评职称或毕业的时候，都会遇到论文的烦恼，为此精选了《立法保护论文范文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。[摘要]弱者是因自然、社会等各方面的原因而在社会生活中处于劣势的那一部分人。无论从维护人的尊严，实现社会的平等、公平与正义，维护社会和谐，还是从国家目的角度讲，对弱者进行立法保护都是具有正当性的。我国对弱者的立法保护方面取得了重要的成就，但在立法观念、立法模式、保护对象等方面也存在诸多问题，有待进一步完善。
第一篇：立法保护论文范文
中国湿地保护立法评判
摘要：中国迄今没有国家层面的、以湿地整体为保护对象的专门立法，这既是湿地保护管理面临困境的主要根源，也是导致湿地持续恶化和减少的主要原因之一。改变中国湿地保护立法不足的当务之急是将国家层面的湿地立法提上议程，其前提是先行制定和完善湿地保护的行政法规和地方性法规，具体方式是依据行政法规与地方性法规及其司法经验制定国家层面的湿地专门立法。作为这种改变的必要条件，要有步骤地尽快消解中国湿地立法现状的支撑基础。
关键词：湿地;湿地保护立法;评判
作者简介：刘晓莉，女，刑法学博士，国家环境保护湿地生态与植被恢复重点实验室教授，东北师范大学政法学院教授，从事刑法学与环境管理法制化研究。
基金项目：东北师范大学哲学社会科学特色研究项目，项目编号：NENU-SKC200704;国家自然科学基金项目，项目编号：70573019
湿地恶化具有全球性，立法是缓解这一问题的有效途径。国际社会日益关注湿地保护及其立法，出台了一系列湿地保护公约和法律法规。中国自1992年加入《湿地公约》①以来，在湿地资源保护和管理方面已经作出了卓有成效的努力，湿地保护的立法状况有了明显改善，但是湿地立法迄今难以完全适应湿地保护的实际需要，湿地保护管理工作常常陷于因其法制不健全而带来的困境，甚至影响到正常的生产和生活。笔者拟对我国现有湿地保护法律制度予以评判，希望对中国湿地保护立法工作有所裨益。
一、中国湿地保护立法现状
在西方国家，对“立法”一词有多种解释。有影响的《牛津法律大辞典》对立法的定义是：“立法(Legislation)是指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。这一词亦指在立法过程中所产生的结果，即所制定的法律本身。在这一意义上相当于制定法。”[1](P547)从这个定义可以看出，立法既指制定和修改法律的过程，又指制定的法律本身。在我国法学界，对“立法”一词也是在这两种意义上使用的：有时指立法行为、立法活动;有时指立法成果，即法律本身。[2](P203)本文主要是在后一种意义上适用立法概念，即湿地立法系指湿地立法成果,指静态的湿地法律法规。
我国湿地保护工作长期集中于自然科学领域，近20年来才逐步认识到，湿地保护既需要自然科学技术手段的恢复、保护与建设，也需要社会科学的制度支撑，特别是法律制度的支撑。如果说自然科学对湿地的保护主要是事后补救，属于末梢治理，那么法律调控则主要表现为对人的行为的事前引导和制约(虽然也有事后制裁，但更主要的是源头堵塞)，两者相辅相成，缺一不可。正是在如此背景下，我国于1992年加入《湿地公约》，以此为契机湿地立法得到较快发展。在加入《湿地公约》之前，我国还没有出现明确的“湿地”用语，也没有以湿地整体生态系统为保护对象的立法。湿地保护立法是将湿地组成要素分别规定在《宪法》及相关的资源保护法律之中，而且主要侧重于对湿地经济价值的保护。例如《宪法》将水流、森林、草地等与湿地有关的资源列入了调整范围，规定国家保护自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物，禁止任何组织和个人用任何手段侵占或者破坏自然资源;《水法》规定禁止围湖造田和围垦河流;《环境保护法》规定保护珍贵、濒危的野生动植物自然分布区域以及重要的水源涵养区域;《刑法》就破坏水源、水产资源和野生动植物资源的行为规定了刑事责任及处罚方式;《民法通则》就滩涂、水面、草地等自然资源的使用及管理作了相应的规定;《草原法》和《森林法》等也涉及湿地资源的保护。[3]加入《湿地公约》后，首先是“湿地”作为法律术语开始出现，1994年颁布的《自然保护区条例》首次直接将 “湿地”一词作为法律用语使用，其第10条规定可以将“具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地、内陆水域、森林、草原和荒漠”划为自然保护区。其次是湿地立法数量明显增多，同时湿地立法已经开始体现出对湿地整体生态系统的保护。据笔者归纳，截至2009年底，中国已经出台了《黑龙江省湿地保护条例》等8部专门性地方湿地保护立法;制定了1部湿地保护条例，但尚未颁布国家级专门性湿地保护行政法规①;发布了《中国湿地保护行动计划》等数个湿地保护的规划和计划;加入了《湿地公约》等10余个国际公约。上述立法都体现为对湿地整体生态系统的保护。此外，中国还颁布了《自然保护区条例》等20余部对湿地要素予以保护的行政法规，另有10余部法律涉及湿地生态要素的保护，包括《森林法》、《水污染防治法》和《草原法》等 。
应当承认，中国已经形成多层次、多形式的湿地保护立法框架，湿地保护有法可依，但是湿地保护的法律效力和可操作性依然较差。具体而言，中国迄今没有国家层面的湿地专门立法，湿地专门立法只有地方法规和一些规划与计划，现有国家层面的湿地保护立法都是将湿地生态系统予以分割，只针对其中的部分生态要素予以分散规范。湿地保护立法的总体特征是缺失、分散、分割以及效力位阶低，与湿地保护的实际需要相差甚远。
二、中国湿地保护立法支撑基础
以上呈现为事实存在的中国湿地保护立法状况并非偶然，它是与中国的基本国情相适应的，亦即与中国国民的观念、中国立法技术和中国的立法体制相一致的。
(一) 观念基础：对湿地保护重要性的认识严重滞后
湿地(Wetland)作为地球上水陆相互作用形成的独特生态系统，是重要的生物生存环境和自然界最富生物多样性的生态景观之一，与森林、海洋一起并列为全球三大生态系统，是人类共同的财富。目前，国内外关于湿地的定义尚未统一。《湿地公约》中的定义是：“湿地是不问其为天然或人工、长久或暂时性的沼泽地、泥炭地、水域地带，静止或流动的淡水、半咸水、咸水，包括低潮时水深不超过6米的海水水域。”1982年该公约对湿地的定义又进行了增补，湿地还包括临近湿地的河滨和海岸地区，包括岛屿或湿地范围内低潮超过6米的海域。这也是目前湿地科学家和管理部门普遍接受的湿地的定义。
中国是世界第四湿地大国，拥有湿地大约26万平方公里，约占世界湿地总面积的13%，几乎囊括了世界所有湿地类型，湿地具有面积大、类型多，分布广、区域差异明显，生物多样性丰富等基本特征。湿地的安全直接关系到经济与社会的可持续发展和生态安全，湿地在中国具有尤其重要的战略地位。然而，与其他生态要素相比，中国对湿地保护重要性的认识起步较晚，湿地的巨大价值没有得到充分的重视，加上经济发展的需要，中国对湿地的认识长期局限在利用而非保护之上，如果说距今已有200多年历史的都江堰是中国古代利用湿地最为典型的范例，那么，新中国成立后，1958年制定的改造大运河计划以及京杭大运河通航，则是现代人们利用湿地的典范。在20世纪50年代，当国际社会已经开始关注湿地的研究和保护工作时，中国还在大规模地开展围湖造田运动。[4]到了20世纪70年代初，当主要发达国家已经建立起相对完善的湿地法律体系时，中国关于湿地保护的立法还处于空白状态：无论是湿地保护的专门立法，还是将湿地生态系统的生态要素予以分割的湿地要素立法都没有出台。事实上，中国关于环境资源要素的立法始于1979年《环境资源保护法(试行)》颁布以后。这些环境资源要素的立法从法律的客观解释来看，体现出对湿地要素的保护，可以谓之湿地要素立法，但是从法律的主观解释来看却未必如此，因为当时湿地的概念还没有出现，立法者不可能针对湿地要素立法。总之，中国湿地保护观念不仅滞后于国际社会，而且也滞后于本国对其他生态资源的保护。与湿地利用的漫长历史相比，湿地保护的实践相当短暂;与湿地恶化和消失的速度相比，中国对湿地保护重要性认识的提升速度还远远不够，对湿地的态度基本还是“只利用、不保护，只索取、不投入”，缺乏足够的适用法律保护湿地的责任感和紧迫感。在这样的观念之下，立法当然难以有所作为。
