下面是小编为大家整理的《行政立法探究论文(精选3篇)》，供大家阅读，更多内容可以运用本站顶部的搜索功能。摘要：行政立法的价值取向表现为立法主体对行政立法活动及其结果所追求的利益和实现的目标。效率是行政立法的命脉所在，轻视效益最终导致我国行政立法效率的降低；民主是行政立法的当然前提，民主取向先天不足是我国行政立法的重大缺陷；以效益促效率、确定民主原则的优先地位应成为我国行政立法基本价值的现实取向。
行政立法探究论文 篇1：
我国行政立法监督标准研究
摘要:行政立法是在第二次产业革命后,由于经济的迅速发展、社会生活的巨大变化、国家职能发生巨变,作为政府干预的重要手段应运而生的。行政立法在发挥积极作用的同时,也出现了一些问题,如越权立法、立法冲突、部门利益倾向等。因此,有必要对行政立法活动进行监督和控制。
关键词:行政法;行政立法;监督标准
一、行政立法及行政立法监督的含义
关于行政立法,理论界已基本达成共识,即行政立法不是法律术语,而是一个学理概念,因学者探究角度不同而显得庞杂。对行政立法的界定大致有以下几种:第一种是从宪法所确立的立法权的意义上,将行政立法理解为最高国家权力机关制定行政法律的活动,它是相对刑事立法、民事立法或“经济立法”而言的;第二种是从法律文件性质的意义上,将行政立法理解为国家权力机关和行政机关制定调整行政关系的法律、法规的活动,这一概念比前一概念的外延宽泛得多;第三种是从形式意义上,将行政立法理解为行政机关制定行政法规和行政规章的活动。
行政立法监督,简言之,就是对行政立法的监督,是指有权主体依照法定的职权和程序,以国家强制力为保障,对行政立法活动实施的监察和督促。主要有以下几方面的特征:
第一,行政立法监督對象的特定性。行政立法监督的对象是行政立法活动,既有对行政立法活动过程的监督,也有对行政立法活动结果的监督。
第二,行政立法监督主体的法定性。行政立法监督权并非是一种普通的法律权力,而是一项极为重要的国家权力。这一特点决定了能够行使行政立法监督权的主体只能是法律规定的特定的有权主体。
第三,行政立法监督标准的确定性。只有明确的监督标准,才能使行政立法监督落到实处。《立法法》第87条即规定了对行政法规、行政规章的五项监督标准。
第四,行政立法监督职权的法定性。行政立法监督权是由特定的监督主体行使的国家权力。为保证实现行政立法监督目的,首先行政立法监督主体必须依据法律规定的权限实施监督。行政立法监督主体应当积极行使监督权,并不得滥用监督职权。
第五,行政立法监督的程序性和系统性。行政立法监督的程序是对行政立法监督权的保障,也是对行政立法监督权的限制。严格的程序性,可以最大限度地保障行政立法监督权力行使的合法性和合理性。因此,行政立法监督主体要依照一定的程序进行监督。
第六,行政立法监督具有强制性。行政立法监督权只能由有权主体依法行使。非经宪法和法律规定,其他任何国家机关或个人均无权行使行政立法监督权。
二、我国行政立法监督标准的现状
我国的行政立法监督标准主要体现在《宪法》和《立法法》的规定中。可以说,在《立法法》出台之前,我国《宪法》都是从行政立法监督主体的角度间接体现了监督标准,并未直接作出规定。如《宪法》第67条、第89条、第108条的内容显然都是在阐述各国家机关的职权,但从中我们不难发现监督标准的痕迹,如:与宪法、法律相抵触,不适当,等等。孤立地看《宪法》这些规定,其本身并无不妥,但毕竟《宪法》属于一个纲领性的法律文件,它不可能详细地规定每一个问题,2000年公布实施的《立法法》恰恰弥补了这一不足。根据《立法法》第87条规定:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销:(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。依照此条规定,我国的行政立法监督标准主要有五项,以行政立法监督的对象为依据,可将这五项监督标准划分为两大类:
(一)行政立法过程的监督标准
1.越权的监督标准
就行政立法而言,越权应包含两层含义:一是指享有行政立法权的主体超越了自身的行政管理权限范围制定行政法规或规章。二是行政立法权主体违反了“法律保留”原则,涉足了只能制定法律的事项。
2.违反法定程序的监督标准
此项标准既适用于行政法规,也适用于行政规章。严格的立法程序是正确进行行政立法的有效保障。按照立法程序进行立法,既能防止受领导者个人意志的影响,又可使立法程序规范化。一般而言,如果遵循程序正义,则其结果也是正义的。
