论文题目：国际化背景下的南非宪法运行研究
摘要：法律国际化的发展进程,促使各个民族、国家和地区的法律发生交流甚至融合,进而使人类法律生活的面貌焕然一新,使法律文明产生了质的变化,因此法律国际化不可避免的成为法学界学者关注的焦点问题之一,随着经济全球化和区域一体化的发展,法律国际化的现象逐渐凸显,它是现代法律发展的重要特征、是现代法律制度不断发展完善的产物、是世界范围内的各国的政治、经济、文化、相互交流与融合的果实。随着时间的推移,法律国际化的进程已经推进到传统的国内公法领域,宪法国际化的现象日渐显现,各个国家在第二次世界大战后都相继制定了成文宪法,宪法当中普遍规定了违宪审查,宪法国际化的现象在发展的过程中逐渐显现为两种态势:一、世界上的各个国家在司法审查和宪法解释中相互借鉴彼此的宪法或援引外国的宪法判决和法律资源,各国家法院的法官之间相互学习与交流的机会也日益增多,为了防止权力的滥用,宪法的制定者制定体制使立法、行政、司法三种权力得以分立,从而提高司法权的权威和地位。新制定的宪法普遍包含一个宪法法院或是承担宪法审查职责的普通法院对政府和议会实行监督。如今,很多国家都走向了成文宪法加司法审查的宪法体制;另一方面是区域性的宪法化进程,例如欧洲一体化的进程:法国、西德、意大利、比利时、荷兰、卢森堡这六个国家在形成共识基础上,于1950年正式建立欧洲煤钢共同体,之后随着《罗马公约》在1957年获得通过,从而使六国之间形成了统一的市场,并重新命名为欧洲经济共同体,欧共体中的多数成员国和一些非成员国在1985年签订了《申根协议》,互相开放彼此的边界,1993年欧共体的成员国通过签订《马斯特里赫特条约》将欧洲经济共同体重新取名为欧盟。外国法的司法适用是现代宪政实践全球化的产物:通过世界各地具有宪法管辖权的高等法院法官之间的对话,通过相互援引和越来越直接的互动,使对话成为可能,宪法的国际化意味着宪政不单是民族国家的特权,而是成为了一个世界性的概念和标准。因此笔者认为宪法国际化主要是指外国法和国际法对宪法发展产生的影响,主要体现在外国法和国际法对各个国家在宪法制定的过程当中产生的影响、并推动各个国家加快《权利法案》的制定步伐和权利清单的进一步充实与完善,通过借鉴、援引外国法和国际法来丰富宪法解释资源。南非在1996年颁布及实施的新宪法,是普通法系、大陆法系与南非习惯法冲突并实现融合而形成的产物,是南非立足于本国国情实际及借鉴他国宪法基础上产生的典型性混合法。南非新宪法第39条第1款规定,法院在解释《权利法案》时可以考虑外国法,这条规定为南非与外国法、国际法之间起到桥梁作用,为南非法院参照国际法和外国法来审判案件提供依据,这在比较宪法中具有重大意义。本文题目是《国际化背景下的南非宪法运行研究》,国际化具体含义指的是在法律国际化、宪法国际化的背景下南非宪法受到国际法和外国法的影响。本文共分为五章,第一章题为法律国际化与宪法国际化。本章从法律国际化的概念、法律国际化与法律全球化的的区别与联系,宪法国际化的概念与表现形式三个方面展开论述。关于法律国际化的概念学者们各持己见,总结开来,有以下三种具有代表性的观点:第一,所谓法律国际化,就是各国法律在传播和交流的过程中进行了融汇贯通。第二,法律国际化被认为是法律文化的全球化。第三,法律国际化等同于法律的趋同化;法学界对“法律全球化”的定义有多种,笔者根据个人理解,对法律全球化的定义主要归纳成三类:第一,以经济全球化的法律实践为背景,从经济全球化的角度出发界定法律全球化的含义。第二,从“全球化”与“国际化”的区别的角度来阐述法律全球化的定义;第三,认为法律全球化即法律趋同化。关于宪法国际化的概念学者们从不同角度解读:有的学者认为宪法国际化指的是宪法结构方面的相似性和在保护人权方面体现出价值观的趋同化、各个国家宪法的特殊性逐渐减弱,民族国家的宪法边界逐渐模糊的趋势;有的学者是从国际人权保护机制对国内宪法影响的角度来定义宪法国际化的;还有的学者认为宪法国际化是指宪法观点传播的全球化,各个国家在宪法制定和权利清单的完善上相互学习、相互影响,形成了跨国的宪法司法互动。笔者认为宪法国际化主要是指外国法和国际法对宪法发展产生的影响,主要体现在外国法和国际法对各国宪法制定过程产生的影响、对各个国家加快《权利法案》的制定步伐和丰富权利清单的内容产生的影响。第二章题为南非宪法变迁中的国际因素。