(二) 技术基础：以湿地整体为对象的立法难度超常
湿地是具有重要生态功能的战略资源，湿地立法属于自然资源立法。自然资源法的形成与科学技术的发展和进步紧密相连。人类社会对自然资源的开发利用实际上就是人类以科学技术为媒介，与自然资源相互影响相互作用的过程，科学技术的发展与进步不断地拓展了对自然资源开发利用的深度和广度，而对自然资源开发利用的实践又在一定程度上推动了科学技术的发展，自然资源法则正是这一技术过程在法律上的体现和反映。[5](P23)
湿地立法作为自然资源法之一，它所调整的是人们在湿地资源开发利用、保护和管理过程中所发生的各种社会关系，在其立法过程中包含着大量的技术规范，例如，水文调节、水质净化、物种保护等，湿地法律规范的形成必须以湿地生态规律和湿地科学的研究成果为基础，以相关的技术规范为依据。因此，与传统法律相比，湿地立法调整的范围更广，调整的内容更复杂，所要求的科学技术性更高，立法的难度也就更大。科学技术性是湿地立法与传统法律最重要的区别，也是湿地立法超越传统法律调整范围的主要标志。相比之下，那些单一生态要素的立法，例如森林和草原等资源的立法，一般只需要关注单一的一种生态要素(森林或草原)及其生态系统即可，而湿地立法要关注不同类型湿地所包含的多种生态要素及其生态系统，因为湿地立法的对象是湿地整体，而不是湿地中的某一种或几种生态要素。中国湿地类型较多，几乎囊括了《湿地公约》中湿地概念的所有湿地类型，每一种湿地类型又具有各自的生态属性，包含着土地、水体、生物、植物等多种生态要素，湿地立法既要从科学技术的角度考虑各种湿地类型及湿地要素的生态属性和经济社会属性，又要考虑法律因素，这就决定了湿地立法要协调自然、社会、经济和法律等多重关系，其复杂性和工作量可想而知。湿地保护的同时必须考虑以湿地为生产资料的人们的生产生活问题，这无疑又加大了立法的难度。此外，湿地因其要素繁多、生态系统复杂，立法往往要关涉多个管理部门，一处湿地可能涉及林业、农业、水利、水运、环保、土地等多个部门，还可能涉及多个行政区域，由此又引发了多个权力(利)主体、管理主体及地域主体的协调问题。因此，湿地的立法还要权衡多个管理部门利益的纷争，还要权衡所涉及的行政区域的利益纷争，这也是湿地立法较之其他资源立法难度更大的表现。总之，湿地立法除了要具备传统立法的基本要求之外，还需要融合湿地科学技术水平，受限于湿地科技水平，因此，较传统法律立法难度更大。又由于湿地自身生态要素较多、生态系统复杂，所以比其他生态资源立法也更有难度，事实上，中国的立法技术长期难以完全适应湿地立法的技术需求。
(三) 制度基础：国家级立法主体的立法任务异常繁重
这里的制度是指立法体制，即法的创制的权限划分所形成的制度与结构，既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构，也包括中央各国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权限的划分制度和结构。中国现行立法体制形成于1979年，1982年《宪法》和2000年《立法法》进一步明确了该立法体制。其基本特点是“一元、两级、多层次”。所谓“一元”，是指全国范围内只存在一个统一的立法体系，即全国人大及其常委会行使国家立法权。所谓“二级”，是指我国立法体制分为中央立法和地方立法两个立法权等级。所谓“多层次”，是指中央立法和地方立法又可以各自分为若干个层次和类别。
依照中国现行的立法体制，国家级立法主体只能是全国人大及其常委会，这种“一元”制的立法体制必然使国家级立法主体承担较大的立法工作量。特别是中国地域广阔、人口众多，各地区经济、社会和文化等发展极不平衡，客观上形成了中国国家级立法主体立法任务更为繁重的局面。从立法实践来看，新中国成立以后乃至很长一段时期，党和国家没有给予法制建设以应有的重视，立法速度缓慢，立法成果贫乏，很多立法处于空白状态，基本法律之外的法律空白尤为显著，这也是导致此后立法主体立法任务繁重的原因之一。改革开放以来，中国共产党提出依法治国的基本国策，立法工作开始得到党和国家的高度重视、被提到议事日程上来，大量的立法空白随之凸现，同时也呈现出大量的立法需求。全国人大及其常委会开始着手之前遗留的和当下的立法任务，其中作为基本法律之外的法律的立法主体——全国人大常委会的立法任务繁重且事务忙碌，而国家级湿地立法尚属基本法律之外的法律，其立法主体恰好应当是全国人大常委会。由于中国的立法缺口实在太大，又有观念的保守与条件的制约，立法机关可资借鉴的相关资料非常有限，法学理论研究相对滞后，难以为立法工作提供妥当的理论支撑，自身立法经验又严重不足，立法机关基本无法完成所有的立法目标与任务，只能集中力量制定那些在法律体系中处于核心地位的法律、立法者认为非常重要的法律以及经济社会发展急需的法律，例如刑法、民法、经济法以及行政法等法律。当然，从湿地的战略地位和多种功能来看，固然有其立法的必要性和紧迫性，可遗憾的是，基于中国湿地观念的滞后、立法技术的局限，以及立法体制的制约，至今没有能够出台国家层面的湿地立法尚属情理之中。
三、中国湿地保护立法评判
中国湿地基本法律框架的形成，不仅使本国湿地保护有法可依，对本国经济社会可持续发展具有重要意义，而且对于维护全球生态安全也同样具有重要意义，凸显出中国信守承诺、履行国际条约的大国形象。然而，必须承认，中国湿地保护立法还存在着诸多问题，这些问题是湿地恶化和减少的重要因素之一，也是中国湿地立法难以支撑湿地保护实践的根源所在。以下就中国湿地保护立法存在的主要问题予以评析。
(一)没有国家层面湿地立法：这是湿地保护诸多障碍的主要根源
依法治国、建设法治国家，必然要求依法行政。没有法律规范规制下的行政行为必然是一种无序的、混乱的行为，被这样的行政行为所管理的对象和区域也不可能是有序而规范的，其行政主体也必然要承受缺乏法律制度保障的巨大压力与尴尬。从应然的层面看，中国湿地的保护管理需要在国家级湿地立法规范的引领下，在全国境内一体推行，所有部门与国民一律遵守。然而，如前所述，中国迄今没有专门以湿地整体为调整对象的国家层面的立法，现有的湿地保护立法体现为，如果是国家层面的则是对湿地要素的规范，如果是对湿地整体生态系统保护的则体现为行政法规或地方条例。
考察中国目前湿地保护管理的法制状况，在没有出台地方条例的省区，湿地保护的主要法律依据是相关资源法或环境法，表现形式是对湿地要素的规定，例如《农业法》中的“草原、滩涂、水面”等规范涉及湿地的部分内容，这样的保护由于将湿地各要素分割开来，分别保护，忽视了湿地生态系统的整体性、系统性，使得对湿地生态系统的保护缺乏统一性和协调性，无法适应湿地保护的需要。而对于有地方条例的省区而言，主要是依照地方条例调整保护湿地，这样的保护针对本区域湿地可能会有较大的作用。但是，由于湿地的范围和边界与行政地域往往不是吻合的，一处湿地可能要涉及两个或两个以上行政区域，当这些行政区域都具有地方条例时，一处湿地就要接受两个或两个以上地方条例调整，进而，一处湿地就要同时接受地方条例和相关国家法律调整。由于没有一个统一的国家层面湿地立法作为总体指导，各个地方条例的制定，在上位法中只能参照相关法律对湿地要素的零散规范，更多是结合本行政区域的实际，而中国各省区自然状况一般都具有较大差异，因此，各地方条例会有较大区别，无法协调一致发挥作用。同理，地方条例与相关法律之间也不可能协调一致发挥作用。事实上，由于没有专门的国家层面的湿地保护法律，没有全国统一的鼓励合理利用湿地的激励政策和限制无序开发湿地的制约政策，很多地方的湿地保护与合理利用工作基本没有开展，这也使湿地保护工作受到抑制。此外，由于地方条例法律位阶较低，约束力较差，加之涉及行政执法与刑事司法衔接时，缺乏相关的立法，执法环节薄弱，不合理开发利用湿地的行为不可能得到有效控制，也不利于湿地保护。总之，中国湿地保护法律制度的缺失，不仅极大地威胁到国家生态安全和社会发展，同时也使公众参与湿地保护进程遭遇阻隔，更谈不上保障公民权益损害责任追索的权利。更严重的是对国家行政权力的权威性构成损害，使湿地保护管理行为的合法性面临挑战。[6]
