一、案情介绍
基本案情:于某系某村民小组组长, 2014年春节前, 于某经与村民商量同意在本村戏台下面搭建一塑料大棚, 请戏班前来唱戏供村民观看。为支付部分唱戏费用, 于某在塑料大棚后半段 (前面供村民看戏) 摆了一张桌子, 供人以“四字宝”方式 (猜1、2、3、4, 猜对者赢, ) 赌博, 并在桌子旁放一上锁的铁箱, 用于“抽头”, 至案发时, 先后有几十人参与了赌博, 后被公安机关抓获。在此期间, 于某没有参与赌博, 但在现场维持秩序, 并以抽头方式共获利人民币6000余元, 其中5500元左右付给了戏班子, 作为唱戏费用, 余款用于请村民吃饭。
就该案是否构成赌博罪, 有两种不同的观点:
第一种观点认为于某的行为不构成赌博罪, 理由是:其一, 于某虽然是以采取抽头的方式聚众参与赌博, 但其营利的目的不是为了个人, 而是为了村民的利益, 其本人没有从中渔利, 因而没有主观故意, 其目的主要是供村民娱乐, 参赌人员均为村民, 且在春节期间, 带有娱乐性质, 故不构成赌博罪。其二, 赌博罪的犯罪主体为自然人, 法律无明文规定, 单位可以成为赌博罪的犯罪主体, 且村民小组亦不是法定意义上的单位, 故亦不构成单位犯罪。
第二种观点认为于某的行为构成赌博罪, 理由是:第一, 于某的行为破坏了公序良俗 (尽管当地有此不良风俗) , 妨害了社会管理。第二, 于某的行为造成参与赌博的人数较多, 有较大的社会危害性。此行为如不处罚, 必将会错误地引导社会走向恶俗, 特别是在一些有不良风俗的农村。第三, 根据刑法关于赌博罪的规定, 个人是否得利不影响行为人构成赌博罪。
上述案例是真实案例, 法庭上各方也争辩不休。赌博是一种“两厢情愿”的犯罪, 形式上与契约行为类似, 其究竟是否属于犯罪, 主要还是取决于一国的立法选择。
二、赌博罪基本构成要件
(一) 主体要件
赌博犯罪的主体为自然人。笔者认为, 现有刑法关于赌博犯罪的规定没有将单位作为赌博犯罪主体是有欠妥当的。有些单位在合法成立之后兼营赌博犯罪的情况也有发生, 如一些娱乐公司、旅游公司等单位有合法经营的业务同时又实施了非法的赌博犯罪活动, 但是又不能将赌博犯罪认定为这些公司的主要活动, 根据现有法律规定只能不追究单位的赌博犯罪刑事责任, “转嫁”于个人身上, 单位则逃脱刑事制裁, 似乎有违罪责刑相适应原则。
(二) 主观方面
赌博罪要求“以营利为目的”, 行为人聚众赌博是为了获得财物或者财产性利益, 应当区分于一般的娱乐消遣行为。本案中于某通过“抽头”的方式非法获利6000元, 其在组织村民赌博前, 就已有非法获利的目的存在, 虽然其把非法获得的利益用于给戏班钱和请村民吃饭, 但这属于赌博罪的事后行为, 赌博罪已成立犯罪既遂。
(三) 客体
我国赌博罪侵害的客体是社会管理秩序。
笔者认为我国刑法关于赌博罪客体的规定是科学的, 其侵害的客体显然不是个人财产利益。因为输钱的一方通过赌博这种自愿行为去处分自己的财产, 国家强制力并没有必要去干预。近年来, 新型的网络赌博犯罪, 对国家金融秩序的破坏也不容小觑, 而对于因赌博犯罪可能引发的社会治安问题也应当予以考虑。本案中于某作为村民小组组长, 在春节过年期间组织民众聚众参赌, 其动机也只是为了休闲娱乐, 但其助长了社会的不良风气, 久而久之, 必将是对我国勤劳朴实的优秀民族文化的腐蚀。
(四) 客观方面
《刑法》303条关于赌博罪的客观方面规定了三种形态, 即聚众赌博、开设赌场以及以赌博为业。本文在此结合案例只对聚众赌博作论述。
赌博罪中的聚众赌博行为主体仅包括组织者而不包括参加者。“聚众赌博”形式的赌博犯罪仅仅是将“聚众”行为入罪, 而不是将聚众后实行的参与赌博活动行为入罪。单纯的参赌行为除构成“以赌博为业”情形外, 其余由《治安管理处罚法》第70条加以规制, 认定为违法行为而不是犯罪行为。
本案中于某组织村民在戏班前参赌, 实际参与者前后达到几十人, 且非法获利6000元, 符合定罪标准, 于某构成赌博罪。鉴于于某事后非法所得是用于给戏班子钱, 个人也没有私吞, 在量刑上可以从轻处罚, 实践中法院的判决也是以于某构成赌博罪论处的。
理论界有学者主张赌博罪应当去刑化, 亦有论者认为应增设普通赌博罪;此外还有大量学者在求证如何完善赌博罪之立法。在实务界, 立法行为也不胜频繁, 实践中办理赌博案件数量也一直是居高不下。赌博行为, 由来已久。扑克牌的历史就有一千多年。立法上更好的规制赌博犯罪才能让社会稳健发展。
摘要：我国刑事政策主张赌博入刑, 这与刑法的谦抑性并无矛盾。在社会转型期, 在刑法中规制赌博行为, 能够有效的保证人们生活安稳, 维护社会的公序良俗。本文对赌博罪基本构成要件进行研究, 兼评于某聚众赌博一案, 以期理论能更好的指导实践的发展。
关键词：赌博罪,构成要件
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