下面是小编精心推荐的《高级工程师审论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。摘要：陪审员制度在中国经历了从无到有、由盛转衰、再度复兴的过程，目前正处于问题重重、何去何从的十字路口，这也是中国司法制度乃至整个法律制度的缩影。如何科学合理地推进人民陪审员制度的改革，实现司法民主价值，有效发挥陪审员在司法审判过程中的作用，首先必须探索人民陪审员参审案件职权改革，即法律审和事实审相分离的机制改革。
第一篇：高级工程师审论文
从“审被告”到“审证人”
摘要：以“审被告”为主要特色的我国传统刑事庭审模式已经不能适应时代要求，为此應当构建一种以“审证人”为主要内容和表征的刑事庭审模式。我国新颁布的刑事诉讼法在要求和强制证人出庭方面的进步，体现了“审被告”模式向“审证人”模式转变的思路。而当下我国正在推行的变“以侦查为中心”为“以审判为中心”的诉讼制度改革，为庭审模式的转变提供了新的动力和契机。今后的刑事庭审模式改革，应在坚持已有进展的基础上，继续强化证人出庭力度，完善严格证明规则，同时赋予被告人沉默权，逐渐淡化“审被告”模式色彩，实现“审被告”模式向“审证人”模式的彻底转变。
关键词：庭审模式审判中心主义证人出庭证人保护沉默权
在我国刑事诉讼法学领域，诉讼模式一直是充满魅力与挑战的课题。上世纪90年代初，学者们对这一课题进行了开拓性和具有里程碑意义的研究。①这些研究侧重于对外国诉讼模式的引介，以及以此为参照对我国诉讼模式的改造。然而诉讼模式具有相当强的历史继承性，并受制于诸多现实因素，鉴于此，近年来对诉讼模式的研究多侧重于对中国模式真实面目的揭示及本土模式的设计，体现出浓厚的务实主义特征。②在较早的研究成果中，一种具有普遍影响的观点认为，我国的诉讼模式属于职权主义模式。③ 其注意到了我国刑事诉讼中国家职权的强大影响，无疑是准确的，但将我国的诉讼模式归属于职权主义模式，则可能在相当程度上掩盖了我国诉讼模式与现代职权主义模式的真正差别，在我国台湾地区也存在着类似的对职权主义的不准确认识。林钰雄先生一针见血地指出：“由于连带掏空直接审理原则的基础，在欧陆乃大陆法系刑事审判制度中流砥柱的直接审理原则，在台湾地区却独自发展成一种难解的‘变体’：文书笔录可以替代所有的证据方法，法官毋庸亲自审理证人、鉴定人，甚至于还将此种‘异类变体’诬指为所谓的职权主义的特色。其结果，所有经直接、未经直接审理，有真实性担保、无真实性担保的证据，皆得轻易长驱直入法官的心证，审判期日不过是照发‘通行证’的空洞礼仪而已。”参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第6页。 并可能为刑事司法实践部门本已强大的保守主义提供理论支撑，增加诉讼模式向现代转型的困难。近年的一些研究成果弥补了这一不足，指出了我国诉讼模式的复杂性。龙宗智教授认为，我国目前的庭审模式是由中国传统和固有的制度因素、现代职权主义以及当事人主义三大要素糅合在一起的一种具有中国特色的混合式庭审方式。(参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第120页。)左卫民教授认为，鉴于我国刑事诉讼制度目前所具有的多样性、变动性、矛盾性，我国刑事诉讼模式很难予以准确概括，但基本属于一种过渡式、转型式的国家本位主义的诉讼模式。(参见前引②左卫民文。)
事实上，职权主义与当事人主义诉讼均可归类于现代刑事诉讼类型，表现出人权保障优先、诉讼职能分化、诉讼机制理性化等现代特征，两者之间早已存在并继续存在一种相互融合的趋势。参见前引②左卫民文。 与当事人主义一致，在具体的庭审模式中，现代职权主义不仅形式上要求控辩平等，被告人享有沉默权，而且须贯彻言词审理原则和质证原则，证人、鉴定人和被害人必须出庭接受质询。概言之，现代职权主义与当事人主义庭审模式共有的显著特征都是“审证人”。这与我国的情形迥异。在我国的刑事庭审中，唯有被告人必须出庭接受审问，被害人、证人、鉴定人几乎从不出庭。可以说，“审被告”是我国刑事庭审模式的最大特征。卞建林教授认为，我国的审判结构属于独特的伞形结构，秉承了古代“三司会审”、“坐堂问案”的遗风，其实质仍是“审讯”或者“审问”。参见卞建林、李菁菁：《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》，载《法学研究》2004年第3期。 这与以人权保障、司法民主为核心的时代精神显得扞格不入，既不利于法庭查明真相，也不利于树立公众对司法裁判的信任，弊端十分明显。1996年刑事诉讼法的修改，意图引入当事人主义的抗辩式庭审模式，但由于在解决证人出庭问题上几乎毫无进展，致使我国庭审模式的转型努力大打折扣。
2012年《刑事诉讼法》在保留原有“审被告”模式色彩的基础上，对强制证人出庭作了明确规定，揭开了我国刑事庭审模式由“审被告”模式向“审证人”模式转型的序幕。为突出我国刑事庭审模式与两大法系庭审模式的不同，本文将我国的刑事庭审模式概括为“审被告”模式，将两大法系趋同的庭审模式概括为“审证人”模式。 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第4条指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”以审判为中心的诉讼制度改革必然会带动我国刑事庭审模式的进一步转型，而刑事庭审模式的进一步转型反过来也有利于促进以审判为中心诉讼制度改革的早日实现。在这场诉讼制度改革实践中，庭审模式由“审被告”向“审证人”的转型无疑是以审判为中心诉讼制度改革成功与否的重要标志。
一、“审被告”庭审模式反映的司法观念及其弊害
庭审模式与司法观念相表里，并为司法观念所决定。多年来，我国刑事庭审都是围绕审讯被告人展开的，被告人是法庭的焦点。从法庭的设置来看，被告人位于法庭的中心。根据1985年5月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于人民法院审判法庭审判台、公诉台、辩护台位置的规定》，审判法庭的审判区正面设审判台，审判台前方右侧设公诉台，左侧设辩护台。公诉台和辩护台呈八字形，都面对被告人。证人座席设置在公诉台右下方平地上。这一法庭设置三十多年来几乎没有任何变化。 从刑事诉讼法所规定的审判程序来看，审问被告人是庭审的核心。虽然1996年修订的《刑事诉讼法》第155条和第156条分别规定了对被告人的讯问与对证人、鉴定人的询问，但由于实践中被告人必须出庭，而证人、鉴定人几乎很少出庭，庭审过程几乎全部围绕审讯被告人展开。这种“审被告”模式反映了我国刑事诉讼所遵从的独特的司法观念。
首先，“审被告”模式反映了口供中心主义的证据观。在人类诉讼史上，证据制度先后經历了以“神证”为主的司法证明方法、以人证为主的司法证明方法和以物证为主的司法证明方法三个阶段。何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第46页。 当今所谓法治发达国家基本都处于以物证为主的司法证明阶段。比较而言，在科技不发达的古代，人证处于主要地位，其中被告人的口供更是处于中心地位。在欧洲诉讼史上，口供曾被称为“证据之王”;在我国封建社会，“定罪必取输服供词”。
我国当今司法实践中的口供中心主义表现为口供在证明体系中的核心统帅作用。虽然我国刑事诉讼法规定了多种证据种类，口供仅仅是证据种类之一，也不具有高于其他证据的证明力，但在司法实践中的多数情况下，口供在司法人员眼中实际上具有高于其他几种证据的法律效力，在办案人员认定案件事实过程中有着不可替代的作用。所谓侦查，主要在于拿下口供。而拿下口供就等同于破案。没有拿下口供，即使其他证据确实、充分，一般也不能结案。有了口供，再附以一些其他证据，即可定案。为了拿下口供，我国刑事诉讼法在法定的侦查措施中，第1条就规定了“讯问犯罪嫌疑人”，位列其他侦查措施之首。而对于侦查人员的提问，犯罪嫌疑人“应当如实回答”。在对嫌疑人的讯问过程中，侦查人员不仅“坦白从宽，抗拒从严”政策恩威并用，而且常常“加大审讯力度”，“投入警力XX人次”，“经过XX昼夜奋战”，“终于撬开了犯罪嫌疑人的铁嘴”。相比之下，其他证据种类并非不可或缺。法庭上所谓“审被告”，就是审查被告人的口供有无变化，是否能够与其他证据相互印证。在这一过程中，口供常常是鉴别其他证据“真伪”的标尺，对其他证据种类具有统帅、整合作用。其他证据则处于从属地位，与口供不一致者，可能被排除在案外，甚至被隐匿，或者做必要“加工”。只有与口供一致者才能进入庭审，最终作为定案的根据，并附卷保存。口供是有罪判决的重要依据，尽管法院的判决书几乎很少说理，也很少对证据的采信及运用进行论证，但判决书中一般都会写“该犯(一直)供认不讳”。即使庭审中被告人翻供，或在法庭上一言不发，拒绝回答问题，法庭也会宣读侦查阶段警察讯问取得的嫌疑人供述笔录。可以说，在我国刑事司法实践中，口供既是证据，又高于证据;既是证据，又在相当程度上等同于事实。杨文革：《沉默权之赋予与证明标准之转型》，载《法学杂志》2012年第1期。
其次，“审被告”模式反映了侦查中心主义的诉讼结构观。当今许多国家的刑事诉讼程序均可分为审判前(侦查)程序与审判程序两大阶段，而无论是大陆法系国家还是英美法系国家均以审判程序为诉讼的中心和重心。即，审判前(侦查)程序只是审判程序的准备，唯有审判程序才是决定被告人是否有罪的关键阶段。审判前(侦查)程序所收集的所有证据都必须经过法庭的审查。这就是审判中心主义。有学者将其定义为“在刑事诉讼各阶段之间的关系问题上，将刑事审判作为整个刑事诉讼的中心，侦查、起诉等审判前程序则被视为审判程序开启的准备阶段;只有在审判阶段，诉讼参与人的合法权益才能得到充分的维护，被告人的刑事责任问题才能得到最终的、权威的确定。”于绍元：《实用诉讼法学新词典》，吉林人民出版社2003年版，第52页。 而实现审判中心主义的最大程序设置，就是要求所有证人以及物证的收集人出席法庭，接受控辩双方质询。因此，“审证人”是庭审的核心。
我国刑事诉讼虽也大致分为审判前程序与审判程序，然而刑事诉讼活动的中心却是审判前的侦查程序而非审判程序。证人一般只向警察作证而不向法庭作证。案件事实常常在侦查阶段即有了定论，法庭审理只是对侦查结论的验证而已。这就是所谓的侦查中心主义。“起诉和审判都在很大程度上依赖侦查的结果……如果单从国家追究犯罪的效果这个角度来观察中国的刑事程序，侦查毫无疑问地是整个程序的中心，在一定意义上也可以说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判，而是侦查。”孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，序第5页。 这种侦查中心主义的最大特征之一就是虽然法庭上也设置证人席，但证人基本不出庭作证，取而代之的是宣读侦查阶段询问证人所取得的书面证言。