(二)法定湿地概念缺失：导致湿地法律适用的界限范围模糊不清
中国宪法及相关法律都明确规定了资源保护与可持续利用的法律地位，也间接涉及了湿地资源，但湿地资源迄今没有法定概念。
在加入《湿地公约》之前，中国的法律之中根本没有出现“湿地”一词，当然也没有湿地的法定概念。加入《湿地公约》后，虽然在《自然保护区条例》中出现了“湿地”一词，但只是将其与属于湿地亚类的“内陆水域、河口、滩涂、海湾”等相提并论，仍然没有国家层面的法定湿地概念。在现有的以湿地整体为调整对象的地方条例中，基本都涉及湿地的概念，然而其中的概念因为缺乏统一的国家立法宏观指导，主要是结合本地区实际规定，较多地体现出地方性，因此又各具特色、各不相同，而且只在本行政区域内有效，不具有全国性的意义和效力。因此，当下尽管理论上湿地的概念有很多说法，实践中也有湿地的认定标准和习惯，但是中国法定湿地概念仍处于缺失状态。
湿地立法的目的是确保湿地资源的合理开发利用，调整在保护和管理、开发利用湿地过程中所形成的各种社会关系。因此，湿地立法的核心内容是规范“与湿地有关的人和事”，从广义上讲，湿地及其相关的人和事都是湿地立法的调整对象;从狭义上讲，与湿地有关的人和事是调整对象，而湿地本身则是湿地法律适用的空间或者地域。没有法定的湿地概念，就等于在中国全境域范围内，没有一个法定的统一的湿地认定标准，具体湿地的范围和边界无法依法界定。易言之，没有明确的法定的湿地概念，就等于不能准确地知道湿地法律“在哪里适用”，湿地执法者无法搞清楚执法的空间、范围和边界。实践中，湿地范围和边界的认定主要依据各自的习惯或地方条例及行政法规。综上原因，湿地执法必然会出现重复执法或执法空白，乃至执法不统一等一系列问题。如果说湿地立法是保护湿地的武器，那么，湿地本身就是运用武器的阵地，阵地不明，武器不灵。
(三)偏重湿地经济价值：背离了可持续发展的基本价值理念
湿地是具有生态价值、社会价值和经济价值的战略资源，湿地立法应当对其多种价值给予全面保护，然而，事实并非如此。传统资源法律对湿地的保护，是采取要素式的零散规范，其法律责任基本都是罚款等行政处罚，很少见到以维护湿地生态价值为目的的恢复或补救生态功能的处罚措施。现有的8省区湿地保护条例对湿地的保护，是采取对湿地整体规范的方式，但其处罚与传统资源法律类似，对湿地生态价值的保护也很少见。刑法与其他法律的本质区别是用刑罚的方法调整社会关系，调整方法的严厉性使刑法成为其他法律最终贯彻到底的保障法。刑法对湿地的保护也是采取生态要素的规定方式，从刑法设定的几个罪名来看，其处罚方式、内容没有体现出对湿地生态功能的保护，更为严重的是在犯罪构成上，也更多强调了人本身的利益。例如刑法第338条“重大环境污染事故罪”，其保护的内容包括水体，水体属于湿地要素之一，其犯罪构成的条件是“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”。就是说，如果没有出现“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，仅仅造成“重大环境污染事故”，“即使污染了水体”也不构成犯罪，该规范将环境的利益作为人的利益之下的间接反射的利益予以保护，基本没有体现生态利益。现有法律对湿地如此保护的结果，是过于强调了对湿地的开发与利用，而忽略了对湿地的保护，与可持续发展的基本价值理念是相违背的，也是造成湿地恶化和面积日益减少的主要原因之一。在全球性生态保护和建设生态文明的今天，立法对湿地的保护理念，应当首选生态价值，兼顾社会价值和经济价值。
(四)管理与执法多元化：使政府机关的职能在“冲突”中消解
如前所述，我国现有8省区制定了湿地保护地方条例，所辖湿地面积占全国30%强，没有制定湿地条例的省区辖全国60%之余的湿地。没有湿地地方条例的省区主要依照相关的资源或环境法律对湿地予以保护管理，由于湿地包含水、土壤、草、森林和野生动植物等多种生态要素，这些法律对湿地的规范是采用分割式的要素规范，所以一处湿地会涉及《水法》、《土地管理法》、《草原法》、《森林法》、《野生动物保护法》和《农业法》等多部法律，进而会受到水利部门、土地部门、草原部门、林业部门、渔业部门和农业部门等多个部门管理，这就涉及一处湿地由多个行政部门管理、由多个行政执法部门执法。这样一种模式的立法初衷是没有问题的，它强调并体现出权力分工、专业对口和依法行政的价值取向，但是却严重地忽略了湿地是由多种生态要素组成的综合的生态系统这一关键特征，而且作为湿地生态系统的功能又不是其中各个生态要素之功能的简单相加。因此，要素式的管理保护本身就缺乏统一性和协调性，难以适应对湿地生态系统整体保护的需要。
更为重要的是，中国现行的湿地相关立法还存在较多的不协调和不完善。例如，《水法》第12条规定了“水资源流域管理与行政管理相结合”的管理体制，《水污染防治法》第4条规定了“环境保护部门统一监督管理”的管理体制，两个管理体制之间便产生了如何协调的问题。再比如，《土地管理法》第4条划分了土地类型，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。湿地除小部分属于农用地之外，其余大部分都属于未利用地，而该法第38条又规定，国家鼓励单位和个人开发未利用地。按此规定，大部分湿地都有可能因为这一鼓励政策被开发为农用地或者建设用地。这是法律规范之间缺乏统一性的表现。此外，相关立法还存在“法律条款技术清晰不够”和“湿地行政管理法律责任不够完善”等。[7]值得一提的是中国目前还没有“行政执法与刑事司法相衔接的专门立法”，直接影响相关各湿地要素涉罪案件的移送和追诉。总之，以上对湿地要素的分割分散管理保护的立法及其不协调，必然导致多个管理和执法部门职能指向同一湿地区域，而且面临冲突、矛盾和混乱，其结果是政府机关的职能在矛盾和冲突中被大量消解，湿地的管理保护难能达到应有的要求。事实上，中国目前大约有60%湿地的管理保护处于如此状态。
综上，我们分析了中国湿地保护立法现状及其支撑基础，并指出存在的问题及其危害。鉴于湿地包含多种生态要素，涉及多个管理保护部门，而且中国湿地类型较多，立法技术还不够成熟，一步到位直接制定国家层面专门立法不现实。因此，首先应当由国务院颁布湿地保护行政法规，同时继续制定湿地保护地方条例，然后以行政法规和地方条例及其司法经验为主要依据，尽快制定湿地保护国家级立法。为此，要消解支撑目前中国湿地保护的立法基础，主要包括强化湿地保护观念，提升环境资源立法技术。当然，作为现行湿地立法的制度基础的立法体制是不能轻言改变的。另外，国家层面的湿地保护立法内容，除了立法宗旨和基本原则之外，较为主要的是明确设定湿地概念，清晰界定湿地权属，强调对湿地生态价值的保护，划清湿地管理和执法权限。事实上，目前中国社会主义法律法规体系已基本形成，立法机关的工作压力已经有了一定的缓解，立法理念不断更新，全球性的生态保护深入人心，湿地的重要性也越来越被人们认识和重视，又有大量的国内外环境与资源立法为借鉴和积累，湿地立法工作面临着难得的大好机遇，相信中国的《湿地保护法》将适时出台。
参考文献
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[2]高铭暄主编. 刑法学原理(第一卷)[M]. 北京：中国人民大学出版社，2005.
