今天小编为大家推荐《债权代位权对保险法管理论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。内容摘要：保险损失补偿原则是保险代位求偿权的法理基础，保险代位求偿权是保险损失补偿原则的法律体现。如果被保险人已从保险人处取得了保险赔偿权，则其应将向第三人索赔的权利转让给保险人。
债权代位权对保险法管理论文 篇1：
人身侵权债权在破产清偿顺位中优先受偿之思辩
摘 要：在调整人身侵权债权的各种制度中，为人身侵权债权在破产清偿顺位中找寻优先清偿点是次优制度选择，因为无论人身侵权债权定位在哪一个清偿层面都是后序债权人为破产企业的非法行为买单。为此，在其他法律制度足以保护人身侵权债权人权益的前提下，在破产清偿顺位中为人身侵权债权人设置优先受偿权实属不必要。但是其他法律制度不足以保护人身侵权债权人的权益时，我们可以考虑在破产清偿顺位中采用将人身侵权债权与劳动者债权同序的方式来保护人身侵权债权人的合法权益。
关 键 词：人身侵权债权；破产清偿顺位；次优制度选择；非自愿性；剩余债务免除例外制度
收稿日期：２０１２－０６－１６
作者简介：邹杨（１９６５—），女，东北财经大学法学院教授，研究方向为社会法、国际商法；荣振华（１９７７—），女，辽宁铁岭人，西南政法大学博士研究生，东北财经大学津桥商学院法律系主任，讲师，研究方向为民商法。
一、问题的引出
三鹿“奶粉”对其大规模侵权而产生的人身侵权事件的处理结果引起了学者们的广泛关注，受问题奶粉侵害的人身侵权债权人与普通债权人一样所获清偿率为零。［１］若不是政府干预使侵权债权人获得提前偿付，受问题奶粉所侵害的人身侵权债权人利益将无“法”获得保障。①
这时，人们不仅要质疑：是不是所有的侵权事件，最后都要以政府干预的形式来解决？那么，破产法的清偿顺位规定则有被政府行为旁落之嫌。而且随着社会的发展，人们消费生活对企业依赖性越来越大，从食品安全到缺陷产品等无不暗藏着侵权的危机，是不是所有破产企业的侵权之债都要由政府的行政干预？企业作为独立法律主体，法律规定其应自主经营和自负营亏，政府干预行为显然与法律规定的企业自负营亏的原则相违背，那么，对于三鹿“奶粉”事件之后的企业侵权，人身侵权债权人②应如何保障自己的合法权益，学者们从两种不同的推演路径予以探讨：一种观点是重新架构破产清偿序位，赋予人身侵权债权优先权，韩长印学者从公共政策维度，分别以债权产生的自愿与非自愿为基点以及权利主体风险负担及分散能力为切入点，探讨了将侵权行为之债排序到国家税款之后一般债权之前的可行性。［２］再如林一学者以罗尔斯的“给最少受惠者最大利益”为契点，认为如果担保债权的设立发生于人身侵权之后，则人身侵权债权人甚至可以优先于担保债权的债权人得以清偿。［３］当然也有的学者建议采取固定比例优先方案，将有财产担保债权额中一定比例的债权作为普通债权，将这个比例的有财产担保的债权所对应的额度赋予人身侵权之债得以优先清偿。［４］另一种观点是建立或者完善相关法律制度，利用其他制度来保障人身侵权债权人人身权益。例如张新宝学者提出建立“大规模侵权损害救济基金”，以基金的形式来保障人身侵权债权人的合法权益。［５］李敏学者从完善责任保险的维度提出对侵权债权人的保护。［６］陈年冰学者从惩罚性赔偿制度的完善角度对人身侵权债权人予以相应的救济。［７］更有学者从国家责任视角来探讨人身侵权债权人的救济。［８］