这条标准在适用过程中,应注意:“违反法定程序”中的“法”字应作广义理解, 因为我国目前直接由法律规定的行政立法程序主要有听取意见程序、备案审查程序,而且听取意见程序也只是原则性规定,到底何种具体情形适用听取意见程序,尤其是召开论证会、听证会、座谈会,还需要行政立法本身来确定。例如,《立法法》关于规章的制定程序直接指明由国务院规定,甚至是行政法规的听取意见程序,《立法法》第58条只是原则规定。《立法法》的规定要落实、要有可操作性,就需要行政法规自身规定听取意见程序的细节。因此,国务院在2001年11月才会连续发布两个行政法规,分别规定了行政法规和规章的听取意见程序。有关行政立法的程序,法律规定如此之少,要是违反法定程序成为行政机关立法时的一道紧箍咒,应该对违反法定程序的“法”字作扩大解释。否则这一规定,对行政立法机关就起不到作用。
(二)行政立法结果的监督标准
1.违宪、违法的监督标准
这项标准体现在下位法违反上位法,这主要是从行政立法的内容上(也应包括是否违反上位法的目的、意图、原则)规定的监督标准,这项标准既适用于行政法规,也适用于行政规章。它应包括两层含义:
第一,行政立法的内容不得违宪。我国《立法法》第78条规定,宪法具有最高的法律效力,法律、行政法规、地方性法规、规章同宪法相抵触的规定无效。因此,无论是行政法规还是行政规章均不得违反宪法,不得与宪法相抵触。
第二,行政立法不得与宪法以外的上位法相抵触。我国《立法法》第79条、第80条的规定,行政法规不得违反法律;部门规章不得违反法律、行政法规;地方政府规章不得违反法律、行政法规、本行政区域地方性法规;较大的市的政府规章不得违反法律、行政法规、地方性法规、所属的省级政府规章。在行政立法的制定过程中,一定要严格遵循此项标准,如果违反上位法规定,与上位法内容相抵触的,其相抵触无效。
具体表现为:一是上位法对某一事项的适用范围已经作出规定的,下位法加以扩充或限制;二是上位法允许或者禁止的事项,下位法作出相反的规定;三是上位法规定了某行政行为的种类、幅度的,下位法扩大了行为的种类和幅度;四是上位法对行政主体有明确规定的,下位法加以变更。
2.同位冲突的监督标准
这项标准适用于行政规章。同位冲突主要指规章之间对同一事项的规定不一致。行政规章之间不一致,可能发生在部门规章之间,也可能发生在地方政府规章和部门规章之间。从不一致的内容上说,可能是关于管辖部门的规定不一致,也可能是管理事项的规定不一致。在行政规章的横向结构中,不相隶属的行政规章之间也必须协调一致,而不能相互冲突。这就要求各行政规章的制定主体必须严格在自己的权限范围内活动,不得越权制定有关行政规章。对于权限不明或者权限交叉的,要与有关机关或共同的上级机关协调一致,取得共识。
3.不适当的监督标准
这项标准适用于行政规章。此处的“不适当”应排除前述第(二)、(三)项的标准,而是就某一规章的自身规定来说,就是不适当的。在行政法领域,判断规章的规定是否适当,可以理解为规章的规定是否合理。这条标准要求在制定规章时,其内容要符合下列要求:第一,正当性。行政规章的制定主体在主观上必须出于正当的动机,在客观上必须符合正当的目的;第二,平衡性。制定行政规章必须注意权利与义务、个人受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡;第三,情理性。制定行政规章必须符合客观规律,合乎情理,不能要求行政相对人承担其无法履行或者违背情理的义务。也就是说,规章的内容必须符合法律目的、必须具有合理的动机、必须考虑相关因素、必须符合公正原则。同时,在行政规章的制定过程中,也不能各自为政,搞部门垄断主义和地方保护主义。
三、我国行政立法监督标准的评价及完善
上述《立法法》是从行政立法的效力、权限范围、遵循的程序几方面来规定行政立法监督标准的,规定本是合乎逻辑的,但个别监督标准缺乏可操作性,具体表现为:
1.关于同级地方性法规与政府规章的立法权限范围不明确。根据《立法法》的规定,地方政府规章不得规定应属于同级权力机关立法的事项,否则构成“超越权限”。而《立法法》第64条、第73条只作了原则性的规定,在实际操作中难以把握,事实上造成对超越同级权力机关立法权限的地方政府规章难以实施有效的监督。
2.关于国务院行政法规以外的决定、命令是否是地方政府规章的制定依据不明确。国务院作为国家最高行政机关,统一领导地方各级行政机关,其发布的规范性文件对下级行政机关都具有约束力。但是,根据《地方人大和地方人民政府组织法》第60条和《立法法》第73条的规定,地方政府规章的制定依据是法律、行政法规和相应的省级地方性法规。这是否意味着地方政府规章与国务院的决定、命令就同一事项规定不一致也不算是“违反上位法”。
3.审查规章内容的“不适当”标准不明确。如果行政规章在内容上照搬、照抄上位法,以及事事都用立法的手段去规制,侵犯行政规范、市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范等的调控范围,是否应作为“不适当”而被改变或撤销。
参考文献:
[1] 罗豪才.行政法学[M]. 北京:北京大学出版社,2000:196.
[2] 刘莘.行政立法研究[M].北京:法律出版社,2003:232.