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[7]郎佩娟. 政府管理改进的制度保障：法律规制的协调与完善[J]. 天津行政学院学报，2007，(5).
[责任编辑李宏弢]
Legislative Judgment of Wetland Protection in China
LIU Xiao-li
(Key Laboratory for the National Environment Protection of Wetland Ecology and Vegetation Restoration, Northeast Normal University, Changchun, Jilin 130117, China)
Key words: wetland;wetland protection legislation;judgment
作者：刘晓莉
第二篇：论对弱者的立法保护
[摘要]弱者是因自然、社会等各方面的原因而在社会生活中处于劣势的那一部分人。无论从维护人的尊严，实现社会的平等、公平与正义，维护社会和谐，还是从国家目的角度讲，对弱者进行立法保护都是具有正当性的。我国对弱者的立法保护方面取得了重要的成就，但在立法观念、立法模式、保护对象等方面也存在诸多问题，有待进一步完善。
[关键词]弱者;立法保护;正当性;完善
现实的社会中存在形形色色的弱者，如无人照顾的老年人、无生活来源的残疾人、流浪乞讨的儿童等等。让我们判断某某是否是弱者相对容易，而真正为弱者下一个定义却是很艰难的事情，因为弱者产生的原因是多种多样的，弱者是一个相对的概念。为确定探讨对象的范围，本文用胡教授的如下界定：“弱者是由于自然的、社会的、政治的、法律的剥夺，形成在心理上、生理上、能力上、机会上、境遇上处于相对劣势地位的人。”
一、对弱者进行立法保护的正当性分析
弱者是因自然、社会等各方面的原因而在社会生活中处于劣势的一部分人，对部分人进行立法保护总有与法律保护的普遍性特征相违背的嫌疑，因此，探讨一下对弱者立法保护的正当性不无必要。对弱者立法保护的正当性归纳如下：
(一)对弱者进行立法保护是维护人尊严的需要
人类不仅仅是自由的，而且每一个人都是一个唯一的生命，要求受到与其唯一性相适应的尊重。人的尊严可以从语义和法律两个方面来理解，语义上人的尊严指：“由于每个个人的内在价值所获致的高贵与庄严，它也是社会上每一个人都具有的一种光荣或荣耀;人的尊严由个人自身加以认同，需要社会或国家加以认可和保障。”法律上人的尊严指：“生存于世上的每一个人都拥有不可侵犯的尊严，这类尊严的取得源于人的生命存在本身，它既不依赖于先天的血统、性别、门第，也不依赖于后天的成就、地位、信仰，只要生而为人，就拥有这样一种自然尊严。由这一点可推出三个基本性的结论：(1)人是具有尊严的法律主体，每一个人都是独一无二、不可取代的，他不得被作为物或客体加以对待;(2)人是一切人为制度的目的所在，国家也好，法律也罢，都是人们为了寻求幸福所人为建构的东西。因而，如果说国家、法律具有目的性追求的话，那就是为了让人活得像人;(3)人与人之间在尊严上是完全平等的。可见，无论从词义上还是从法律上讲，人的尊严都具有这样的基本要求：人要活得像人，人应当具有维持其尊严的基本条件。人的尊严之维系，或者说提供人维持其尊严的最基本条件，是国家的职责，是国家存在的目的。然而，现实却存在这样一些情况：有些人因为残疾，其基本生活难以维系，生存面临着危机，有些人因为性别，或是因为乙肝而在工作中遭受歧视，有些老年人因为儿女不孝顺，生活遭受着精神的折磨与物质的匮乏，诸如此类不一而足。这都是对人性和基本人格的侵犯，国家通过立法保障这些人的权利是维护人的尊严的需要。
(二)对弱者的立法保护是平等观念发展的产物
一般来讲平等可分为形式上的平等与实质上的平等，形式上的平等是指国家承认所有人在法律上一律平等，在法律权利和义务上给予同等对待，禁止差别待遇的歧视对待。而实质平等指国家对形式上可能导致的事实上的不平等，针对具体情况和实际需要，对特定的人群在经济、社会、文化上等方面与其他人群存在事实上的差距，根据理性的合理的正当决定，采取某些适当的、合理的、必要的区别对待的方式和措施，以缩小形式平等造成的差距。关于平等的观念可追溯到遥远的古希腊，平等的观念是不断发展的。正如学者所言：“平等思想的渊源，虽可追溯至古希腊思想以及‘神之前平等’之中世纪基督教说，但当然是直到近代，始确立平等原则乃是有关国家与人民的应有关系之根本原则。”同时，这里需要指出的是，近代平等原则经历了从形式平等到实质平等的推移。在自由资本主义经济时期，立法强调经济自由与机会均等，国家对社会生活干涉甚少，这导致人与人之间的贫富差距扩大，形式的平等带来了事实上的不平等。正如学者所言：“在19世纪末到20世纪的市民社会里，对所有个人在法律上均以均等对待，并保障其自由活动的所谓形式平等(机会平等)，其结果却是产生了个人的不平等。”为了纠正这种事实上的不平等，于是，“在20世纪的福利国家中，对于社会意义、经济意义上弱者，被要求应给予更为优厚的保护，藉以保障他们与其他国民同等的自由和生存。而这种平等的观念，就是实质的平等(结果平等)。”可见，历史发展到今天，对弱者予以特殊的立法保护是实质的平等观念的必然要求。
(三)对弱者的立法保护是实现公平、正义的需要
依据罗尔斯的《正义论》，正义有两个基本的原则：其一是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。”其二是：“社会和经济的不平等应这样安排，使它们被合理的期望适合于每一个人的利益;并且依系于地位和职务向所有人开放。”第一个原则认为，正义社会中的公民必须拥有同样的基本权利与自由。而第二个原则认为：“虽然财富的分配和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益。”这一原则关注每个人的利益，特别是弱者的利益，这体现在作者对补偿原则的强调：“无论我们采取什么原则，都要考虑补偿的要求。它被看作是代表着我们正义观念中的一个成分。”而补偿原则认为：“为了平等的对待所有人，提供真正的同等机会，社会必须更多注意那些天赋较低和生活处于极为不利的社会地位的人们。”因此，依照罗尔斯的观点，对弱者权利关注应是正义观念的必要组成部分。而对弱者权利的立法保护是保护弱者权利的重要方式之一，这体现在我国法律建立的对弱者的制度保障。
(四)对弱者的立法保护是维护社会和谐秩序的需要
和谐秩序意味着一种稳定、确定与持续的状态。弱者的权利如果得不到社会及时、充分的关切与保障，必然会成为社会和谐与稳定的隐患。正如学者所言：“当一个公民由于年老、疾病、伤残、失业、死亡、遭遇灾害等因素，暂时或永久地丧失工作能力、工作机会以至于生活陷入极度困境之中的时候，就可能成为一个潜在的不稳定因素，当一群体面临此问题时，就会严重威胁整个社会的稳定。弱势群体无法生存或心理极度不平衡时可能会通过一定的方式报复社会，使得社会为解决此类问题不得不付出沉重的代价。”陷入生活困境的弱者为生存必然首先会诉诸于法律，也就是通常说的“找政府”。如果我们的立法没有充分地保障这些弱者的权利，他们必然会诉诸其他的途径，甚至一些非法极端的途径，这必然会带来社会秩序的混乱，因此，为保障社会的和谐秩序，通过立法保护弱势群体的权利是必要的。
二、弱者立法保护的现状
我国现行立法在弱者权益保护方面取得了很大的成就，但也存在诸多问题，问题与成就可归纳如下：
(一)对弱者保护的立法成就
1、在宪法方面，我国宪法为弱者权益保障提供了重要依据。