这两种不同的思维进路所进行的法律制度改革，都会在一定程度上对人身侵权债权人予以某种程度上的保护。然而，法律制度是一种幅射性社会制度，一种制度的变革必然会引发各种利益主体的制度性“蝴蝶效应”，也会产生不同层面的法律制度后果。尤其破产清算制度统摄了诸多法律和社会的愿望，涉及各种层面债权人利益——清算费用和共益债务的债权人，有担保的债权人，无担保的债权人，国家税收，社会保险之债，劳动者债权等等，按照破产法的清算原理，前序债权人债权实现额的多少影响到后序债权人债权的实现，甚至同序债权人债权的实现直接影响到同序中其他债权人实现的比例。如果破产清偿顺位安排得当，则解决冲突各方利益主体利益保护问题，如果安排不得当，则会使本应在破产清偿中得到保护的债权人的利益受损，有损法律的公平公正，毕竟一部法律制度可以让紊乱的秩序变得和谐，也可以让紊乱的秩序变得更加紊乱。
为此，我们需要思索的问题是，是在债权清偿顺位上进行重新排位的方式来保护人身侵权债权人利益，还是寻求其他制度的建立或完善来保护人身侵权债权人利益？虽然表面上来看，这两个观点并不冲突，而且立法可以从不同角度调整同一个问题，但是如果其他制度的建立或完善已经能够很好的保护人身侵权债权人利益，那么立法者再挖空心思权衡破产清算的各方债权人权益，为侵权债权人寻找一个即能够保护侵权债权人合法权益又不损害其他债权人的合法权益的支点，实在是无现实意义。
二、其他制度是否能够完全保护人身侵权债权人的分析
由于人身侵权债权人的产生多数情况下是企业行为所致，为此，以企业相关制度为出发点，能够使人身侵权债权人所遭受的损害获得补救的制度主要有：法人人格否认制度，董事等高级管理人员责任追究制度，责任保险制度，剩余债务免除例外制度，惩罚性赔偿制度，大规模侵权损害救济基金制度等。本文以制度是否是我国现行法律制度为分类标准将上述制度分为现存制度和亟待建立的制度两个层面进行分述之。
（一）现存制度的盘点
⒈法人人格否认制度。法人人格否认制度是为了制止股东滥用公司独立法人人格，保护公司债权人的利益及社会公共利益，允许在特定情形下，否认公司独立人格和股东的有限责任，责令公司控股股东对公司债权或公共利益承担责任的一种制度。［９］（ｐ３６４）此种制度规定在我国现行《公司法》第２０条第３款进行了相应的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从公司法规定来看，法人人格否认制度对侵权债权人的保护只是提出了抽象制度的框架，至于该制度适用的具体情形，侵权债权人是否需要举证，严重损害公司债权人这个严重尺度的衡量标准等等制度附属问题并没有给予相应的规定，这就可能使侵权债权人利益以此制度来维护权益存在或然性或偶然性。为此，我国公司法为了更好地保护债权人利益，应完善法人人格否认制度，以概括和列举相结合的方式将公司人格否认的具体情形列出，使公司人格否认制度更具操作性。同时，也会减少股东将投资风险转嫁给无辜的侵权债权人来追求企业经营的外部成本的动机。
⒉董事等高级管理人员责任追究制度。现行侵权责任法规定了用人单位对其工作人员执行职务的侵权直接承担法律责任，对董事等高级管理人员的侵权责任的承担没有规定，反观公司法也没有相关制度的衔接，因为公司法主要以公司和股东为调整对象，因此，公司法中关于董事责任的设计侧重于以董事对公司负有赔偿责任为制度设计的出发点，如《公司法》第１５１条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”也就是说，人身侵权债权人欲以现行法律为依据直接追究董事等高级管理人员的法律责任是不可能的，除非公司怠于行使债权，人身侵权债权人以代位权制度来追究董事等高级管理人员的法律责任。这种制度设计很可能增加董事等高级管理人员经营风险外部化的动机，同时也增加人身侵权债权人合法权益救济成本，①对此，我们可以借鉴日本《商法典》第２６６条的相关规定，董事执行职务时有恶意或者重大过失时，对第三人承担连带赔偿责任。英国《１９８６年破产法》也对董事对破产公司债权人承担个人责任进行了详细的规定。［１０］（ｐ４９５）法律对债权人如此赋权，一方面增加董事违法责任的诉讼主体，进而加大债权人监督董事等高级管理人员行为的动因；另一方面减少董事履行职务时经营风险外部化的动机。