作者：郭大勇,李宏宇
行政立法探究论文 篇2：
我国行政立法基本价值取向探析
摘 要：行政立法的价值取向表现为立法主体对行政立法活动及其结果所追求的利益和实现的目标。效率是行政立法的命脉所在，轻视效益最终导致我国行政立法效率的降低；民主是行政立法的当然前提，民主取向先天不足是我国行政立法的重大缺陷；以效益促效率、确定民主原则的优先地位应成为我国行政立法基本价值的现实取向。效率和民主作为我国行政立法的内在价值取向，两者既相互保障又相互促进。
关键词：行政立法 价值取向 效率 民主
行政立法在现代社会不可缺少，①但围绕行政立法的理论争论却始终未曾平息，大有对其否定之势。这充分说明了人们对待行政立法的矛盾心态：一方面，人们必须接受行政立法，也希望通过行政立法，使行政机关更好地发挥高效、灵活的优势,为人民积极谋取福利；另一方面，行政立法与现代法治内在冲突，加之行政立法在现实中所表现出的种种弊端，人们对行政立法的存在与发展又时刻表现出极大的关注和担忧。理想源于现实，又高于现实。恰当分析和认真研究我国行政立法的基本价值取向，以此规范和引导我们的实践活动，对妥善解决行政立法的“双刃剑”问题，对进一步完善我国行政立法可以起到积极作用。
一、效率和民主：行政立法基本价值取向的定位
由于人们对法律的接纳、遵循取决于法律所体现的价值取向是否与人们的共同价值观念相吻合，取决于法律规则体系所企图建构的社会秩序是否为人们所认可。所以，立法者在制定法律时，首先必须考虑的是立法的价值取向问题。
（一）“行政立法价值”的内涵
目前国内学界对“价值”含义的界定基本达成共识的是“关系说”。“‘价值’不是某种事物的固有属性，而是一种关系，是一种关系性存在。”②“所谓价值，就是指客体的存在、属性及其变化同主体尺度是否相一致或相接近。”③价值不能离开客体的性状、属性和作用，但更要反映人的主体地位，体现人的主体尺度。“我们在任何情况下谈到价值，谈论任何价值，人对任何事物的价值判断，不管意识到与否，实际上都是、并且应该是以人自己的尺度去评量世界。人是一切价值的主体，是一切价值产生的根据、标准和归属，是价值的创造者、实行者和享有者。”④
基于对“价值”概念的分析，我们可以将“行政立法价值”界定为：以客体（行政立法）和主体（行政立法的“狭义”主体是享有立法权的行政机关；行政立法的“广义”主体除了行政主体外，还应包括社会主体，即全体公民或者属于行政法规范调整范围的社会组织及个人）之间的关系为基础,主体重视和期待的行政立法内在具有的性状、属性和作用，以及行政立法对主体尺度的符合。行政立法价值具有属人性。法律的存在,自始就是一种人为的存在,而不是自然的存在。法律是人所创造的,是人为了人的尺度,符合人的属性而创造出来的。“人作为价值主体是很主动、很自觉的,他知道自己需要什么以及需要是否获得满足,并可做出明确的价值评价。而且这一切都能够直接通过一定方式表达出来。”⑤
（二）“行政立法价值取向”的内涵
在任何一个多元利益社会里，利益的冲突或失衡都在所难免。立法者的职责就是通过立法的价值选择把利益的冲突或失衡控制在合理的范围内，使多元利益的结构实现有序化。从这个意义上说，“行政立法的价值取向”研究的是立法主体的尺度与立法活动及其结果(被制定的行政法规范)之间的关系，表现为立法主体对行政立法活动及其结果所追求的利益和实现的目标。“因之，立法者本人的价值态度，决定了法律创制的目的。它体现在立法者的实际活动之中，体现在对一定立法现象做基本判断的行为目标之中，立法者的价值取向在创建法律的过程中发挥着‘发动机制’的功能，它对于保证法权要求向现实法律形式的转化具有重要作用。”⑥行政立法的价值取向具有应然性，它表述着人们对行政立法的理想,从而引导着人们对现实的行政立法的改造、改革，具有目标导向的意义。“相对于世界的存在、现实、事物的既有状态而言，价值现象具有某种超越的性质，它是产生于现实和实践，又高于现实的现象。”⑦行政立法的价值取向还具有历史性。它不是永恒不变的，而是适应现实生活的发展变化处于不断的变化、更替之中。“要把立法价值取向的选择建立在社会不断变化的基础之上，认识到价值取向的选择是一种因势进行的动态均衡过程。”⑧
（三）行政立法基本价值取向的定位
现代法学理论普遍公认的是，立法最核心的价值取向是公正(正义)。然而，公正是开放性的、在不同立法领域和不同立法阶段有不同的价值观念。行政立法的“双刃剑”性质以及人们对待行政立法的矛盾心态，加之行政立法兼具行政和立法的双重性质，就为行政立法如何实现其公正的核心价值取向预设了坚实的理论前提：行政行为是执行过程，应以效率为基本价值取向；立法行为是集中人民意志的过程，应以民主为基本价值取向。也就是说，行政立法只有以效率和民主作为其基本价值取向，才能使这柄“双刃剑”既最大限度发扬效用又最大限度贬抑弊端，才能保证行政立法中权利（力）义务配置平衡，并由此形成一种理想社会秩序状态，实现行政立法的公正。
二、轻视效益最终导致我国行政立法效率的降低
(一)效率是行政立法的命脉所在
行政立法首先是在西方国家发展起来的，其中效率需求是其产生的根本原因。近代资产阶级革命在欧洲大陆上确立了人民主权原则, 议会作为行使人民主权的惟一机关独享立法权。行政机关没有任何形式的立法权，其职能在于执行法律。然而至19世纪末、20世纪初，由于政治、经济、科技和社会的巨大变化，加之行政法调整的对象极为广泛且变化迅速，议会立法无法快速适应大量社会化立法工作的要求，不得不把某些立法权授予行政机关。与此相联系，人们也改变了对政府的看法，希望其能发挥高效、灵活的优势，更多地干预社会经济生活。这种主客观原因带来的结果，是行政法“授权”功能的增强，行政立法的产生则是其中的重要内容之一。“行政机关拥有立法权(颁布具有法律效力的规章之权)，已经司空见惯了。"⑨现代社会，行政立法的效率要求更是突显，高效率的行政管理（行政立法是其重要方式之一）是适应社会高效运转的必然要求，是行政管理有效性的当然前提。
