评职称或毕业的时候，都会遇到论文的烦恼，为此精选了《司法鉴定的刑事诉讼论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。摘要：通过社会调查发现，建立明确的刑事诉讼专家出庭制度实施程序与保护机制，对有专家出庭资格的专家进行出庭能力培训，可以提升司法鉴定人参与专家出庭制度实施的积极性。对未来有可能从事司法鉴定工作的法医学专业大学生进行法律知识的宣传教育及相关能力的培养，也可以推动专家出庭制度的良好运行。
司法鉴定的刑事诉讼论文 篇1：
关于检察机关推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的几点思考
（541012 广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院 广西 桂林）
摘 要：以审判为中心的刑事诉讼制度改革是一项牵一发动全身的改革，对刑事诉讼领域的影响是广泛而深刻的，对刑事检察工作及其相关检察业务工作的影响是现实而具体的，将是对我们司法理念、工作机制、业务能力、工作方式的重大考验，也是对我们核心业务的重要检验。对此我们要有清醒、足够的认识，要以更加积极的姿态，以有力的措施推进这项改革。
关键词：以审判为中心；刑事诉讼制度改革；诉讼结构
十八届四中全会《决定》提出，“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。2016年7月20日，两高三部联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（下称《意见》），对这项改革作出具体安排。以审判为中心的刑事诉讼制度改革是一项牵一发动全身的改革，对刑事诉讼领域的影响是广泛而深刻的，对刑事检察工作及其相关检察业务工作的影响是现实而具体的，将是对我们司法理念、工作机制、业务能力、工作方式的重大考验，也是对我们核心业务的重要检验。对此我们要有清醒、足够的认识，要以更加积极的姿态，以有力的措施推进这项改革。
一、关于对以审判为中心的刑事诉讼制度改革的认识
党的十八届四中全会提出了推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重大任务，这是实现程序正义、防范冤假错案的关键举措。推进这项改革，不是要改变公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的诉讼格局，而是按照犯罪事实清楚，证据确实、充分的要求，建立科学规范的证据规则体系，确保侦查、起诉、审判的案件事实证据经得起法律和历史的检验，确保无罪的人不受刑事追究、有罪的人受到公正惩罚。
“以审判为中心”的诉讼制度改革实质是一次刑事诉讼格局的重新构建。“以审判为中心”的诉讼制度改革是本轮司法改革中最具有影响力的一场改革，因为这场改革能够彻底改变中国的刑事诉讼格局，将会更加凸显人民法院的庭审功能。从职能的角度来讲，“以审判为中心”就是以法院为顶点。除了审判这个中心、顶点以外，还有两大职能，就是控诉职能和辩护职能。由于这种诉讼结构强调控辩的平衡、平等，那么就一定会形成以控辩双方为两翼，从而搭建起来的一种等腰三角形的诉讼结构。可以说，“以审判为中心”的诉讼制度改革为最终建构中国未来的刑事诉讼的三角形对抗式的诉讼结构模式提供了制度支撑。
党的十八届三中全会决定指出，司法公正对于社会公平正义具有重要引领作用，对司法公正促进社会公平正义寄予厚望。然而在刑事司法实践中，证据标准“一头粗一头细”的矛盾依然突出，法院在防止冤错案件，推进以审判为中心的诉讼制度改革背景下，证据标准越来越严，而公安在严厉打击刑事犯罪，维护社会稳定的压力下，证据质量没有切实的提高，检察机关夹在中间，面临诸多困难和压力。市院党组为此提出切实发挥检察机关审前主导和庭审主体的“两主”作用，对于破解上述难题具有重要指导意义。上述《意见》提出的有关制度机制，为检察机关进一步发挥“两主”作用提供了具体路径。为此，结合北京实际，立足检察职能，落实好《意见》提出的制度机制，对于北京市检察机关率先推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，全面提升刑事司法能力水平，促进法治首善之区建设具有重要的意义。
二、核心在于贯彻证据裁判要求
深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，核心在于贯彻证据裁判要求，严格依法收集、固定、保存审查、运用证据，确保案件公平公正处理。检察机关要全面规范侦查取证行为，加快实现从“由供到证”到“由证到供”模式的转变。要建立健全符合裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引，促进严格依法收集、固定、保存、审查和运用证据。要构建以证据为核心的刑事指控体系，建立书面审查与调查复核相结合的亲历性办案模式，对命案等重大案件建立以客观性证据为主导的证据审查模式，发挥技术性证据审查对办案的支持作用。要建立重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度，完善非法证据排除规则，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验。
证据材料只是“原材料”，如何通过排列组合、分类剖析、递进互补，形成牢固的证据锁链，公诉人稳健扎实的举证质证能力是关键。要深入分析研究证据，对证据的组合、证明的事实、证明力大小做到心中有数，做好精细的举证质证预案。庭审中，要根据案件情况，灵活运用各种举证方法。把握交叉询问的层次和次序，善于发现辩方律师提问背后隐含的内容。注重归纳质证焦点，在公诉意见中重点予以阐释。