⒊责任保险制度。责任保险是以被保险人致人损害依法应当承担损害赔偿的责任为标的，由保险公司承保的一类保险。企业参加责任保险可以将本应由实施侵权行为的企业所承担的责任转移给保险公司，对于企业而言，其不至于因为巨额的侵权赔偿费用而破产，对于人身侵权债权人来说，其可以通过保险司承担责任保险义务的行为获得部分救济。由于责任保险的双赢性质，我国现行保险法赋予侵权债权人直接对保险公司的赔偿请求权。②但是责任保险对于企业而言，毕竟不是一种强制保险，为此，制度本身的消极因素使得人身侵权债权人可能无法依此来获得相应的赔偿。再有，企业即使购买保险，也可能倾向于不足额保险，人身侵权债权人也很难因企业参加责任保险就能获得相对应的全额赔偿，最后，保险人本身也存在无法准确衡量各公司的风险并设置一个有效合理的保费标准的技术难关。这也就是说，依现行保险法相关制度的规定，侵权债权人所应得到的赔偿也很难全额实现。
⒋惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度对于侵权人而言，在某种程度上达到惩罚与威慑之功效；对于被侵权者来说，具有安抚和激励作用，但是惩罚性赔偿额度的确定是一个很有难度的技术问题，过低，无法发挥制度本身所应有的制度价值目标；过高，则可能遏制企业创新动机，不利于经济发展，于是，各种法律在规定惩罚性赔偿额度时，采取不同的立法态度，《消费者权益保护法》第４９条消费者购买商品的价款或者接受服务费用一倍的规定，《食品安全法》第９６条支付价款１０倍的规定，以及《侵权责任法》第４７条非常谨慎地将惩罚性赔偿限制在缺陷产品，并模糊地规定了额度——“相应的惩罚性赔偿”。单从现行法律关于惩罚性赔偿的额度的不确定这一点，我们不难推定依现行的立法技术，我们对惩罚性赔偿的额度考量标准还不确定，那么该制度是否能够妥当保障人身侵权债权人的合法权益，则不言自明。
（二）亟待建立制度的评析
⒈剩余债务免除例外制度。破产清偿制度是一项具有多元价值目标的社会分配制度，强调破产企业债权人公平受偿的同时，对破产企业的投资人债务免除。然而，有些个案中，债务免除有违法律的公平正义，为此，有些国家创设了剩余债务免除例外制度，即：根据破产法规定，某些特定债务属于不可豁免的债务，不能在破产程序终结后获得免除，而必须继续进行清偿。［１１］我国２００７年实施的破产法并没有明确采取该制度。该制度有利于人身侵权债权人权益的保护，尤其现行社会的侵权，决大数都是企业明知的状态下而为之。《美国破产法》第５２３条以列举的方式对破产免责的例外进行了规定，其中规定了因故意或恶意损害他人身体或财力产生的债务不可免责。［１２］（ｐ５５１）《日本破产法》第２５３条也有相关规定，基于破产人以恶意施加的非法行为的损害赔偿请求权以及基于破产人由于故意或重大过失而施加的损害人身生命健康的非法行为的损害赔偿请求权属于破产免责任许可的例外。［１３］（ｐ８３２）
可见，破产免责任例外制度仅限于破产人以故意或恶意的方式产生的企业债务不可免责，然而，事实上，故意或恶意所产生的侵权只是人身侵权之债的一部分，还有其他主观状态，如过失或重大过失的侵权等。为此，该制度的适用还是存有一定的局限性的。