(1)宪法对弱者的保护体现在建立健全社会保障制度及赋予公民获得物质保障权上。宪法总纲第14条第4款规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”
(2)宪法保障弱者的受教育权。如第19条第1款规定：“国家发展教育事业，提高全民族的科学文化水平。”第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”
(3)宪法保护弱者的平等权。如宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”
(4)宪法还在婚姻家庭方面保护弱者的权利。如宪法第49条第1、3、4款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”
(5)宪法保障弱者的劳动权。宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第43条规定：“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”
2、在基本法律保护方面，一般法律与专门法律都对弱者的保护给予了关注。这里所谓的一般法律指全国人大及常委会通过的一般性的法律。而专门法律指全国人大及常委会通过的专门对社会上普遍认同的弱势群体进行保护的基本法律。在一般法律规定方面，有些法律规定明显体现为对宪法规定的弱者权利的贯彻与实现，主要表现在：
(1)贯彻宪法上弱者的受教育权。如《职业教育法》第7条规定：“国家采取措施，发展农村职业教育，扶持少数民族地区、边远贫困地区职业教育的发展。国家采取措施，帮助妇女接受职业教育，组织失业人员接受各种形式的职业教育，扶持残疾人职业教育的发展。”第32条第2款规定：“国家支持企业、事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人按照国家有关规定设立职业教育奖学金、贷学金，奖励学习成绩优秀的学生或者资助经济困难的学生。”再如《高等教育法》第9条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育。高等学校必须招收符合国家规定的录取标准的残疾学生入学，不得因其残疾拒绝招收。”第54条规定：“高等学校的学生应当按照国家规定缴纳学费。家庭经济困难的学生，可以申请补助或者减免学费。”等。
(2)保护弱者的宪法上的平等权。如我国《婚姻法》第2条第1、2款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。”第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”第15条规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方予以限制或干涉”。第19条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。第27条第1款规定：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。”
(3)保护弱者宪法上的劳动权。如《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满16岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”第29条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同……女职工在孕期、产期、哺乳期的……”并在第7章第58到65条对女职工和未成年工给予特别保护，第70条规定：“国家发展社会保险，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”等。
(4)保护弱者在婚姻家庭方面的权利。如：《婚姻法》第21条第1款规定：“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”第36条规定：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”
另外有些一般法律的规定虽然没有非常明确的对弱者保护的宪法依据，但是都可以理解为对宪法上实质平等的一种追求。这主要体现在对如下几类弱势群体的特殊保护：
(1)对妇女的保护。如《刑法》第49条规定对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的规定、第236条对强奸罪的规定、第340条对拐卖妇女罪的规定、第341条收买被拐卖的妇女罪的规定等等。
(2)对无民事行为能力人、限制民事行为能力人、精神病人、聋哑人、未成年人的保护。如：我国《继承法》第6条规定：“无行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定代理人代为行使。限制行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定代理人代为行使，或者征得法定代理人同意后行使。”《民法通则》第12条到第18条的规定。又如《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”第18条1、3款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。”“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”第240条的拐卖儿童罪的规定等等。
(3)对被抚养人的保护。如我国《继承法》第14条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”在《刑法》第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”
(4)对幼女的保护。《刑法》第236条规定的对奸淫幼女犯罪的规定、第358条规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期
徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……强迫不满十四周岁的幼女卖淫的……”第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”另外《律师法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等法律中都涉及对上述几类弱者权利的保护，因篇幅限制，在此不再一一列举。
在专门法律规定方面，国家专门通过了保护几类特殊的弱势群体的法律，典型的如1986年通过、2006年修订的《义务教育法》是保障适龄儿童、少年接受义务教育权利的重要法律，1990年制定的《中华人民共和国残疾人保障法》对残疾人的康复、教育、劳动、就业、文化生活、福利等方面予以保护的重要法律;1991年制定的《中华人民共和国未成年人保护法》对未成年人给予家庭、学校、社会、司法等方面的特别保护;1992年制定的《中华人民共和国妇女权益保障法》对妇女的财产权、人身权、平等权等方面予以特殊的保护。1996年《老年人权益保障法》对保障老年人的相关合法权益予以特别保护。
