以下是小编精心整理的《民法典分析论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！作者简介：菅巨（1989-）男，所在单位：重庆大学法学院学术研究生，研究方向：法学理论专业。摘要：1804年施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，《大清律例》是中国封建社会最后一部法典。两部法典作为同时代的重要法典，其法典中所蕴涵的价值和留给后人的启示，仍然值得我们去挖掘和思考。
民法典分析论文 篇1：
分析法学对民法典中的授权规范的解读
摘要：按照分析法学的思想，民法典中的授予立法权规范的法律分为授予立法性权力的法律和授予调整性权力的法律两种。授权性法律在民法典中的存在一方面可以使立法者、法官、当事人分享立法权力，另一方面也使得民法典在构成和范围上充满了开放性和不确定性。针对后一情况，民法典的编纂者为民法典设计了精巧的机制以应对社会生活的挑战。
关键词：分析法学；授予立法权力的规范；局限
分析实证主义法学，无论是作为法学本体论，还是作为法学方法论，在更深层的意义上来说，在民法方法论中都具有极其重要的价值和现实意义。在本文中，笔者将尝试用分析实证主义法学的基本观点和方法对民法典中的授予立法权规范进行分析，揭示这些规范的种类和功能，笔者相信对此类规范的分析，将有助于了解作为法律规范体系的民法典的构成和范围，以及现代民法典应对社会生活挑战的内部机制。
这里所谓的民法典不是指民法通则，也不是指某一形式意义上的民法典，而是指20世纪问世的诸多民法典的整体。这类规范属于实在法的范畴，而非属于道德的范畴，因而对这类规范的分析仍然属于对实在法规范的分析，它不同于社会学和历史学的研究，也不同于自然法学的价值评价。
分析实证主义法学对法官造法在理论和实践上的肯定，特别是凯尔森在规范等级体系中对法律的创造与法律的适用，私法行为作为创造法律和适用法律的行为，法院的自由裁量(法官作为立法者)，法律的间隙(空白)，司法行为创造一般规范的分析，以及拉兹的法律体系理论特别是对授权规范的研究，这些分析实证主义法学的基本观念构成了本文对民法典中的授予立法权规范的分析的思想基础。对于此类规范的比较分析，对于我国制定良好的民法典以及民法典在社会生活中的运作都有所裨益。
民法典作为一种制定法形式，是一个由法律概念、法律原则和法律规范以及非规范性的法律所构成的体系。把民法典看做一个法律体系，只是意味着基于一种整体性的思维方式，不能给予法律体系一个简单的定义。“法律体系的概念并不是一个技术性的法律术语，也不是用于法律的管理和分类的概念。它主要用于法学思维中，是理解法律的性质的一种方法，而不是用于法律适用，Ir的概念……实际上，法律体系的概念与法律的概念在拉兹看来是一致的，只是前者更能突出法律的体系特征。”因此只有强调民法典所具有的严格逻辑性和体系性特征，才能发现和解释“法律调整着自己的适用和创造”的命题在民法典中的含义。
一、民法典中授予立法权规范的种类和功能
哈特在《法律的概念》中最先提出了授权性法律的概念。拉兹对哈特的关于授权性法律的思想进一步作了发挥和阐释，他认为这种法律可以分为两大类：授予立法性权力的法律和授予调整性权力的法律。每个法律体系都有授予立法性权力的法律，每个法律体系都有授予调整性权力的法律。
根据拉兹的关于授权性法律的思想，民法典同样可以被看做是一个具有严密逻辑结构的法律体系，不过这个体系的构成单位是各种法律规则(法律规范)，包括哈特所说的设定义务的第一性规则和授予权力的第二性规则。在民法典中，同样存在着两种基本的授权性法律规范。在大陆法系国家现行的民法典中，授权性法律规范，从被授权的主体来看，可以分为授予法官权力的法律规范和授予当事人权力的法律规范；从授予权力的性质来看可以分为授予创设性立法权力的法律规范和授予调整性立法权力的法律规范。
授予法官的权力往往是创设性的立法权力，这种权力的授予方式可以是明示的，也可以是默示的，并由此导致在民法典中授予法官的创造性立法权力包括两个情形：(1)在民法典没有明文规定的情况下，将习惯法律化的权力；(2)在既没有一般性的民法典的规定，也不存在可以法律化的习惯时，创设法律规范的权力，即通常所说的法官造法。