⒉大规模侵权损害救济基金制度。救济基金是指专项用于救济和赔偿大规模侵权事件的被侵权人身、财产损失的基金。［１４］三鹿集团曾在政府的干预下，进行了类似救济基金的实践，三鹿集团向中国乳制品行业协会先期支付的９亿元治疗费用，包括三鹿集团在内的２２家责任企业主动支付的２亿元医疗赔偿基金以及对死亡病例、重症病例、普通症状进行赔偿的费用等。［１５］在德国、日本及我国的湾地区普遍设立了药害救济基金，规定由药品企业根据市场份额或规定比例向基金缴纳费用。［１６］我们国家目前没有专门的法律对救济基金的筹建、管理以及赔偿等问题进行相关规定。但是这种基金制度对于人身侵权债权人的保护也具有局限性，这种基金制度只针对大规模侵权损害，而现实中，不是所有企业的侵权都具备大规模。①
从上面的论证我们可以看出不同制度设计从不同维度对人身侵权债权人权益予以保护，但是这些制度本身都存在着制度的不自足性，以及相应的制度障碍，使得人身侵权债权人不可能依据这些制度得以完全救济。这种客观立法境地促使学者不得不将人身侵权债权人权益保护植入到破产清偿顺位中。
三、借鉴与建议：人身侵权债权人在破产清偿顺位中优先受偿制度的建立
如前所述，以我国目前的制度供给无法消解人身侵权债权人因企业侵权行为所产生的损害。那么，就需要在企业退出市场制度的最后一道制度——破产清偿制度的完善来保护人身侵权债权人的合法权益。然而，我们需要面对的问题是，破产清偿制度如何完善才能更好地保护人身侵权债权人的利益。
（一）现行破产法对侵权债权人规定的分析
依据我国现行破产法的规定，排除有财产担保的债权人行使别除权外，先扣除破产费用和共益债务，然后按下列顺位清偿，首先清偿破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠所应当划入职工个个账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；其次破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；最后是普通破产债权。从这个排序上我们不难看出人身侵权债权人受偿序列同位于无财产担保的合同之债。然而人身侵权之债具有合同之债所不具备的特有属性及其内在的特殊救济需求，即权利生成非自愿和所涉人的生存权。这两种特性很可能使企业将投资的风险转嫁给无辜的侵权债权人，进而产生企业经营的外部成本。［１７］为此，现行破产法将人身侵权之债与无担保的合同之债等同序位清偿的规定不仅不利于人身侵权债权人的保护，而且还在某种程度上促使企业的经营者制度寻租，缺少减少侵权行为的制度动力。同时，这种将人身侵权之债等同于无财产担保合同之债的清偿顺位安排，也与破产法价值目标——公平正义不相符。
（二）其他国家破产法相关规定的评析
反观其他国家相关制度的规定，令人惊奇的是，对于人身侵权债权人在破产清偿中的顺位，多数国家与我们国家一样，将其与无担保的合同之债的债权人列为同序位的清偿地位。如《美国破产法》规定担保债权对特定担保财产享有绝对优先权，然后以列举的形式规定了哪些债权享有优先权，如破产管理费用、雇员工资和福利等等，没有将人身侵权之债列入其中。［１８］（ｐ４６５－４７１）只是在铁路公司的重整中将铁路公司运营而造成的人身伤害或者死亡的债权列为优先债权，按照管理开支进行偿付。［１９］（ｐ６７９）以严谨著称的德国也没有对人身侵权债权在清偿顺位中做出特别规定，日本破产法对侵权债权的受偿地位同样没有给予特别关注。
当然，有的国家的破产法特别规定了人身侵权之债的优先权，如俄罗斯的《支付能力法》第１３４条规定了债权的清偿顺序，其中除去各种费用外，首要顺位就是债务人对其承担生活或健康损害赔偿责任的公民债权，并按照相应时间折算应付款，还赔偿所造成的精神损害。并且，还在该条规范中，将享有抵押权的债权与侵权之债的债权再次进行排序，即如果侵权之债发生在抵押合同签订之前，侵权之债的债权优位于抵押权得以清偿。［２０］（ｐ２７１）