要严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。一是公、检、法的证据裁判标准都要统一到法定要求上来。侦查机关侦查终结、人民检察院提起公訴、人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实充分。侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判。人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。二是进一步完善证据制度机制。包括：建立健全符合裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引。探索建立命案等重大案件检查、搜查、辨认、指认等过程录音录像制度。完善技术侦查证据的移送、审查、法庭调查和使用规则以及庭外核实程序。统一司法鉴定标准和程序。完善见证人制度。严格依照法律规定对讯问过程全程同步录音录像，逐步实行对所有案件的讯问过程全程同步录音录像。对物证、书证等实物证据，一般应当提取原物、原件，确保证据的真实性。需要鉴定的，应当及时送检。证据之间有矛盾的，应当及时查证。所有证据应当妥善保管，随案移送。三是严格依法排除非法证据。对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度。对于公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查的重大案件，由人民检察院驻看守所檢察人员询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确存在刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批捕、移送起诉的根据。
三、关键要进一步优化诉讼结构和诉讼程序
推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，关键要构建新型检警、检法、检律关系，进一步优化诉讼结构和诉讼程序，共同维护司法公正和权威。一是加强监督引导，构建新型检警关系。检察机关要进一步发挥好诉前主导和审前过滤功能，全面履行侦查监督职能，完善侦查监督体制机制，完善不起訴制度，加强与侦查机关网上信息系统衔接，实现执法、司法信息互联互通和深度应用。二是加强监督配合，构建新型检法关系。检察机关既要尊重和支持法官在审判活动中的主导地位和权威，又要完善对刑事审判活动的监督机制，提高监督质量，依法全面履行法律监督职能，还要狠抓公诉队伍能力建设，构建与法院更加紧密的沟通协调机制，推动公诉工作和刑事审判工作既相互配合又相互制约，推动严格、公正司法。三是加强律师权益保障，构建新型检律关系。检察机关要更加尊重律师的执业权利，完善保障律师执业权利的措施，健全完善律师执业权利救济机制；加强检察服务大厅和司法公开平台建设，便捷律师执业；邀请律师参与信访接待和处理，建立健全与司法行政机关、律师协会的沟通协调机制，打造更加紧密的法律职业共同体。
推进庭审实质化。庭审是审判的关键环节和主要方式，只有通过法庭审理发现疑点、理清事实、查明真相，切实发挥庭审的决定性作用，才能推动以审判为中心的诉讼制度的建立。《意见》强调，一要规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭。证明有罪、无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示；对定罪量刑的证据控辩双方存在争议的，应当单独质证；对庭前会议中控辩双方没有异议的证据可以简化举证质证。二要完善对证人、鉴定人的法庭质证规则。落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率；关键证人应当出庭作证；健全证人保护机制；建立证人作证补助专项经费划拨机制；完善强制证人到庭制度等。三要完善法庭辩论规则，确保控辩意见发表在法庭。法庭辩论应当围绕定罪、量刑分别进行；对被告人认罪案件，主要围绕量刑进行；法庭应当充分听取控辩双方意见，依法保障辩方的辩论辩护权等。四要完善当庭宣判制度，确保裁判结果形成在法庭。适用速裁程序审理的案件，除附带民事诉讼案件以外，一律当庭宣判；简易程序审理案件一般应当当庭宣判；普通程序审理案件逐步提高当庭宣判率；规范定期宣判制度等。五要严格依法裁判。特别对于证据不足不能认定被告人有罪的，人民法院要按照疑罪从无原则依法判决无罪。
参考文献：
[1]樊崇义，张中.论以审判为中心的诉讼制度改革[J].中州学刊，2015（01）.
[2]陈光中，步洋洋.审判中心与相关诉讼制度改革初探[J].政法论坛，2015（02）.
[3]樊崇義.解读“以审判为中心”的诉讼制度改革[J].中国司法，2015（02）.
[4]张吉喜.论以审判为中心的诉讼制度[J].法律科学（西北政法大学学报），2015（03）.
司法鉴定的刑事诉讼论文 篇2：
提升司法鉴定人专家出庭意愿的策略探讨
摘 要：通过社会调查发现，建立明确的刑事诉讼专家出庭制度实施程序与保护机制，对有专家出庭资格的专家进行出庭能力培训，可以提升司法鉴定人参与专家出庭制度实施的积极性。对未来有可能从事司法鉴定工作的法医学专业大学生进行法律知识的宣传教育及相关能力的培养，也可以推动专家出庭制度的良好运行。
关键词：专家出庭制度；司法鉴定人；司法公信力
2012年中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议修正了《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称为新《刑事诉讼法》）。修改后的新《刑事诉讼法》第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”本条款为此次新《刑事诉讼法》修改的诸多亮点之一。本文以“专家”的称谓代替“有专门知识的人”，指通过接受教育或实践等方式，获得某一领域的专业知识、经验或技能，在诉讼过程中接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的委托，由法庭同意，出庭对已有的鉴定意见进行解释或提出意见的人。同时，将新《刑事诉讼法》第192条第2款的内容简称为“专家出庭制度”。