3、在行政法规方面，在行政法规上，对弱者权利也给予了重视。如政务院于1951年公布了《劳动保险条例》(1953年修正);1955年出台《国家机关事业单位工作人员退休暂行规定》;1965年出台了《关于精简退休的老职工生活困难救济问题的通知》;1978年又出台了《关于安置老弱病残干部的暂行办法》;同年颁布了《关于工人退休、退职的暂行办法》;后来，为了建立与市场经济体制相适应的社会保障体系，国务院先后制定了《关于企业职工养老保险制度改革的决定》(1997年)、《关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》(1998年)、《失业保险条例》(1998年)、《社会保障费征缴暂行条例》(1999年)，1999年实施了《城市居民最低生活保障条例》;2003年出台了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》;2003年制定了《法律援助条例》等等。
此外，在地方性法规、行政规章与地方规章及其他规范性文件方面，也有大量的关于保护弱者的规定，可以说我国法律对弱者的立法保护已经形成基本的法律体系。
(二)对弱者的立法保护存在的问题
在看到对弱者立法保护取得重要成就的同时，也应当正视其中存在诸多问题，其问题主要有：
1、在立法观念上，只是从整体上重视弱势群体，而缺乏对作为个体的弱者的人文关怀。这主要体现在我们对弱者的立法主要是以一种群体性的思维来进行的，比如现行立法非常重视针对某几类弱势群体的立法保护。我们并不否认这种立法本身具有的优势，但其存在的问题，或其背后的这种立法观念的弊端也应当引起我们足够的重视，立法保护的是一个个真实的弱势个体，不是所有所谓“弱势群体”中的个体都是应当受保护的弱者，而非弱势群体中也存在大量的弱者。因此，立法应重视对每一个弱者的保护，而不应将弱者的权利完全寄予对群体的立法保护上，这种群体性保护的立法思维应当加以反思。
2、在立法模式上，我国法律对弱者的保护采用的是列举式的分散保护模式，这一模式的弊端是立法对弱者的保护往往落后于社会的发展，并且分散式的保护模式使得对弱者的立法保护呈现比较凌乱的状态，难以实现规范的相互协调与统一。比如，在宪法规定方面，正如学者所言：“我国宪法采用列举方式直接保护弱势群体的立法模式不科学，不能适应国家不同时期需要重点保护对象变化的需要。宪法适应于社会是其权威得以确立并有效延续的基本前提和保障。但宪法适应的社会不能仅仅限于立法时的社会现实，而应当直面社会状况恒动的事实。我国当前所面临的社会结构与宪法颁布时相比已经发生很大程度的变化，弱势群体的范围也发生了根本性改变，但宪法所列举的弱势群体的范围却没有改变，从而使得在新的环境下产生的新的弱势群体(如下岗职工、农民工等)的权利无法获得宪法保护。”
3、在立法保护的对象上，对弱者的保护在适用对象方面比较狭窄、不平衡。正如学者所言：“由于多元的主观和客观原因，弱势群体有增无减，无法可依与有法难依并存，极不利于维护和保障弱势群体的正当权益。对于为数最多的贫困农民、失业与转岗的城市贫困者、流入城市并从事危重职业的民工、高校在读的特困大学生等等，都是弱势群体的重要成员，而这些弱势群体的扶助与保障，立法上几近空白。”而其中立法忽视对农村广大劳动者的保护尤为突出，也为诸多学者所强调，如有的学者认为：“不论是在立法上还是在实践中，受到以上立法保护的，主要是城市的老年人、妇女、残疾人、失业人员、退休人员，而对我国最需要保障的农村劳动者则几乎没有或较少提供实际上的保障。”有的学者认为：“无论在立法上还是在实践中，能受到一定程度权益保护的，主要是城市的失业人员、下岗人员、妇女、老人、残疾人等弱势群体。在劳动权利方面，尽管理论界反复倡导平等就业、公平竞争、劳动力自由流动，但各地限制农民的法规和规章却纷纷出台;在受教育权方面，国家几百亿元的教育经费几乎全部用于城市，而广大农村却很少，进城农民工的子女入学现状不得不让人感到遗憾;在社会保障权利方面，城市职工可享受退休养老保险、最低生活保障、医疗保障等社会福利，而广大农村只有少量贫困人员享受微薄的社会救济。”
4、在现行法律规定上，有些法律规定过于原则与笼统，缺乏程序性保障，可操作性较差。从对现行法律规定的分析中来看，对弱者保护的法律规定有些是比较详尽和具体的，但确实有一些法律规定存在过于原则化的问题，比如《宪法》规定公民在法律面前一律平等，这里的平等应当如何理解?是一种形式的平等还是实质的平等?是适用法律的平等，还是立法的平等?违反平等又有怎样的后果?国家如何保障这种平等的实现呢?虽然相关的法律也对本条规定予以具体化，如在就业、教育、继承等领域强调男女平等，禁止歧视，但都缺乏相应的程序性保障，这样的规定可操作性不强。再比如，宪法规定，公民有劳动权，国家应积极采取措施促进公民就业，但如果国家不积极采取措施，公民对此有无请求其积极作为的程序保障呢?答案是否定的。因此，立法在保障弱者的权利时，应尽量避免过于笼统，更应注重权利的程序性保障。
5、在权利救济制度上，对弱者保护的行政复议制度的作用没有很好地发挥，也缺少应有的诉讼制度作为后盾，特别是缺少宪法的司法保护。在弱者的权利救济方面，国务院于2003年颁布了《法律援助条例》，其第1条就规定：“为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务，促进和规范法律援助工作，制定本条例。”本条例为保障弱者的救济权利起到重要的作用，但总体上我国的法律援助制度还不健全，
存在诸多问题，有些地方还尚待完善，正如学者所言：“我国目前法律援助救助的范围还相对狭小，一些需要帮助的弱势群体得不到有效的保护，在实践中也存在法律援助的资源不足，法律援助机构与相关部门配合不协调等情形，致使许多需要帮助的弱势群体得不到帮助。”此外，我们缺少对弱者保护的系统的诉讼救济制度，行政诉讼制度存在受案范围过窄等问题。在宪法司法保护方面问题也很突出，正如学者所言：“我国保护弱势群体的手段主要依靠政策性措施，缺少稳定性、连续性和权威性，尤其是还没有建立起长效的宪法诉讼机制，这就导致现实中许多由宪法规定的弱势群体的特有权利得不到实现，以及弱势群体权利受到侵害而得不到宪法救济的情况。”
三、对弱者权利立法保护的完善
针对弱者的立法保护存在的一系列问题，我们提出如下完善的建议：
(一)在立法理念上，树立权利意识与平等观念
我国宪法第33条第2、3款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权”，这里的平等应当包括形式的平等与实质的平等，这里的“人权”当然是指每一个人的权利。这一条款无疑要求我们在对弱者的权利立法保护时，应当树立平等观念与人权理念，应当关注每一个处于弱势的个体。
(二)在立法模式上，采用统一的立法模式
我们赞成有的学者提出的如下观点：“制定《社会保障法》作为母法，再在此基础上制定若干社会保障子法。依法学理论和立法技术的要求，一个部门法的立法工作，最好首先制定一部统一的综合性的法典式法律，再在此基础上陆续颁布单行法、实施细则、条例及司法解释等。”但这里的统一的《社会保障法》应当以宪法第33条的人权条款为统领，最起码应当包括如下内容：(1)弱者的基本界定。(2)立法目的，可以确定为：“为保障社会弱者的权利，维护社会的公平、正义，依照宪法制定本法。”(3)为弱者的立法保护确定基本原则，如平等原则、公平正义原则、合理有度原则、最大效益原则等。(4)明确本法与其他弱者保护法律、法规的关系，前者处于统摄与指导的作用，现行立法及将来的立法都不得与基本法相冲突。此外，还应当规定弱者相关权利的实现程序及受到侵害时的司法救济程序等。
(三)在立法体系上，进一步完善弱者权利保护的相关法律