是什么原因导致多数国家，尤其工业发达国家，没有对人身侵权之债做出特别规定？认真探究其他国家与之有关的制度，不难发现，这些国家存在另行救济侵权之债的替代制度，并且这些替代制度彼此之间相互呼应，很好地保证人身侵权债权人的合法权益，如美国、日本等国家存在破产免责任例外制度，使侵权责任人不会因为企业破产而免除对侵权债权人的赔偿责任。也就是说，虽然这些国家的破产法在破产清偿顺位中没有给予人身侵权债权人以特别关注，但是由于其存在其他保护侵权债权人的制度，或者是其他保护侵权债权人的制度比较健全，足以在制度上抵销了破产清偿顺位中对人身侵权之债的不利规定。而我们国家与之有关的制度还没有完善到使人身侵权之债得以充分保护的程度，至于达到抵销制度不自足性的负面影响之效，则更是微不足道。
（三）人身侵权债权人应与劳动债权同等序位的法理分析
鉴于我们国家目前法律制度的不健全，再加上人身侵权之债本身对法律制度需求的急迫性， 我们在企业破产清偿顺位中应对侵权债权人予以救济。问题是，我们将人身侵权之债受偿顺位安排在哪一点，既能满足于人身侵权之债的保护，又不损害其他债权人利益，学者们从不同的角度进行了探讨。
⒈有担保的债权之前或与其同在一个序位。物权优于债权理论是人们千余年选择的制度结果，虽然也有一些学者对此制度产生这样或那样的质疑，但有一点是肯定的，担保法赋予债权人利用担保方式来保障债权的实现，进而促进资金融通，具有增加社会整体福利的正外部性影响。破产法如果规定人身侵权债权绝对优先受偿权，无异于将担保法的期待权予以破坏。而且此规定也会使法律陷入自我矛盾的漩涡之中，一方面依据担保法，人们可以通过担保的约定来保证自我债权的完全实现，另一方面依据破产法又否定了这种合同约定，那么，人们应该以哪个法为行为基础？
再有，如果有担保的债权位于人身侵权债权之后得以清偿，以银行为主导的债权人就会对哪些容易侵权的企业或者具有潜在侵权的企业减少贷款或者不贷款，这种抵御性选择很可能使一些风险行业无人问津，不利于经济的发展。至于将人身之债与有担保的债权在同一序位，笔者持不赞成态度，表面上看，似乎保护了侵权之债的合法权益，实质上，有担保的债权人完全可以让债务人提高担保额度等方式减少侵权之债的受偿额度，并且这种规定与后序的劳动债权中的某些相似债权的清偿相冲突，从而影响法律的公平公正。
⒉劳动债权之前或与其同在一个序位。按照我国破产法规定，劳动债权包含以下内容：职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠所应当划入职工个个账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，这些内容都关涉劳动者的最基本生活和生存利益，并且与人身侵权之债一样具有生存权属性和非自愿属性，为此有些学者建议人身伤害赔偿债权应与劳动债权处于同一优先顺位。［２１］（ｐ２６５）笔者比较赞同这种观点，因为劳动债权也附有人身属性，例如伤残补助和抚恤费用产生的基础是劳动者所在的用人单位或用人单位的财产侵犯了劳动的身体健康权，也属于侵权之债，如果将此侵权之债置于劳动债权之前得以清偿，很可能形成这样局面，某企业的雇工因企业财产造成的人身侵权得到提前清偿，而同样在企业工作的劳动者也遭遇同样的法律事实，仅因为制度的不同安排，而得到不平等的清偿。这种清偿安排有违破产法追求的最高价值目标——“公平原则”。
