权交易合同中发挥作用。碳排放权交易合同同时满足当事人经济利益和公众的环境利益，合同成为平衡二者利益的支撑点。因此，碳排放权交易合同是通过私法手段实现公法目的的途径，其合同的实质就是“利益平衡”问题，即当事人利益与公众利益的平衡，强调资源利用与环境保护的统一。
(四)交易中介机构
交易成本在碳排放权交易中始终存在，如发布信息的成本、交易谈判的成本等，这些交易成本必须进行有效的控制，否则就会抵减企业参与碳排放权交易实际获得的利益，交易将变得无利可图，碳排放权交易市场也就不能顺利发展。另外，我国的企业具有规模大小不等、数量繁多、分布不固定等特点，这也会增加碳排放权交易的成本。因此，碳排放权交易中介机构的建立至关重要。建立碳排放权交易的中介机构，可以有效地降低交易成本，增加企业交易的实际收益。笔者建议，碳排放权交易中介机构的业务应当包括提供交易信息、进行交易代理、办理碳排放权的储存、借贷等方面。
(五)交易程序
笔者认为碳排放权的交易程序应该包括以下几个步骤：首先，碳排放权交易主体应该向环保部门提出交易申请，并提交交易双方的详细资料、交易的必要性和可行性说明等。其次，碳排放权交易必须取得环保部门颁发的许可证才可以进行交易。环保部门对碳排放权交易主体的审核应包括对双方的审核和对交易本身的审核，由此确定其可以交易的碳排放额，并对交易前后的环境质量进行检测。再次，碳排放交易各方就碳排放权交易的数量、价格、时间等具体内容应进行充分地协商，达成协议并签订书面合同。最后，碳排放权交易双方就交易达成的初步协议须上报环保部门审批。若审查符合要求，环保部门则批准该协议并交付执行，变更双方的碳排放许可额，颁发特殊的许可证，并监督交易的正常进行。
建立查处违法交易的法律责任体系
根据碳排放权交易制度的特点及国内、外的立法实践，在一级市场里主要涉及政府的具体行政行为，违法者主要承担行政责任;二级市场是碳排放权主体之间的交易，同时存在环保部门的管理，违法者将承担民事责任或行政责任，严重者将承担刑事责任。
具体可作如下规定：对于不报送或不按期报送碳排放量削减计划的，可以由环保部门责令停止违法行为，并限期改正;对于拒绝或者谎报有关碳排放申报登记事项的，拒绝环保部门检查或者检查时弄虚作假的，可以由环保部门责令停止违法行为，视情节轻重处以一定范围内的罚款;对于无碳排放许可证或超过许可证允许排放量排放的，非法出卖碳排放许可证的，可以由环保部门责令停止违法行为并处以罚款，情节特别严重的可以吊销碳排放许可证;对于造成环境污染的，对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;当事人对行政处罚决定不服的可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼，逾期不申请复议、也不提起诉讼且不履行处罚决定的，作出行政处罚决定的机关可以强制执行或申请人民法院强制执行;环保部门的执法人员，在执行碳排放权交易的监督管理工作时应当出示证件、文明执法，对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任;对于碳排放权交易的民事责任，可适用我国《民法通则》、《合同法》等相关法律法规的规定。
第三篇：政府权限的法律确认与规制
现代社会是法治社会，政治的和社会的生活必须靠法律来规范。那么，当政府与大学构成教育行政法律关系之时，政府的权限、政府在公共教育中的职能是什么?如果政府对大学的管制底线表现为大学的有限自主，政府的作用方式又是什么?政府又是通过什么样的手段、方式、方法来实现其职能，从而避免政府全能、无限地再次干预?