不独证人不出庭，其他类似证人角色的证据提供者同样不出席法庭，而是代之以书面材料的形式在法庭宣读。如，鉴定人不出庭，而是代之以宣读鉴定结论(新刑事诉讼法修改后将其改为鉴定意见);被害人不出庭，代之以宣读被害人的书面陈述;警察更是不出庭，而是宣读其制作的勘验、检查笔录(新刑事诉讼法增加为勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录)。为此，有学者将我国的一审程序称为是一种“案卷笔录中心主义”的诉讼结构，属于对侦查案卷的审查和侦查结论的确认而已。整个法庭调查几乎成为对侦查案卷笔录的简单宣读和质证过程，而无法贯彻直接和言词审理的原则，对言词证据的调查更是流于形式。参见陈瑞华：《什么是“彻底的事实审”》，载《人民法院报》2010年4月30日第5版。2013年新刑事诉讼法实施后，这种书面审的做法并未得到根本改观。笔者指导的几名本科生曾到某法院就新刑事诉讼法实施以来的证人出庭情况进行调研，接待他们的法官说，新刑事诉讼法实施后，该法院的证人不出庭状况基本没什么改变，法院也没有就此问题采取过任何措施、进行过任何努力尝试。
与证人不出庭而是宣读其证言笔录形成鲜明对照的是，被告人必须出庭，且必须如实回答法庭的提问，不能保持沉默。这也是侦查中心主义的另一个重要特征。如果被告人在法庭上的供述与侦查阶段的供述以及书面证词和物证一致，法官即可定案;如果不一致，甚至翻供，审判程序将会倒退回审判前(侦查)程序，案件将会补充侦查。许多案件在补充侦查之后，即使侦查机关没有进行实质性的调查工作，更没有取得新的证据，在将案件重新移送审查起诉以后，检察机关多数情况下也会根据原来的证据再次起诉。在很多情况下，法院同样会根据原来的证据作出有罪判决。而在很多时候，法庭上被告人的开口说话并不是对其辩护权的行使，而是侦查阶段侦查人员对其讯问的延续。所谓的审判程序基本上成为“走过场”，警察的素质和责任心成了决定案件质量的关键。警察成为事实上的法官，而法官却沦为警察的附庸。
再次，“审被告”模式反映了公检法三机关同质化的体制构造观。在现代国家权力结构中，行政权与司法权具有不同的功能。德国学者拉德布鲁赫说：“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者。”[德] 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。 在我国公检法三机关中，公安机关是行政机关，检察机关是司法机关同时兼具行政机关的特性，二者代表国家对犯罪进行侦查和追究;人民法院作为司法机关，理应是公民权利的庇护者，以保障公民人权、保证案件得到公正处理为己任。但事实上，由于我们长期以来在理论上认为公检法三机关同为我国的专政机关，在立法上规定公检法三机关应“互相配合”，在实践上要求公检法三机关肩负惩罚犯罪的一致任务，以致法院的司法特色并不突出，司法功能被扭曲，相当程度上被当作与公安、检察机关一样的追究机关。人民法院“司法裁判的性质也就丧失殆尽，以至于‘异化’为一种行政活动”。陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期。 这种同质化的体制构造，必然导致法院在庭审中更多地站在被告人的对立面，而不是在控辩双方之间，以中立、独立的地位进行审判。很多时候法庭会以“拿掉自首”相威胁，“逼迫被告人当庭认罪”。李晓明、张焕娥：《论“以审判为中心”的新型控辯关系》，载《以审判为中心的诉讼制度改革与刑事辩护论文集》，第九届尚权刑辩论坛组委会2015年10月。 在对待控辩双方的态度上，法庭几乎从不打断公诉人的讲话，而总是打断辩护律师的发言。在证人出庭的问题上，不仅公诉人态度不积极，甚至相当多的审判人员也不积极，因为他们同样担心证人出庭后会改变原先的证言，给审判的“顺利”进行带来麻烦。
这种同质化的关系，更因为一些地方政法委领导对自身职能的错误认识得以强化。不可否认，中国共产党政法委员会对公检法三机关的领导是合乎《宪法》的。但有权领导并不等于可以越俎代庖，也不等于可以将专门机关的职责作为自己的职责，更不等于可以不尊重乃至于违背专门机关的决定。《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国……一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 然而事实上，司法实践中不少政法委领导在面对一些事实不清、证据不足的大案、要案时，不是依照法律，支持人民法院或者放手尊重人民法院按照疑罪从无的原则作出正确的判处，而是强力“协调”，要求人民法院按照侦查机关和检察机关的结论进行判决。实践中由于政法委书记常常由公安厅(局)长兼任，人民法院往往是很难抗拒的。在政法委协调下，公检法三机关的关系更像是一个机关之内三个部门之间的关系。案件在三机关之间的移送更像是一个机关内部不同部门之间的移送。三机关之间的协调关系更像是一个团队为了同一个目标而进行的接力赛。往往“配合有余，制约较少”，“即使案件‘证据不足’，也会作出‘留有余地’的处理。更甚者在贯彻这一原则时只‘以侦查为中心’， 起诉听公安的，法院听起诉的，公检法三家是一家，置刑事司法保护于不顾”。樊崇义：《“以审判为中心”需正确理解“分工配合制约”原则》，载《检察日报》2015年9月16日第3版。
由此可见，“审被告”模式不仅在证据的运用上已经明显落后于由时代发展带来的诉讼证据制度的变革，而且与以人权保障、司法民主为核心的现代刑事诉讼制度有相当的差距。其弊端主要表现在以下几个方面：
其一，被告人诉讼地位客体化，庭审活动基本上是对被告人的继续追诉活动。在“审被告”模式之下，由于公检法三机关任务的一致性和角色性质的同质化，法庭审理事实上是侦查与起诉的继续，所谓的庭审常常是坐实被告人口供的最后场合，被告人不享有沉默权，仍须自证其罪。如果被告人翻供，不仅不会获得法庭的信任和支持，而且案件往往会被退回补充侦查。公检法三机关角色的一致性还导致证明责任承担主体的混乱以及证明标准把握上的降格。法院常常过多注意于有罪证据而轻视甚至罔顾无罪证据。正如日本学者所评价的那样，“案件在侦查阶段实际上就已经决定了(所谓侦查中心主义)，审判程序被架空，这就背离了审判中心主义”。[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，卞建林审校，法律出版社2000年版，第25页。 其最终必然导致的结果就是，“公安机关侦查活动较少受到制约的现状，使得侦查人员缺少一种外在的压力，在办案过程中往往忽视提高本身素质及改进技术手段和侦查方法，而是习惯于过多地依赖和使用强制处分权，尤其是偏重羁押和对犯罪嫌疑人的讯问，而这些手段使用不当又极易侵犯公民的合法权益”。宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第68页。 这就不难理解我国的法庭为何几乎很难排除警察非法获取的证据，也不难理解为何疑罪从无原则很难得到切实贯彻。
其二，质证成为不可能，辩护权的行使受到很大限制。日本学者田宫裕教授说：“诉讼当事人在消极意义上，可排斥自我弹劾，即拥有沉默权，积极意义上可自我辩护，即拥有辩护权。”参见[日]西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂联合出版1997年版，第296页。 可见，辩护权与沉默权都是被告人的防御权。由于我国被告人仍然不享有沉默权，辩护权就成为其对抗控诉、进行防御的主要手段。一般来讲，被告人及其辩护人行使辩护权可以有两种方式：一是积极提出能够证明自己无罪或者罪轻的各种证据，包括提出本方证人;二是指出公诉方控诉证据的不实之处，包括质询控方证人，借以降低甚至完全抵消其在审判人员内心的可信度。但由于证人不出庭作证，致使被告人既失去了本方证人在法庭上证明自己无罪或者罪轻的机会，在闻名全国的佘祥林一案中，曾有两位村民证明自己见到过“被害人”张在玉，这充分证明了佘祥林杀害张在玉的事实不能成立。但该两证人不仅没有机会出庭作证，反而受到了来自警察的人身威胁。 又不能获得在法庭上反驳控方证人的权利。这就使辩护职能受到很大的限制和削弱。
其三，严重影响法庭查明真相的能力，致使侦查错误难以纠正，冤假错案隐患不能根除。德国学者罗科信评价德国历史上纠问式诉讼程序时指出，“事实上，审判程序中的审判长之角色，即其单独指挥审判程序之进行、讯问被告及举证，也引发了一些问题。由于他的讯问大纲主要必需依据侦查卷宗，亦就是提起公诉的数据，因此其极容易被强迫以提起公诉之机关的眼光来审判案件，也因此极易丧失本应为判决之职务而必需与检察机关的侦查所保持的必要距离。审判的法官有义务对被告之罪责加以证明，然因精神上、心理上之必要性而成为被告的对手，此亦不尽理想。审判长必需对被告提出并不愉快的问题，要试着去发现矛盾之处，又要尽可能地运用成功的讯问策略。而此对被告而言，即易被误认为，审判长乃为其敌人，也造成一种情况，即有害被告内心对判决的‘接受’及司法促进和平的效力。”[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第410页。 我国台湾地区学者也认为，朗读侦讯笔录不仅违反实质的直接性原则，而且从真实发现的角度而言，并未接受诘问检验的侦讯笔录，其记载往往断简残篇、不一而足，单单由朗读侦讯笔录，根本难以还原证人当初陈述时的氛围，潜藏郢书燕说的危险，法院难以形成对抗侦讯官员的印象与心证之裁判基础。如果承认此种证据之替代品，将使本来功能不同的侦查程序与审判程序，容易變成不当的接力赛关系。林钰雄：《刑事诉讼法》(下册 各论编)，中国人民大学出版社2005年版，第147页。 因此，在证人普遍不出庭作证的庭审环境中，传承了纠问式庭审基因的“审被告”模式更易造成法官以侦查官员的心证为心证。案件最终的质量常常取决于侦查的质量，以致案件如果在侦查阶段不幸出了错，在审判阶段往往很难得到纠正。
二、“审证人”模式的程序配置及其所体现的价值观念
与“审被告”模式相比，“审证人”模式不仅具有完全不同的程序配置，更体现了迥异于前者的诉讼价值追求，具有时代进步性。