不管人们的主观愿望如何，行政立法的存在都是现代社会必不可少的。本着务实的态度，我们应该做的是完善行政立法，使其推进经济和社会更快更好的发展。而要做到这一点，就必须回到并追求行政立法存在和发展的缘起——效率化（行政立法自身的效率和推进社会发展的效率），离开效率就无所谓行政立法。行政立法效率化是指机关在制定行政法规范的过程中,以效率原则为指导方针，使立法工作达到高效高质。⑩它具有以下特点：第一，效率化是行政立法行为过程中所采用的一种科学方法。重点是针对行政立法程序，在行为过程中追求效率。其表现是行政立法对所调整的行政事态做出迅速有效的感应；行政立法的每一个环节都运转良好且有序衔接，使整个立法体系作到及时和省时省力省财。第二，效率化以保证立法质量为前提，以效益促效率。行政立法的效率再高，如果没有立法质量为保障，行政机关所立之法也只能是一种废法，甚至可能是恶法。
（二）轻视效益，特别是社会效益，最终导致我国行政立法效率的降低
行政立法的“效益”与“效率”密切相关又有明显区别。(11)效益（benefit或beneficial result），即有益的效果，指行为所产生的合目的的有益效果，表示对目标的实现程度。如前所述，行政立法效益的受益主体应有两个：一是作为立法主体的行政机关；二是作为社会主体的全体公民或者属于某一行政法规范调整的社会组织及个人。由此，行政立法的效益又可以分为行政效益和社会效益。一般而言，行政立法的行政效益与社会效益是共同的，两者相辅相成。但也不排除立法者（或立法起草者）脱离群众，或囿于某些部门利益，而产生行政效益与社会效益脱节乃至背离的现象。效率（efficiency）原是物理学中的概念，指“机械、电器等在工作时，有用功在总功（有用功与损耗的功或虚功之和）中的百分比。”(12)通俗表达即为，效率就是有效输出量对输入量的比值。后来经济学家借用效率来衡量生产活动，效率被定义为产出与投入的比值，即效益与成本的比值。在一般情况下，人们从效率中获取相应的效益，二者成正比。但问题还有另一面，行政立法的效益分为行政效益和社会效益，只有当行政效益和社会效益两者以最恰当的方式结合起来，并产生最佳值，行政立法的效率与效益才可兼得。而如果行政效益和社会效益不相一致，甚至相违背时，就社会主体而言，行政立法的效率越高，结果可能越糟。这表明，为片面追求效率，而忽视行政立法目标的正确与否，会给国家、社会和人民的利益带来重大损失。
我国行政立法轻视效益，特别是社会效益。我国行政立法的产生与西方国家相比，具有很大的不同。英美等国是从纯粹的“议会政府”向“行政国”过渡时，产生的行政立法，其功能是弥补市场机制之不足。而我国是从纯粹的“行政国”向“法治国”、从“计划经济”向“市场经济”前进的过程中产生和发展的行政立法，其功能是为我国的改革开放和建立市场经济体制保驾护航。同时我国行政法也不是作为西方意义上的“控权法”出现的，而是作为维护行政管理及其效率的工具机制存在的。它的平衡标准建立在公共利益的实现能够使个人利益自然地获得满足和关于国家和政府有能力制定正确计划以指挥和引导社会这个假定的基础之上。我国行政立法也强调效率原则，但这里的效率更倾向于立法活动程序的经济性，即节省（省时或及时、省力、省财）。其理论依据是：减少成本，尤其是“时间资源”成本，就会提高效率，这表现为我国行政立法的数量远大于同期人大立法。但是在高效过程中所立的行政法规的效益，特别是其社会效益却存在较大瑕疵，最终导致立法效率的降低。这主要表现在以下几个方面：1．重量轻质现象严重，可操作性差，人们衷心信服的“良法”不多。结果是它既增加了行政立法的直接成本，又增加了许多无效的或者无意义的执法支出和社会支出，加剧了人们不守法的行为。2．权利（力）义务配置不平衡。在权利与权力、权利与义务的配置上往往侧重于行政机关的权力，把立法当作谋求有效管理的手段，没有充分注意立法后所规范的社会关系能否健康发展，影响人们发展各项事业的积极性、创造性。3．过度干预社会生活现象严重。在许多应属“社会主体自主”的领域，行政立法过多干预社会生活和市场主体的活动，影响了市场经济的健康发展，导致社会缺乏生机和活力，还诱发了权力滥用。以上种种缺陷和瑕疵，必然产生多重负面效应，甚至出现“法律至上”的信任危机，这就从根本上降低了我国行政立法的效益和效率。
（三）“以效益促效率”应成为我国行政立法的现实价值取向
“效益实际上是效率的延续与实现。”(13)就我国行政立法的现状而言，实现其效率价值的主要途径是将行政立法的效率与效益紧密联系在一起，通过提高效益来实现效率，形成更加注重效益的效率观。这种效率观至少应体现在如下几个方面：1．树立管理相对方权利本位的立法观。权利本位是社会主义市场经济发展的必然要求。行政立法工作的改进，首先需要立法观念的改革和更新。国家要为社会服务，政府则代表国家执行这种服务职能，真正实现“小政府、大服务”的理想格局。2．科学解决行政立法权力和民事自治权利的平衡问题。现阶段，我国行政立法对社会关系的调整应趋于谦抑，对私人权利与自由的干预应当符合比例原则，即适当性、必要性与衡量性原则。其必要途径就是进一步明确行政立法的权限范围。虽然我国《立法法》在划分人大立法和行政立法的立法权限时采用了法律保留原则，但这种保留是消极的。几乎没有“不能涉及公民政治权利和人身自由”这样的严格限制。3．强化并完善行政立法的成本—效益分析制度。(14)这一制度对制定出人们衷心信服的“良法”意义重大，因为它揭示出行政规则的潜在影响与推动该规则的立法目标可能大不相同，从而驱散某些假公正的论调。