从我国依法治国的宪政理论来看，法治理论要求政府是有限政府，由此应当将政府的权责法定化，明确政府的角色定位：政府在高等教育管理中的角色不是高等教育的直接行政领导者，而应是高等教育事业的规划者和协调者;政府对高等教育的管理方式，应由过去以行政手段直接管理为主转变为以间接管理为主，通过法律来规范教育行为和活动;政府对高校的管理关系也应由过去的行政关系转向法律关系和服务关系。
结合《教育法》、《高等教育法》、《行政法》以及《国家教育事业发展“十一五”规划纲要》等相关法律法规、政策文件的规定，我们认为，我国政府对大学管理权限主要表现为：有权制定教育规划，统筹安排高等教育事业的发展，即教育行政规划权;有权对高等学校进行监督，包括对高等学校的办学水平、教育质量、财务活动等的监督，即教育行政监督权或教育行政评估权;有权对高等学校进行宏观指导、统筹与协调，在法律或法律原则范围内，运用非强制的指导、鼓励、建议、劝告、说服、教育及指引等方式进行管理，从而优化高等教育结构和资源配置，提高高等教育的质量和效益，即教育行政指导权;有权在高等学校的设立、校长任免、招生计划等方面下达必要的行政命令，作为高校必须服从，但行政命令必须有法律依据，受法律严格制约，即批准设立与任免权;有权对高等学校的国家划拨的教育经费进行分配，即教育经费分配权。
虽然我们对政府管理大学的权限进行了初步的界定，但在具体的行使过程中，要把握一个最基本的原则，即：大学和行政部门能做的事，坚决由大学去做;地方和中央能做的事，坚决由地方去做;市场和政府能做的事，坚决由市场去做。政府做大学和市场不愿做或没有能力做的事。对于市场，不是法律禁止的行为，政府不干预;对于政府，不是法律规定的事情，政府不做。
第四篇：我国反滥用税收协定的法律规制
我国反滥用税收协定法律规制及案例分析
13国经 陈斌 2013201060193
一、反滥用税收协定的法律规制
截止2014年3月底，我国已对外正式签署99个避免双重征税协定，其中97个协定已生效，和香港、澳门两个特别行政区签署了税收安排。1(来自商务部查询数据)
大多数中外税收协定所规定的股息、利息和特许权使用费款中都通过引进受益所有人的概念来规制滥用中外税收协定的行为"由此,受益所有人法是现有中外税收协定都采取的反滥用措施。
(一).中外税收协定中的反滥用条款
截止2014年3月底，我国已对外正式签署99个避免双重征税协定，其中97个协定已生效，和香港、澳门两个特别行政区签署了税收安排。
大多数中外税收协定所规定的股息、利息和特许权使用费款中都通过引进受益所有人的概念来规制滥用中外税收协定的行为"由此,受益所有人法是现有中外税收协定都采取的反滥用措施。
中国一美国协定以及最新的中荷兰双边税收协定中均包含了防止滥用税收协定的措施：
1.中国一美国税收协定
中国与他国的税收协定中，较为完善地制定规则管制滥用税收协定措施的是中美税收协2定：
中美 1984 年《关于对所得避免双重征税及防止偷漏税的协定》及其附属议定书。该协定引入了“受益所有人”概念，并在股息、利息、使用权费条款中做了相应规定。
一、协定第 4 条规定，如果根据协定的标准，由于住所、居所、总机构、注册所在地，或者其他类似的标准，在美利坚合众国负有纳税义务的居民公司根据中华人民共和国和第三国的税收协定，同时为第三国居民时，该公司不应作为美利坚合众国的居民按照本协定享受优惠。
12 商务部网站，http:///，2015/3/9 翁晓建：中美税收协定反滥用条款述评.[J].涉外税务1996年第7期
二、附属议定书第 7 条则是针对滥用税收协定所设计，根据该条规定，中美双方税务当局如果发现第三国的公司主要为享受中美协定优惠的目的而成为缔约国一方的居民，可经协商不给予协定第 9 条至第 11 条对股息、利息、特许权使用费的税收优惠。
虽然上述附属协定书已经签署，但在美国国会未能获得通过，其依据是这条规定不足以阻止第三国居民滥用税收协定，并且需要双方对于具体的纳税者进行实时沟通，尚不具有现实的操作意义。
因此 1984 年中美签署对附属议定书第 7条解释的补充议定书。该议定书对于税收优惠的适格获得企业进行了具体划分，标准是缔约国一方的居民个人、美国公民、在缔约国一方公开上市的公司、行政机构或地方当局拥有 50%以上该居民企业的收益权益，并且在该居民企业在取得股息、利息、使用权费等所得时，所得收入中直接或间接用于支付除上述各方以外的其他人的部分不得超过 50%。这条规定从企业的性质和获得收入的用途两个方面有效划定了享受协定优惠者的范围。
2.自2014年8月31日起正式生效 中国—荷兰税收协定
第一，新版协定第10 到12 条都另外附加了一款，规定一旦任何人牵涉权益(股权、债权或特许权)的创造或转移，其主要目的(Main purpose)或主要目的之一是为了获取协定利益，则此协定条款(也就是预提税的优惠税率)不能适用。
第二，根据新款协定第13 条第4 款，若以中国为被投资国，被转让的中国居民公司股份价值50% 以上直接或间接由位于中国的不动产组成时，中国税务机关有权就该股份转让产生的收益征税，也就是通过对以转让公司股权来转移不动产的控制，实现规避不动产税收的防堵规定。
同条第5 款也是有关股份转让征税问题的规定，即一旦荷兰居民有转让中国居民企业股份的行为，发生前12 个月内曾直接或间接拥有该中国公司至少25% 的股份，则中国有权对该转让收益征税。