进一步完善弱者权利保护的法律主要包括：(1)在立法保护的对象上，应当扩大立法的保护对象。如在《宪法》及统一的《社会保障法》中应当明确将广大的农民囊括在内，尽快取消户籍制度带来的身份差别，并应大力推进户籍制度改革，在现在城市居民最低生活保障制度的基础上，在全国构建一个平等的、无城市、农村差别的就业、教育、养老、疾病、医疗救助及其他相关救助措施在内的综合性社会保障体系。(2)要强调立法的明确性，尽量避免过于原则化的立法规定，并且应当重视立法的质量，特别要重视弱者的程序性权利的完善，对现行的原则性的立法应当由有权机关的解释予以明确化，如对宪法上的平等之规定，全国人大常委会可以通过解释的方式使其内涵得以明确。(3)完善对弱者的救济制度。首先要更充分发挥行政复议制度的功能，正如学者所言：“我国的复议机构只是政府的一个下属部门，缺乏独立性，其复议结果完全受行政机关领导的控制，势必导致其失去权威性，使行政复议形同虚设，失去当事人的信任，没有发挥其应有的解决纠纷的作用。”因此，应当对其加以改革，提高其独立性，充分发挥其对弱者的保护功能。其次，应当进一步完善行政诉讼制度，放松对原告资格的限制，扩大行政诉讼的受案范围，将抽象行政行为纳入其诉讼范围。最后，要尽早建立宪法诉讼机制。要在宪法中全面而明确地规定弱者的权利。然后，应当让弱者的宪法权利真正在诉讼中用起来，正如学者所言：完善现有行政诉讼机制，尽早建立宪法诉讼机制，以利于弱势群体积极主张依宪法规定有获得救助的权利。完善行政诉讼机制并由此走向宪法诉讼机制是我国走向宪政的必由之路。此外，我们应当进一步完善法律援助制度，应当建立以宪法为统领的、以三大诉讼法为核心的、以其他对弱者的保护性法律为补充的法律援助体系为弱者权利的救济提供制度上的保障。
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作者：朱学峰 孟凡壮
第三篇：农村合作金融立法保护研究
摘 要：金融改革必须法律先行，一项涉及多方利益的改革，必须由法律对各方权利义务责任的分配确立基本的规则及救济渠道。当前我国农村信用社改革发展势头迅猛，但农村合作金融的法制建设却相对滞后。因此，笔者认为在深化农村信用社改革中应当尽快制定一部完整的合作金融法律作为配套措施，从立法层面上引导和规范改革，用法律手段对改革成果进行事后确认和保护。本文通过揭示我国农村合作金融立法现状，简要分析了农村合作金融立法的必要性，提出了我国农村合作金融的立法模式选择和立法内容。
关键词：农信社改革；农村合作金融；立法内容
经过50余年的改革与发展，农村信用社已经成为农村金融的主力军。目前，农村信用社改革已进入关键时刻，如何把党中央､国务院关于深化农村金融体制改革､建立适应社会主义市场经济体制的合作金融制度的战略决策落到实处，除农村信用社自身的改革和努力外，迫切需要一个良好的外部法律环境。而长期以来，我国农村信用社没有相关的法律，法制层次不高，地位难以确定。农村信用社的身份､行为､权利､职责等等都缺乏法律依据，给农村信用社改革发展带来了许多问题。因此，加快农村合作金融立法､填补法律空白，已成为农信社改革顺利进行的迫切需要。
一､我国农村合作金融立法现状
从我国现行农村合作金融的政策文件看，主要以行政性政策文件或规章为主，法律效力层次低，缺乏系统性､稳定性和权威性。
(一)农村合作金融法律
农村合作金融法律在合作金融法律规范体系中处于最高地位，具有最高法律效力。而我国目前没有专门的农村合作金融法律，有关农村合作金融的法律规定散见于《中华人民共和国中国人民银行法》､《中华人民共和国商业银行法》､《中华人民共和国银行业监督管理法》等金融法律中，规范农村合作金融机构的法律规定极为粗疏简略，缺乏可操作性。农村合作金融法律的缺失是我国合作金融法律体系存在的最大问题，它使得农村合作金融缺少完整统一的法律规范。
(二)农村合作金融行政法规
合作金融行政性政策文件是现行我国调整合作金融的层级最高的规范性文件，它从属于宪法和合作金融法律，其效力低于合作金融法律，不得与宪法和合作金融法律相抵触。我国除了每年中央下发的“一号文件”都涉及到农信社的改革问题，专门针对农信社改革制定的具有较大影响的行政法规，如国务院《关于金融体制改革的决定》(1993年)､《国务院关于农村金融体制改革的决定》(1996年)。但这些行政性政策文件随意性较大，权威性､规范性､持久性与历史延续性远为不足，有些改革政策在执行贯彻中往往偏离改革的初衷。
(三)农村合作金融地方性法规及部门规章
我国省级地方权力机关结合本地区合作金融发展的实际情况制定了一定数量的合作金融地方性法规。但是由于我国实行金融事业的全国统一管理，合作金融地方性法规数量较少，它并不是我国合作金融法律体系的主体。关于农信社改革的两个指导性文件《国务院关于印发深化农村信用社改革试点方案的通知》(国发[2003] 15号)､《国务院办公厅关于进一步深化农村信用社改革试点的意见》(国办发[2004] 66号)规定了深化信用社改革应遵循的指导思想和总体原则，就管理体制､产权制度､政策扶持以及经营机制等方面，提出了具体措施，对法人治理结构､内控制度､信息披露制度的监测考核提出了相应的要求。中国人民银行根据国发[2003] 15号文件要求，制定､颁发了《农村信用社改革试点专项中央银行票据操作办法》､《农村信用社改革试点资金支持方案实施与考核指引》等。但上述这些措施要求只是指导性文件的相关规定，并没有上升为法律依据，其权威性差，约束力不强，产生纠纷也因无法可依，致使司法机关在司法实践中无所适从，造成司法不力。
通过以上分析，可以看出我国的农村合作金融立法相当混乱，合作金融规范性文件的法律层级较低。而最大的问题在于没有统一的农村合作金融法典，很大程度影响农村信用社改革的发展进程。
二､农村合作金融立法的必要性
(一)农村合作金融立法是明确农信社地位和性质的需要
从性质上看，我国农村信用社属合作金融范畴，是合作经济的一种形式，具有合作经济的共性。凡是以金融资产的形式参与合作，并在规定范围内专门从事金融活动的经济成分，都可以称为合作金融。农村合作金融在资本来源､股权结构及治理模式方面与商业金融有本质区别，合作制是普惠性的，股份制是盈利性的。在当前没有法律确立其性质的情况下，农村信用社只能按照商业银行的相关规定法规来运行，而且有关部门对农村信用社的监管比照商业银行法执行，将商业金融与合作金融混为一谈，常常使农村信用社处于被动局面，其合法权益很容易受到侵害。从地位上看，农村信用社在服务支持“三农”中具有不可替代的地位，是农村金融的主力军，但是由于没有明确的法律地位，其合法权益常常受到不应当的侵犯，比如，一些行业部门对农村信用社采取歧视性政策，下发文件或与商业银行联合发文，规定所属系统的资金只能存入商业银行，不能在农村信用社开户，这就不合理地限制了农村合作金融机构的正当权利。
(二)农村合作金融立法是确认农信社服务“三农”的需要
“三农”问题在当今仍是中国社会最大的问题，“三农”发展得好与坏，直接关系到中国的前途与命运。而农业和农村经济发展需要资金的支持，资金的来源无非是财政投入､信贷融资､集体投资和农民自筹这四个渠道。但财政对农业投资有限，而政策性金融又有特定规定性，商业金融不可能成为农村金融的主体。这样，解决农村经济发展所需资金的重任就落在农村信用社的身上。据测算，我国农村信用社的农业贷款占各类金融机构农业贷款余额的80%以上，农村信用社已成为我国第三大类金融机构。尽管近年来国家采取了一系列的优惠扶持政策帮助解决资金问题，支持农村信用社改革发展，但是，这些外部扶持政策终究还是短期性的，难以建立有效的服务支持“三农”的长效机制。最终的选择还是加快农村信用社的立法，用法律手段确认服务“三农”是农村信用社的宗旨，这样才是解决“三农”资金问题的根本出路。
(三)农村合作金融立法是规范农信社法人治理与管理的需要