专家出庭制度可以通过有专门知识的专家对刑事诉讼的参与，让不具备鉴定专业知识的法官能够正确理解鉴定意见，发现鉴定意见中存在的问题或错误，实现公正审判。也可以弥补当事人专业知识的不足，保障当事人的诉权、人权。同时监督鉴定人，保障鉴定意见的客观公正，促进我国的刑事司法制度的规范化发展。尽管该制度的设立有利于促进司法公信力的提升，但该举措在公众内的认知普及率不高[1]，法律对其细则的规范有所缺失，这些问题阻碍了制度的良好运行。本研究于新《刑事诉讼法》实施约一年后，以辽宁省内部分司法鉴定人为研究对象进行问卷调查，探索这类人群对刑事诉讼专家出庭制度的态度及影响因素。虽然法律没有对专家出庭制度中专家的身份进行明确规定，但由于公众一般更相信具有鉴定人资格的人员[2]，司法鉴定人作为专家参与刑事诉讼专家出庭制度的概率较高，因此，掌握此类人群对刑事诉讼专家出庭制度的态度与影响因素有助于把握现阶段该制度的实施情况，也可以发现其中存在的问题，为提升司法鉴定人的专家出庭意愿思考对策与方法。
一、对象与方法
（一）调查对象
向辽宁省内从事司法鉴定工作的64人说明研究目的后发放问卷进行调查，回收有效问卷56份，有效问卷回收率为87.5%。其中，男性为51人（91.1%），女性为5人（8.9%）。平均年龄45.89岁（±6.81），30-39岁的人数为8人（14.3%），40-49岁的人数为30人（53.6%），50-59岁的人数为18人（32.1%）。研究生学历的人数为22人（39.3%），大学本科学历的人数为27人（48.2%），专科学历的人数为7人（12.5%）。
（二）调查问卷
在对刑事诉讼专家出庭制度相关内容进行文字介绍后，采用自编问卷进行调查，询问调查对象的专家出庭意愿、对专家出庭制度条款修改的认知程度、对专家出庭制度的顾虑等问题。在对刑事诉讼专家出庭制度的顾虑因素中，我们选取了两个在本研究初期对司法鉴定人进行访谈式调查时出现次数最多的问题：您是否因为担心事后遭受打击报复而对刑事诉讼专家出庭制度有所顾虑？您是否因为担心自身出庭能力与技巧不足、无法达到庭审要求而对刑事诉讼专家出庭制度有所顾虑？
（三）统计分析
利用SPSS15.0对问卷数据进行统计分析，采用X2检验进行统计学比较，P<0.05为差异有统计学意义。
二、结果
（一）司法鉴定人的专家出庭意愿
在确认被调查者了解新《刑事诉讼法》中专家出庭制度的内容后，询问“在刑事诉讼有需要的时候，是否愿意以专家的身份出庭，对已有的鉴定意见提出意见”。表示愿意以专家身份出庭的人数为4人，占研究对象总数的7.1%，表示不愿意的人数为21人，占总数的37.5%，表示暂无明确意愿的人数为31人，占总数的55.4%。性别、年龄段、文化程度因素对专家出庭意愿的影响差异无统计学意义，具体数据见表1。
（二）司法鉴定人的专家出庭意愿与其影响因素的单因素分析
将司法鉴定人对刑事诉讼专家出庭制度的态度与其影响因素进行单因素分析，结果表明，司法鉴定人担心事后遭受打击报复（P=0.011）与担心自身出庭能力与技巧不足，无法达到庭审要求（P=0.006）两个因素对他们的专家出庭意愿的影响有统计学意义，对该制度的认知程度对专家出庭意愿的影响无统计学意义（P=0.855），详细数据见表2。
三、讨论
（一）司法鉴定人对刑事诉讼专家出庭制度的态度趋向消极
本研究对56名司法鉴定人的专家出庭意愿调查结果显示，表示愿意以专家的身份参与该制度的人数比例仅为7.1%，低于表示不愿意与无明确意愿的人数比例，总体来说态度趋向消极。刑事诉讼专家出庭制度的建立本来是一项促进刑事诉讼规范化与法制化的举措。然而，如果有资格出庭的专家的出庭意愿不足，对该制度的态度消极，不利于制度的实际实施。本调查进行于新《刑事诉讼法》正式实施约一年后，可能由于实施时间不长，该制度的具体程序与细节问题并未得到规范，导致了司法鉴定人的专家出庭意愿低的结果。
（二）认知因素不影响司法鉴定人对刑事诉讼专家出庭制度的态度
在对司法鉴定人对刑事诉讼专家出庭制度的认知程度与专家出庭意愿的关系进行分析后，我们发现，认知因素对司法鉴定人的专家出庭意愿没有影响，这与和本研究同期进行的以社会公众及法医学专业本科大学生为对象的调查结果不符。在这两项调查中，认知因素为影响各研究对象刑事诉讼专家出庭制度态度形成的重要因素。这可能是由于此次研究的对象为实际进行鉴定工作的司法鉴定人，大部分人都对该制度的设置有所耳闻。因此，影响他们是否愿意作为专家参与刑事诉讼专家出庭制度的因素不是是否知道制度的设立，而在于其他更为实际的、对他们产生困扰的问题。
（三）解决困扰司法鉴定人的问题有利于提升其专家出庭意愿
在对司法鉴定人产生困扰的问题中，他们对刑事诉讼专家出庭制度的顾虑，即担心事后遭受打击报复与担心自身出庭能力与技巧不足、无法达到庭审要求两个问题均对他们的专家出庭意愿产生影响，有这些顾虑的司法鉴定人更不愿意作为专家参与该制度或对该制度采取观望态度。首先，担心事后遭受打击报复的问题不仅在刑事诉讼专家出庭制度的领域存在，这个问题同时也是司法鉴定人在面临鉴定人出庭作证时的一个顾虑。因为对鉴定人做出的鉴定意见不满，从而对鉴定人进行人身伤害，甚至危及鉴定人亲属安全的例子并不鲜见。类似的问题也许会在刑事诉讼专家出庭制度实施的过程中出现，如果对这样的行为不作法律的制约，人身安全得不到保障的顾虑会导致有专家资格的司法鉴定人不愿意或不敢出庭。可以参考新《刑事诉讼法》第六十二条对鉴定人出庭的人身安全保障问题的规定，对刑事诉讼专家出庭制度的实施程序与保护机制建立具体明确的措施，消除司法鉴定人对该制度的顾虑，提升他们的专家出庭意愿。
除此之外，担心自身出庭能力与技巧不足、无法达到庭审要求的顾虑也影响了司法鉴定人对刑事诉讼专家出庭制度的态度，此顾虑与公众对专家出庭制度的顾虑相符。在与本研究同时进行的对136名沈阳市民进行刑事诉讼专家出庭制度态度的调查研究中发现，86%的市民担心申请出庭的专家的出庭能力不足，无法很好地应对质证[1]。参与庭审的专家除需具备专业知识对鉴定意见进行解释或质疑，还应具备良好的思辨能力、应变能力与语言表达技巧，这要求专家具备很高的综合素质。因此，可以通过建立专家名册的方式，遴选符合要求的司法鉴定人进入名册，然后对入选专家进行刑事诉讼专家出庭制度的相关能力培训，以便适应庭审的要求。同时，也可以消除司法鉴定人的顾虑以提升其对专家出庭的意愿，使该制度能够得到良好运行，起到法律的实际作用，最终推动构建诚信司法鉴定体制。
参考文献：
[1]刘畅，刘宇.沈阳市民对专家出庭的态度及其影响因素分析[J].中国市场，2014（20）：82-84.
