在建设社会主义和谐社会的大环境下, 政府行政模式逐渐发生了重大转变, 一改原来传统的强制性行政行为, 行政主体愈来愈多地采用带有契约、服务、协商、鼓励等私法性质的非强制手段来管理社会, 这些行为具体体现为行政合同、行政指导、行政资助、行政奖励、行政调解和行政信息服务。
非强制行政行为是指一定的行政主体依其行政职权和职责, 主动发出的, 不以行政相对方的服从、接受为特征的行政行为。该理论的核心就是在一定的行政管理领域内, 行政机关以行政权力为背景, 以法律、政策或法律原则为指导, 弱化传统的行政行为理论所强调的强制性, 通过指导、协商、鼓励等温和的手段来实现行政管理目标。
1 非强制行政行为有利于促进和谐社会的发展
非强制性行政行为有利于促进社会的沟通与合作。和谐的社会首先是一个平等、合作的社会, 而参与则是合作的前提。如果作为相对方的公民没有正常的表达机制和途径来参与公共治理, 那么其与政府之间的合作也就不可能形成, 而非强制性行政行为恰好能满足这一要求。在非强制性行政模式中, 行政相对方的意志获得了主导地位, 行政机关相应行为的作出、实施和法律效果的发生往往以相对方的同意作为前提, 即行政决定是统合了行政法律关系双方的智识和力量的, 如行政合同必须以相对方的同意始得成立, 行政指导和行政调解等需相对方的接受和配合才能发生相应效果。
非强制性行政行为有利于促进社会诚信关系的建立。和谐社会应当是一个诚信的社会, 各社会主体只有以相互诚实、善意的态度行使权利、履行义务, 才可能实现融洽的人际关系和优良的社会秩序, 而政府的率先垂范, 树立诚信形象, 建立政府与公民的信任关系, 则是整个社会信用机制的关键和基础。政府诚信是指行政主体在从事行政活动时应诚实守信, 以善意的方式履行行政义务, 不滥用权力及规避法律或合同规定的义务。以诚信作为政府行为准则可以更好地发挥对行政指导等行为的控制和约束作用。政府诚信度越高, 非强制性行政发挥作用的余地就越大, 两者呈正相关关系。
非强制性行政行为有利于促进社会多重利益的回应与统合。和谐社会是一个承认个人异质性基础上的“有机团结”的整体, 它不但包容多方利益主体个性化、多样化的利益需求, 甚至还包容各互相冲突的利益价值, 在协调各冲突的利益价值过程中, 达到社会的整体协同。在非强制性行政场合, 行政主体的行政管理目标与相对方的利益要求得到了同等的重视和肯定, 协商、合作与激励作为实现利益和协调利益冲突的手段被广泛运用。政府成为了各方利益主体进行利益表达和妥协的平台。非强制性行政在肯定和承认个性、多样性和由此而来的冲突的基础上, 使各方的利益诉求得以展示和统合。
2 实行非强制性行政行为的困境
非强制性行政行为在实际操作过程中会具有强制性的色彩。在行政指导中, 对于不服从行政指导的行政相对人, 行政机关常常通过逼迫的方式使相对方服从, 例如, 加重赋税、不予免除义务, 拒绝批准申请或给予优惠, 公布不服从行政指导者的姓名, 有的还通过行政处罚等强制行政措施促使行政相对方接受行政指导。在这一过程中, 行政相对方体会不到政府对其自身的关怀, 更谈不上参与行政管理的过程。行政主体这种把行政指导当成行政指令来操作的行为, 严重损害了相对方的合法权益, 导致了行政相对方“既希望指导又害怕指导”的矛盾心理。
非强制性行政行为往往缺少规范的制度和程序保障。非强制性行政行为尽管提倡以指导、协商、建立伙伴关系等温和的方式使行政相对方参与到行政管理的全过程中来。如果没有相应的措施来规范行政主体的权力, 就会扭曲非强制性行政行为, 使之异化为行政命令。“运用程序控权”是现代行政法的一个重要命题。目前我国的非强制性行政行为存在着规范化、制度化的程度比较低的问题, 程序性的规定更是缺乏。行政主体往往借口行政指导是一种非强制性的行政行为而关起门来决策、暗箱操作, 从而导致行政指导决策的不切实际以及行政指导实效如同植树一般“栽得多活得少”。缺少规范的制度和程序保障, 必然会造成行政管理的高成本、低理性、低实效, 有碍于行政资源以及与之相关的社会资源的最优配置。
对非强制性行政行为的救济不力。由于非强制性行政行为不可避免的会存在着违法运用、不当运用或者出现失误的现象, 不仅会造成非强制性行政行为的失灵, 而且还可能对行政相对人的合法权益造成极大地损害。一般来说, 我国法律所设置的权利救济方式包括行政救济和司法救济两种, 而这两种救济方式主要是通过《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》来进行规范。然而, 这些法律对于强制行政行为有着比较到位的规范作用, 而对非强制性行政行为并没有起到应有的规范作用。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条明确规定:“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼的受案范围。非强制性行政行为给行政相对方的利益造成损害就得不到法律的有效救济, 动摇了行政相对人对行政指导的信任感, 自愿接受指导的程度下降, 从而增加了行政目标实现的难度, 降低了行政效率, 行政指导的功能自然也得不到体现。