授予当事人的立法权力往往是调整性的立法权力。这里所谓的调整性权力意味着法律对某些领域的事务，不能或者不愿或者是没有必要作详细的指示，对于相关的事务处理交由当事人通过协商的方式来处理。在民法领域中就是意思自治或者私法自治，这在契约法上表现得特别明显。拿破仑法典第，134条成为授予当事人调整性立法权力的经典表述：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”法国学者在相当长一段时间内认为，合同一经成立，在某种条件下，每一当事人均有权排斥和拒绝公共权力的干预，法官也没有权力对有效的合同进行修改，立法上的变化也不能对合同权利产生任何影响，合同可以违背“新颁布的法律即刻生效”的原则，继续按照合同成立时所依据的法律发生效力，因为如果将合同置于新法律的支配下，等同于对合同的间接修改。笔者认为这正是法学和立法对当事人享有的调整性立法权力的尊重和保护。
凯尔森曾说：“法律秩序由于给予个人以通过私法行为调整其相互关系的可能性，也就承认个人有某种法律上的自治。当事人的所谓‘私人自治’(Pnrate autonomy)就体现在私法行为创造法律的功能中。通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。”私法行为就是个人借着法律秩序的授权在法律上调整某些关系的行为，因此凯尔森认为私法行为有两种含义：一是当事人用来为他们自己创造一个规范的行为，二是在这种方式下被创造出来的规范。但是这两种含义往往都是用同一个术语来表述的。其实，私法行为也就是法律行为。它既是一个创造法律的行为，因为它产生了参加法律行为的当事人之间的权利和义务，这些权利和义务是为法律所承认的，具有法律上的效力；它也是一个适用法律的行为，因为法律行为的当事人实施法律行为和获得预期的法律效果，正是适用了使法律行为成为可能的民法典的一般规范。在罗马法中也存在“私人法律”的概念，私人法律(leges Privatae)就是由私人提出的规定，其作用在于调整和约束由私人处置的物的关系和条件，比如要式买卖约款，买卖约款，团体约法等等。可以把私人法律看做是私人间的规则被授予法律的资格，从而具有法律效力。
在民法典中，授权性法律规范的存在是毫无疑问的事实，授权性法律规范的功能主要在于立法者、法官(司法者)、当事人之间分享立法权力。三者之间分享立法权力的前提是立法者意识到了自己不具有无限的可以洞见未来的能力，作为人的创造物的民法典，又必须应对变动不居的社会生活，在人的有限理性和社会的无限发展之间存在着必然的但并非是无法克服的矛盾。克服这个矛盾的次优而非最优选择就是在民法典中规定授予立法权的法律规范，特别是授予法官立法权力的法律规范。
与立法者大胆授予当事人调整性立法权力的做法相反，拿破仑民法典拒绝授予法官创设性立法权力，反而采用了严格的规则主义的思想，禁止法官对其审理的案件以一
般性原则笼统条款进行判决，大大限制了法官在审理案件中的自由裁量权。当时的立法者的担忧在今天仍然是有价值的：当法官可以通过解释法律或者在法律缺位的情况下，自居于立法者的地位，创设一般性法律规范时，是否会突破制定法的原意，甚至歪曲制定法，侵犯立法权力?该问题是具有历时性和共时性的问题，终极性答案到目前为止还没有被发现。因此笔者认为在民法典中设立授予立法权力的规范，特别是授予法官立法性权力的规范，是解决民法典局限性的次优而非最优的解决方法。至于是否存在最优的解决办法，能否实施这个最优办法，已经超出了本文所要和所能探讨的范围了。
二、民法典在构成和范围上的不确定性和开放性
将民法典看做是一个法律体系的思维方法，可以清楚地揭示民法典在构成和范围上的不确定性和开放性。不确定性意味着不能够简单地静态地把归在一个被命名为民法典的法律文件下的内容看做是民法典构成和范围的全部。从动态的角度来观察，即会发现民法典的构成和范围在被授予了立法性权力的地方就变得不那么清晰和确定了。开放性意味着民法典通过授予立法性权力规范，将立法者、当事人和法官之间的关系予以恰当地定位，将所有可能与民法典的适用发生关系的各方都联结起来，在结构上为习惯、契约以及法官造法进入民法典，提供了立法上的基础；这种开放性结构为民法典回应社会生活的挑战提供了有力的实践理性和法律智慧上的支持。