南非宪法的发展主要分为三个时期,殖民地时期、种族主义时期和现行宪法时期,这三个时期经历了五部宪法即1909年颁布的《南非法案》、1961年出台的《南非共和国宪法》、1983年实施的《南非共和国宪法》、1993年颁布及实施的《南非共和国临时宪法》、1996年新实施的《南非共和国宪法》。本章阐述了每部宪法产生的外部因素,即受到了哪些国际因素的影响,分为以下五部分:一、美国宪法对南非殖民地时期宪法的影响;二、英国宪法对南非种族主义时期宪法的影响;三、种族主义问题国际化与《南非共和国宪法》的产生;四、联大和非统制裁与《南非共和国宪法》的修改;五、国际社会的制裁与南非现行宪法的产生。第三章题为国际法在南非的地位和效力。南非在1993年《南非共和国临时宪法》产生之前,没有明确规定国际法在南非国内的地位和效力,只是受宗主国的影响,遵循宗主国的判例与先例,适用国际法原则来审理各相关案件,主要是基于战争引发的各类法律问题,虽然在这一时期南非有“国际法构成南非法律的一部分”的学说,但南非法院不会在所有情况下都适用国际法。如果国际法与南非国内法冲突,南非法院将优先适用国内法而不是国际法规则。1993年《南非共和国临时宪法》时期采用“纳入”方法来适用国际法,国际法需要经过南非议会批准,才能直接在南非国内适用,无需经过“转化”适用。国际法在南非共和国新宪法时期的适用相比较之前已经比较完善了,此时期南非对国际法的适用不仅沿用了临时宪法时期宪法条文中规定的部分,并且进行了详细的规定,南非新宪法第231条第4款规定:当国际协定通过国家立法制定为法律时,方可成为共和国之法律;通过对国际法在南非宪法解释运用的情况进行分析表明,南非宪法法院通常把国际法作为具有指导性和规范性规则的来源,由于国际法判例具有高度的抽象性,不太适合具体的事实分析和在特定国内背景下确定细微的区别。第四章题为外国法对南非现行宪法的影响。外国法对南非现行宪法的影响主要体现在在南非法律文化的多元化、宪法的制定过程、国家形式、违宪审查体制、公民基本权利五个方面。从古至今,欧洲移民带来的法律在南非占据了主导位置,罗马—荷兰法率先被带入南非,而后英国普通法又在南非生根发芽,两种法律之间相互作用,相互竞争,促成了南非独特的混合型法律制度;南非现行宪法的制定实际谈判经历了两个阶段:第一个阶段产生了一部临时宪法,第二阶段制定了“最终”（南非现行）宪法。非国大宪法委员会的一系列宪法原则和指导方针成为非国大民主思想的主要组成部分,非国大宪法委员会对“东欧人民民主政体”以及“二战后东欧的宪法演变”进行了研究,且委员会代表团于1987年初访问了捷克斯洛伐克和德意志民主共和国（民主德国）,宪法委员会的工作的进展也与新的国际形势相吻合,从非国大提案的内容中也可以看到国际公约的影响;且外国法律以不同形式对这一制宪进程产生着影响,其中一些欧洲法律制度的概念和原则成为南非宪法的一部分:参与这一进程的各个政党得到了正式和非正式顾问的协助,其中一些顾问是外国人。在国家管理形式方面,1909年《南非法案》规定:英国国王为南非最高元首,确立在南非实行议会内阁制政体;1961年《南非共和国宪法》延续了 1909年《南非法案》所确定的基本原则和制度,1983年《南非共和国宪法》还是承袭了英国议会内阁制政体;1993年《南非共和国临时宪法》和1996年《南非共和国宪法》这两部宪法中,都明确规定国民议会是国家的最高立法机关,总统是国家的最高行政首脑,尽管新宪法规定司法具有独立地位,以及宪法法院具有最终裁决地位,但其政体的实质还是“议会至上”的议会内阁制政体。从国家结构形式这个视角上来说,南非受到英国影响最大,南非推行单一制下具有某种联邦制色彩的国家结构形式,1909年《南非法案》中就确立该单一制国家体制,1961年《南非共和国宪法》时期和1983年《南非共和国宪法》时期关于国家结构形式的规定一直延续1909年《南非法案》的规定,1993年临时宪法在序言和有关章节中明确规定:南非是一个统一的主权国家;全体南非人民具有共同的南非公民资格;1996年正式宪法是在临时宪法的基初上制定的,它同临时宪法一样,明确规定南非是一个统一主权的民主国家,全体南非人民具有共同的南非公民资格。南非在违宪审查体制方面,种族主义时期的司法主要受英国的影响,1993年临时宪法之前的时期南非的司法制度继承了之前的司法制度,那个时期的司法制度在本质上是为了加强白人在南非的统治,为种族主义服务的,临时宪法和新宪法两部宪法都明确规定南非宪法法院所具有的地位,宪法法院法官具体任期情况,以及相应任命方式、地位与组成、性质和职权范围等,这些主要受德国的影响。