3 转变行政观念, 增强服务意识
3.1 完善非强制性行政行为的相关立法
非强制性行政行为必须符合行政组织法的要求, 涉及行政相对人直接权利义务。非强制性行政行为可以没有明确的法律依据, 但是必须遵循行政法的基本原则, 如法律优先、平等对待、比例原则、信赖保护原则等等, 并且不得与宪法和法律的基本精神相违背。就我国目前的情况而言, 可以先在行政法规、行政规章、地方性法规等层次的有关法规性文件中, 分别就行政指导、行政契约等非强制性行政行为作出相关规定, 规范行政主体的职责和权限。然后, 我们可以吸取国外的先进经验, 结合我国的实际情况, 制定专门的《行政指导法》、《行政契约法》、《行政奖励法》等等, 对它们的基本问题作出全面的规范, 为其运行提供完善的法律依据和配套保障。
3.2 建立健全非强制性行政行为的救济制度
“有权利必有救济, 有损害必有赔偿”。在行政法中, 行政救济通常包括行政复议、行政诉讼、国家赔偿等。
行政复议是指行政复议机关根据申请人的申请, 依照法定程序对引起争议的被申请人的具体行政行为的合法性和适当性依法进行审查, 并作出行政复议决定的活动。行政复议程序简便快捷、低成本高效率的特点, 使其成为行政救济机制中的重要方式, 也是行政机关内部监督和纠错的一条重要渠道。《中华人民共和国行政复议法》第2条明确规定, 只要公民、法人或者其他组织认为其合法权益受到具体行政行为的侵犯就有权依法申请行政复议。第6条第 (6) 项规定:认为行政机关变更或者废止农业承包合同, 侵犯其合法权益的, 公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。为了规范非强制性行政行为, 更有效的保护相对人的合法权益, 应当将影响相对人重大权益的非强制性行政行为纳入行政复议的范围。
行政诉讼是指“人民法院基于公民、法人或者其他组织的请求, 对行政机关的 (具体) 行政行为的合法性进行审查并作出裁判的诉讼制度”。行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益, 在相对人合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时, 为相对人提供及时有效的救济。我国目前的《行政诉讼法》明确规定行政诉讼的标的为具体行政行为, 这使得行政指导、行政契约等非强制性行政行为无法纳入行政诉讼的受案范围之内, 行政相对人的合法权益也无法得到保障。建议扩大行政诉讼的受案范围, 通过立法或司法解释的逐步将行政指导等非强制性行政行为纳入行政诉讼的受案范围, 这样既有助于防止行政主体的行为越出法治轨道, 又可使相对人的合法权益得到保障。
行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权, 侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害, 由国家承担赔偿责任的制度。行政赔偿与行政复议、行政诉讼一起, 构成行政救济的主要形式。在我国, 大量的非强制性行政行为被看作是事实行为, 不具有法律效果, 因此即使造成了危害, 行政相对人也不得请求赔偿。尽管我国在司法实践中已经开始关注对部分非强制性行政行为进行赔偿, 但采用的是民事赔偿。对非强制性行政行为造成的损害不予赔偿或者适用民事赔偿都是不合适的, 应当适用行政赔偿。因此, 修改《国家赔偿法》或者通过司法解释的方式将非强制性行政行为纳入行政赔偿的范围之内势在必行。对于非强制性行政行为造成的损害我们只有建立起完善的行政赔偿制度与行政复议制度、行政诉讼制度相配套, 才能共同发挥出其应有的救济作用, 从而使非强制性行政行为更快地走向规范化、制度化和法治化。
摘要：在社会发展的今天, 政府行政模式逐渐发生了重大转变, 越来越多地采用非强制性行政行为。本文分析了实行非强制性行政行为的必要性, 目前我国非强制性行政行为存在的困境, 通过完善立法、建立健全救济制度等途径来完善非强制性行政行为, 提高行政服务水平。
关键词：非强制性行政行为,价值观,行政服务
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