授予立法性权力的法律规范在民法典中的存在使得民法典的构成和范围具有不确定性和开放性。对于法官来说，在面临待决案件时，所适用的规则既有可能来自制定法，也有可能来自当事人之间的契约，抑或是来自某时某地某行业的习惯，最后，还有可能来自法官自己作为立法者提出的规则。正如拉兹所说：“事实上，在一种法律体系内，存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关。”契约作为法律渊源的地位，在法学著作中已有所论述：“法律上平等的主体，为规范其间之事务，可以利用意思表示之合致，来形成规范。此即契约或协议。契约或协议对于参与意思表示者有规范上的拘束力，因此，契约或协议也是一种法源。”因此，笔者不再赘述民法典授予当事人的调整性立法权力，转而致力于对授予法官的创造性立法权力的规范的分析。
民法典授予法官的创造性立法权力的法律规范的内容，主要包括两个部分：一是习惯的法律化，另一个是在法律缺位时的法官造法。土耳其民法典第1条，仿照瑞士民法典第1条宣告：“本法，支配本法文学上或精神上所包含之一切事项。于无可适用之法规时，审判官应依习惯法。习惯法亦无规定时，应依己身为立法者所应设定之法则裁判之。审判官应于其判决利用学说及判决成例。”泰国(暹罗)民法典第13、14条亦规定：“诉讼事件，无可适用之法律时，适用习惯。”“诉讼事件，无可适用之法律或习惯时，以其最类似之规定类推之，或以一般法理决定之。”
(一)习惯的立法化
对于实证主义法学来说，习惯和立法同样具有创设法律的功能，这是毫无疑问的。理由“在于习惯符合现代宪制上，立法应由人民参与之民主原则，且习惯法之形成，比立法机关之制定法律，由受规范之人民更广泛及直接之参与”。易言之，即法的效力来源于人民的确信，即使是国家立法机关制定的“法律”，如果得不到人民的确信，人民不予遵守，也没有法的拘束力。而习惯法，虽然未经国家的制定，但它得到了人民的确信和遵守，是人民自己制造的法。
笔者认为，习惯作为一种生长于人类社会生活内部的行为规范，具有自然生成的特点。习惯的生成、发展和演变是与习惯所处的社会环境密切相关的，可以说习惯是具有地方性的社会、经济、人文现实及历史的综合反映。习惯蕴涵着极为丰富的人的实践理性和实践智慧。忽视这一点，就可能会犯不恰当地贬低和蔑视习惯的作用的错误。诚然，并非所有的习惯，都能为法律所承认，因此民法典在授予法官将习惯法律化的权力时，也设置了对习惯的能否被法律化的审查标准。通过法官对习惯的审查，习惯经由法官的行为而成为法律，开始具有法律的身份和效力。
习惯能否法律化的审查标准包括两部分，一是对习惯的存在的审查标准，二是对习惯的内容的审查标准。对习惯的存在的审查标准主要包括两个方面：一是客观上的标准，必须存在该习惯，且反复地被人们所适用；二是主观上的标准，即对于遵循习惯的人来说，该习惯有法的确信。所谓法的确信，是指在遵循习惯的人看来，习惯是值得和必须遵循的法。但是，习惯有可能是违背公序良俗的，因此还必须对习惯的内容进行审查，判断的标准就是公序良俗。该审查标准得到了立法上的广泛支持，如台湾地区民法典第二条，日本民法典第2条等都明确宣示：不背于公共秩序或善良风俗之习惯……与法律有同一之效力。
综上所述，民法典通过向法官指示审查习惯的可/不可法律化的标准，借着法官的审查行为，完成习惯的法律化，使习惯从而具有法律的资格，具有法律的约束力。以此机制，民法典就与人们的实践理性和实践智慧连通起来，将身处社会实践的人们所具有的无穷实践理性和智慧导人到民法典中来，缓解了立法者的有限理性和社会的无限发展之间的紧张关系。
(二)法官造法
前已述及，民法典中授权法官造法的方式有明示和默示两种。法官造法时，其虽作为一个立法者，具有制定法律的能力，但他是一个非最终意义上的立法者，是一个间接立法者、次级立法者，即他的立法行为只是直接或间接地行使法律授予的由他担任直接立法者的权力。