第三，新款协定第23 条更是明确，协定内的任何条文，除非产生违反协定的税收，不能阻碍缔约国行使国内法和反避税法令(Domestics laws and measures concerning the prevention of tax evasion and avoidance)，不论名称为何。因此，有评论指出，这就是在协定中引进了特别纳税调整规则以及著名的601 号和698 号文
(二)中国反滥用税收协措施的国内法规定 1.“受益所有人”条款
为了确定何等纳税者可以获得税收协定的优惠，国税函[2009]601 号文最先确定了“受益所有人”的概念。根据该文，“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。并且明确将代理人和导管公司排除在受益所有人的范围之外，导管
33 反滥用协定的重要实践：新中荷税收协定的签订与蒙荷税收协定的废止.[J]. 国际税收2013年第5期 公司是指通常以逃避或减少税收、转移或累计利润等为目的而设立的公司。第三条规定在判定受益所有人身份时，不能仅从技术层面或国内法角度理解，还应该从税收协定的目的出发，按照“实质重于形式”的原则，结合具体案例的实际情况进行分析和判定。该文还列举了不利于对申请人“受益所有人”身份认定的标准：
(1)申请人有义务在规定时间(比如在收到所得的 12 个月)内将所得的全部或绝大部分(比如 60%以上)支付或派发给第三国(地区)居民;
(2)除持有所得据以产生的财产或权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动; (3)在申请人是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较小(或少)，与所得数额难以匹配;
(4)对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险;
(5)缔约对方国家(地区)对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低; (6)在利息据以产生和支付的贷款合同之外，存在债权人与第三人之间在数额、利率和签订时间等方面相近的其他贷款或存款合同;
(7)在特许权使用费据以产生和支付的版权、专利、技术等使用权转让合同之外，存在申请人与第三人之间在有关版权、专利、技术等的使用权或所有权方面的转让合同
从上述认定标准来看，可以分成三类，一类是申请人自身性质，即申请人是个人或是公司实体;其次是资金性质，即获得的资金是否有转移给他人的义务，申请人对资金是否有最终的控制权等;最后是其他关联交易情况，即是否存在与获得收入合同有联系的其他关联交易的合同。
该文综合运用了受益所有人法、排除法和管道法，其中最重要的一条是申请人需要证明在中国境内进行了实质的经营管理活动并具有相应的财产和雇员数量，但这在 OECD 的条约范本中并未提及，所以该文中对受益所有人的划定范围比 OECD 范本更窄。同时根据“实质重于形式”原则制定的上述 7 条标准也比 OECD 范本更高，所以申请人滥用税收协定的难度更大。并且该文还要求申请人提供能证明其具有“受益所有人”身份的与上述条标准所列因素相关的资料，税务机关会对根据申请人的具体情况，逐个审查，这也加大了滥用税收协定的难度。
2.合理商业目的条款
2009 年 12 月 10 日国家税务总局发布国税函[2009]698 号国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知。
该通知明确表示境外投资方(实际控制方)间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国(地区)实际税负低于 12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应
44 王晓慧：论国际税收协定地方滥用及限制.[D].上海：华东政法大学. 自股权转让合同签订之日起 30 日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关1提供股权转让合同、2境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系、3境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、账务、财产等情况、4境外投资方所转让的境外控股公司与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系、5境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明以及6税务机关要求的其他相关资料。
并且对于境外投资方通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。
实践中，税务机关发布了两个案例，“新疆案”和“重庆案”。案例1新疆国税局成功阻止税收协定滥用案例
3.程序性规则
国税发[2009]124 号文中根据不同的税收优惠规定了审批和备案两个不同的程序。审批程序适用于针对股息、红利、利息、特许使用费以及资本所得的协定税收优惠，规定非居民企业需要向税务机关做深度的披露、提交证明材料并且获得税务机关的许可之后，才能享有协定税收优惠。这也使得准备审批材料通过税务机关的审查的难度进一步加大。 而针对其他所得的税收优惠，而常设机构以及营业利润以及独立和非独立个人劳务所得，只需要向税务机关提交材料备案即可。