首先，被告人享有沉默权，不得强迫其在法庭上自证己罪。比如，在德国的法庭审理中，被告人虽然有到场的义务，但并没有陈述犯罪的义务。“被告之到场原则上为必要，……此乃为真实发现及为被告利益着想之故……在场义务本质上乃植基于国家为了预防裁判错误之故。……因为被告拥有缄默权。该到场义务只是对其利害关系做了一种保障，即其得随时更改其意见”。前引，第403页。 而且，“被告只对‘个人的资料’才有陈述的义务，其对所有关系罪与刑罚的讯问均得拒绝陈述，该项权利并且也必需被告示之”。“在被讯问时，被告如果对案情之讯问连带做了陈述，但其未被告知有拒绝陈述之权利时，则如其事后不愿对案情加以陈述，该先前所做之案情陈述不得作为证据之用(不具证据力)”。前引，第228页。 再以美国为例。其宪法第六修正案规定被告人在法庭上有与控方证人对质的权利，同时其宪法第五修正案规定了被告人在法庭上有保持沉默的权利。“而在法庭上，被告人享有的该特权则有其特殊意义——它不仅仅意味着被告人可以拒绝回答问题，而且意味着被告人没有义务证明自己有罪。被告人享有沉默权最基本的要素是，政府要用自己的证据证明被告人有罪，而且应允许被告人‘消极而安全地’待在法庭上，直至控方举出证据并说服人们相信被告人有罪”。李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第491页。 这无疑对侦查机关提出了更高的要求，正如学者所说：“不仅要求其破案，而且要求其收集到确实、充分的证据证明其确实破了案，甚至还要求其是采用刑事诉讼法所规定的合法方式履行其侦查职能;更进一步来看，侦查还应当能够经受得住公正审判的检验。实现所有这些要求，将使侦查在刑事审判中‘沦为’被审者，侦查本身也将越来越受到来自司法的制约。”王敏远：《从“以侦查为中心”到“以审判为中心”》，载《检察日报》2016年3月31日第3版。 因此，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家的法庭上，证人(包括侦查人员)取代被告人成为审问的对象，证人席位也取代被告席成为法庭设置的中心，关于“审证人”模式下的法庭席位配置，可参阅：德国法庭席位配置图。在德国法庭上，证人、鉴定人处于我国被告人所处的中心位置(参见前引④林钰雄书，第223页)。法国重罪法庭配置图。在法国重罪法庭上，证人处在与德国法庭席位配置图相同的位置(参见法国司法部：《司法关键词200例》，第37页，资料来源于wwwjusticegouvfr)。在英美刑事法庭的布局图中，证人的位置虽然与德国做法有所不同，但都处在距法官与陪审团较近的位置，处于法官与陪审员的眼皮之下，而被告人则处于较远的位置[参见李昌盛：《温和对抗制和超级对抗制——英美刑事审判之差异》，载陈光中主编：《刑事司法论坛》(第3辑)，中国人民公安大学出版社2010年版，第192页]。 被告席则远离法庭的中心，退居到法庭的边缘。
其次，证人原则上应当亲自到庭，接受法庭各方质询。在大陆法系国家，审判程序实行直接、言词、公开和集中审理原则。所谓直接审理原则，一言以蔽之，就是要求“出于审判庭”之原则，其不仅是支配审判程序最为重要的原则，而且与严格证明法则密不可分。前引，第145页。 该原则包括“形式之直接性”和“实质之直接性”两个方面。所谓形式之直接性，是指审判法官必须获得对于本案待证事实的“直接印象”，为此法官必须亲自知觉，察言观色(听其言、观其行)，即亲自践行审理程序，尤其是其中的证据调查程序;并且法官在整个审理程序中必须始终在场不得中断。所谓实质之直接性，是指作为犯罪事件之重构的法庭审判，应该尽其可能运用最为接近事实的证据方法，亦即使用那些能够提供待证事实事项“第一手”资讯的原始证据方法，而禁止那些从原始的证据方法“派生”而来的证据方法，也就是“证据的替代品”。这些直接的证据方法包括，以合法监听录制的录音带应当当庭播放，传讯目击证人出庭作证等。实质的直接性虽然一般性地禁止法院任意转换证据方法，但是其中最具重要性者，便是供述证据的调查程序受到“人证优于书证”的限制。此处所谓书证，是指一切记载证人在审判外之陈述的“文书”而言，包括证人在审判外自行制作的书面声明以及所有记载证人审判外陈述的文书，尤其是“卷宗”内所附侦查中的讯问笔录、观察报告或移送文书等所有为了证据目的所为的文书。这些文书就是由直接的证据方法所派生的证据替代品，是间接的证据方法，朗读这些文书违反实质的直接性原则。前引，第146—147页。
除直接审理原则外，大陆法系国家的言词审理原则同样要求证人出庭。言词审理原则又称口头(审理)原则，“要求以言词陈述或回答形式而显现于审判庭之诉讼资料，法院始得采为裁判之基础，因此与直接审理原则关系密切，通常相提并论。据此，审理程序之进行，无论是起诉要旨之陈述、证据之调查、被告之讯问、辩论与结辩、最后陈述及判决之宣示等，皆应以言词为表达方式;反之，未以言词方式表达者，原则上视同并未发生或并不存在，法院自不得据以为裁判之基础”。前引，第148页。
在英美法系国家，根据其证据规则，原始证人(包括被害人)必须出庭作证，接受控辩双方的质问，而不允许代之以宣读书面证词，负责鉴定的专家也要以证人身份出庭接受质询，警察同样被要求出庭陈述自己对案件的侦破过程与对物证的收集过程。同样，《美国联邦刑事诉讼规则》第26条(作证)规定：“在所有审判中，证人应当在公开法庭以言词方式作证。但是国会立法、本诉讼规则、联邦证据规则或联邦最高法院采纳的其他规则另有规定的除外。”在英国，甚至“常有这样的看法，是被害人和证人在受审理，而不是犯罪嫌疑人。”参见《所有人的正义——英国司法改革报告》，最高人民检察院法律政策研究室组织编译，中国检察出版社2003年版，第30页。 而证人在法庭外所作的陈述作为传闻证据原则上是不具有可采性的。同样，美国《1999年统一证据规则》第802条(传闻规则)规定：“除法律或本证据规则另有规定外，传闻无可采性。”
“审证人”模式所体现的价值观念是：
第一，体现了人权保障与司法人道的时代价值。在“审证人”模式下，被告人的诉讼地位由客体上升为主体，被告人不再是审问的对象，不仅享有保持沉默的权利，勿需被迫自证其罪，而且有权与控方证人进行对质。被告人有罪的证明责任由控方承担，并须达到很高的证明标准。将被告人作为与控诉方平等的诉讼主体来对待，体现了国家对被告人人格尊严的尊重，无疑比“审被告”模式下国家强迫被告人自证其罪的做法更为人道与民主。因此，联合国的许多法律文件均对被告人的沉默权和与证人对质的权利加以明确规定，例如，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……(5)得亲自或间接诘问他造证人，并得申请法院传唤其证人在与他造证人同等条件下出庭作证。……(7)不得强迫被告自供或认罪。”
为体现被告人诉讼主体地位，进一步保障其人权，不少国家已经将被告人是否自愿作为口供是否可以采纳的合法性标准。按照《布莱克法律词典》，自愿的口供是指：“在没有任何利益的许诺或者惩罚的威胁，或者任何期望的情况下，自由地给出的口供。”Blacks Law Dictionary， Ninth Edition， Thomson Reuters， 2009， p339 美国最高法院在较早时期的判例中就体现了这一点。如1874年首席大法官皮尔逊(Pearson)指出，“除非出于自愿，有罪供述不会被作为证据听审，因为如果受到要么心存希望，要么心存畏惧的影响，就不会有检测其真实性的标准。”参见John Henry Wigmore， Evidence in Trials at Common Law， Volume 3， p3501961年，弗兰克福特(Frankfurter)大法官指出：“从本质上看，口供是供述者自由和非强迫性选择的结果吗?如果是，如果他愿意供述，口供就可以用来对抗他。如果不是，如果他的意志受到强迫，如果他的自主能力受到严重损害，口供的使用就侵犯了正当程序。”参见Joshua Dressler、George C.Thomas Ⅲ， Criminal Procedure： Investigating Crime， Fourth Edition， Thomson Reuters， 2010， pp562—563. 在同一年的羅杰斯(Rogers)诉里士满一案中，美国联邦最高法院概括出了一项成熟的自愿性原则：“……建立在非自愿性基础之上的口供，即建立在无论是身体的还是精神的强迫得来的口供基础之上的有罪判决，是不能成立的。之所以如此，不是因为这样的口供不可能真实，而是因为获取口供的方法侵犯了我国刑法执行中的重要原则：我们是控告式制度。”参见David M.Nissman， Ed Hagen， Pierce R.Brooks， Law of Confessions， pp16—17
在身体拷打的方法不再普遍的情况下，为了防止警察通过心理强制获取口供，前引，p69. 美国联邦最高法院于1966年创立了米兰达规则，明确指出了逮捕之前的必要警示，包括：(1)保持沉默的权利;(2)被告所说的任何话都会和将会用于反对他自己的解释;(3)获得律师协助的权利，该律师在讯问期间将会在场;(4)如果被告无力承担律师费用，将会为其免费任命一位律师的解释;(5)如果嫌疑人愿意放弃他的权利，他仍可以在诉讼过程中随时行使保持沉默和律师协助的权利，此时讯问必须停止。Miranda v.Arizona， Supreme Court of the United States， 1966384 US.436， 86 SCt1602， 16 L.Ed.2d 694. 口供自愿性标准体现了多方面的价值目标，包括：其一，尊重人性尊严和意志自由。其二，维护弹劾式诉讼制度。其三，警察必须守法。其四，文明司法的要求。其五，排除虚假供述。参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第一卷·刑事侦查)，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第434—435页。 这些价值目标均体现了对于被告人诉讼主体地位的认可，体现了对被告人人性尊严和自由意志的尊重和保护。体现口供自愿性标准的国外立法还有，譬如日本《刑事诉讼法》第319条第1款规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”意大利《刑事诉讼法》第188条“取证中的精神自由”规定：“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术，即便关系人表示同意。”德国《刑事诉讼法》第136条a规定：“对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯……”