三、民主取向先天不足是我国行政立法的重大缺陷
(一)民主是行政立法的当然前提
民主作为立法的内在价值取向，是显而易见的。近现代社会，法律被认为是“公意”的体现，立法权的性质和归属成为民主政体的直接表现。“立法权是属于人民的，而且只能是属于人民的。”(15)“在民主共和政体下有一条基本规律，就是人民才可以制定法律。”(16)从民主政治的意义来看，之所以需要让行政机关以立法形式来实施某些抽象行政行为，主要在于这些行为可以汇集民意，在广泛民主的基础上由行政机关做出正确的立法决策，从而促使行政权力与社会相互融合而不是彼此分离，保证行政机关运用具有稳定性、连续性特征的法律规范来保障行政管理的有序和社会的稳定。所以，不管行政立法如何追求效率，其坚实的基础都是民主原则的宪政体制。诚如博登海默所说，“如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权，那么它就可能导致独裁和压迫。”(17)
参与和监控是目前西方行政立法实现民主取向的主要途径。其中，参与是确立“狭义”行政立法的民主原则，即行政机关在制定行政法规时，应尽可能地听取和尊重行政相对人的意见，在此基础上，行政相对人也有条件和机会积极参与行政立法。西方国家一般通过下列制度实现这一原则，如情报公开制度、咨询制度、听证制度等；监控是实现“广义”行政立法的民主原则。尽管在西方典型国家，立法权和行政权的融合非常突出，但在民主宪政原则的强烈辐射下，行政立法权依然受到严格控制，而且这种控制随着行政权的膨胀也日渐受到高度的关注。无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，这几乎是共同的发展趋势。这种监控一般通过下列制度实现：立法权的保留、对行政立法的程序监控、立法机关和司法机关对行政立法的监控等。
（二）民主取向先天不足是我国行政立法的重大缺陷
对待行政立法的存在和发展，中西方的民族心理根本不同。西方资产阶级民主革命的重要目标之一就是给以往专横、独裁的行政权套上枷锁，使之不能再为非。因而在相当长的时间里，行政机关处于受歧视的地位，行政权的行使亦表现得消极被动、无所事事。当委任立法出现之后，在西方引起了很大震动，不断有人提出要维护议会权威，防止行政复辟。20世纪中叶以来各西方国家不断兴起的“重塑政府”运动就是明显的例证。不难想象，行政立法在西方现代法治国家可能存在的领域与活动空间是相当有限的，除了受制于实证法的现实约束以外，还受制于长期宪政实践所形成的“法律至上”观念、人民权利意识、法治政府理念等的巨大潜在影响。而在中国,由于封建历史很长，人们对行政权的认识并不像西方人认为的那样可怕。中国没有议会政治传统，人们也没有享受过议会的恩泽，但对贤明君主和“青天老爷”的恩惠却心向往之，法律历来被认为是统治的工具而非正义的化身。立法机关在人民心目中并不占据特殊重要的地位，甚至远不如行政机关重要。国民之多数并不在乎法律出自谁人之手，对代表机关的立法与行政机关的立法一视同仁，对行政立法的接受几乎不存在任何心理障碍。(18)
正是由于我国行政立法产生的社会经济基础、人们对待行政立法的民族心理等与西方根本不同，加之我国高度集中的计划经济体制曾长期存在，这就给我国的行政立法民主原则先天不足提供了丰富土壤，使得我国行政立法民主价值取向的缺失长期存在，但并未引起人们的关注。哈贝马斯曾在《 在事实与规范之间》一书中比喻说, 民主就像一个旋转的陀螺, 重要的是旋转的过程。法治的观念就是使法律的应用机制这个陀螺旋转起来, 离开了这个旋转的过程, 民主政治这个陀螺就会倒下, 个人的权利也无从谈起。民主原则的缺失，给我国行政立法带来了严重的消极后果。其中主要的表现是：1．行政立法的公开度与参与度严重不够。我国目前关于行政立法的程序基本上属于内部程序, 与行政机关外部并无多大关系,几乎没有公布于民众，征求利害相关人意见的强制性且易操作的程序要求。它的公开程度远未达到现代行政法制的要求，公众无法表达其意志；2．行政立法越权、侵权、部门利益或地方保护主义严重。相当多的行政立法文件截留、折扣了行政相对人为宪法、法律所赋予的在行政管理领域里享有的知情权、参与权、抗辩权、诉权等, 取消了行政相对人利用程序权利捍卫自身实体权利的机会，行政立法似乎成为专为行政相对人设定义务的治民法。
（三）确定民主原则的优先地位应成为我国行政立法的现实价值取向
我国是社会主义国家，社会主义民主要求比历史上任何一种民主层次更高、范围更广、形式更多。在行政立法领域，应根据国家意志与人民意志相统一的原则, 树立管理相对方权利本位的立法观，使国家权力服务于社会。科学发展观坚持“以人为本”，强调把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，不断满足人民多方面的需要和促进人的全面发展，也从一个侧面说明了当今行政立法凸显民主原则的必要性和紧迫性。