[2]杨霄芳，张博.构建我国刑事诉讼专家辅助人制度的几点设想[J].法制与社会，2013（7）：36-37.
作者：刘畅 刘宇 高丽娜
司法鉴定的刑事诉讼论文 篇3：
法办外挂难度几何？
关键字：外挂 起诉 传奇３Ｇ
２００６年５月２４日，网游外挂制作者谈文明、沈文忠、刘红利３人因涉嫌侵犯著作权罪被海淀检察院提起公诉。该案被称为“国内网游外挂第一案”。
就在该案一审第一次开庭结果尚存争议，第二次开庭即将到来之际，８月１０日，深圳市南山检察院也以一纸诉状，以非法制造和销售网络游戏外挂软件为由，将５名犯罪嫌疑人告上了法庭。
短短３个月之间两起针对外挂的刑事诉讼接连发生意味着，为了寻求一个“公平与干净的网游市场环境”，已经被外挂搞得疲惫不堪的游戏运营商们，正在通过法律手段对侵权外挂发起一场新的维权风暴。
作为游戏运营商和外挂的第一次对簿公堂，“传奇３Ｇ外挂案”的过程与结果或许对我国游戏产业有着积极的启示。
案件聚焦
在执法过程中，谈文明手下的一位技术人员曾惊讶地对公安人员说：“怎么还会惹到警察？我一直以为和那些技术白领没什么区别。”不知他在看到身着囚服的老板们时又会有怎样的感想。
从2004年起，广州光通通信公司(以下简称光通)在打击“外挂007”的路上，前后已经奔波了两年。2004年底,正在代理韩国游戏《传奇3G》运营的光通声称，其原本非常顺利的运营遭到外挂的严重干扰，外挂主要来自一个名为 “007”的网站，“客户服务电话几乎被打爆了，最厉害的时候，一天的投诉电话高达4万个，我们的压力很大，玩家流失的很快。”
在经历了长达两年的“追踪”之后，国内网游运营商光通通信终于在司法机关的协助下找到了涉嫌制作和运营网络游戏《传奇3G》外挂的“007网站”的负责人。
案件的主要被告人谈文明， 现年35岁，在很多人眼里，他是一个“才华横溢的天才”。他有着令常人羡慕的履历：毕业于北京大学物理系，三十出头便成为国内赫赫有名的杀毒软件瑞星公司的副总裁兼研发部总经理。2003年8月离职后，谈文明招兵买马创办了自己公司。2006年，经过公诉机关认定，销售007系列外挂的网站正是由谈文明等人一手建立的。而对此，谈文明的解释是，设计外挂软件，就是打擦边球，寻求原始积累，他没有想到自己的做法会触犯到刑法。
５月２４日，法庭之上，诉讼双方在一个未知的新领域里短兵相接，围绕游戏外挂的性质、适用的刑事法律等问题，控辩双方从法律、技术等多个层面展开了激烈的交锋。
焦点一：是复制发行还是二次开发
公诉方海淀检察院:
海淀检察院在起诉书中指出：2004年6月至2005年9月间，被告人通过对“传奇3G”网络游戏客户端进行修改或者替换，制作开发出部分复制“传奇3G”专有著作权的“007传奇3外挂”、“008传奇3外挂”、“超人传奇3外挂”等计算机软件，并通过信息网络等方式复制发行上述计算机软件，经查证其非法经营数额为2817187.5元。
该院认为，被告等三人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，构成侵犯著作权罪。
为了进一步证明游戏外挂的非法性，公诉人向法庭出示了新闻出版总署 “关于认定007智能传奇3G外挂网站、闪电外挂门户网站经营网络游戏外挂行为的批复”。
“根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，网络游戏出版物‘传奇3G’的软件部分和动画形象部分分别属于我国著作权法保护的计算机软件作品和美术作品。007网站未经著作权人授权，通过破坏‘传奇3G’软件作品的技术保护措施，进入其服务器系统，擅自修改其相关数据，使用‘传奇3G’的动画形象，并大量制作、销售该外挂卡。这些行为违反《中华人民共和国著作权法》第四十七条之规定，是一种严重侵犯著作权的违法行为。
此外，根据《出版管理条例》第九条、《互联网出版管理暂行规定》第六条之规定，007智能传奇3G外挂网站和闪电外挂门户网站经营‘传奇3职能外挂’等网络游戏外挂，已经构成非法出版活动。”
被告方律师申辩：
被告人的律师认为，被告研发游戏外挂的行为是一个二次开发过程，不是著作权法意义上的复制发行。被告人向法庭叙述了其游戏外挂的开发过程：“我们首先对游戏客户端程序进行反编译，研究其数据包结构，再把原游戏的客户端程序进行部分修改或者替换。一个人平均要花一个月的时间进行破解，我们九个人花了半年的时间才研发出了‘传奇3G’的游戏外挂”。
相对于通过赤裸裸的克隆、窃取他人的劳动成果，游戏外挂具有一定的技术含量。一些外挂程序中使用了许多诸如拦截Sock技术、拦截API技术、模拟键盘与鼠标技术等高端技术。这也就是被告人及其代理人一直辩称游戏外挂是一种二次开发的主要原因。
焦点二：是民事侵权还是刑事犯罪
被告方律师：
被告方辩护律师认为，三被告人的行为充其量只是一般的民事侵权。由于我国现行法律没有对游戏外挂进行任何规定，我们只好从国外法律中寻找可以借鉴之处。以游戏产业作为国民经济主导产业之一的邻国韩国，其司法实践中认定使用外挂的行为是违法行为，适用民事赔偿，并由专门的网络警察负责处理。被告人这样解释自己的行为：“我开发游戏外挂，光通公司也是受益人，这是网络游戏行业的潜规则。我的行为社会危害性不大，可能会造成侵权，况且国外也是按照民事赔偿来处理的。”