第二，“审证人”模式有利于揭露虚假的人证，进而有利于查明事实真相。与物证相比，人证具有主观性、易变性等特点，因为即使“非常诚实的证人(也)可能会对他们所观察的事件作出非常不确切的描述”，[英]JW塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第498页。 更遑论证人常常会撒谎，甚或因为警察的“加工制作”而出现“中介扭曲”。前引⑤龙宗智书，第54页。 如果只是通过宣读书面证词，而不能通过面对面的反复质问与澄清，这些错误是很难纠正的。事实说明，“在法庭上，当事人询问证人给法庭提供的信息比一份警察报告所能提供的信息要多得多，而法庭的判决正是以这些信息为基础的。通常，警察在撰写报告和询问证人时，可能没有完全理解相关的问题，没有了解所有的相关事实。因此，警察可能在报告中忽略了重要的事实，或是其调查思路过于局限。警察报告中充满的大量对事实的歪曲以及不准确的描述，都可能在对出庭证人的询问中得以纠正”。[美]赫伯特·布曼：《中国庭审控辩技巧培训教程》，丁相顺、金云峰译，中国方正出版社2005年版，第30—31页。 面对面对证人进行质询，是检验证词真伪的最佳手段，非此不足以揭示证词中的虚假成分。我国司法实践中亦不乏此类成功案例，例如，在黄新被控杀害女友刘燕一案中，由于负责鉴定的侦查人员出庭作证，却不能充分回应辩护人从多方面对死亡时间的鉴定质疑，从而对促成人民法院做出疑罪从无的正确判决起到了关键作用。参见顾永忠：《故意杀人—疑罪从无—真凶落网——黄新蒙冤案的回顾与反思》，载崔敏主编：《刑事诉讼与证据运用》，中国人民公安大学出版社2010年版，第148页。
再如，在1998年9月15日辽宁省高级人民法院审理的邱兆林刑讯逼供一案中，庭审时控方证人与前两次出庭的证词完全一致。而辩方出庭的两个证人的证言与前两次则不一致。曾参与审讯被害人赵毅的辽阳刑警袁景福与司机李卫东出庭作证说没有看见邱兆林打人，但在检察官和赵毅代理律师的追问下，前后不一，一再成为询问的焦点。当法官问到曾担任审查赵毅的记录人袁景福当时一共作了几页笔录时，答：“大概二三页。”问：“记了多长时间?”答：“一直都在记。”问：“记了些什么?”答：“时间长了，忘了。”当问到四个小时为什么只记了两三页，其他时间是用什么方式审查时，袁景福不能答。李卫东则作证说：审查赵毅时，他除了下楼买过一次烟外，一直在屋里，没看见邱兆林打人。被害人代理律师当即指出，李卫东在前两次的庭审中，曾说自己出去玩过，还到别的屋看过电视。前后证词不一，应不予采纳。当问到邱兆林审讯赵毅的几个小时里是如何进行的时，邱兆林说：我反复向她交代政策。当让他谈谈政策的具体内容时，邱兆林想了半天，反反复复只有一句话：我们要求她实事求是地交代问题。抒天：《刑讯逼供：工程师变成疯女人》，载《中国律师》1998年第11期。 此案中，辩方证人证言的虚伪性强化了控方证人证言的证明力。如果证人不出庭作证，控辩双方提交的都是书面证言，此案定会无法顺利审判，要把邱兆林绳之以法是非常困难的。
第三，“审证人”模式有利于法官对证人进行察言观色，借此判断证人证言的真实性。古人早已认识到察言观色对判断人内心活动的价值，孟子说：“存乎人者，莫良于眸子。眸子不能掩其恶。胸中正，则眸子瞭焉;胸中不正，则眸子眊焉。听其言也，观其眸子;人焉廋哉!”《孟子·离娄篇》(上)。 晋朝法学家张斐也说：“夫刑者司理之官，理者求情之机，情者心神之使。心感则情动于中而形于言，畅于四支，发于事业，是故奸人心愧而面赤，內怖而色夺。论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑。”他甚至阐述了受审人的各种表情可能反映的事实：“仰手似乞，俯手似夺，捧手似谢，拟手似诉;拱臂似自首，攘臂似格斗;矜庄似威，怡悦似福;喜怒忧惧，貌在声色;奸贞猛弱，候在视息。”参见杨鸿烈：《中国法律发达史》(上册)，中国政法大学出版社2009年版，第154页。培根也说过：“表情是内心的显露，其引人注意和取得信任的力量有时甚至超过语言。”[英]弗兰西斯·培根：《人生论》，何新译，湖南人民出版社1987年版，第45页。 中外不少历史悠久的法典对以察言观色来判断审查证词的真伪也有明确规定。古印度《摩奴法典》规定：“要利用外部表现，利用声音、面色、态度、姿势、眼神和动作来发现人内心的思想。根据姿势、态度、举止、动作、言语、眼睛、面部的变化来猜测人内心的思想活动。”我国明代《明会典》规定：“证人供与原告同词，却问被告，如各执一词，则唤原被告与证人一同对质，观看颜色，察听情词，其词语抗厉颜色不动者，事即必真;若转换支吾，则必理亏……”
现代心理学研究对察言观色同样持肯定态度。1912年诺贝尔医学奖获得者法国生理学家、外科医生A科瑞尔在其名著《人，神秘莫测者》中论述道：“我们会见到许多陌生的面孔，这些面孔反映出了人们的心理状态，而且随着年龄的增长，反映得将越来越清楚。脸就象一台展示我们人的感情、欲望、希冀等一切内心活动的显示器。脸上表现出来的内容，比精神上表现出来的内容更充分、更深刻。脸不仅隐藏着人们的善恶、理性、知识、智力、情感的内容，还能表现出人的体质，人体构造及生理、心理和病态倾向。”转引自[日]高间直道等：《一目了然》，秀雄译，农村读物出版社1988年版，第167—168页。 日本学者高间直道也肯定通过观察人对其作出判断的准确性，他说：“有些法官和检察官在法庭上进行长时间的讯问。这并不是因为被讯问者的脸上没有作出应有的反映，而是因为该法官和检察官并非是高明的观察者。”前引，第168页。
即使人的表情等一切反映内心世界的外在表现在一定程度上能够被伪装和掩饰，但这种伪装和掩饰与人们内心真实情感的流露总是有较大区别的。要佯装一种与感情不符的表情，对于人们来说是件非常不容易的事。美国的戏剧学校有一门学科，就是要让内心里的某种感情流露出来，同时要在脸上制造一种异于此种感情的表情，纵然内心发生猛烈与愤怒的感情，却依然要笑脸迎人，如果要把这种表情训练得能够运用自如的话，据说一年当中至少有人会中途闹起神经病来。[日] 多夫辉：《洞察者》，刘秋岳译，成都科技大学出版社1987年版，第34页。
在英美法系国家，察言观色的价值仍然被认可。根据其传闻证据规则，证人不是在法庭上亲自所作的陈述之所以被作为传闻证据予以排除，是因为该证据缺乏三个要素：宣誓、反询问、观察表情。而根据美国的证据理论，证人出庭作证的意义有两个，其中之一就是，法官和陪审团不仅可以听其言词，而且可以观其表情，有助于判断证言的真实性。王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第227页。 正如美国《联邦证据规则》咨询委员会的报告所指出的那样：“传统的观念相信，证人的举止能为事实审理者和对方当事人提供有价值的线索。……证人本人也许会感觉到场面的严肃性以及在公众面前出丑的可能性。依照这一情理，证人就会更加难以在其所针对的人的面前心甘情愿地作伪证。《联邦刑事诉讼规则》第26条和《联邦民事诉讼规则》第43条(a)分别提出要求，证人应在公开法庭上以口头方式作证。宪法第六修正案规定的对质权(right of confrontation)，即是这些信念与态度的表现。”何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》(下卷)，人民法院出版社2000年版，第738—739页。 “事实上，将传闻的证明力与其他形式证言的证明力相比，传闻的唯一不同之处表现在：传闻缺乏证人宣誓、证人举止、以及旨在确定证据可靠性的交叉盘问等三个方面。”前引，第741页。 这些都说明了察言观色对于审查人证真伪的特殊价值。
第四，“审证人”模式有利于增强司法程序在公众心目中的可接受性与权威性。一方面，被告人诉讼主体地位的确立以及辩护权和沉默权的赋予，体现了国家对被告人人格尊严与基本人权的尊重，这反过来能够使被告人对国家的司法过程产生信任感，从而有利于对其日后的改造。日本学者大谷实指出：“不适当的程序会使将来被作为犯罪人进行处遇的被告人产生不满、抵抗感，从而增加矫正处遇或社会内处遇的难度。而且，缺乏程序的审判，会伤害社会上的一般人对司法的信赖，对刑事司法的适当运用产生重大弊害。”[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第175页。 在我国刑事诉讼中，上诉率和申诉率一直居高不下，多年来，刑满释放人员再犯率有上升趋势，甚至出现疯狂报复社会的极端案例，都不能不说与我国刑事审判程序对被告人尊重不够有一定关系。而在一些证人能够出庭作证，审判程序较为公正的案例中，被告人上诉的比例明显低于没有证人出庭作证的案件。参见顾永忠：《关于证人出庭作证问題的思考》，载陈光中主编：《依法治国，司法公正》，上海社会科学院出版社2000年版，第173页。 另一方面，“审证人”能够使社会大众感受到司法过程的公正性。西方法谚说：“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得见的方式得到实现。”这就需要提到直接、言词审理原则的另一个配套原则，即公开审理原则。“公开审理原则乃言词审理原则的搭配原则”，其“源自于19世纪欧陆刑事诉讼的大改革，现今已经被普遍认知为法治国刑事诉讼的基础原则，其意义，一来在于巩固社会大众对于司法的信赖，二来在于借此提高刑事司法机关的责任，三来得以防止不当的因素影响法院或左右其裁判。”前引，第149、150页。 一名美国学者对此有精辟的论述，他说：“一个开放社会的人民不要求他们的机构不犯错误，但他们难于接受他们被禁止观察这些机构的运作。……当一个刑事审判公开进行，至少提供人们机会，理解这个制度以及了解它在具体场合如何运作，作为一种有利的教育手段，它不仅增加对法律的尊敬和熟悉国家的治理方法，而且建立对司法公正的强烈信念，这一点从秘密审判中是不能产生的。”[美]克里斯托·拉塞特：《电视报道与禁止报道》，转引自美国西北大学法学院《刑法和刑事学杂志》1996年春季卷。 我国有学者也指出：“正是法庭上所体现出来的法律知识和法律科学的真理必然性，国家权威和正义原则的神圣性，法庭辩论、当事人参与的人民性，使得法庭成为政治权力展开的最佳场所，法律成为现代治理的最佳手段。”强世功：《惩罚与法治》，法律出版社2009年版，第206页。 证人出庭接受质证，辅以公开审理原则，能够使公众亲身感受到国家对犯罪的惩罚不是建立在被告人被迫自认有罪的基础之上，而是建立在扎实的证据基础之上的，从而使公众切实感受到司法过程的公正性，产生对司法的信任感和认同感。这对于培养公众的法治精神，建立法治国家，进而维护社会的和谐稳定与长治久安，具有不可估量的巨大意义。
近些年来，在一些传统上属于纠问式诉讼模式的国家纷纷进行改革，其法庭程序变得越来越富于对抗色彩，证人出庭也得到了切实保障。1989年意大利、1994年阿尔巴尼亚、1994年蒙古、2002年俄罗斯，都相继通过了对抗色彩浓厚的对抗式刑事诉讼法，要求证据在法庭上以口头方式而不是书面方式提出，由控辩双方询问证人。与此同时，来自欧洲人权法院的一系列决定也对《欧洲人权公约》的条文进行了进一步的解释，要求欧盟各国法院建立一种确保证人出庭作证的机制，并且给予被告充分的机会在法庭上质问对其不利的证人。参见前引，第33—34页。 我国此次贯彻以审判为中心的诉讼制度改革，要求证人出庭作证，发挥庭审的作用，无疑顺应了这一国际潮流。
三、“审证人”模式的完善及其措施保障