值得一提的是，2014年12月14日国税总局出台的《一般反避税管理办法(试行)》，与《企业所得税法》及其实施细则和《特别纳税调整实施办法(试行)》中的一般反避税章节
5形成完整的一般反避税法律框架和管理指南。
首先，该《办法》制定了一套严谨的一般反避税管理程序，贯穿立案、调查、结案三个阶段，并对每个阶段中不同层级税务机关承担的职能和权限作出详细且具有操作性的规定，旨在通过严谨的程序来保证一般反避税措施能够透明、公平和公正地执行。《办法》也赋予被调查企业提出异议、申请救济、协调解决争议等权利，切实保护了纳税人的合法权利。 其次，更为重要的是，《办法》进一步明确了一般反避税的适用范围和判断标准，也明确了“税收利益”的含义、“避税安排”的主要特征等概念和问题，有助于税务机关在实践中更精准地掌握启动一般反避税的尺度。
《办法》：
第三条 税收利益是指减少、免除或者推迟缴纳企业所得税应纳税额。
第四条 避税安排具有以下特征：
(一)以获取税收利益为唯一目的或者主要目的; 5 国税总局网站，http:///n810341/n810755/index.html，最后检索时间：2015年3月9日
(二)以形式符合税法规定、但与其经济实质不符的方式获取税收利益。
二、新疆国税局成功阻止税收协定滥用案6
(一)案件背景
(二)涉税问题
理由是：根据中国和巴巴多斯税收协定“第十三条财产收益”的规定，该笔股权转让款4596.8万美元应仅在巴巴多斯征税。
乌鲁木齐市国税局及时对此项不征税申请进行了研究，并将情况反映到新疆维吾尔自治区国税局，引起了上级机关的高度重视，围绕居民身份的确定及税收协定条款的适用问题开展了疑点一：巴巴多斯D公司是美国NB投资集团于2006年5月在巴巴多斯注册成立的企业。在其注册一个月后即与中方签订投资合资协议，而投入的资金又是从开曼开户的银行汇入中国的。
疑点二：关于巴巴多斯D公司的居民身份问题，税务机关提出了疑问。为此，D公司提供了由我驻巴巴多斯大使馆为其提供的相关证明，称其为巴巴多斯居民。
同时该公司还出具了巴巴多斯某律师证明文件，证明D公司是依照“巴巴多斯法律”注册成立的企业，成立日期为2006年5月10日(同年7月即与我国公司签署合资协议)，公司地址位于巴巴多斯XX大街XX花园。但公司登记的三位董事都是美国籍，家庭住址均为美国××州××镇××街××号。 6 王骏：斩断滥用之手 巴巴多斯和中国修改税收协定.[J].税收与筹划, 疑点三：巴巴多斯D公司作为合资企业的外方，并未按共同投资、共同经营、风险共担、利益共享的原则进行投资，而是只完成了组建我国中外合资企业的有关法律程序，便获取了一笔巨额收益。
(三)处理经过
根据中巴税收协定，此项发生在我国的股权转让收益我国没有征税权，征税权在巴方。在D公司是否构成巴巴多斯居民的身份尚未明确的情况下，付款方——股权回购公司——多次催促税务部门尽快答复是否征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议，如果付款方不按时汇款，将额外支付高额的利息。
对此，乌鲁木齐市国税局一方面进行深入的调查了解，开展对D公司居民身份的取证工作，判定是否可以执行中巴税收协定;
2008年7月完成了该项9163728元税款(注意数款数额的计算，刚好是1217万美元的10%，当时汇率是7.5左右。也就是说，尽管D公司没有被认定成为巴巴多斯的居民而享受免税待遇，但是还是被认定成为了非居民，从而按照10%征收预提所得税)的入库工作。至此，此项工作顺利结束。 为了避免中方企业遭受不必要的经济损失，新疆维吾尔自治区国税局同意乌鲁木齐市国税局及付款方提议，对股权转让款先行汇出，但扣留相当于应纳税款部分的款项，余额部分待D公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。
另一方面将案情进展情况及具体做法及时向新疆维吾尔自治区国税局汇报并通过新疆维吾尔自治区国税局向税务总局报告。税务总局启动了税收情报交换机制，最终确认D公司不属于巴巴多斯的税收居民，不能享受中巴税收协定的有关规定，对其在华投资活动中的所得应按国内法规定处理
三、山东制药公司滥用税收协定规避企业所得税案
(一)案件背景
山东某制药有限公司注册资本8685520元人民币，主要生产经营大容量注射剂、小容量注射剂。截至2008年7月8日，其国外股东A(香港)控股有限公司持有其6800000元人民币股权，占注册资本的78.2912%，其国内股东B(北京)有限责任公司持有其1885520元人民币股权，占注册资本的21.7088%.
2009年8月8日，根据山东某制药有限公司股东大会决议，A(香港)控股有限公司将其持有的山东某制药有限公司1563394元人民币股权(占注册资本的26%)以33128333.34元的价格转让给C(香港)投资有限公司。
2010年4月28日，根据2009利润分配董事会决议，山东某制药有限公司将2009可共分配利润114055626.18元人民币提取盈余公积金342760元后的余额113712866.18元按照各股东持股比例予以分配，C(香港)投资有限公司共分得利润29565345.21元。这样，从2009年8月到12月投资不到五个月的时间，C(香港)投资有限公司就收回了其购买山东某制药有限公司26%股权全部成本33128333.34元的89.24%.