法官所享有的立法权力是有条件的：首先在于法官承担立法者角色的前提条件是既不存在直接的或间接的法律规定，也不存在可以援引的习惯法规则。此种情形，即哈特所谓的法律的空缺结构，立法“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性”。此时，既要相信规则的权威性，又要正视司法活动的创造性，必须容许法官进行创造性的司法活动，因而法官的行为既是制定法律的行为，也是适用法律的行为。其次是民法典在授予法官立法性权力时，也对法官对该权力的行使方式，予以指示。如民法典(第4条)要求法官“应依据公认的学理和惯例”，这是对法官行使立法性权力的特别要求，此外，法官还须顾及民法典的一般要求，即在“自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理裁判”。
依照新分析法学的观点，在法官造法活动中，法官的智慧、道德、对人性的理解，进入了这个过程。在审理确定的法律的案件中，法官在适用法律的过程中所使用的是他的法律技能；在审理不确定的法律的案件中，法官就会使用道德的、社会的和其他的非法律的因素来作出判决。在这里，法官的道德品质和法律才能的区分与法律的适用和法律的创造联系起来了，“法官在发展和创造法律时主要使用道德论证，涉及他的道德观念和道德品质，在适用法律时则主要使用其法律技能”。
法官所造之法一般来说仅对于所面临的待决案件有拘束力，即属于凯尔森所说的个别规范，但是法官通过司法判决所创造的个别规范可以通过判例法制度，超越对个别案件的拘束，成为对所有同类案件都有拘束力的一般规范。
综上所述，现代民法典中授予立法性权力的规范的存在，使得现代民法典呈现出内容上和结构上的不确定性和开放性，从而恰当地在立法者、当事人和法官之间分割了立法权力，有助于民法典应对社会生活对民法调整所提出的时代挑战。
三、民法典应对社会生活挑战的机制
民法典的编纂者，为民法典应对社会生活挑战设计了精巧的机制，可以分为内部机制和外部机制。
所谓内部机制，就是指民法典内部所存在的两类授予立法性权力的规范，一是授予当事人调整自己与特定的他人之间的事务的权力，二是授予法官的认可或创设法律规范的权力，即将习惯法律化的权力和制定法律规则的权力。透过授予立法性权力的规范，民法典完成了在立法层面上对立法权力的分配，使得立法者、当事人和法官在不同的程度上享有了立法权力，当然，后两者的立法权力是不完整的、派生性的、间接的，立法者的立法权力才是完整的、原初的、直接的。
所谓外部机制，就是通过内部机制的运作，将民法典的构成和范围扩大，借助于民法典的开放性结构，将人类社会生活的实践智慧和法律职业者特别是法官的法律智慧与法律理性和法律技能连接起来，引人民法典中来，最大限度地克服民法典作为制定法所固有的局限性，从而有力地回应社会生活的挑战。
从民法发展论的角度看，现代民法典应对社会生活挑战的机制，一方面是立法者凭借人的理性、智慧所设计和建造的，具有理性建构论的特点，另一方面透过授予立法性权力规范，将社会中自发生成的习惯和法官在职业生涯中积累的实践智慧和理性，以一定的司法程序接纳到正式法中来，这种机制使得民法的发展又具有一定的进化论色彩。
揭示现代民法典应对社会生活挑战的机制，只是再次印证了“法律是开放的”，具体体现为：(1)法律是人类经验的总结，但总结经验决不是目的，它要调整未来出现的事实，因而可以说它是面向未来开放；(2)成文法与所调整的复杂事实相比，存在着许多空缺结构，这些空缺有的是因为立法者能力不够，而没有做出规定，有的则是因为事物本身复杂多样而无法做出规定。成文法的这些空缺结构，是面对法官等开放的，它的内容需要根据法的精神等予以填补。
然而，对现代民法典中授予立法性权力的规范的分析，不应当给人们留下现代民法典模式是完美无缺的这种印象，恰当地说，完美无缺的标准是不能应用在法律——这个人的创造物——上的，多多少少的非十全十美性正是法律的特点，正如分析实证主义法学的敌人——美国法学家富勒所说的：“法律……是一个日的性的事业，其成功依赖行为人的精神、洞见、智慧和法律实践者的良心。由于这种依赖性，法律注定总会在某种程度上不能实现其全部目标。”
责任编辑 吕学文
作者：张建文
民法典分析论文 篇2：