“审证人”模式不仅体现了国家对被告人的尊重，也体现了国家在证明犯罪方面所承担的责任。我国2012年刑事诉讼法在要求证人出庭方面取得了长足进步，为我国庭审模式由“审被告”模式向“审证人”模式转变奠定了基础。该法第187条不仅对证人(包括人民警察)、鉴定人出庭做了硬性规定，而且对不出庭的鉴定人的鉴定意见做出了排除性要求，并在第188条对强制证人出庭做了规定。但该法第187条同时对证人出庭设置了“该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”、“人民法院认为证人有必要出庭作证”等弹性规定，并在第190条仍然保留了对“未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”的规定，反映了我国刑事庭审模式转型的初步性，也反映了刑事庭审模式转型的艰巨性。
同时，新刑事诉讼法虽然在第50条明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，并在第54条至第58条对非法证据排除做了较为详细的规定，还于第49条增加了控诉方的举证责任：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”，但遗憾的是，该法又在第118条保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，并与此遥相呼应，在第186条中保留了“讯问被告人”的程序。这说明被告人在我国新刑事诉讼法中依然不享有沉默权。
新刑事诉讼法存在的这些问题，为司法实践中控辩双方要求证人出庭的合法诉求设置了障碍，为人民法院拒绝控辩双方的申请尤其是辩护方的申请提供了理由。也说明我国的庭审模式有可能在很大程度上维持过去的“审被告”模式。为此，应当继续改革和完善我国的刑事审判程序，以实现党的十八届四中全会倡导的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥。
首先，应当明确赋予被告人沉默权。法治的目的在于保障人权，实现人道主义，使人的尊严和自由意志得到尊重。根据人道主义精神，人本身具有最高的价值，社会上的一切事物和制度都不过是服务于人的手段而已，只有人本身才是目的。因此，“不言而喻，对于任何人，不管他多么坏，对他的坏、他给予社会和他人的损害，固然应予相应的惩罚，应把他当作坏人看;但首先应因其是人，是最高价值而爱他、善待他、把他当人看”。而“自由是人道的根本条件;给人自由则是人道的根本原则”。王海明：《公正 平等 人道——社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社2000年版，第125页。 犯罪嫌疑人和被告人不享有沉默权以及与此有相当因果关系的刑讯逼供的存在，恰恰是不把嫌疑人与被告人当人看，不尊重其作为人应当有的自由意志，有失人道主义精神。正如学者指出的那样，“带有法律强制性的陈述义务的存在从根本上否定了犯罪嫌疑人作为人应有的尊严和意志自由”，前引，第376页。 而无论英美法系还是大陆法系，沉默权都是在彻底否定被追诉者的“供述义务”之后得到确立的。前引，第297页。 因而，在“审被告”模式向“审证人”模式转变的改革中，首要目标当属废除刑事诉讼法施加于犯罪嫌疑人和被告人身上的“如实供述”义务，进而赋予其沉默权。陈瑞华教授认为，“要贯彻落实禁止强迫自证其罪原则，对‘如实回答义务’的废弃以及对沉默权的确立，将是一个无法绕开的改革课题。”陈瑞华：《论被告人口供规则》，载《法学杂志》2012年第6期。
其次，应明确规定直接言词审理原则，并完善传闻证据排除规则，以切实保障证人、被害人、鉴定人及侦查人员能够出庭作证。关于直接言词原则和公开审理原则，在前文已有论述，此处需要对辅助、配套原则和规则即集中审理原则和嚴格证明规则予以说明。集中审理原则，是指审判程序尽可能地一口气完成，亦即直到辩论终结均不中断。集中审理原则虽不是“自我目的”，但却是直接审理和言词审理的基础，刑事诉讼只有透过集中审理的方式，直接、言词审理及自由心证等基本原则才有可能实现与发挥。否则如果审判程序拖延过久或常中断，法官难以藉由直接审理过程对证据之调查结果获致心证基础，反而必须依赖书面笔录作为形成心证的资料并撰写判决。前引，第150页。 在我国目前的刑事司法实践中，贯彻集中原则似乎并不成问题，因为我国的刑事庭审往往一个上午即可结束，很少拖延。其实，这正是书面审理所固有的弊端带来的结果，看似审理很集中，但开庭审理前的阅卷却占用了法官很长时间和很大精力。可以想象，在实现证人出庭作证制度后，一些程序拖延必然随之而来，为此应当未雨绸缪，同时规定和强调集中审理原则。另外，长期以来，我国司法实践中几乎都是定期宣判，很少当庭宣判。这种本末倒置的做法，同样是证人不出庭导致的卷宗主义的重要表现。在实现“审被告”模式向“审证人”模式转变，贯彻以审判为中心的诉讼制度改革过程中，必须坚决杜绝定期宣判，推行当庭宣判，彻底斩断卷宗对法官心证的影响。
至于与直接审理和言词审理原则关系密切的严格证明规则，我国刑事诉讼法学界一直较少关注。长期以来，在我国证据学研究领域，一直比较重视对证据种类以及以一定标准对证据进行分类的研究。刑事诉讼法的法定证据种类也由起初的六种增加到八种(1997年刑事诉讼法曾规定七种)。这种对证据静态的研究严重迟滞了我国证据制度的发展。其实，证据不仅仅表现为一定的类型，更重要的是，每种类型的证据发挥证明作用的方式是不同的。这就是证据方法问题。属于对证据动态的研究。而恰恰在这个问题上，没有引起我们的注意。比如，我国刑事诉讼法所列的物证，其实作为证据材料，应该称之为证物。这些证物起证明作用的途径并不是其本身的存在，而应当是鉴定、辨认、勘验等证据方法。我国将物证与鉴定意见并列，其实是混淆了证据材料与证据方法之间的区别。为此应当引入大陆法系国家的严格证明规则。
根据德国的证据理论，证明分为严格证明和自由证明。所谓的自由证明，是指对于严格证明适用对象以外的事项，法院得以一般实务之惯例以自由证明之方式调查之，亦即可不拘任何方式来获取可信性(例如以查阅卷宗或电话询问之方式)，对此刑事诉讼法并无明文之程序规定。前引，第208页。 囿于论题所限，笔者仅就严格证明进行分析。所谓严格证明是指，“对于攸关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题的重要事项，法律规定需以严格之方式提出证据”。前引，第208页。
对严格证明有两种限制：一是法定证据方法的限制。再以德国为例，其法定证据必须表现为被告、证人、鉴定人、勘验及文书五种类型。前引，第208页。 我国台湾地区“刑事诉讼法”规定的严格证明规则中所确定的证据方法与此基本一致，包括人证、文书、鉴定及勘验，广义上还包括被告的自白。参见前引④林钰雄书，第9—11页。 反观我国的刑事诉讼法，对证据种类的划分是从证据材料的表现类型出发进行的，这是一种从静态角度对证据的归类，而没有注意到证据之证明作用的发挥是一个动态的过程，因而存在一些不尽合理和科学之处。将证据材料与证据方法混淆在一起进行并列规定，未加区分。这种对证据认识上的不足，导致我国刑事诉讼证据理论上对证据定义在“事实说”与“材料说”之间的摇摆，参见巫宇甦：《证据学》，群众出版社1983年版，第69—70页。 也导致对证据与定案根据之间区别的迷惑与争议，更导致同为对证物证明作用发挥的证据方法，鉴定意见被称为言词证据，而勘验笔录却被称为实物证据参见前引，第116页;前引，第114页;卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第238—239页。按照直接审理原则和严格证明规则，证人、鉴定人、警察出庭的理论基础问题就迎刃而解了，没有必要再在警察究竟是不是证人这些细碎末节问题上争论不休。 的矛盾之处。为此，今后应当从证据方法的角度而不是从证据表现形式的角度对证据进行研究和分析。
对严格证明的第二个限制是法定调查程序的限制。即“在严格证明法则之下，法定的证据方法，还必须经过法定的调查程序之后，证据才能取得证据能力，作为本案裁判的基础。”参见前引④林钰雄书，第13页。 法定的调查程序大体可分为两种：一是各个证据方法的共通原则，包括直接审理、言词审理及公开审理原则。二是各个证据方法的特别程序。例如，按照我国台湾地区“刑事诉讼法”的规定，文书必须经过宣读或告以要旨(简称朗读)的“法定”调查程序，才算经过“合法调查”，才能取得证据能力并采为裁判之基础;人证原则上应经具结程序，以资担保证言之真实性，鉴定人亦同。对于犯罪工具这类证物，除应当让被告人辨认外，如果需要鉴定，还应当制成书面鉴定报告，该书面报告应向被告宣读或告以要旨，鉴定人也应当出庭陈述鉴定意见。参见前引④林钰雄书，第13—15页。
我国刑事诉讼法就法庭审理对证据的调查作出了一些规定，诸如，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”(第59条)。“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”(第189条)。“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”(第190条)。“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”(第193条)。但相形之下，显得简单而粗糙。为此，在贯彻以审判为中心的诉讼制度改革过程中，必须参照相关国家的规定，完善我国的严格证明规则，根据各种证据方法的不同，制定详细的证据调查程序。同时，借鉴英美法系国家的传闻证据规则，对我国证人出庭作出硬性规定，并对传闻采纳的例外作出详细的列举性规定。正如学者指出的那样：“完善证人、鉴定人出庭制度，规范申请侦查人员出庭机制，推动重大案件关键证人出庭工作，切实解决证人出庭作证难问题。”卞建林：《解析审判中心视野下的诉审关系》，载《检察日报》2015年7月29日第3版。 惟其如此，才能真正实现法庭审判的作用和功能。
在今后的刑事庭审模式转型中，除了进一步贯彻直接言词原则和传闻排除规则外，还应当根据“审证人”模式运作的需要，调整我国的法庭设置，将现行的处于中心位置的被告人受审席位改为证人、被害人、鉴定人及侦查人员应讯席位，我国已有学者对此设置进行了研究，在其设计的法庭布局图中，证人、鉴定人处于我国目前被告人席位的位置。参见胡夏冰：《司法文化视野下的被告人席位设置》，载《人民法院报》2010年11月12日第5版。 这一思路值得肯定。
为此，今后改革完善刑事庭审模式的方向应当是：在坚持“审被告”模式向“审证人”模式转变的目标下，赋予被告人沉默权，并在开庭前设置一个简短的被告人对指控事实的认否程序，以决定适用普通程序还是适用简易程序。对于被告人认罪的，适用简易程序(严重犯罪除外);对于被告人不认罪的，适用普通审判程序，实行案件分流制度。此外，还应当完善相应的保障机制和配套程序。