就当前我国行政立法的实践而言，有必要确定民主价值取向的优先地位，这样更易于实现民主和效率的平衡状态。主要原因如下：第一，我国行政法理论一直将行政立法的性质界定为抽象行政行为，其程序当然遵循行政行为的原则，所以“相对人参与”也就成为可有可无的事情，其结果必然导致行政立法的民主性缺失。“我国是一个行政权力十分突出，而缺少行政民主与法制传统的国家，公民参与行政立法无论从制度层面还是从操作层面都显得不够。”(19)第二，近年来随着社会主义市场经济体制的确立和完善，公民的民主意识和权利意识正日益增强，参与立法的愿望和热情不断提高，现实要求必将进一步促进行政民主与行政法治的发展。第三，我国行政立法质量不高，行政执法成本偏大有多方面原因，但其中应急立法、仓促立法等追求效率而忽略民主的行为所导致的诸法之间缺乏统一性、协调性是其主要原因之一。这种对民主的忽略不仅有损行政法之效力，而且使法因忽视公民权益的保护而失去民众的信任，结果反而降低了行政法的效率。
认真审视我国行政立法的理论和实践，笔者以为，强化其民主原则首要的工作，也是最重要环节，就是建立并完善行政立法的程序制度。“风卷式的授权既已不可逆转，自由的保障就在于行政过程的民主参与和程序公正了，行政程序成了现代行政法的命根子。"(20)“委任立法的理论重点应当从追求一个适当的标准,移向追求一个适当的程序,程序所带来的保护超过标准所带来的保护。”(21)行政立法程序的实质是为规范行政立法权、保障公民权利提供物化保证力。长期以来，我国法律理论界的程序工具主义倾向十分明显。季卫东先生对此曾作过精辟的评论，“在考虑法治建设时，我们的法学家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治法律体系中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。”(22)《立法法》所规定的立法程序主要着眼于全国人大及其常委会制定法律的程序，行政立法程序不是其规范的重点，所以《立法法》并未从根本上改变我国行政立法程序缺乏统一规范的现状。“无论是《立法法》还是两个条例，大部分民主参与程序都是任意性规定，不是强制性程序，是否采取属于行政机关自由裁量权的范围。”(23)因此，探究行政立法程序的价值内含、存在形式、运作过程及其发展规律，从而为行政立法过程的理想模式提供理论依据，在当代中国显得格外重要。
四、行政立法效率与民主的一致
从表面上看，民主和效率在行政立法中相互冲突，彼此限制。两者之间也确实存在着冲突，经常处于深沉的张力之中，对一项价值的满足，就难免在一定程度上牺牲或否定另一价值。但在本质上，民主和效率在行政立法中是统一的，既相互保障又相互促进。我国政治体制改革方案把"高度民主"与"富有效率"并列作为有中国特色的社会主义政治体制的基本标准和长远目标，就充分说明了民主和效率有着高度的内在统一性。
首先，民主是保证和提高行政立法长远和整体效率的前提条件。民主在立法上强调严格的制度程序、充分的参与和协商，反对个人独断。这种活动表面上耗物费时，成本增大，但由于有程序制约，立法方案具有选择性和竞争性，存在对个人或组织冲动立法的牵制，防止其失误，从而尽可能地保证了立法的合理和科学，提高行政立法的整体效率；行政立法程序越是民主，就越能够在更广泛的程度上获得各参与主体及社会公众的尊重与认同，并有可能减少摩擦，缩短立法周期，使立法程序及时终结，从面提高程序效率；民主的程序规则防止了行政主体的专横行为，“可以维护公民对行政机关的信任和良好的关系，减少与行政机关之间的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率。”(24)
其次,真正民主的实现，离不开效率的提高和限制。只有在高效率的前提之下, 社会才能创造出丰富的物质财富,为行政立法提供充足的经费、先进的设备、宽敞的场所等，从而建立高起点基础上的民主；行政立法的民主性应当受到效率原则的限制，民主并不是不计一切代价购买来的，民主要在合理的期限内、以合理的成本来实现，否则，这样的民主就无法具有持久的生命力。总之，对于效率的追求并不会对民主理念产生影响，反而会以更现实更易于为人接受的形式促进民主的实现。
总的来看，行政立法中的民主和效率组成的是一个动态的体系。它们在立法程序的不同阶段，往往有着不同的倾斜。正是这种此消彼长、不同比例的组合，保证了行政立法在整体上能发挥出最佳效能。实际上，行政立法中的许多制度都是在综合了民主与效率的双重价值取向后确立的。民主与效率总是在同时发挥作用，或者是以效率为代价的稍多一点的民主，或者是以民主为代价的稍多一点的效率。但不管在哪种情况下，正确的抉择应该是一项价值的减损必须以另一项价值实现程度的提高为条件，且增益的幅度必须大于减损的程度。由此，构建我国行政立法民主价值取向和效率价值取向的和谐，实现两者的动态平衡，不仅是一个立法技术问题，更是一个重大的法哲学课题。
［本文得到中国政法大学人文社会科学研究项目资助］
注释：
①本文所探讨的行政立法是指行政法学范围的行政立法，指由特定行政机关依法定权限和程序制定行政法规范性的活动以及制定的行政法规范，如行政法规、规章等。
②马俊峰.90年代价值论研究述评.教学与研究,1996年第2期第57页。
③④李德顺.关于我们的价值哲学研究.新华文摘,2006年第14期，第35页。
⑤王宏维.社会价值：统摄与驱动.人民出版社，1995，第38页。
⑥公丕祥.法律效益的概念分析.南京社会科学,1993年第2期，第75页。
⑦李德顺.关于我们的价值哲学研究.新华文摘,2006年第14期，第34页。
⑧何贝倍. 我国立法的价值取向研究.中国人民大学2002年博士学位论文，第70页。
⑨［美］ 伯纳德·斯瓦茨.行政法.群众出版社，1986，第31页。