尽管目前我国农村信用社已经参照现代企业制度要求制定了比较完善､科学的社员(代表)大会､理事会､监事会和经营管理层的“三会一层”法人治理制度，但农村信用社的法人治理结构是在按照《公司法》､《商业银行法》的基础上制订的《农村信用社章程》，而农村信用社深化改革，迫切需要用更高层次更具权威性的基本法律来明晰产权关系，确定与其发展水平相适应的产权制度。根据产权制度要求，优化信用社法人治理结构，明确规范社员代表大会､理事会､监事会､经营管理层各自的权利､义务和职责范围，用合作金融法律手段规范和指导信用社制定章程，这样才能确认和保护农村信用社改革与发展的成果。
(四)农村合作金融立法是健全金融法律体系的需要
完善的金融法律体系本身也是国家金融事业发展水平高低的重要标志。从我国目前金融立法的实践看，规范商业性金融管理的法律是《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国银行业监督管理法》，而作为我国金融体系重要组成部分的农村合作金融，仅仅有国务院的行政法规和中国人民银行的行政规章是远远不够的。无论是立法的效力等级和立法的权威性､准确性､科学性，行政立法都远不如权力机关制定的专门性法律，这不仅是对农村合作金融的不公正，事实上也造成了我国金融体系的不完善。
三､农村合作金融立法的模式选择
我国学者关于农村合作金融立法的模式有几种意见。一种认为目前农村合作金融立法的立法环境还不够成熟，需要分阶段实施，由国务院先制定《农村合作金融条例》，条件成熟后再上升为基本法律。一种意见是地方先立法，等条件成熟后再统一立法。省级联社作为地方性的省属金融企业，可以向地方人大建议立法。如果各省都制定地方性合作金融法律，就会引起全国人大的重视。第三种意见认为直接制定《农村合作金融法》。
立法需要一定的条件，但是不会有绝对成熟的条件，并且法律也不是一成不变的，它仍需要随着社会经济条件的变化而不断地修改､完善。笔者认为，各省､市自行制定地方性法规，其效力有限，并且各地地方性法规不健全､不统一，对整个农村金融来说，不利于形成规模经济，立法成本也较高。我国农村信用社这么多年来体制不断变动，就是缺少一部稳定性､延续性､严肃性､约束力和强制力都最强的基本法律来确立农村信用社的市场经济主体地位，规范农村信用社的业务经营､保障措施､风险防范､权利义务关系，约束克制政府不当行政干预。所以，我国必须直接创制一部《农村合作金融法》，从最基本制度的层面上，扶持其健康和可持续发展。
四､农村合作金融立法内容
(一)立法原则
我国《农村合作金融法》应以合作制为原则；应以保护农村合作金融机构､入股社员､存款人和其它客户的合法权益为原则；应突现农村信用社服务“三农”的立法宗旨。在立法中，应将支持服务“三农”作为农村信用社的宗旨法制化，“三农”需要什么样的服务，农信社就应该及时开办什么样的业务，以突出“农”字，强调“农”字，防止信用社工作中偏离服务“三农”方向。
(二)立法特色
我国《农村合作金融法》应体现立法向合作金融倾斜的特色。我国农村信用社承担着服务“三农”，支持农村经济发展的重任，其资金投向风险较高，因此应享受一定的优惠政策，并在法律上予以明确。明确规定农村信用社能够享有的资金､税收､技术､教育等方面的支持。具体包括：一是可适当享受税收方面的优惠，对农村信用社的营业税率应该按其投向农业的同等比例减征，并免征所得税；对确定为贫困县地区的农村信用社免缴营业税，以提高农村信用社的资本充足率，增强合作金融的自我发展能力。另外，要求当地政府建立财政担保贴息基金，承担一定贷款风险，直接对农民借用贷款补贴利息，以减轻农信社负担。二是中央银行对合作金融应实行特殊政策，如对定期存款部分，可免缴准备金或降低准备金率，以促进其资金运用。中央银行还要通过专项中央银行票据或安排专项借款形式化解信用社的不良资产和历年挂账亏损。三是组建农村信用社存款保险机构，农村信用社按存款的一定比例交纳保险费，在农村信用社因经营不善破产时，存款保险机构可在一定限额内弥补存款人损失。
(三)立法内容
我国《农村合作金融法》必须明确农村信用社的法律属性，将农村信用社的性质､地位､组织形式､法人治理结构､经营原则､业务范围､服务对象､行为规范､权利义务和社会各方面的民事法律关系以及市场准入和市场退出机制以法律的形式固定下来。具体讲：一是应明确农村信用社合作制的性质和公益法人的法律地位。二是解决农村信用社的发展规模及成员数量问题。为提高合作金融与商业银行竞争能力，我国合作金融立法不宜过多限制农信社发展规模；为扩大农村信用社的资金来源，不应对其成员数量进行限制，但从保持相互信任从而降低交易成本的角度出发，有必要对成员数量作出一定的限制。三是完善内部管理，建立激励有效､约束严格､权责明晰､奖罚分明的内部管理制度(包括内部授权授信､经济核算､信贷､劳动用工和分配方式､内部审计､财务管理､人事制度､奖惩制度及风险控制等)如盈利分红制度，在政策规定的分红额度内，投资股分红收益率应高于资格股，充分体现风险责任与收益对称原则。四是确定与其发展水平相适应的产权制度，按照股权结构多样化､投资主体多元化原则，进一步完善合作制的产权改革制度，构建法人机构新的产权形式和组织模式。五是以法律形式将农村信用社的法人治理结构和“三会”制度固定下来，按责､权､利､险“四位一体”原则，落实法人治理各方的法律责任；规范股东代表大会､理事会､监事会､经营管理层各自的权利､义务､职责范围和议事规程，明确决策､执行和监督相互制衡，激励与约束相结合的经营机制，真正落实监事会的有效监督权力，制定行之有效的规则，赋予监事会业务､财务审计权，经营管理行为监察权，重大决策否决权，提前召开社员代表大会权，代表社员利益起诉理事和高管人员的权力等；建立社员代表和社员诉讼制度，社员有权向有关部门投诉，也可向司法部门提出诉讼请求。六是用法律手段规范和指导信用社制定章程。七是明确入股社员(股东)各项合法权利，包括参与决议权､大会召集请求权､选举权和被选举权､罢免权､财务审查权､按章分红权､贷款优先权､利率优惠权以及享受社内举办的文化福利事业的权利等。八是组建适合当地情况的行业自律组织。
(四)调整对象
我国《农村合作金融法》应以农村合作金融机构所发生的金融法律关系为调整对象。立法必须明确界定信用社､行业管理机构､监管机构和地方党政之间的法律关系，规范各自的权利､义务和职责范围，防止越权干涉农村合作金融组织依法独立自主运行。它包括与国家金融主管部门金融管理法律关系，农村合作金融机构与其社员､其他法人组织､公民之间发生的资金融通法律关系，农村合作金融机构的内部法律关系等。国务院[2003] 15号文件明确规定，将农村信用社的管理权交由省级政府管理，不将管理权下放到地市县乡政府。这是多年经验的总结，应将其法律化，以规范政府行为，严防利用对农村信用合作社的管理，违规违法介入农村信用合作社的具体业务；防止各地市可能通过上下级关系，干涉县市一级农村信用合作社的正常经营，保障改革的顺利进行。
五､结语
农村信用社改革是整个农村金融改革的一个突破口，但是当前改革进程中却隐含着许多重大的缺憾，农村合作金融立法的缺失，对于农信社改革本身，是一种损失。面对农村信用社复杂的改革和改制，仅仅有行政干预和行政救济是远远不够的，农村合作金融法律的缺乏必将影响改革的绩效甚至是方向(事实证明也确实如此)。法律对于实质正义､民主权利的追求､社会公共利益的维护及对权益侵害的救济，迥异于行政干预和行政救济，对于农信社改革，二者缺一不可；而法学理念制度化形成的农村合作金融法律规范，更是农信社改革的必备要素。
参考文献：
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(责任编辑 刘 洋)
作者：王晓红