首先，应落实和进一步完善证人保护制度。威胁乃至报复证人是司法实践中的一个世界性问题，因此保护证人以维护正常、公正的审判秩序是世界各国司法系统绕不开的任务。英国的丹宁勋爵指出：“每个法院都必须依靠证人，证人应当自由地、无所顾虑地作证，这对执法来说是至关重要的。”“因为就蔑视法庭来说，没有比在证人作证以前威胁证人或在证人作证之后迫害证人的行为更为严重的了。假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他的作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证据呢?……如果在某个案件中发生了这类事又未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证。即使他们愿意出来效劳，由于害怕后果，也将不敢说出实情。”[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第19、21页。
从目前一些国家保护证人的实践看，不仅有保护证人的专门机构甚至民间机构，而且有保护证人的完善措施。譬如，美国为了保护证人和被害人，对被告人有警告、设定高额保证金、对恐吓行为起诉、对证人迁居等措施。王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第234页。 在英国，近年来对于易受伤害和受恐吓的证人提供了更多更好的保护手段，如事先准备好录像证据，以及在证人席周围设立警戒幕。参见前引，第28—30页。 欧洲人权法院认为，只要证人的生命、自由或者安全可能处于危险当中，国家就要采取刑事措施以保证证人的利益不会受到不正当威胁。美洲人权委员会也允许在不影响正当程序的前提下，采取措施来保证证人和专家的人身安全。参见前引，第7页。联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第24条第(二)项也“规定可允许以确保证人安全的方式作证的证据规则，例如，允许借助于诸如视像连接之类的通信技术或其他适当手段提供证言。”《联合国反腐败公约》第32条亦有类似规定。
2000年公布、2006年開始实施的我国台湾地区的“证人保护法”颇具特色，其主要内容有：(一)该“法”保护范围除证人外，还包括检举人、告发人、告诉人和被害人(第3条、第15条)。(二)证人保护书由法院或检察官核发，执行则由法院或检察官自行执行，或交给司法警察或其他执行保护机构执行(第4条第1款、第2款，第8条)。(三)对有保密身份必要的证人的身份资料的保存和公务员泄密的处罚作了详细规定(第11条，第16条第1款、第2款、第3款)。(四)规定了严密的保护措施，该“法”第12条规定了法院或检察官得“禁止或限制特定之人接近证人或与其有密切利害关系之人之身体、住居所、工作之场所或为一定行为。”并须在保护书中载明下列事项：受保护之人及保护地点;受禁止或限制之特定人;执行保护之司法警察机关;禁止或限制特定人对受保护人为特定行为之内容;执行保护之司法警察机关对受保护人为特定行为之内容等事项。第13条规定“证人或与其有密切利害关系之人之生命、身体、自由或财产有遭受危害之虞，且短期内有变更生活、工作地点及方式之确实必要者，法院或检察官得命付短期生活安置，指定安置机关，在一定期间内将受保护人安置于适当环境或协助转业，并给予生活照料。”(五)对违反上述第(四)点中证人保护书所列事项的行为给予严厉处罚，对“意图妨害或报复依本法保护之证人到场作证，而对受保护人实施犯罪行为者”给予加重处罚。前者“处三年以下有期徒刑、拘役或科新台币五十万元以下罚金。”后者“依其所犯之罪，加重其刑至二分之一”。
反观我国的证人保护，长期处于“三无”状态，即无保护机构、无保护措施、无保护经费。1996年订《刑事诉讼法》第49条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”看起来保护证人的力量似乎很强大，但由于职责不清，常常导致“人人负责，却人人不负责”的互相推诿局面，致使证人无法得到有效保护。由于缺乏保护措施和经费，实践中存在着依赖一种“事后保护”的做法，也就是在证人遭到打击报复甚至杀害后才被动地采取行动。证人所期望的是自己以及亲人的人身及财产现实有效的安全，而不是在这种安全受到侵犯后讨一个所谓的“说法”。事后保护实际上是保护的失败。这种对于证人保护不力的局面，严重挫伤了证人作证的积极性，更损害了司法的公正性。
近年来我国就解决证人出庭作证问题也进行了持续努力。2010年6月13日公布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第16条第2款规定：“证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。” 2012年新刑事诉讼法在证人保护方面的规定更是可圈可点。该法第62条规定的证人保护措施包括：不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;对人身和住宅采取专门性保护措施;其他必要的保护措施。无疑，这是我国多年来在证人保护认识上及立法上的巨大进步，也是落实证人出庭作证的必要配套性措施。然而，这些规定仍然距保护证人安全的现实需要存在不小差距，仍有继续完善的必要。
参酌前述域外保护证人的立法，笔者认为，我国似有必要制定《中华人民共和国证人保护法》，在刑事诉讼法所规定的保护证人的条款基础上，就以下几点作出更加详细明确的规定：其一，需要对证人身份的保密事项作出更加详细的规定;其二，需要对泄露证人身份的办案人员的违法犯罪行为加以严厉惩处;其三，需要将违反证人保护事项的特定人员及其他人员的行为规定为犯罪行为加以严惩，妨害乃至报复证人者，加重处罚;其四，需要对保护证人的措施在刑事诉讼法现有规定的基础上，作出进一步详细和完善的列举式规定;其五，需要对保护证人的机构之间的分工作出明确安排，防止其相互推诿和敷衍塞责，如，侦查阶段由负责侦查的机关负责，起诉期间由检察院负责，审判阶段由法院负责，案件审结后由公安机关负责。
此外，保证证人出庭作证，还应当对证人作证的必要费用的落实予以高度重视。我国新刑事诉讼法第63条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”这对于保护证人出庭积极性，具有重大意义。但证人出庭补助数额决不是区区小数额就能解决的，必须引起各级政府的认真对待。比如，2009年春，德国学生帕特里克·贝克尔的iphone手机在柏林被人偷走，当柏林地方法院传唤贝克尔出庭时，他由于正在澳大利亚参加一个为期3个月的英语培训课程，加之传唤太过突然，只能买头等舱机票，从澳大利亚回到柏林。他仅出庭大约30秒，就报销了价值6900英镑的所有机票费用。参见《德学生出庭30秒报销6900英镑》，载《环球时报》2010年10月9日第5版。 在英国的另一起案件中，中国留学生董小姐因在英国丢失一部iphone4手机，英国警方为其找回手机，并跨国邀请她去英国法庭作证。据悉，董小姐的手机价值3千，赴英国作证花销却高达约1万，从中国到英国的往返机票、在英国的食宿、交通费用由英国警方承担。参见《女子丢价值3千手机 花1万赴英作证英警方报销》，资料来源于新浪网新闻中心：http：//newssinacomcn/s/2013-01-17/023926052446shtml，最后访问时间：2013年12月4日。 因此，各级政府应当充分认识到保障证人出庭补助的重要性，如果补助不到位，或者不能全额补助，将会挫伤证人出庭的积极性，最终损害证人出庭制度的落实。
其次，应落实新刑事诉讼法关于扩大简易程序适用范围的规定，继续总结和研究简易程序的进一步完善。实行“审证人”模式，要求证人出庭作证，必然加大司法机关的工作量，并增大司法成本。对此必须有清醒的心理准备与妥适的制度安排。有学者指出，对抗性司法必然带来周期延长、成本加大的代价，我们需要对其局限有清醒的未雨绸缪的认识。而根据经验，有95%的案件在审判前被告人做了有罪供述，审判阶段也有不低于80%的被告人供认有罪，在这些被告人认罪的案件中均可实现控辩双方之间的合作，前引②陈瑞华文。 从而免除控方的举证责任。笔者认为，扩展简易程序的适用范围，是落实普通程序中证人出庭作证的重要配套措施。因为如果要求所有案件的被害人、证人、鉴定人都出庭作证，不仅不必要，而且不现实。提高简易程序的适用率，是在普通审判程序中贯彻直接言词原则，保证证人出庭作证的必要条件。换言之，越是强调证人出庭作证，就越是應当重视简易程序的适用。在日本，虽然被告人享有沉默权，但实践中被告人在对起诉书进行“认可与否”时，否认的仅占案件的7～8%，大部分都认罪。参见前引，第299页。 对于被告人认罪的(严重犯罪除外)，原则上均可适用简易程序，不再要求证人出庭作证。“审证人”模式只适用于那些被告人不认罪而必须适用普通、正规程序审理的案件。新颁布的刑事诉讼法将简易程序的适用范围，由原来公诉案件可能判处三年以下有期徒刑的案件，扩大到除死刑和无期徒刑外的所有案件。这对于保障在其他的事实不清，或者被告人不认罪的案件中证人出庭作证无疑是十分必要和重要的。当然，我国目前的简易程序仍然存在着诸如审理方式不简易、审限过长等问题，以致司法实践中不少基层法院宁愿选择适用普通程序也不愿意适用简易程序。2014年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，该《决定》指出：“对事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪，当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序。” 在新刑事诉讼法所确定的简易程序基础上，推出速裁程序，进一步对简易程序进行简化。这些举措无疑对普通程序的规范化，实现普通审判程序由“审被告”模式向“审证人”模式转变具有重大意义。
Key words：trial modejudgment centralismthe attendance of witnesswitness protectionright to muteness
作者：杨文革
第二篇：人民陪审员制度中法律审与事实审分离机制研究
摘 要：陪审员制度在中国经历了从无到有、由盛转衰、再度复兴的过程，目前正处于问题重重、何去何从的十字路口，这也是中国司法制度乃至整个法律制度的缩影。如何科学合理地推进人民陪审员制度的改革，实现司法民主价值，有效发挥陪审员在司法审判过程中的作用，首先必须探索人民陪审员参审案件职权改革，即法律审和事实审相分离的机制改革。本文首先通过概述我国的人民陪审员制度分析其流于形式的根源所在。其次，以根源为导向，具体研究我国人民陪审员制度法律审和事实审相分离的机制，包括以下几个方面：分离的原因、分离后所能产生的预期效果、如何科学合理地分配各自职能以及分离中可能产生的问题。最后，提出职权改革的路径。