公诉方海淀检察院：
针对被告方律师提出的疑点，公诉人逐一分析了侵犯著作权罪的四个构成要件。从犯罪客体上讲，侵犯著作权罪的客体是著作权人对其作品所享有的著作权，著作权相关权益人（邻接权人）对其传播作品享有的权利，以及国家对文化市场的管理秩序。本案中三被告人在未经“传奇3G”游戏著作权人的授权下，擅自复制发行该游戏的外挂，破坏了游戏世界的正常秩序。从犯罪客观方面上讲，三被告人未经著作权人许可，复制并发行了计算机软件“传奇3G”的网络游戏外挂，且违法所得达280余万元。从犯罪主体上讲，被告人志强、新鸿、龙玲三人系一般主体。从犯罪主观方面上讲，三被告人以营利为目的，具有主观故意。
截至记者发稿时，一审结果尚未公布；而自2005年9月被抓获至今，谈文明则一直处于关押状态。一名了解案情的律师向记者说道：因为没有先例，法院对该案的处理将会非常慎重。
从声讨到起诉
所有的装备“一键修复”正是外挂蜚声游戏世界的不二利器，然而，当所有的玩家都通过外挂变成了超人，这个世界还有令人留恋的乐趣吗？
在初期的一次会议上，北京市版权局的执法人员受到了北京市版权局长王野霏这样的质问：“你们平时自己玩网游吗？了解多少？如果自己都不明白如何去监管？！”
北京市公安局网络监察处从技术上确保了ＩＰ定位的准确性，北京市治安总队为确保执法工作顺利进行提供了警力支持；北京市电信管理局则对网络接入单位发出通知……“传奇３Ｇ外挂”案也正好是一次各部门配合下的执法实战演练。
作为中国首起遭遇刑事起诉的“外挂”案件，“传奇3G外挂案”前后牵动了全国“扫黄”“打非”工作小组办公室、新闻出版总署、北京市版权局、北京市公安局等多个政府职能部门。在接受记者采访时，早期接手该案件的北京市版权局副局长王野霏说道：“外挂是一个新生事物，伴随着网游的诞生而诞生，当网游发展壮大后，寄生于网游的外挂也发展到了对其形成致命危害的地步，这时候政府如果不严厉打击，网络游戏的发展前景将不容乐观；而要治理，虽然各方面的法律依据早已形成，也并非一件易事。”
他介绍说，与私服相比较，外挂在侵权的认定、非法经营者的查找和非法所得的界定等方面都存在一定的困难；各执法部门针对网游外挂的治理，是从无到有，逐渐摸索出来的经验与体会。
先认识外挂 再谈执法
对于新生事物，从认识到理解是一个循序渐进的过程，外挂也不例外。
在采访过程中，北京市版权局向记者提及了一个细节。2003年12年底，五部委（新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室）联合出台了《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称通知），通知指出：“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。通知下达以后，各地均积极行动起来，开展了声势浩大的打击网络游戏私服、外挂违法行为的专项行动。但在当时，全国许多地方的执法部门根本不了解什么是私服、外挂，有的地区执法部门办公条件非常简陋，平时连上网都不方便，更不要说查处外挂了。
当迈出专项治理的第一步后，执法人员在知识储备方面的缺失骤然凸显出来。在初期的一次会议上，北京市版权局的执法人员受到了王野霏这样的质问：“你们平时自己玩网游吗？了解多少？如果自己都不明白如何去监管？！” 随后，他们被指派到网游与外挂的官方网站上对外挂进行专门的了解与关注，并查找下载网上的外挂制作教程进行学习，为了保证执法的准确性，他们还找来游戏开发人员进行在线沟通和交流。
经历过这样一段过程后，执法人员对于外挂这一技术型违法活动有了感性与理性的双重认识，然而，外挂作为新兴的网络侵权活动，有着高科技、高智商和高隐蔽性的特点，对于非法经营者的查找并非易事。
联合执法玩转“猫和老鼠”
非法经营者往往都用假身份证号进行服务器托管登记，在其网站上留下类似于电子邮件、QQ等隐蔽信息,即便是留有手机号码,也是难以查找户主的预付费手机号。在专项行动初期，有的执法人员通过这些隐蔽信息与非法经营者取得联系，对于一些侵权行为持续时间不长、侵权情节轻微的违法者，告知其违法性并责令其自行删除侵权内容或将网站关闭。但事实上，这种警告性通知的收效甚微。违法行为人正好利用执法部门在查找过程中的不便玩起了猫捉老鼠的游戏。一些自恃掌握先进的技术手段、作案隐蔽的违法分子甚至对执法人员声称：查得到（我们的身份）算你们的本事，查不到是我们的走运。
在非法利益的驱使下，有的外挂分子在其网络服务器等设备被执法机关查封、网站被执法部门强制关闭以后，仍心存侥幸，辗转将网络服务器等设备放置在国外，重新开通并运营非法网站；更有甚者在其网站上公开宣称“本网站服务器稳定、保证长期提供服务，请广大玩家放心使用”云云，摆开一副与执法部门对抗到底的态势。在“传奇3G外挂”案件的追查过程中，执法人员查获了其在北京的代理商，但详细询问后发现，代理商几个月以来都是通过QQ和一个预付费的未登记手机进行联系的，并不知道外挂背后的经营者是谁。