(二)涉税问题
2010年5月10日，C(香港)投资有限公司向菏泽市牡丹区国税局提出享受税收协定待遇申请，即按照《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十条股息第二款规定：“然而，这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照该一方法律征税。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，则所征税款不应超过：
(一)如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%股份的，为股息总额的5%”。
疑点一：国税函[2009]601号第一条规定：“‘受益所有人’一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司、或其他任何团体。导管公司不从事制造、经销、管理等实质性的经营活动”。在调查过程中，税务机关要求企业补充提供C(香港)投资有限公司2009财务报表、经营范围、主要经营项目、资产状况、人员组成状况、投资人名称、投资人注册地址、投资人持股比例的中文说明和主要资金来源渠道的证明资料，但未得到有利于准确判定其为“受益所有人”的有价值的资料。
疑点二：国税函[2009]601号第二条第二款规定“除持有所得据以产生的财产和权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动”或第三款“在申请人‘受益所有人’是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较小(或少)，与所得数额难以匹配”，一般来说，不利于对申请人“受益所有人”身份的认定。C(香港)投资有限公司是A(香港)控股有限公司于2009年8月3日在香港注册成立的企业。其注册后即与中方签订投资合资协议，该公司2009年投资不到五个月就分得利润29565345.21元人民币，且不是企业实际经营成果，而是按事前的合同约定的。
疑点三：国税函[2009]601号第二条第四款规定“对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险”一般来说，不利于对申请人“受益所有人”身份的认定。
C(香港)投资有限公司作为合资企业山东某制药有限公司的外方股东，并未按共同投资、共同经营、风险共担、利益共享的原则进行投资，而是只完成了组建我国中外合资企业的有关法律程序，便获取了一笔巨额收益。从形式上看是投资，而实际上却很难判断是投资、借款或是融资，还是仅仅帮助国内企业完成变更手续，或者还有更深层次的其他经济问题
在是否构成“受益所有人”尚未明确的情况下，付款方——山东某制药有限公司——多次催促税务部门尽快答复是否适用低税率征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议，如果付款方不按时汇款，将额外支付高额的利息。
为了避免中方企业遭受不必要的经济损失，牡丹区国税局同意市国税局及付款方提议，对C(香港)投资有限公司取得的利润先行汇出，但扣留相当于应纳税款部分(依据10%税率计算)的款项，余额部分待C(香港)投资有限公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。
(三)处理经过
在是否构成“受益所有人”尚未明确的情况下，付款方——山东某制药有限公司——多次催促税务部门尽快答复是否适用低税率征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议，如果付款方不按时汇款，将额外支付高额的利息。
为了避免中方企业遭受不必要的经济损失，牡丹区国税局同意市国税局及付款方提议，对C(香港)投资有限公司取得的利润先行汇出，但扣留相当于应纳税款部分(依据10%税率计算)的款项，余额部分待C(香港)投资有限公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。
牡丹区的国税局开展C(香港)投资有限公司是否为“受益所有人”的取证工作，判定是否可以执行《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》。期间，山东某制药有限公司出具了通过智能网络系统C(香港)投资有限公司董事进行业务联系、业务请示、生产安排、行政管理等相关往来的部分电脑截图资料，但无法准确判定其具有“实质性的经营活动”;另一方面将案情进展情况及具体做法及时向市国税局汇报并通过市国税局向省局报告。
通过启动税收情报交换机制，最终确认C(香港)投资有限公司没有从事“实质性的经营活动”，不能确认为“受益所有人”身份。对其取得的利润不适用《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十条股息第二款第一项规定，应按10%的税率征收企业所得税。2010年7月完成了该项2956534.52元税款的入库工作，为国家挽回税款损失1478267.26元，至此，此项工作顺利结束。
第五篇：论外资并购的反垄断规制
1论外资并购的反垄断规制
摘要：进入20世纪90年代以来，随着经济全球化进程的加快，跨国并购已经成为国际直接投资的重要手段。而随着我国对外开放的深入，我国也已成为外资并购的热点地区。外资并购对于我国来说犹如一把双刃剑，它在给我国带来规模经济、技术、资金等益处时，也存在着一定的垄断趋势。这种由于外资并购引发的垄断不仅对我国市场的公平竞争造成了威胁，也有损我国民族工业、自主品牌的良性发展，甚至对国家的经济安全和产业安全造成了威胁。我国的外资并购反垄断法律制度仍存在诸多的不完善之处，如法律体系混乱、协调性不足;缺乏具体的并购准则，相对笼统的法律条文难以有效执行：仍存在一些制度空白等。
关键词：外资并购;反垄断规制
By Foreign Capital Merger and Acquisition
Counter·monopoly Rules
Abstract：Since the 1 990s,with the acceleration of the process of economic globalization，transnational mergers-and acquisitions has become an important means of international direct investment.Along with the deepening of China’S opening to the outside world，China has also become a popular area for foreign capital mergers and acquisitions.Foreign capital mergers and acquisitions like a double-edged sword in our country, it brings tO our economies of scale, technology，capital and other benefits, but there are also a certain degree of monopolistic tendencies.Such as Foreign capital mergers and acquisitions triggered monopoly not only poses a threat on fair competition in the market，but also undermine our country’S national industries，the benign development of their own brands, and even the country’s economic security and the security in the industry.It should be noted that our foreign capital mergers and acquisitions legal system still exist many imperfections，such as the legal system confusion，lack of coordination,lack of specific criteria for mergers and acquisitions，which make the anti—monopoly law difficult to effective implementation;there are still some gaps in the system,and SO on.