⑩参见田瑶.行政立法效率化的若干问题简析.中央政法管理干部学院学报,2000年第5期，第40页。
(11)参见郭道晖.立法的效益与效率.法学研究,1996年第2期，第57～60页。
(12)现代汉语词典.商务印书馆，1996，第1390页
(13)张刚.论科学文化的效率观.自然辩证法研究,2000年第8期，第38页。
(14)成本——收益分析是指政府希望颁布的任何重要行政法规，提交草案前都要进行成本-收益分析，通过调整和选择以求实现行政立法的成本最低、效益最高。该制度最先实行于美国（从尼克松总统1971年实行生活质量评议计划开始），现今西方发达国家几乎都有行政立法成本——效益分析制度。(参见赵卯生、康晋颖.中西方行政立法成本-效益分析比较研究.经济师,2005年第12期，第47～48页)
(15)［法］卢梭.社会契约论.商务印书馆，1982，第75～76页。
(16)［法］孟德斯鸠.论法的精神（上册）.商务印刷馆，1982，第12页。
(17)［美］埃德加(博登海默.法理学—法哲学及其方法.华夏出版社，1987，第356页。
(18)参见武学华. 论行政立法.中国人民大学1996年博士学位论文，第20页。
(19)段红柳.论行政立法过程中的公众参与.湖南社会科学,2002年第5期，第35页。
(20)陈端洪.立法的民主性与立法至上—中国立法评论.中外法学,1998年第6期，第67页。
(21)王名扬.美国行政法.中国法制出版社，1995，第309页。
(22)季卫东.程序比较论.比较法研究，1993年第1期，第5页。
(23)余丹丹.行政立法中民主参与的困境及路径分析.法制与社会,2006年第6期，第55页。
(24)王名扬.英国行政法.中国政法大学出版社，1987，第152页。
（作者单位：中国政法大学马克思主义学院 北京 102249）
(责编:贾伟)
作者：赵卯生
行政立法探究论文 篇3：
我国行政合同立法探究
【摘要】行政合同在服务性政府的大背景下得到了越来越多的应用，但是我国行政合同的相应立法存在一些弊端，并不能很好指导行政合同制度的良性发展，行政合同有着不同于一般行政行为和民事合同的特点，我们需要借鉴西方国家的一些有益经验，设计与上位法相统一、与部门法相协调、程序和实体规定相并举，救济路径科学合理的完善统一的行政合同法，更好的指导实践的发展。
【关键词】行政合同；优益性；契约性；法律体系
随着“服务政府”理念的发展和普及，行政合同在现实中得到了越来越广泛的应用，按照姜明安教授的观点，行政合同是指行政主体以实现行政管理为目的，与行政相对方就有关事项协议一致达成的协议。它具有行政性、合意性和法定性。①叶必丰教授则认为：行政合同是行政主体和行政相对人以协议一致的方式，设立、变更或消灭行政法上的权力义务关系合同。②虽然不同的学者对行政合同的具体定义有所差别，但是都认可行政合同是一种不同于传统行政行为的一种行政管理活动，而且在社会生活中扮演着越来越重要的角色，但是由于我国的相应的立法工作没有有效的跟进，已经大大滞碍了行政合同功能的最优发挥。
一、行政合同立法的必要性
（一）行政合同自身的特点是行政合同立法的内在原因
行政合同有着自身的鲜明特点，一方面，它具有契约性，它的达成需要行政主体和行政相对人的合意，在这个关系中，行政主体不能使用强制力使行政相对人接受契约，双方在订立合同时完全处于平等的法律地位，是和民事合同无异的双方；另一方面，在行政合同订立后的具体运作中，行政主体又有着一定的优益性，因为行政合同的目的主要在于有效实现行政管理，促进社会公益，这样一个法益要优于行政相对人的个体利益，当两者出现冲突时，个人利益理所当然要让位于公共利益。
（二）统一立法的缺失和救济途径的不畅是行政合同立法的外在原因
由于我国长期计划经济体制形成的静止均质社会状态，命令式行政的理念根深蒂固，缺乏民主创新的动力，行政法律体系的设计也有着强烈的管理色彩，服务理念并没有很有效的跟进，与之相对应的，以减少行政管制性、增强服务性的行政合同的立法严重滞后，目前，我国一些具体的行政领域有了行政合同的相应立法，但是法律层级普遍偏低，各地规定又有很大差异，对行政合同履行程序的设计不足，对行政相对人合法权益的保障不够，还有很多具体领域存在着行政合同立法的空白，这些现状，无疑会使行政合同的效果大打折扣，因此，由权威部门制定统一完善的行政合同法就显得尤为重要。
二、国外行政合同的相关立法经验
（一）以德国为代表的大陆法系国家的行政合同立法经验
大陆法系国家有着“重实体，轻程序”的法律传统，其在对行政合同的立法设计使要倾向于规定双方权利和义务等实体性内容，但是德国却在其行政程序法中设专章规定了行政合同，注重从程序角度对行政合同进行规范和调整，成为了其行政合同制度的一个创举。德国的立法中更强调行政合同的契约性，淡化其行政性的色彩，强调双方当事人法律地位的平等，公共利益在行政合同中并没有优益性，而是和个人利益受到同等的对待，平等的适用法律，当然，大陆法系国家的相关规定并不尽然相同，与德国相区别，法国在行政合同的立法上更加强调其公法性，在救济制度的设计上也将因此而引起的纠纷纳入行政法院的审理范畴，日本则并没有在立法上对行政合同做出明确规定，倾向于将“以行政主体为当事人的契约”都视为行政合同。⑤可见日本在行政合同上的界定上更加突出了其私法性。
（二）以美国为代表的英美法系国家的行政合同立法经验