线索中断，接下怎么办？执法部门一面尝试从托管服务器的电信部门寻找服务器的幕后主人，同时也通过技术手段截获网站服务器的IP地址。但是，得出的结论往往是，服务器所在地并不在当地（许多时候，服务器所在地、经营者所在地也并不在一个地方）。由于治理是根据服务器所在地来进行的，因此还涉及到与当地的执法部门的沟通与衔接问题。基于此，要将一起外挂案件追究到底仅凭一个政府职能部门的力量是难以做到的。
针对网络侵权案件的特殊性，全国“扫黄打非”办公室、国家版权局、公安部新闻发言人在一次关于网络侵权专项治理的答记者问中指出：网络侵权盗版行为发生在网络空间，涉及的地域广，数量大，取证困难，具有一定的隐蔽性。因此，开展严厉打击网络侵权盗版行为的专项行动，对各行政执法部门提出了更高的要求。只有各司其职，密切配合，加强沟通，联合执法，才能让违法犯罪分子无处藏身。
事实上，“传奇3G外挂”案也正好是一次各部门配合下的执法实战演练。据他们介绍，在对电子市场的清查过程中他们主动联系了北京市工商局，北京市公安局网络监察处从技术上确保了IP定位的准确性，也对外挂进行监测提供了一些分析，北京市治安总队为确保执法工作顺利进行提供了警力支持；北京市电信管理局则对网络接入单位发出通知，要求配合版权部门的执法，并提供了某些网站的备案和登记资料。不仅如此，为确保执法的准确性，北京市版权局还委托了北京市网络行业协会司法鉴定中心对查获的服务器存储的数据进行解读，对可疑的程序进行分析。
探讨仍在继续
国家版权局版权司版权处处长赵秀玲在一次公开发言中说道，能否有效遏止网络侵权盗版行为，对内来讲，关系到我国民族游戏产业的生存和发展，对外来讲，关系到中国政府的国际形象，因此加强对游戏的知识产权保护，已经成为我们版权工作者非常重要和紧迫的任务。
王野霏向记者介绍说，他曾专门了解过欧洲治理外挂的状况，了解到的情况是目前还在研究，判例基本没有，因此，在知识产权制度尚属年轻的中国开创利用法律武器对外挂追查到底的先例，不难说明我国在保护知识产权方面所取得的先进性效果。
一家游戏企业则告诉记者，在意识到外挂对于自身的危害性后，他们想到了寻求政府部门的帮助，但在最初连应当找谁投诉都不知道，经历了一段声讨无门的过程，直到政府部门联手进行专项治理，他们才逐渐在以后的维权道路中找到方向。
即便是如此，谈文明一案并没有最终盖棺定论，法办外挂仍然存在一些需要审慎探讨的空间。
在庭审过程中，被告人谈文明的律师指出，谈所研发游戏外挂的行为是一个二次开发过程，不是著作权法意义上的复制发行。谈文明向法庭叙述了其游戏外挂的开发过程：“我们首先对游戏客户端程序进行反编译，研究其数据包结构，再把原游戏的客户端程序进行部分修改或者替换。”
长期从事游戏研发的北京数位红软件应用技术有限公司产品中心副总裁刘刚认为，从技术层面看，开发外挂的方式有两种，一是直接反编译，这需要对源程序进行破解。而反编译作为逆向工程的一部分，作为赢利为目的在我国是违法的；二是不对源程序反编译，直接利用游戏的漏洞。因此，如果游戏开发商的游戏本身存在漏洞，将很难判定外挂程序是否进行了反编译，也很难判定是否侵权。
北京游戏学院主管研发的副总裁宋健对这一观点表示赞同，他进一步指出，其实从软件研发的角度来看，黑客程序利用软件系统的漏洞，破坏了系统的平衡性，给计算机系统带来了不稳定性，是一种犯罪行为。在治理较为规范的韩国，法律体系较为健全。韩国把外挂定义为黑客的一类。其实，从游戏的运营过程来看，游戏的客户端和服务器之间的数据交换也是整个游戏运营的一部分，其包含的游戏规则同样如此，尽管有的外挂并没有对服务器和客户端软件直接作用和侵害，但外挂正是因其破坏游戏的平衡性（也是游戏的一部分）而侵权。因此，除了获得授权外，其他形式的外挂均为侵权，
此外，外挂的非法经营数额也很难量化，因此量刑的程度难以确定。据有关方面介绍，刑事侦察对证据的要求很高，需要对每一笔收入的来源提交证据，但外挂经营者可能不做账，资金随到随转，即使是通过对所贩卖卡的电子记录进行查证，还得对应上金额和具体的付款方，这基本上是很难确认的，提供外挂的网站上通常会有使用价格，比如淘宝网，可以从该款商品的成交数粗略估计单一产品的收入，但是整个外挂市场的全部收入很难估计出来。
尽管法办外挂目前尚处在开端，第一起遭遇刑事起诉的外挂案件，无疑将在外挂治理进程中掀开新的篇章，最直接的收获就是通过本案进一步积累了网络执法经验，演练了各部门联手执法的实战，消除了执法人员面对新情况的畏难情绪。同时，也给外挂经营人员敲响了警钟：意图通过非法获利，发家致富的梦想破灭了，而且随时都有可能被制裁。
谁搭建了“外挂”的温床
只需要看看这些外挂销售网站应有尽有的商品和周到细致的服务条款，你就会明白，“外挂猖獗”一词折射出的真正的现实。
受“挣快钱”观念的影响，从韩国出口到中国的游戏中大多数只有５０％－６０％的成熟度。游戏设计上不足为外挂的产生创造了需求，近乎裸露的安全机制为外挂提供了自由发挥的空间。
很多人并不知道，其实，在业内对于外挂的认识，一开始就存在“良”、“恶”之分。“恶性外挂一定要打，良性的可以保留。”虽然这已经成为一种过时的认识，但不可否认的是，外挂正是从这一时期发展壮大起来的。