排序分析到此，再进行将人身侵权之债插序到后面的债权的讨论，已无实际意义。尤其是有些学者将人身侵权之债放到税收债权之后，无担保债权之前的序位安排，与现行立法的“国不与民争利”的私权优先原则严重冲突。
四、结论：契合侵权侵权人需求的制度重构或建立
人身债权所面临的上述制度的改革决不是孤立的、偶发的，很大程度上可能互为因果。但不论是完善上述某一制度，还是某些制度多管齐下，法律制度本身的不自足性和负外部效应是无法克服的。为此，笔者认为，以完善其他法律制度的方式使人身侵权债权人的合法权益得以全面救济，为人身侵权债权人权益保护的制度最优选择，毕竟其他制度所涉及的是某一个层面的权益保护，而不像破产清偿制度，在不同的利益主体之间找寻各方主体可接受的平衡点，并以此为基点将不同层面的利益主体的权益进行排序。为此，如果其他制度足以保护侵权债权人权益，我们没有必要再纠结于人身债权的清偿顺位，正如有的学者所言，破产企业所余破产财产价值通常很有限，在实现某些法定优先权后常所剩无几，此时再规定复杂的清偿顺序，客观上也无实际意义。［２２］
但是，在其他制度的完善或建立这一点上，我们还不得不考虑一些制度建设问题，制度的建立或完善受到当下的社会法制环境、社会需求因素、经济条件以及其他国情等等外部因素的制约，为此，很多制度从应然到实然还需很长的制度建设期，可是侵权债权人需要相应制度跟进来保护这类群体的合法权益却迫在眉睫。
那么，在现有其他制度不能完善以及相关的其他制度无法建立的情况下，重构破产清偿顺位以保护人身侵权债权人合法权益也是一种不失法律公平与正义的次优制度选择。与此同时，我们不容忽视的是，这种正义的追求也可能铸成非正义生成的契机，因为无论将人身侵权债权人放到哪一个清偿顺位都可以隐含一项悖论，那就是牺牲后序债权人利益为破产企业的非法行为“买单”。
然而，我们不能因为制度本身内含此悖论而否定该制度，制度本身可能处于这样一种状况，一个制度中的一个或几个规范可能是不正义的，或者制度本身是不正义的，而置于整个社会体系却并非如此。［２３］（ｐ４４）为此，对于人身债权人置于破产清偿顺位这事法律制度的改革，我们需要正视制度本身的利益冲突性，当一个制度本身隐含着利益冲突时，任何一种选择都意味着付出某种代价，我们只能从自然正义或社会正义的维度，通过利益平衡，尽可能将这种代价的负面效应减损到最小。
【参考文献】
［１］三鹿破产 结石获赔无望［Ｎ］．广州日报，２００９－１１－２９（Ａ２）．
［２］韩长印．破产优先权的公共政策基础［Ｊ］．中国法学，２００２，（０３）：３９．
［３］林一．侵权债权在破产程序中的优先受偿顺位建构——基于“给最少受惠者最大利益”的考量［Ｊ］．法学论坛，２０１２，（０２）：１５２．
［４］韩长印，韩永强．债权受偿顺位省思［Ｊ］．中国社会科学，２０１０，（０４）：１１２．
［５］［１４］张新宝．设立大规模侵权损害救济（赔偿）基金的制度构想［Ｊ］．法商研究，２０１０，（０６）：２３－２４．
［６］李敏．风险社会下的规模侵权与责任保险的适用［Ｊ］．河北法学，２０１１，（１０）：０９－１６．
［７］陈年冰．大规模侵权与惩罚性赔偿［Ｊ］．西北大学学报，２０１０，（０６）．
［８］林丹红．大规模人身损害侵权救济中的国家责任［Ｊ］．法学，２００９，（０７）．
［９］赵旭东．新公司法制度设计［Ｍ］．法律出版社，２００６．
［１０］Ｖａｎｅｓｓａ Ｆｉｎｃｈ，Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｃｙ Ｌａｗ：Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ ａｎｄ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ［Ｍ］．Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００２．