《大清律例》与《法国民法典》结婚条件的比较分析
作者简介：菅巨 （1989-）男，所在单位：重庆大学法学院学术研究生，研究方向：法学理论专业。
摘要：1804年施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，《大清律例》是中国封建社会最后一部法典。两部法典作为同时代的重要法典，其法典中所蕴涵的价值和留给后人的启示，仍然值得我们去挖掘和思考。本文以两部法典中关于结婚条件的法律规定比较分析作为出发点，就此展开探究分析。
关键词：大清律例；法国民法典；结婚条件；比较分析
1804年拿破仑施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是第一部资产阶级的民法典。《大清律例》则是中国封建社会最后一部法典，经过乾隆审阅后，正式“刊布中外，永远遵行”，为清朝的基本法典。两部法典作为同时代的重要法典，其法典中所蕴涵的价值和留给后人的启示，仍然值得我们去挖掘和思考。
一、两部法典规定的结婚条件内容
《大清律例》中规定的结婚的必备条件是“父母之命，媒妁之言”和达到法定年龄。虽然《大清律例》并没有明确规定结婚的法定年龄，但《大清通礼》规定清代的适婚年龄为男16岁，女14岁，这主要是因为历代封建王朝都提倡早婚。
《法国民法典》中规定的结婚条件：第一、双方当事人自愿，法典第146条规定未经合意不得成立婚姻。第二、达到法定年龄，法典第144条规定男未满十八岁，女未满十五岁，不得结婚。第三、一夫一妻制，法典第147条规定第一次婚姻解除前不得再婚。《法国民法典》中规定的结婚的程序：婚姻仪式应公开举行和婚姻证书应两次公告，法典第63-65条和165条-171条对此有相应规定。
二、两部法典规定的结婚禁止条件内容
《大清律例》中相关规定有：第一、同姓不婚；第二、亲属不婚；第三、良贱不婚；第四、禁止结婚的时间，丧期及父母被囚，不得自主嫁娶。
《法国民法典》中相关规定有：第一、不符合年龄要求的子女未得到父母同意不得结婚；第二，直系尊血亲与卑血亲间禁止结婚；第三、三代以内的旁系血亲禁止结婚，三代以内的旁系血亲，是指出于同一祖父母、外祖父母的旁系血亲。
三、对两部法典结婚条件规定比较分析
1、产生历史背景的比较分析。
大清律例的基本内容是以大明律为蓝本，在进行修订后成为清王朝的最后一部基本法典。中国传统法律的继承性特点体现在法律的传承不因一个王朝的更替而终止。张晋藩先生指出：制定法“在中国法制史上辗转相承从未中断，构成了中外少见的完整的制定法传统，成为中华法系的主干”。①因此大清律例在结婚条件的法律规定是遵循了中国两千多年的结婚传统即父母之命，媒妁之言和举行礼仪程序。而《法国民法典》是一部典型的资产阶级法典，它第一次以成文形式确立了自由契约与私有财产权利的法律原则，首次系统地制订了适用于资产阶级需要的法律关系。马克思指出：“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想， 起源于法国革命”。②法国民法典是由法国大革命催生的和资本主义的变革发展带来的结果， 更是得益于法国社会、思想以及法学的长期历史发展，是历史积淀和现实力量共同作用的结果。因此，法国民法典在结婚条件的规定才会超越以往，使自由平等原则在结婚条件中充分体现，而且允许男女双方在婚前订立夫妻财产契约体现契约自治原则。正是两部法典产生背景不同，才会使大清律例在结婚条件的规定上依然体现坚守传统，而法国民法典则代表变革创新。
2、文化影响的比较分析。
大清律例的文化基础是来源于中华文化传统，建立在符合封建统治的儒学基础之上。中国古代传统法学是礼法结合，而礼教对人的约束严格，从而使封建统治者在制定法律时对结婚条件的管束力比较强。因此，冀望大清律例在结婚条件的规定能够在礼教基础上统治社会中得到较大修改是不现实的，影响人们的传统观念是不易得到改变的。虽然在启蒙运动的指引下人们理性思维占据主导，但对传统的固守导致法国民法典依然存在着对传统的继承和妥协，这一点在婚姻家庭制度上体现明显。比如，虽然在大革命时期“中间法律”已经明确承认结婚和离婚自由，成年人不再从属于亲权，然而法典却很大程度上依然维护父权制家庭的传统。第148条就规定“子未满25周岁、女未满21周岁，非经父母的同意不得结婚父母意见不一致时，有父的同意即可。”清楚地表明，子女即便已经成年，其结婚自由也要受到父母的限制，尤其是父亲的限制。对比大清律例在法律继承上的一贯连续性，《法国民法典》在婚姻家庭领域的法律继承上趋于保守甚至是倒退。