Key words：foreign capital merger ;acquisition counter-monopoly rules
0. 引言
如何正确对待外资并购?对于很多希望通过经济立法来解决当前外资并购进退维谷困境的人来说，答案可能有很多种，但最具蛊惑力也最易引起人们共鸣的答案莫过于：加快反垄断立法，通过加快反垄断立法步伐来直接或间接解决当前外资并购过程中存在的法律规制不足问题，从而以法律审查的形式还外资并购一个和国内并购一样的、正常的交易条件。
1. 外资并购的基本概念
1.1 外资并购的定义
外资并购，是指外国投资者通过兼并或收购的形式，控制东道国企业全部或部分份额的股份或资产，从而控制或影响东道国企业的经营或管理，并从中获利的行为。外资并购中的“外资”，是相对于“内资”而言的，指的是以东道国为视角的外国投资者的投资。外国投资者，相对于东道国来说，是指外国的自然人、法人以及其他组织，包括无国籍公民、国际组织、国际团体、境外国家等。在我国，外国投资者包括外国企业、其他经济组织或个人，
国际投资法
也包括港、澳、台地区的公司、企业、其他经济组织或个人，以及在外国居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业。外国投资者的投资是指外国投资者投入东道国境内经营活动项目或其他项目上的各种财产和知识财富。投资形式包括货币财富、动产、不动产及与其有关的财产权利、股票、债券及其他有价证券和任何具有价值的知识产权等。
所谓“并购”，是“兼并”和“收购”的简称，在西方国家被称为“M&A”制度，是英文Merger和Acquisition的联合称谓。兼并Merger，《布莱克法律大辞典》对其做如下解释：“一个事务或权利被另一事务或权利混合或吸收。一般来说，其中一方没有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不存在。”
1.2 外资并购的特征
1.外资并购是外资利益最大化的有效途径。追逐利益是资本的本性，它总是在不断地寻求高利益回报的投资场所。经济利益的实现，是大多数投资行为的出发点。外资并购实际上是将竞争对手吞并然后纳入自己的势力，从而达到减少竞争对手，弱化市场竞争强度，提高企业的市场占有率的目的，因此在现代社会中，外资合并越来越受到一些大型跨国企业的青睐。
2.外资并购的双方为外国投资者和东道国的目标公司。外资并购中，外国投资者恒定为并购方，而东道国的目标公司则为被并购方，这与内资并购有很大的区别。内资并购的并购方恒定为内资企业，被并购方要么为内资企业，要么为外国投资者。与一般的内资并购行为相比，由于外资并购资本的外来性，资本的控制权如果掌握在他国人手中，很有可能导致外国人控制国内市场，窒息民族工业的发展，从而危及国家经济安全，因此东道国更应当以法律规制外资并购行为。
3.外资并购并非“合并”，外资并购的对象是目标企业的财产所有权或经营控制权，也就是说外资并购方要对目标方进行控制和吸收，其实质是外资企业在对外投资发展中总结出来的一种对东道国公司吸收和控制的经营机制，被并购的东道国公司大多数丧失经营控制权。
4.外资并购发生的原因与国际因素具有更大的相关性，这些国际因素包括但不限于世界市场的竞争格局、经济全球化的进程、区域经济集团化的趋势、跨国投资的国际协调等。因此，对外资并购的分析和研究必须将其放在世界经济范围内进行。⋯
5.外资并购具有比内资并购更多的障碍，其实施更为复杂。这些障碍包括：并购国与并购目标国间的经济利益及竞争格局、一国的外资政策及法律制度、公司管理模式、历史传统及语言文化等方面的差异。
6.外资并购的结果往往容易形成垄断。外国投资者大多资本雄厚，企业规模大，并购东道国目标企业后，为了迅速收回投资成本，实现经济利润，对并购后的企业往往进行大量资金和技术的输入，不断提高产量，增大市场占有率，逐渐挤占东道国其他同业竞争者所占有的市场份额，因此极易造成对东道国目标企业原有行业的垄断。
1.3 外资并购的基本形式
1.3.1 股权式外资并购
股权式外资并购是指外国投资者以获得境内目标企业股权为目的的外资并购方式，它是一种比较普遍和简单的外资并购方式。股权并购的目标企业仅限于境内非外商投资的具有股权结构的公司，即依照公司法组建或改制的公司，其最终以变更设立外商投资企业为落脚点。
国际投资法
股权并购主要有两种方式：一种是外国投资者直接从境内目标企业股东的手中购买目标企业的股权;另一种是外国投资者购买境内企业的增资或增发的股份。因我国境内的非外商投资企业包括有限责任公司和股份有限公司两种形式，故《关于外国投资者并购境内企业的规定》
第二条中所说的“增资”需作扩大解释，需要将股份有限公司增发的股份包括在内，这样才能与有限责任公司的增资统一起来。
1.3.2 资产式外资并购