关键词：人民陪审员;事实审;法律审;职权改革
一、人民陪审员制度的概述
随着人民陪审员制度改革试点的开展，陪审制改革如何推动，已然成为了一个司法改革的新动向。作为中国特色社会主义政治制度和司法制度的重要组成部分，陪审制与法治体系一样久远。英国著名法官丹宁曾说过，“现代的陪审制就像‘自由的明灯，宪法的车轮’”。现代法治社会崇尚司法独立和法律职业化，同时对于司法民主也有普遍的价值认同。世界各国存在的各种形式的“非职业法官”，就是在司法民主理念基础上形成的丰富多彩的制度实践，中国的人民陪审员制度也属于这一范畴。
我国的人民陪审员制度是指国家审判机关吸收非法律职业者参加法庭审判，与职业法官共同行使审判权的司法制度。用我国官方语言来说，人民陪审员制度被视为“人民群众在司法领域依法管理国家事务的一种最重要、最直接的形式”。我国人民陪审员制度虽然运行几十年，但是在当前司法实践过程看来，该制度并未发挥其应有的作用和价值。反而与社会日渐疏离，究其原因是对该制度的功能定位出现了偏差，但是不可否认其所具有的价值。最高人民法院、司法部联合下发了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》)，对试点地区人民陪审员制度的选任条件、选任程序、参审范围、参审职权、退出条件、惩戒机制和履职保障等作出规定，这些规定集中反映了人民陪审员制度改革的价值取向和未来走向。其中，改变人民陪审员的职权，即陪审员仅参与审理案件事实认定问题，不再处理案件法律适用问题，法律适用问题完全交给法官解决。这是对现行法律规定的人民陪审员参审职能的重大调整，也是对我国人民陪审员制度的重大发展和创新，将对我国法律观念、诉讼程序、司法制度产生重要影响。
二、我国陪审制度的模式存在的问题
我国目前的陪审制度，可以说是一种新的陪审模式——“有限参审制”陪审。一是人民陪审员的选任借鉴了陪审团制的广泛性、随机性;二是合议庭组成仍采用参审制的“混合合议庭”模式，法官与陪审员共同组成合议庭，共同进行法庭审理;三是人民陪审员仅参与事实认定的审理，而且要与法官一起对事实认定负责，对于法律适用问题仅能发表意见，供法官参考。此种陪审职权设计，既不同于参审制的事实认定与法律适用、量刑等全面审理，又不同于陪审团制的陪审团单独对事实认定负责。现行法律赋予人民陪审员在事实认定、证据采纳、法律适用等方面与法官享有相同的权力，但在实际的司法运行中，人民陪审员处于严重的虚置地位，长期存在“陪而不审，审而不议”、“陪审专业户”等现象。该制度显然偏离了原初的制度功能价值。那么问题的根源在于什么呢?
第一，我国从来就没有建立分权式的陪审制，即陪审员与审判员之间不存在明确的审判权力的职权分工。所谓审判权力包括事实审的权力和法律审的权力。在实际的司法运作中，陪审员往往会受到职业法官的压制、操控和排斥，难以享受到一位“准法官”的职业荣耀，更不用谈享受独立的审判权了。
第二，法律对“同权”的规定太宽泛，远远超越了陪审员自身能力所容许的范围，并不利于实现陪审员制度的功能和目标。目前我国的许多法院在审理案件的时候，由一到两名陪审员与法官组成“混合法庭”，“同职同权”审理案件，特别是陪审员享有解决法律专业问题的职责，这完全超越了一般陪审员的能力，未免“强人所难”。而且陪审员的意志受制于职业法官的法律职业化意志，这使得陪审员难以发挥其作为社会伦理道德“发言人”的作用。
三、法律审和事实审分离机制研究
如上已经提及了人民陪审员和法官形式上拥有几乎同等的权力，实质上却徒有其表。这种尴尬的现状导致的问题就是人民陪审员只“陪而不审，合而不议”，从人民陪审员异化为“人民陪衬员”不足为奇。要改变陪审员这种尴尬的地位必须要真正落实人民陪审员制度改革，而这次改革应当以陪审员有效行使职权为中心。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。这为陪审制度的改革指明了明确的方向和要求。要进行改革必须要明确以下几点：分离的原因、如何科学合理地分配各自职能以及分离中可能产生的问题。只有明确和保障了陪审员的职权，在司法实践中陪审员制度的价值才能从应然推进到实然。
(一)法律审和事实审分离的原因
1.从法官与陪审员自身存在的差别方面分析
法官与陪审员存在很多方面的差别：具备的法律知识不同、审判经验的程度深度广度不同、在诉讼中所处的角色地位不同、承担的司法职责也不尽相同等等。在司法实践中，人民陪审员通常情况下为非专业的法律人士，但是陪审员富有社会阅历、了解社情民意，而且不同的陪审员，其工作性质和社会生活经验不尽相同，可以把社区观念和生活常识带入司法决策过程中。因此，在事实认定方面能够使审判更具有合理性。但是在实践中，职业法官不会太关注陪审员是否理解案情，即便陪审员针对案件提出相关的建议，法官通常都不予采纳，在这一点上并没有充分尊重人民陪审员。在职能定位上，人民陪审员虽然与法官享有相同的权力，被认为是“不穿制服的法官”。但实质上，“准法官”参与案件审判，在相当程度上停留在“重在参与”，实质性的“审”、“议”环节较难参与进去。在这种情势下，人民陪审员大多只是消极地参与庭审，评议案件往往受法官意志左右，独立地位没有得到保障。人民陪审员既负责事实审，也参与案件的法律审。这样的模式并不科学，法官和人民陪审员各自拥有不同的优势和劣势，应该从他们自身的特点出发对癥下药，让法律审和事实审相分离。将普通民众的智慧引入司法审判中，弥补职业法官在认定事实方面所长期存在的缺陷与思维定势，达到分工负责、互相配合、相互制约的良好状态。
2.从我国当前陪审员制度的运行效果方面分析
目前，我国的人民陪审员制度类似于参审模式，在案件审理中，人民陪审员既负责事实审，也参与案件的法律审。事实审是指人民陪审员只注重事实认定，对案件证据进行审查判断。这样做是因为案件的事实认定很多时候需要依据生活常识来判断，人民陪审员大多来自与案件相关的各个行业，对案件的相关背景比较熟悉，对案件的审判工作有和好的补充功能。法律审是指人民陪审员根据现行法律和司法解释，对案件作出审理意见。一般来说，诉讼程序、证据能力、法律适用、法条解释、罪名选择和量刑确定等属于法律问题，应当由法官独立决定。从目前的司法实践看，运行效果并不理想，这种模式不符合司法运行规律。授予陪审员解决法律专业问题的职责，即赋予陪审员适用法律的权力，超出了陪审员的能力范围，名为“赋予权力”，实为“强人所难”。因此，必须对我国陪审员制度进行实质化的改造，改造的中心就是要明确陪审员和法官的职能分工，保障人民陪审员有效行使权力，从而达到平衡审判专业化与司法民主化的运行效果。
3.从我国陪审员制度实现的功能价值方面分析
陪审制度的功能主要表现在三方面。第一，作为司法民主的一种形式，陪审制度有利于司法公正、司法公开、司法独立、司法廉洁，而且可以提高司法权威，为法官提供一个消除社会舆论压力和外界不良干扰的保护性屏障。第二，陪审制度可以弥补法官的知识缺陷和经验不足。第三，陪审制度可以补充法院的劳动力，减轻司法系统的工作压力。针对以上三种功能，我国现行的人民陪审员制度实际上主要体现的是第三种功能，即补充法院的劳动力。它在实现前两种功能上的作用是微乎其微的。就当前的社会现状和司法环境而言，第一种属于应然的功能，也是终极目标，第二种是实然的功能，也是目前我国陪审员制度职权改革实现的初级目的。人民陪审员制度的法律审和事实审分离，有助于推进我国陪审制度功能的转变，更加有利于公民权利和国家权力的理性良性互动。
(二)如何科学合理地进行分离
在探索人民陪审员参审案件职权改革中，我们不能完全照搬西方的陪审团制度的构造，我们在划分陪审员与法官的职责与权限的时候，可以借鉴英美法系国家相关的规定和实践的基础上进行调整。
从目前改革方案來看，具体程序设计主要有三点：①人民陪审员主要围绕案件事实认定问题发表意见。考虑到大量民商事案件中，事实问题和法律问题难以完全分开，相互之间的界限较为模糊，可以把对事实问题和法律问题的界定交给审判长，由审判长确定案件事实争议焦点，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得影响人民陪审员对案件事实的独立判断。②人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。四中全会决定提出人民陪审员“只参与审理事实认定问题”，并没有否定法官对案件事实认定的权力。考虑到我国人民陪审员制度接近于参审制，不同于英美法国家陪审团制度，因此改革方案提出人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。③如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，法官认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则和法律规定，可能导致适用法律错误的，可以建议提交专业法官会议进行讨论，讨论意见可以供合议庭二次合议时参考;如果合议庭仍然存在重大分歧，审判长可以提请院长决定是否提交审判委员会讨论。在实践中有可能出现因事实认定环节陪审员多数意见否决了法官意见，法官只能按陪审员多数意见认定的事实来决定法律适用，但由此又可能导致适用法律错误。因此，规定这项制度主要是在特殊情况下提供的一条救济途径，在适用时必须把握以下三个条件：一是必须是事实认定上的重大分歧，二是必须是因事实认定明显违反了证据规则和法律规定，三是因事实问题的认定可能导致适用法律错误，才可以由审判长提请院长决定是否提交审判委员会讨论。这项改革涉及的问题还很多，特别是如何界定案件的事实构成与法律适用的边界，还需要在试点工作中不断总结完善。
四、我国人民陪审员制的职权改革路径
方案需要落实，否则纸面上的东西就没有意义了。所以接下来我们通过三步走的方式，努力实现陪审员制度的功能和价值。第一步，探索试验;第二步，修改法律，根据人民陪审员的发展规律和我国实情，出台《中华人民共和国人民陪审员法》。第三步，陪审入宪。三步走的方案必须具备科学合理的布局和先进的理念。具体有以下几点：
第一，树立现代法律理念，即无罪推定原则、疑罪从无原则、证据裁判主义、审判中心主义等。第二，改革和完善审前准备程序，固定证据，明确争议焦点，将没有证据能力的各种证据材料排除在外，以免干扰人民陪审员判断案件事实的视线;第三，具体完善证据规则，强化庭审功能，保证人民陪审员能够在庭审过程中对案件事实作出准确的识别和判断。最后，要建立健全人民陪审员独立认定案件事实的保障制度，排除党政机关及其领导干部和司法人员对人民陪审员客观认定案件事实产生干预。
参考文献：
[1]彭小龙.非职业法官研究：理念、制度与实践 [M].北京：北京大学出版社，2012.