3、父母对结婚的影响的比较分析。
大清律例结婚条件中，父母之命是必要条件。父母在子女的婚姻上拥有绝对话语权，子女在婚姻上处于依附地位，只能听从父母。是中国古代传统的封建礼教的重要体现，子女必须听从于父母的决定，婚姻不得自主。同样法国民法典也很大程度上维护父母的主导地位。第148条规定“子未满25周岁、女未满21周岁， 非经父母的同意不得结婚父母意见不一致时，有父的同意即可。”这一规定清楚地表明，子女即便已经成年，其结婚自由也要受到父母的限制，尤其是父亲的限制。但是也在一定程度上削弱了父母对子女的约束，只要双方当事人有结婚的合意即双方当事人确立夫妻关系的意思表示真实一致并且年龄符合规定，不必受到父母的约束，而这一进步则要归功于启蒙运动的理性、平等、自由发展的影响。两者的比较说明了思想传统影响的根深蒂固和对一切事物发展的阻碍，新思想则因为其进步性必然取代旧思想，必然为人们所接受；同时因为新旧思想的冲突和激荡，其反应的法律必然体现了传承、妥协和发展。
4、男尊女卑在婚姻条件的比较分析。
“夫为妻纲”是封建社会夫妻关系的重要一点，大清律例同样规定夫权占主导地位。值的注意的是，男尊女卑是法国民法典同样体现，有违资产阶级宣扬的人人平等原则。法国民法典第12条规定：“外国妇女与法国人结婚者，依从其夫的地位。”尽管法国民法典体现了法制的进步，但是受法国传统夫权的影响，男尊女卑在婚姻条件中依旧保留着。说明了在历史的过程中夫权主导地位一直在存在着，妇女一直处于附属地位。这在两部法典中都有迹可循。当然由于历史的进步，思想的发展，法国民法典依旧体现了妇女地位的提升，值的肯定。
5、禁止结婚条件和本国人与外国人结婚规定的比较分析。
两部法典在禁止结婚方面的基本内容相同，这是归因与人类在共同生活中总结的基本经验，近亲属结婚容易导致遗传病的频发和族群的灭亡。此外，大清律例规定了和禁止结婚的时间，法国民法典则对此没有规定，这主要是受到两国传统文化和风俗习惯的影响所致。大清律例规定了良贱不婚，法国民法典也在第161条规定：“直系尊血亲与卑血亲间，不问其为婚生或非婚生，禁止结婚。”同样，两部法典在对本国人与外国人的结婚规定都体现一定的歧视性，大清律例严禁本国人与番人结婚；法国民法典则规定本国妇女如同外国人结婚则所享权利依附夫权，不享有法国人待遇。因此两部法典对本国人与外国人的结婚所给与的权利受到极大束缚。（作者单位：重庆大学）
参考文献：
[1]李浩培，吴传颐，孙鸣岗等译，《拿破仑法典》，商务印书馆出版，1979年第一版.
[2]张晓蓓：《清代婚姻制度研究》，2003年.
[3]《大清律例通考》，北京：中国政法大学出版社，1992年版.
注解
①张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第234页。
②马克思：《第一七九号“科伦日报”社论》，《马克思恩格斯全集》第一卷，第一二九页。
作者：菅巨
民法典分析论文 篇3：
《民法典》中居住权制度的不足分析与规则完善
【摘要】《民法典》实施后，群众对居住权登记问题十分关切。落实好这项全新的用益物权类型，是当下各地不动产登记机构贯彻执行《民法典》的重要工作之一。但《民法典》关于居住权的条款数量少、内容简单、比较原则化，至今也无配套的司法解释或法律法规对其内容进行补充，使居住权真正落地难度骤增。对于整个社会，尤其是不动产登记部门而言，如何合规合法地登记居住权是当务之急。本文先分析了居住权的不足之处，再相应地从立法、制度设计和登记等方面给出了完善的建议，以期对今后居住权实践有所裨益。
【关键词】法定居住权制度;投资性居住权;不动产登记;效力;规则完善 【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.