资产式外资并购与股权式外资并购相对应，是指外国投资者通过收购境内企业的资产的方式来并购境内企业。资产并购主要有两种具体做法：一种是外国投资者设立外商投资企业，以该企业的名义购买目标企业的资产，并由该企业运营该资产。另一种是外国投资者直接购买目标企业的资产，并以该资产作为出资设立外商投资企业并运营该资产。
2. 外资并购的负面效应
2.1 外资并购可能导致垄断
对国内影响较大的外资并购活动的主体，往往是国际上大的跨国公司，通常比国内企业拥有更大的优势，特别是拥有强大的资金、技术、管理、品牌、信誉等优势，从而能够快速地进入利润较高的产品领域，拥有更多的客户，吸引更多的人才，使其市场占有率迅速上升。而行业内的其他国内企业，在并购之后的实力则相形见绌，在竞争中将处于劣势，往往很快被外商挤垮，或者在市场上处于被边缘化的境地，如饮料业，美国可口可乐公司的饮料、浓缩液在我国的市场份额已达到70%，具有明显的垄断地位。2年多来，这种趋势还在进一步发展和蔓延。面对这些情形，在没有相应的法律、法规加以限制的情况下，并购的结果必然造成外资企业的垄断。
2.2 外资并购可能导致国有资产流失
由于我国目前产权交易很不规范，外国公司在并购中国企业的过程中存在国有资产严重流失的问题。主要表现为：(1)国有资产被漏估、低估。在外资并购过程中，许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估;有的虽然经过相关机构的评估，但由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学，国有资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估，从而造成国有资产流失。(2)无形资产流失。在外资并购国有企业的过程中，中方品牌被外商大肆“蚕食”，由此造成了无形资产的流失。无形资产由于具有较强的稳定性和增值性，对企业发展具有极大的推动作用，这已为现代企业所普遍认同。国有资产流失最根本的原因在于，外资并购国有企业实质上是地方政府主导型的企业购并，并不完全是一种市场行为。如果是一种市场并购行为，那么就能达到交易的公平公正，而如果外资并购由政府主导，在追求引进外资、发展经济的名义下，外资并购过程中国有资产的流失几乎成为一种必然。
2.3 外资并购可能抑制民族品牌和民营经济的成长
从这几年外资并购国内企业的实践看，一些并购行为从企业品牌的视角看，往往带有“恶意并购”性质，即外资并购具有一定知名度的国内品牌企业，最终目的不是保护和发扬光大这一品牌，却是削弱这一品牌，从而消灭潜在的竞争对手。这样的案例和教训很多。同时，我国的民营企业特别是中小企业，发展处于起步阶段，各种制度有待完善。对于国内许多尚显稚嫩但发展潜力很大的优质民营企业来说，实力雄厚的跨国公司可轻而易举地将这些民营
国际投资法
企业收购或排挤，迫使这些企业从市场上过早出局，阻断其成长壮大的机会。因此，任由外资并购而不加以规范，也可能损害民营企业发展的环境。
3. 外资并购的反垄断规制的实现
3.1 我国外资并购反垄断规制的不足
2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》中关于外资并购反垄断的规定和即将于2008年8月1日实施的《反垄断法》是我国目前规制外资垄断性并购的最重要的法律规定，为完善我国的反垄断法律制度打下坚实的基础。但是，同样应该看到，我国外资并购反垄断规制无论是在法律体系、法律规定的内容上以及具体的反垄断实践中，仍有诸多的不足之处。
3.1.1相关法律文件在内容上存在不协调之处
虽然新增了一些反垄断法律法规，但以往针对外资并购作出规定的法规并没有失去效力，这就产生了效力层级不同的规定如何适用和协调的问题。现有的规范出自不同的立法部门，其效力层级不同，也有普通法与特别法的差异。如国务院及其部委颁布的一些关于外资并购方面的《条例》、《办法》、《规定》等法规、规章和一些为地方政府为吸引外资而制定的地方性法规之间就存在一些不协调甚至相矛盾之处，而这些正是我国反垄断执法机关在具体执行外资并购反垄断审查时的依据，其标准亟需统一。
3.1.2缺乏具体的并购准则导致《反垄断法》等相关法律文件难以执行
《反垄断法》的出台对完善外资并购反垄断法律体系具有重要意义，但反垄断法是一个实践性很强的法律部门，它不仅应有总则性、概括性的制度性规定，也应有在反垄断实践中易于操作的具体准则。我国《反垄断法》关于经营者集中一章中就有很多原则性的规定，如