与大陆法系国家相反，英美法系国家普遍具有“重程序，轻实体”的法律传统，并没有公法和私法体系的划分，相应的也没有在规范意义上对民事合同和行政合同做出区分，但是这并不意味着其不存在实质意义上的行政合同，在相应的实质立法中，它通过精密的程序设计有效的规制行政主体的行为，保障行政相对人的合法权益，并通过判例的约束原则，使行政合同的功能得到最优程度上的发挥。按照王名扬教授的归纳，美国行政合同立法主要有以下三个方面的表现：一是美国宪法第1条第10款的关于合同和协定的规定，这为政府合同提供了最基本性的规定；二是以成文法和判例组成的普通合同法律制度，原则上适用政府合同，除非法律另有规定；三是有关政府采购合同的专门立法（占行政合同立法的大多数）。⑥
三、我国行政合同立法完善的尝试与探索
正如前文所提到的，我国行政合同立法存在着一些不完善的地方需要去完善，在行政合同的具体立法尝试中，我们应当以文本为基础，一方面，这些文本的设计必须基于严密科学的考量，形成在逻辑上自洽的法律体系，另一方面，文本所蕴含立法精神必须具有民主性和效率性，具有现实的可行性。
（一）在宪法文本中明确服务行政模式的存在，并对其可救济性做出宣示性规定
我国之所以出现行政合同立法规定混乱的现状，很大程度在于缺乏高位阶的上位法的统摄，在宪法文本中明确服务行政模式的存在，不仅是为了迎合行政合同立法的需要，而且也是为了应对更多的以服务政府理念為主导的发展而来的各种创新性的行政管理活动，比如行政指导、行政奖励等等。服务行政模式得到宪法文本的明确，可以使得行政合同的具体立法有了权威意义上的法律依据，各类具体规定也会在这个基本原则的指导下达到上下一致的协调状态，并可以强化行政合同的相关立法者树立严格的规范意识，在法规的制定过程中更加严谨。
（二）制定专门的行政合同法，纳入部门行政法体系
行政合同自身的特殊属性，使得其不能死板按照现行基于“行政行为”为核心体系所设计的行政法律体系，行政合同的运行是一种动态的过程，传统的行政行为则更强调行政过程的结果性，以静止和点状的思维去设计程序路径和救济途径，行政合同的运行结果必须放之于一个动态的过程去考量，但是这些动态的运行过程缺乏一般行政行为的有效特征，使得其运行一方面得不到有效的规制，另一方面又很难被纳入现行法律体系的救济范畴。因此，制定单独的行政合同法是很有必要的，制定这样一部法典，需要经过严密的论证和法律技术规则的运用。
（三）行政合同纠纷案件的救济途径设计
前文已经提到，我国对行政合同纠纷案件的救济制度有些不尽完善，需要我们在实践中做出不断的修正，对行政合同的救济途径设计，首先是一个确认方式的问题，其次才是采用何种具体的救济方式的问题。再确认方式上，法律文本的具体规定无疑是最优选择，宪法文本做出原则性的宣示，部门法做出进一步细化的规定，这些规定出现在专门的行政合同法中是很有必要的，同时，相应的相应的行政程序法，比如行政诉讼法、行政处罚法也应当做出相关的规定。具体来讲，在确认方式上，行政合同法必须设专章规定行政合同纠纷的救济途径，行政诉讼法和行政处罚法等法律可以通过法律文本修改的方式或者增加相应的司法解释等途径，将行政合同纠纷的情形纳入其统摄范围，但是需要说明一点的是，所有法律体系中关于行政合同纠纷的救济途径应当是统一一致的。在具体救济方式的选择上，需要一个权衡利弊的过程，笔者认为建立多元化的救济途径是比较合理，首先，通过行政复议方式的救济仍然是必要的，虽然行政复议存在着自身的一些局限性，但是由于其专业性，其对纠纷的把握往往会比较准确，可以节省大量的司法资源，在实践中需要进一步完善的是探索行政复议的新模式，强化其内部的自我约束机制，保证其结果的客观性和公正性，笔者认为设立相对独立的行政复议委员会可以在一定程度上解决这个问题。其次，行政合同纠纷案件应当允许行政相对人提起行政诉讼，通过行政诉讼的途径解决行政合同纠纷，可以在诉讼机制设计上弱化行政主体的强势地位，增强行政行政相对人的利益保障意识，减少其维权和举证的成本代价。通过司法途径的向行政主体引入体系外的监督力量，同样可以强化其履职时的责任意识，促进其依法行政，科学合理的制定相应的行政合同，在切实保障行政相对人合法利益的同时切实有效的实现行政管理的目标。
总之，随着行政合同在社会中的应用的越来越广泛，我国现行法律体系已经不能很好的指导行政合同这种新型行政管理方式的发展，相应的立法设计已经需要提上日程，行政合同的立法是一个复杂系统的工程，不仅需要在理论上进一步探讨，而且需要在实践中不断检验和修正。
注释：
①姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999：354-355.
②叶必丰.行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，2003：291.
③张树义.行政合同[M].北京：中国政法大学出版社，1994：72.
④姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：362.
⑤[日]室井力.日本現代行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1995：144.
⑥王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995：1102.
⑦余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2000：160.
作者简介：王丽（1978-），女，汉族，河南安阳人，硕士，河南省安阳师范学院法学院助教，研究方向：民法、法律教学。
作者：王丽