法律应该及时反映社会所需、有效化解社会矛盾，真正起到定分止争的作用。2021年1月1日起开始正式施行的《民法典》，以专章规定了居住权制度，让房屋回归“居住”基本属性，凸显国家立法顺应时代发展要求、回应民生热点的特征，具有重大的社会和法律价值。但居住权制度寥寥数款，现行司法解释也暂未对其内容予以填补，加之相关登记细则和操作规范尚未出台，业内专家和先行先试地方意见出入较大。本文试从居住权的设立方式、条款表述、居住权类型和效力等级等四大方面对现行居住权制度进行不足之处剖析。
1、《民法典》中的居住权制度的不足分析
就如罗马名言所说：每一个硬币都有它的两面性，尽管我们的法律在逐步完善和发展，但是不可避免地会存在一些不足。《民法典》的规定比较简单，过于绝对化，在具体的实践中还存在一些漏洞需要填补。简单分析，主要有以下四点：
1.1法定居住权的缺失
《民法典》第三百六十七条规定“设立居住权当事人应当采用书面形式订立居住权合同”，第三百七十一条规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”。《民法典》中的居住权，设立方式有依照合同约定和遗嘱两种，都属于意定居住权范畴。而在实践中，只有这两种方式远远不够，设立方式上有较大欠缺。无论《民法典》婚姻家庭编、《老年人权益保障法》，还是对《未成年人保护法》对弱势一方的扶持、赡养、抚养义务，都没有实质性规定保障其居住需求。当双方就居住权的设立存在争议时，可以借鉴法国和德国有关居住权制度的设计，在《民法典》中增设法定居住权，在物权层面为弱势群体提供保护居住利益的有效路径。
1.2相关条款过于单薄，配套制度未建立，甚至个别条款惹争议
如今的《民法典》仅有六条，寥寥数款对诸多核心问题均未予涉及。相较于《物权法（草案）》、《征求意见稿》和《一审稿》，相关规定越来越粗糙。考察《物权编解释（一）》条文内容，也无涉及居住权制度的解释条文，相关配套制度更是无从谈起。如对居住权的权利内容未作详尽规定，仅第三百六十六条规定了占有、使用的用益物权，但如何实现居住权全然不明。甚至个别条款，如遗嘱设立居住权的条款，居住权何时设立、有争议如何解决等易出现分歧的问题，法典也没有给出明确的规定，引发了不小的争议。通过后续出台司法解释等相关配套制度来完善居住权制度的体系建设，居住权不断补充完善自身功能，才能提高利用效率，更好地维护弱势群体权益。
1.3投资性居住权未入编
当前我国《民法典》设定的居住权属于社会性居住权，主要是为解决特定群体的居住需要，不可赠与、买卖或继承。根据分类，投资性居住权也是居住权类型之一，是独立的用益物权，可以转让、继承。现行《民法典》不知出于何种原因考虑，投资性居住权未将其入编，是一大缺陷。投资性居住权能满足人们对于住有所居以及投资收益等多方面的需要，是经济社会发展下的必然趋势，有较大的应用空间。比如我国当前被寄予厚望的“以房养老”政策，就需要投资性居住权的设立及应用。通过正常市价交易的方式，原房屋所有权人出售所有权，同时成为居住权人，有偿获得居住权，定期交纳费用。此法老人能筹措到养老资金提高生活质量，又能实现住有所居。因此，在后续的改编中，很有必要把投资性居住权纳入法律范畴。
1.4居住权的优先效力不明确
我们知道，在同一标的物上设定不同顺位的抵押权时，“后顺位”的抵押权不影响“先顺位”抵押权的行使。按照谢在全在《民法物权论》中的观点，依法理“先成立之物权会压制后成立之物权，若有害于先物权时，后物权会被排斥或消灭”。但是居住权不同于抵押权，居住权人占有了房屋，会明显影响其价值，进而可能会影响“先顺位”抵押权的实现。如果居住权妨碍了“先顺位”抵押权的实现，依法理应将居住权视为当然涤除。但是居住权是以居住为内容的权利，若将其涤除，居住权人必须迁让，很可能会引发“人权”和“物权”之争。所以當前居住权的优先效力不明确，很大概率会导致实践的困境。
2、《民法典》中的居住权制度的规则完善
针对上文分析的居住权制度的四点不足，我们给出了相应的完善建议。下面我们接着来论述本文的观点：
2.1设定法定居住权
借鉴国外居住权设立方式，结合我国社会现实情况，有必要通过法律直接赋予部分特殊群体居住权，因为法定性才是居住权设立的最大价值，它对保障老年人、离异人群等特殊弱势群体具有十分重要的作用和意义。未来，在居住权设立方式的应然设计上，需增加居住权法定取得的方式，以便充分发挥居住权的最大效用。这也有利于维护社会的和谐稳定，促进我国社会保障体系的发展和完善。
2.2投资性居住权入法