“真正有诚心和决心并付诸实际行动来打击外挂的是进口韩国软件厂商的中国运营商，而开发商是没有积极性打击外挂的。”对于外挂的认识，产业链上似乎仍然有待统一。
在记者的采访过程中，我们曾遭遇过这样一位资深玩家，这是一位在《传奇》里拥有过99级天王账号的骨灰级老网游。当我们提出法办外挂的说法时，他的脑袋摇得像拨浪鼓。“怎么也打不掉的。上法庭也没用。”采访过程中，这句话他一连重复了数遍。虽然他的逻辑性比较欠缺，但他拼命想表达的一个想法是，外挂的历史太久，产业链上各环节也各有算盘，外挂温床的形成太复杂，要打不容易。在采访过程中我们发现，这一悲观的论调，甚至在一些厂商里都不乏市场。
“韩国货”的原罪
事实上，游戏外挂的出现与中国游戏发展的特点不无关系。提起网游，就不能不提韩国游戏产业的发展。在韩国，政府不仅把游戏产业定位为继重型工业和电子工业之后的又一支柱产业，在政策和支持方面，也做了大量实在的工作。韩国政府的支援计划使得韩国网络游戏开发商的进入门槛很低。同时，在政策支持下，韩国出现了众多的游戏院校，一些原本不涉足此领域的大学也开设了游戏相关专业课程，以大力培养游戏专业人才，从而为游戏生产提供了基础保障……。在这样的背景下，韩国游戏在短短几年内一跃成为国际游戏产业一支不可忽视的新锐力量。随着本土市场的饱和，“走出去”成为大大小小韩国游戏厂商的必然出路，而与韩国比邻的中国市场就成了韩国游戏出口的首要市场。
接下来的事实，几乎每个IT圈的人都耳熟能详。基于国内市场的巨大需求，靠代理韩国游戏的中国本土最大游戏运营商盛大网络登陆纳斯达克的神话不仅是陈天桥窜升为2004年福布斯排行榜的中国首富，也使得韩国游戏企业看到了中国的巨大市场，也让游戏代理商成为一个“躺着就可以数钱”的暴利行业，大大小的游戏代理商也如雨后春笋般出现。“中国市场就是游戏产业的摇钱树”的这一观念深入韩国游戏开发商，“到中国去”的狂热潮由此而生。
然而，与此番游戏出口潮同时诞生的现象是，进口中国的游戏水平参差不齐，甚至存在着大量的BUG。一位长期从事游戏评测的资深工程师梁某透露，实际上，一款优秀的游戏至少需要三年的研发时间。同时，在游戏正式运营之后，随着玩家水平的不断提高、技术的进步，游戏也在不断升级，因而游戏产业本身是需要售后服务的。受“挣快钱”观念的影响，从韩国出口到中国的游戏中大多数只有50%-60%的成熟度。同时，在游戏产业发展的早期，为了尽快实现专业化分工和本地化，韩国厂商几乎无一例外地将运营权交给了中国公司。
由于代理制度的存在，加上忙于新的游戏开发，韩国游戏开发商根本顾不上游戏的延伸和服务，加上一般只有一成韩国游戏厂商是有售后服务的，他们又不能给中国运营商提供源代码，这给中国运营商带来了很大的麻烦。
当广大玩家希望出现一类免费或者收费软件实现进行补丁的时候，外挂也就泛滥了起来，这正是外挂滋生的温床，同时，从某种程度上说，也是部分玩家所期盼的。
一位在国内为某韩国游戏代理商工作的游戏运营经理透露，即便在韩国本土，不成熟的游戏种类也大量存在。玩家对游戏质量已经产生了严重的不满，但韩国游戏开发商往往置之不理。同样，在这位经理所在公司代理的几款游戏当中，即使出现了很小的问题，韩国代理商的反应时间最少也要一个月，由于拿不到源代码，公司也无法采取响应措施，因此公司流失了大量的玩家。因此，他们对能提升游戏体验的补丁程序是持支持态度的，而这些补丁程序很大一部分就属于外挂范畴，当然，玩家大部分是为了与其他人共享，而非进行以赢利为目的的商业运营。
并非人人喊打
目前，游戏市场的经营者主要分为两类，一类是进口韩国游戏软件，自己经营，这类又分为两种模式，一是与韩国开发商签署合作协议，前者负责研发，后者负责运营，然后根据具体经营情况实现商定的协议分成；另一种是有实力的运营商直接买断经营，运营商一次性支付给韩国游戏开发商一定金额的买断经营费用，后期的经营风险和收益均与开发商无关。如，魔兽与九城、早期的盛大与传奇；第二类是国内开发商自己开发自己运营。
“真正有诚心和决心并付诸实际行动来打击外挂的是进口韩国软件厂商的中国运营商，而开发商是没有积极性打击外挂的。从目前所出现的光通通信起诉007网站和腾讯起诉5名外挂侵权犯罪嫌疑人等几起案件可见一斑。”北京软件游戏协会一位不愿意透露姓名的官员表示，“恶性外挂直接侵犯了运营商的利益，只有他们有切肤之痛，而并未直接侵害开发商的利益。”
但他同时对开发商的这种视而不见的冷漠态度表示了惋惜。在他看来，对游戏外挂的“默许”态度是产业畸形的一种外在表现，是一种典型的“杀鸡取卵”式的市场开发方式。开发一款好的游戏，至少需要三年的时间，三年后还要不断延伸和升级。一般来说，游戏开发商在希望尽量延长某一款游戏产品生命周期的同时，也无不希望能提高游戏产量来获得更大利润和价值。他们将根据前面所述不同模式采取不同的态度，权衡自己的利益得失。
透视外挂良性与恶性之分的背后
事实上，从包括单机版游戏在内的游戏出现的那一天起，外挂便成为其孪生姐妹。