南非现行宪法《权利法案》中的条款起草受到其他地方经验的极大影响,在基本权利是否应“横向”适用方面主要受德国的影响,在《权利法案》的内容方面,例如在考虑财产条款是否应该写入宪法时,南非考察了加拿大和印度宪法,对于社会和经济权利是否应写入《权利法案》的争论,非国大宪法委员会考察了纳米比亚和印度宪法;关于劳资关系的条款中是否应该加入对工人组建、加入工会和罢工的集体权利的保护也引起了相当大的争论,技术专家分析了美国、加拿大、印度、日本和德国的案例;关于对人的尊严的保护是受德国《基本法》的条款的影响;在基本权利的限制方面主要受到德国和加拿大的影响。第五章题为外国法援引在南非宪法解释中的运用,南非援引外国法和国际法的现象在临时宪法产生之前就已经存在了。1993年临时宪法出现了可参考外国判例法的条款,继而1996年新宪法将临时宪法条款中的外国判例法修改为外国法,自此以后,南非宪法法院在1995-2004年前十年间进行案件判决时,大量援引外国法和国际法来解决本国宪法存在的问题。本章共分五个节:南非宪法法院援引外国法的原因、方法、范围、作用和存在的争议,其中每个部分都用判例来证明观点,宪法法院的判例表明,将外国法律作为解释国内宪法权利的非约束性但具有说服力的来源是有价值的,南非宪法法院的经验教训表明,通过广泛援引外国法有机会深化和丰富本土法理学,认识和理解外国判决有助于提供信息、探索和确认解释性选择,法官在确定根本原因并辨析外国判决中的相关原则后,可根据独特的宪法文本、国家历史和文化,来确定这些原则是否适用以及如何适用。
关键词：宪法国际化;宪法变迁;宪法援引;宪法解释;宪法运行
学科专业：宪法学与行政法学
摘要
ABSTRACT
引言
一、选题背景与研究意义
二、文献综述
(一) 国内研究现状
(二) 国外研究现状
三、研究方法
四、创新与不足
第一章 法律国际化与宪法国际化
一、法律国际化与法律全球化
(一) 法律国际化概念
(二) 法律国际化与法律全球化
二、宪法国际化
(一) 宪法国际化的概念
(二) 宪法国际化的表现形式
第二章 南非宪法变迁中的国际因素
一、美国宪法对南非殖民地时期宪法的影响
二、英国宪法对南非种族主义时期宪法的影响
三、种族主义问题国际化与《南非共和国宪法》的产生
四、联大和非统制裁与《南非共和国宪法》的修改
五、国际社会的制裁与南非现行宪法的产生
第三章 国际法在南非的地位和效力问题
一、国际法与国内法关系的理论依据
(一) 国际法的概念
(二) “一元论”与“二元论”
(三)“协调”理论
(四) 平衡国际法与宪法关系的模式
二、国际法在南非的发展史
三、1993年之前国际法在南非的地位
(一) 国际法在南非司法判决中的适用
(二) 国际法适用的例外情况
四、1993年之后国际法在南非的地位
(一) 南非宪法对国际法地位和效力的规定
(二) 国际法在宪法解释中的运用
五、小结
第四章 外国法对南非现行宪法的影响
一、南非法律文化的多元化
(一) 罗马一荷兰法的奠基
(二) 英国普通法的移植
(三) 混合法律体系的形成
二、外国法对南非现行宪法制定过程的影响
(一) 非国大宪法委员会的制宪思想
(二) 制宪阶段的外国专家参与
三、外国法对南非国家形式的影响
(一) 国家政权组形式
(二) 国家结构形式
四、外国法与南非违宪审查制度的设立
(一) 种族主义时期的司法制度
(二) 宪法法院的设立与权力
五、外国法对南非《权利法案》的影响
(一) 《权利法案》是否应“横向”适用
(二) 《权利法案》的内容
(三) 基本权利的限制性问题
第五章 外国法在南非宪法解释中的援引
一、南非宪法法院援引外国法的范围
(一) 判例
(二) 立法
(三) 学说
二、南非宪法法院援引外国法的原因
(一) 效用理论与外国法来源的合理性
(二) 面临同样的司法困境
(三) 共同历史或宪法理念
三、南非宪法法院援引外国法的方法
(一) 文义解释
(二) 历史解释
(三) 体系解释
(四) 目的解释
(五) 比较解释
四、南非宪法法院援引外国法的作用
(一) 积极作用
(二) 消极作用
五、南非援引外国法存在的争议
(一) 对援引外国法民主合法性的质疑
(二) 对过度依赖外国法的担忧
(三) 法律文化背景的差异
(四) 对法官能力的质疑
六、小结
结语
参考文献
致谢