[2]最高人民法院、司法部关于印发《人民陪审员制度改革试点方案》的通知.
[3]叶自强.陪审制的分权机制与证据法的发展.[J].证据科学.2014年第22卷.第4期
[4]何家弘.中国陪审制度的改革方向——以世界陪审制度的历史发展为借鉴.法制改革.2006年第1期.
[5]中国法院网，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1500977.shtml，于2015年6月10日访问.
作者简介：
钟聪燕(1990.11～)，女，汉族，硕士研究生，中南财经政法大学，诉讼法。
作者：钟聪燕
第三篇：建筑审美的发展
摘要：通过对中国故宫古建筑群的建筑形体及其构图原则的分析，阐述传统审美对当代设计实践的影响并提出不同时期建筑审美观所影响的建筑发展的方向应该是高度的理性技术支持和强烈表现力的完美结合。
关键词：审美 建筑艺术 建筑设计 发展
审视一座建筑，可以帮助我们解读当时人们在审美观念上的追求，使我们了解那个时代科学技术发展的程度。中国的故宫一直被尊为建筑艺术的瑰宝，因为它蕴含着丰富的美学规律——比例尺度恰当、构图均衡和谐、细部雕刻精美、视觉处理深入，即使经过了千百年，人们仍然被它们的美所感染和震撼。
1 中国传统的建筑审美
如同诗文中的情感因素一样，线的因素体现着中国民族的审美特征。线的艺术又恰好是与情感有关。正如音乐一样，它的重点也是在时间过程中展开。这种情感抒发大都在理性的渗透、制约和控制下，表现出一种感情中的理性美。所有这些特征也在一定程度和意义上出现在以抽象的线条、体积为审美对象的建筑艺术中，同样展现出中国民族在审美上的某些特色。中国建筑最大限度地利用木结构的可能和特点，一开始就不是以单一的独立个别建筑物为目标，而是以空间规模巨大、平面铺开、相互连接和配合的群体建筑为特征。它重视的是各个建筑物之间的平面整体有机安排。中国的这种理性精神还表现在建筑物严格对称结构上，以展现严肃、方正、井井有条。所以，就单个建筑来说，比起基督教、伊斯兰教和佛教建筑来他确实相对低矮，比较平淡，应该承认逊色一筹。但就整体建筑群说，他却结构方正，逶迤交错，气势雄浑。它不是以单个建筑物的体状形貌，而是以整体建筑群的结构布局、制约配合而取胜。非常简单的基本单位却组成了复杂的群体结构，形成在严格对称中仍有变化，在多样变化中又保持统一的风格。
北京的故宫现在是首都的故宫博物馆。故宫建筑的本身就是这博物院中最重要的历史文物。他综合形体上的壮丽、工程上的完美和布局上的庄严秩序，成为世界上一组最优美、最辉煌的建筑纪念物，并被誉为世界五大宫之一。故宫嚴格地按《周礼·考工记》中“前朝后市，左祖右社”的帝都营建原则建造。整个故宫，在建筑布置上，用形体变化、高低起伏的手法，组合成一个整体。在功能上符合封建社会的等级制度。同时达到左右均衡和形体变化的艺术效果。中国建筑的屋顶形式是丰富多彩的，在故宫建筑中，不同形式的屋顶就有10种以上。以三大殿为例，屋顶各不相同。故宫建筑屋顶满铺各色琉璃瓦件。主要殿座以黄色为主。绿色用于皇子居住区的建筑。其它蓝、紫、黑、翠以及孔雀绿、宝石蓝等五色缤纷的琉璃，多用在花园或琉璃壁上。太和殿屋顶当中正脊的两端各有琉璃吻兽，稳重有力地吞住大脊。吻兽造型优美，是构件又是装饰物。一部分瓦件塑造出龙凤、狮子、海马等立体动物形象，象征吉祥和威严，这些构件在建筑上起了装饰作用。故宫宫殿是沿着一条南北向中轴线排列，三大殿、后三宫、御花园都位于这条中轴线上。并向两旁展开，南北取直，左右对称。这条中轴线不仅贯穿在紫禁城内，而且南达永定门，北到鼓楼、钟楼，贯穿了整个城市，气魄宏伟，规划严整，极为壮观。建筑学家们认为故宫的设计与建筑，实在是一个无与伦比的杰作，它的平面布局，立体效果，以及形式上的雄伟、堂皇、庄严、和谐，建筑气势雄伟、豪华壮丽，是中国古代建筑艺术的精华。它标志着中国悠久的文化传统，显示着五百多年前匠师们在建筑上的卓越成就。
对建筑形体及其构图原则的研究曾是传统美学的核心内容，因此，长期以来围绕这一内容形成了许多建筑审美的标准。意大利文艺复兴时期的著名建筑理论家阿尔伯蒂在他的著作《论建筑》中写道：“我认为美就是各部分的和谐，不论是什么主题，这些部分都应该按这样的比例和关系协调起来，以致既不能再增加什么，也不能再减少或更动什么，除非有意破坏它。”无论是国内外，实际上，传统意义上的建筑审美就是以“恰当、匀称、优美、和谐”等为标准。
2 审美标准的变化
在当代建筑思潮中，因审美倾向不同而形成诸多建筑流派，不论是后现代派、高技派，还是光亮派或新乡土派，都是以不同的审美观为基础的。过去那种以现代主义的“国际式”建筑为主流风格的时代已一去不复返，建筑艺术思潮已经完全进入多元化时代，不论是坚持功能主义、粗野主义、纯净主义，或是主张后现代主义、晚期现代主义;不论是重艺术表现，或是重技术和功能表现，都带给人们更多自由选择和评判的机会。这种多元化思潮带来最重要、也是最直接的后果是对建筑审美标准的重大发展与修正。
由于当代审美观的多元化倾向和建筑美学追求“建筑艺术的意义”，传统建筑美学着重研究的“美感”范畴已被拓展，与构图均衡、比例和谐，以及视觉上的舒适度这些传统要素相比，当代审美观更加重视建筑艺术的“表现力”，甚至有时一件艺术作品可能很有表现力，但却很难谈得上美。当我们力图通过建筑表达某种内在含义的时候，建筑艺术作品也会出现这种情况：建筑形象本身并无美感可言，甚至使人感到怪诞，但只要它具有强烈的表现力，能够满足某些现代人的猎奇心理，或是能够达到建筑艺术所要追求的意义，应该说它就具备了一定的审美价值。
盖里设计的毕尔巴鄂古根海姆博物馆，自由的扭曲、翻转、切割表达了解构主义建筑师对建筑本质和审美体系的重新定义，反映了建筑师的情感和思想;美国加州贝斯特公司的样品展览馆，大门做成破碎的墙角，甚至可以自由开关，以隐喻某种深刻含义;澳大利亚国家博物馆门前巨大的装置以及大厅屋顶各种不规则形状的屋顶采光窗使人印象深刻……虽然不能简单地评价这些建筑是否优美，但可以肯定的是，它们都具有不同程度上的美学价值，为我们提供了一个以往不曾涉及和想象的空间和渠道，这也是当代审美观的重要方面。
很明显，当代美学追求“非美”或“表现主义”的倾向，实际上是对建筑意义进行表达的结果，展示了建筑师对外界事物的主观感受并表达出其自身情感，可以说这是对传统美学的一种发展和补充;同时需要注意的是，所谓“非美”和“表现主义”并没有从根本上否定传统美学的基本构图原则，而是对传统法则的重新认识，是在建筑美学上注重追求事物意义，而非美感价值，因此，它与传统美学在认知上不是、也不应该是对立的，即使解构主义建筑师也会表达对故宫古建筑群的崇敬之情。当代建筑美学从单纯注重审美客体转向审美主体本身，无疑为建筑美学开辟了一个全新的领域，为建筑艺术思潮的活跃与多元化提供了实践基础。
在中国，传统的木结构已经失去其传统地位，一来它不能满足现代的许多功能要求，二来也没有了足够的木材。除了个别情况，单层建筑围合成封闭院落并进一步组合而成建筑群体，已经不再是中国如今的主要建筑布局形式。由于科学技术的高度发展，信息时代的迅速来临，全球的现代建筑具有了更多的共同特征。中国的现代建筑与世界其他各地的现代建筑在材料上、技术上乃至形式上都更加接近，从而给人们更加相似的审美感受。换句话说，中国的现代建筑在美学特征上更加远离了自己的传统建筑。如今，在世界范围内，建筑师们都在呼吁并努力探求建筑的民族风格和地方特色。这恰恰从反面证明了世界现代建筑具有越来越多的共性，以至于逐渐失去了各自的固有性格。总之，中国古代建筑在自己的独特道路上发展到它的顶峰。而世界现代建筑，包括中国的现代建筑，则沿着更加宽阔的道路从古代建筑的侧旁走过。
一位建筑师拉斯顿爵士说道：“所有这些想法又回到希腊建筑长期积累的经验教训上了。试图在某些小的方面重新找到希腊人在建筑上的几何形体、基地和场所精神之间的确切关系，这一意义只能属于时间、地点和人以及在世上感到自由自在。”像拉斯顿一样，我们已经开始认识到古典传统所变现出的成就，认识到可以将美学要求转变成一种工人的灵活的语言符号，这种语言有利于外向具体化和自我实现的每一个结合关头，它不是昙花一现的尊敬，也不是趣味秘方的暂时特征。但是恰恰相反，一切建筑完善的表现应包括大方、明朗和严谨等方面。我们无论面对怎么样的建筑形式，对于历史建筑要尊重，新的现代建筑都要处理好与旧的历史建筑之间的关联，不能片面强调某一方面、“非此即彼”，而是要重视双方互补，相得益彰、“和合”发展。
参考文献：
[1]天地大美丛书《建筑之美》.林徽因等著.团结出版社.
[2]《建筑的美学评价》.王天锡著.中国建筑工业出版社.
[3]国外建筑理论丛书.《建筑美学》【英】罗杰·斯克鲁顿著，刘先觉译.中国建筑工业出版社.
作者：张钊