一位参与过五部委关于“外挂侵权认定”讨论的技术官员表示，外挂的侵权现象较为普遍，早在2003年，他就提出过关于外挂分级管理的管理思想，但由于游戏、外挂种类的繁多以及技术的多样性使得外挂分类管理客观上存在很大的操作难度，因而放弃了这个想法。
事实上是，对于外挂是否侵权以及如何界定，不同的游戏厂商和运营商的观点、认定方法却大相径庭。
一个有9年之久“玩龄”的骨灰级玩家介绍，其实外挂的历史由来已久，单机版的游戏外挂叫“按键精灵”，最早是一个类似机器人的自动运行程序，作用是代替原本人来完成的反复敲击键盘的几个按键来自动玩游戏，让人从繁重、单调、重复的体力劳动中解脱出来。
在网络游戏发展的早期，大量玩家开发外挂的目的之一是为了弥补游戏中的一些缺陷，他们的这一举动被一些聪明的游戏开发商认为是“可以实现对游戏进行改进”的市场反馈，于是把相关外挂程序“收编”，并给予官方意义上的许可；“而另外一些游戏开发商则直接开发插件包（类似外挂程序的集合），允许不同偏好和级别的玩家选择使用”，一位韩国游戏开发商的策划部经理透露，这就是被游戏开发商所认可的官方外挂，也被称为良性外挂。
由于对源游戏的理解较低和外挂制作者整体技术还不高，一开始出现的外挂都比较低级，需要占用大量的服务器资源。这一特点让游戏代理商首次真正认识到了外挂的危害性。其主要表现为，在某些网络游戏因为外挂的大量出现而导致服务器的“卡机”现象，更因为服务器的“卡机”现象加上游戏失去了平衡性，使得一部分玩家离开，这严重影响到了游戏代理商的利益，这让游戏制作商、代理商和外挂之间的矛盾变得骤然尖锐起来……
一位游戏开发工程师表示，外挂最初的目的并非要影响网络游戏的平衡性和公平性，目的只是为了帮助玩家带来更好的体验。而以后出现的“恶性外挂则影响了游戏的平衡性，破坏游戏事先预定的游戏规则和玩法，通过“截取并改变客户端向服务器发送的数据”而实现。
由于游戏运营产业有着巨大的回报，这被一些技术出身的工程师看在眼里，于是他们开发非被游戏运营商许可的外挂程序，未经游戏开发商和运营商许可，通过一些门户网站下载实现销售，并通过传统的渠道进行点卡销售，赚取利润。客观上形成了游离于运营商之外的外挂运营网络。这类个人或者公司被运营商称为“恶性外挂”，也是广大运营商所希望打击和封杀的对象。
由于游戏特点不同，加上外挂的形式不同，在记者所调查的游戏厂商中，他们对于外挂的认识和认定方法也不同，这进一步造成了游戏外挂认定标准的混乱。
广州的某游戏运营商负责人分析，从目前的投资主体来看，有四个模式：一是与游戏运营商无关的个人和企业投资开发外挂，并以下载收费、出售装备和出卖广告位等方式运营；二是运营商明里反外挂，实际上直接投资另外一家外挂公司，并给于技术支持，在获得运营游戏的同时也获得运营外挂的收益；三是集开发和运营为一体的国内企业开发具备外挂形态的具有“委托管理”功能的月卡，以方便玩家，此为“官方外挂”；四是《魔兽》模式，即开放接口给其他公司并给予合法授权，使得外挂的一些运营商甚至直接纳入其合法体系。其中后三种都获得了开发商或者运营商名里案里的授权，自然不在“侵权”范围之内。在这几种模式中，很多外挂属于第一类，也是运营商所痛恨并希望大力打击的。
跳出法律看外挂第一案
不出意外的话，此案作为我国游戏外挂第一案，其一审第二次审理也将在近期开庭。无论法院最终是否审判与量刑，我们都将从如下三个方面获益：
首先，推动游戏产业建立对知识产权的充分尊重。在该案中出现了是否侵权的争议，随着案件审理的进一步深入，该问题将随着判决有着进一步的厘清。笔者在采访过程中发现，游戏产业的ＩＴ技术人员甚至是高层管理者，法律意识大多比较淡漠。在这样一个相对“宽松”的氛围中，在利益的驱动下，外挂制作者凭借其领先于游戏厂商的技术能力，敢于铤而走险也就不足为怪。因此，该案的审判过程对于厘清其中的利害关系，唤醒网游产业对于从法律角度捍卫知识产权的意识，无疑是一个绝好的机会。
其次，有利于推动我国高科技特别是网络和文化产业中的立法和司法。游戏产业和外挂本身是一个具相当高科技含量的新兴产业，在《电信法》未曾出台的背景下，在游戏外挂是否侵权的取证问题上，涉及太多的技术问题和隐私保护问题。目前尽管已经有相关法律法规出台，但在细节方面尚不完善，缺乏可参照的法律条文和先例，这给执法和司法部门在行政和执法的过程中造成了不小的困难。
虽然韩国在治理外挂方面已经积累了一定的经验，但是由于国内游戏产业的生态和法律环境都存在相当大的差异，因此并不能照搬。对于外挂等侵权新领域的治理更多的需要依赖国内相关部门的探索。
第三，势必对营造游戏产业健康、有序的发展环境产生良好的促进作用。
对于部分玩家来说，外挂的客观存在对他们来说是最大的利好消息，既能督促开发商加速技术进步，通过完善产品给玩家带来更好体验，也能使自己提高“玩的效率”，即使是多花上一点钱，又何乐而不为呢？
然而对于游戏开发商和运营商自身来说，外挂无异于一把双刃剑。在采访的过程中，大量游戏开发商和运营商对外挂持着既恨又爱的态度，因为其在带来大量用户的同时也缩短了产品的生命周期。
尽管前述所提部分游戏厂商所推崇的游戏与外挂共生的模式已成事实，但这一共生关系是否有利于网游产业的健康发展确实值得商榷。
作者：李永胜 苏 娟 罗 强 王 迪