第21条规定： “经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”这里面的申报标准需要由国务院及其相关部门来规定，而何为国务院具体负责外资并购反垄断审查的执法机关也应在相关并购准则中作出规定。即使是我国专门针对外资并购作出的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，也有许多过于笼统的规定。如对于如何界定相关市场这一并购反垄断的首先要解决的问题，即没有细节性的规定;另外，市场集中度如何测算，是否仅仅凭借市场份额来判断，应采用何种具体的指标来衡量市场进入障碍等都是需要国务院应在具体的并购准则中加以规定的，这些都是外资并购反垄断实践中必须有所依据而现在仍无据可依或没有细化的操作标准的。所以，国务院有必要制定一套完整类似于前文提到的美国的政府并购准则一类的并购反垄断具体操作体系，以统一并购反垄断的执行标准，且国务院的并购准则还应该根据经济形势的变化和并购实践的发展适时的加以调整。
3.1.3仍存在一些制度空白
我国现行的并购反垄断法律体系尚不健全，仍存在一些反垄断法实施过程中必须具备而我国尚未加以建设的制度。比如反垄断法的域外适用制度。单就外资并购来说，若两个都在我国设有企业的跨国公司发生并购，导致其在我国设立的外资企业亦合并，那么并购就会对我国的市场集中度产生间接影响，这就涉及了反垄断法域外适用的问题。而该制度我国仅在《反垄断法》的总则部分一笔带过，并无其他相应的规定。再比如对外资并购的事后监管制度，因执法水平的限制和其他因素的影响，通过了事前审查的并购并不一定不会有损市场竞争，这就需要建立事后监管的相关制度，而我国也没有加以规定。
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3.2 外资并购的反垄断规制的完善
3.2.1细化《反垄断法》的有关外资并购的相关规定
完善配套的产业政策和相关的行政法规，形成结构统
一、内容完整的法律体系。通过借鉴发达国家有关并购立法的成功经验，制定针对外资并购的反垄断法规定。同时要结合经济发展形势变化的需要修改和完善外资法、公司法、证券法等相关法律法规，解决法律法规之间的冲突，对外资并购中的垄断行为进行有效管制。这样做，不仅有利于将外资并购纳入我国市场经济发展的正常轨道，达到有效吸引外资和维护国内市场竞争秩序的双重目的，而且有利于正确引导跨国公司的投资决策，降低跨国公司对我国目标企业实施并购的政治风险和法律风险。
3.2.2建立统
一、独立的反垄断执法机构
从各国的普遍实践来看，对外资并购进行反垄断规制一般均由独立的部门来完成。因此有必要在我国设立一个具有高度独立性和权威性的跨部委的反垄断执法机构。同时，在这一机构下设顾问委员会，由经济和法律方面的专家组成。顾问委员会不具有行政权和司法权，它只是为反垄断执法部门提供企业和垄断的报告和建议。
3.2.3设定合理的申报标准并增设事后申报制度
在申报标准方面：首先，我国应当在《反垄断法》的统一下，对国内并购和外资并购的申报标准采取同一规定。这符合大多数国家的立法惯例。其次，国务院尽快出台相应的规定予以确定申报标准，同时废除《并购规定》相关内容，达到法律的统一。最后，遵循国际通行做法，国务院应当随着经济发展、情况变化对申报标准适时调整。从发达国家的经验来看，并购完成后，对企业限制竞争行为的持续性审查是十分必要的。因此，要有效解决外资并购中的垄断及经济安全问题，需要事前的审查与控制及事中和事后监管的有效配合与衔接。对于外资并购后滥用市场支配地位所进行的不正当竞争行为应进行实时监控。一方面，应建立并购的外资定期报告制度，规定并购后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、产品销售情况、市场占有率等，并就有关质询向负责审查的部门作出回答。另一方面，要定期对关系国计民生和国家安全的重要行业进行市场占有状况评估，确定是否存在垄断，是否存在国家经济安全隐患。
4. 结论
美国著名经济学家簸蒂格勒说过：“纵观美国著名大企业，几乎没有哪一家不是以某种形式、在某种程度上应用了兼并、并购与发展起来的。”这揭示了并购在现代经济生活中的重要性。在我国加入WTO的背景下，全球并购浪潮将对中国的经济产生深远的影响。为了制止一些跨国公司日益严重的垄断行为和垄断趋势，我们要在借鉴国外反垄断规制法律制度的基础上，充分考虑中国的实际情况，抓紧完善以《反垄断法》为核心的外资并购反垄断规制法律制度，规范整合现行有关外资并购的法律法规，加强外资并购中所涉及到的资产评估、产权交易、证券保险等相关方面的法制建设，使诸法之间协调配合，发挥法律的体系化功能，完善外资并购反垄断规制的法律制度。与此同时，还应当注意加强外资并购反垄断的国际协调，认真研究国际规则，主动参与双边和多边的国际协调合作，使我国的外资并购真正步入
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规范化、法治化，国际化的轨道。最终达到有效预防和制止外资并购的垄断行为，保证民族产业健康发展，实现社会主义市场经济健康、持续、迅速的发展。
References
[1]百度百科http://baike.baidu.com/
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