投资性居住权，能同时实现房屋的所有权和用益物权，而且不影响各权利人的利益诉求，实现资源和权利效用最大化。在实际生活中，较常见的合资建房就是这一概念的典型应用。仅通过房舍的所有权方式来实现缓解居住难题不太现实，基于土地资源的稀缺性及建筑成本高昂的原因，甚至是考虑到合理高效地利用既有建筑物，通过创设投资性居住权，投资权益和居住权益同时得到保障。此类居住权，既保留所有权人房屋所有权，又实现除所有权之外的他人经由法律途径而更加放心地、可靠地使用他人财产，最大程度地发挥房屋的效用。另外，双方共同出资买房，约定其中一方获得房屋所有权，另一方取得居住的权利，欧洲的房屋分时度假产权模式，都涉及到投资性居住权概念。日后有望在投资性居住权制度保护下，房屋所有者有偿让渡使用权，进城务工人员作为居住权人不需要购买房屋所有权，不用承担高额的房款，却能有房屋进行合理合法用益，满足他们的居住需求，实为解决住房难题的良策。
2.3完善居住权制度中“人权”和“物权”顺位之争
物权是权利主体对特定物在法律上享有的支配性权利，可以直接支配该特定物，任何人未经同意不得干涉。居住权与抵押权都属于此范畴。顺位是物权登记中的一个重要内容。按照物权优先效力，定限物权优先于所有权，在同一标的物上有两个以上不同内容或性质的物权存在时，应当明晰“先顺位”的物权优先于“后顺位”的物权，以排除后物权有害于先物权的行使的情况。设有居住权的不动产可以转让，同时，居住权以占有使用为权利内容，与抵押权以交换价值担保债务履行的性质不同，也可以抵押。鉴于不动产设立居住权可能会导致价值下降影响担保功能，在已设立抵押权的不动产上设立居住权的，可要求通知抵押权人。与其他的他项权利相比，居住权及其登记有其特殊性，有待立法的进一步完善。
2.4完善司法解释以及配套的制度，尤其是居住权登记制度
第一，加快完善关于居住权条款的司法解释。在《民法典》已正式施行9个月的实践背景下，亟需凭借司法解释来回应和优化现行居住权制度的不足。具体的司法解释建议应明确的内容包括：1.居住权的设立方式，包括遗嘱继承取得和遗赠继承取得;2.居住权的主体范围，居住权人不包括法人、非法人组织，同住之人仅为间接受益人;3.居住权的客体界定，包括违章建筑无法设立居住权，宅基地上的农房可设立居住权，待法律设立投资性居住权后，使用权人可为他人、为自己设立居住权;4.居住权的法律效力，包括居住权设立之后可设定抵押权。居住权人有对住宅的修缮和维护的义务;5.居住权的期限与消灭原因，在特殊情况下居住权期限的推定原则的运用，住宅灭失或被征收后所有权人的酌情承担经济补偿的义务。
第二，相关配套制度中，居住权登记制度亟待明确。开展居住权登记工作刻不容缓。居住权作为不动产物权之一，其登记问题关乎居住权的设立、变更、转让和消灭，鉴于《民法典》仅用一则条文规定居住权的登记，业内对登记问题的理解、阐释上观点不一。如何在不动产登记法律框架内更好地适用居住权登记，有必要廓清基于居住权保障功能的价值定位，细化居住权的登记规则，以应对居住权登记对登记机构的挑战。登记内容应明确以下几点：1.登记簿需记载居住权期限和住宅位置、居住权人等事项，不包括居住条件和要求;2.可用文字描述或示意图的方式确定设立居住权的房间位置;3.以遗嘱设定居住权可由居住权人单方申请登记，也可与继承不动产的转移登记一并办理;4.审查要审慎，确定遗嘱的真实性和有效性是難点，可推广一些做法，如政府购买公证服务，登记机构与公证机关公证信息共享，或者第三方机构，如浙里办、支付宝等APP开设相关服务，提供遗嘱保管服务，建立机制共享遗嘱库等;5.若居住条件或期限等内容不详，可由住宅继承人和居住权人作补充约定;6.关注居住权登记产生的影响，适时增加档案查询内容和司法查询内容，防范对抵押权产生不利影响。
法律面对着千差万别的社会形态，不可能完全包含社会活动方方面面的，对社会活动中可能发生的事也没有完全的预见性，所以法律对于社会生活的适应性和包含性就会不可避免的存在一定的局限。对于居住权制度来说，也是如此。既要解决弱势群体的现实居住问题，也不能忽略法律的双向保护和保障，使房屋所有权人他们的合法权益得到保护和保障。所以，我们要千方百计完善它，更好地促进社会良性发展。
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作者简介：
柳闻莺，出生年月：1985年9月，性别：女，籍贯：浙江省诸暨市，现在职称：中级经济师，学历：大学本科，研究方向：高级经济师、建筑与房地产专业、不动产登记方向。
作者：柳闻莺