［１１］［１６］林一．侵权债权人在破产程序中受偿地位之重塑理由［Ｊ］．法学，２０１０，（１１）：６５．
［１２］［１３］［１９］［２０］李飞．当代外国破产法［Ｍ］．中国法制出版社，２００６．
［１５］崔晓红．三鹿破产，“后事”难了［Ｊ］．新财经，２００９，（０２）．
［１７］马东．论应当赋予侵权债权在破产分配中以优先地位［Ｊ］．法学杂志，２０１２，（０２）：１４０．
［１８］Ｄａｖｉｄ Ｇ．Ｅｐｓｔｅｉｎ．美国破产法［Ｍ］．韩长印等译．中国政法大学出版社，２００３．
［２１］丁文联．破产程序中的政策目标与利益平衡［Ｍ］．法律出版社，２００８．
［２２］许德风．破产法基本原则再认识［Ｊ］．法学，２００９，（０８）：５５．
［２３］（美）约翰·罗尔斯．正义论［Ｍ］．何怀宏等译．中国社会科学出版社，２００９．
（责任编辑：张雅光）
作者：邹杨 荣振华
债权代位权对保险法管理论文 篇2：
对保险代位求偿权的理解与适用
内容摘要：保险损失补偿原则是保险代位求偿权的法理基础，保险代位求偿权是保险损失补偿原则的法律体现。如果被保险人已从保险人处取得了保险赔偿权，则其应将向第三人索赔的权利转让给保险人。
关键詞：保险事故 保险损失补偿 代位求偿权
一、问题的提出
李某租用某市供销合作社（以下简称供销社）木结构二层楼房用于木材加工。在制作家具时不慎失火，13间房屋全部被烧毁。事后，各方均向市公安局消防大队呈报了财产受损数额。市公安局消防大队作出火灾原因认定书，认定火灾原因是：职工加夜班用明火烘木材，引燃木材成灾。另查明，供销社向保险公司投保了以房屋和存货为保险标的的财产保险综合险。获得保险公司保险理赔款后，供销社又向市人民法院提起诉讼，要求李某等人赔偿其损失。
市人民法院经审理认为，李某及其雇工因用火不慎致使供销社所有13间房屋被烧毁，事实清楚；因其过失致使供销社13间房屋灭失应承担民事赔偿责任；供销社明知自己的房屋是简易结构，明知李某等人要用明火烘木头而仍将房屋出租给他们，且没有提供良好的消防设施，落实相关措施并进行适度管理，故供销社之主观属疏忽大意，应承担一定的民事责任。判决李某赔偿供销社房屋损失款。供销社、李某均不服，向中级人民法院提起上诉。中级人民法院经审理认为，由于李某及其雇工在用火时不慎，使供销社的13间房屋被烧毁，事实清楚，有证据佐证，对此，租房者李某应负相应的赔偿责任。判决驳回上诉，维持原判。
李不服二审判决，向检察机关提出申诉。检察机关审查认为，依照《中华人民共和国保险法》的规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险人行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。本案供销社从保险公司获得足额赔偿后，即丧失了再向李某主张损失赔偿的权利，因为保险公司依法自向供销社支付保险金之日起即取得向李代位请求赔偿的权利，因此供销社再起诉要求李支付赔偿款无法律依据。遂向法院提出抗诉。法院再审认为检察机关抗诉理由成立。遂判决撤销一、二审判决，并驳回供销社的诉讼请求。
现代社会的市场交易行为，总是风险与效益并存。如何将风险减少到最低，是能否取得理想效益的关键。因而，交易风险问题自然成为了人们关切的话题。保险作为一种“消化”风险的有效手段，因其具有降低交易风险、分散损失之功效而倍受人们青睐。随着保险逐渐社会化、平民化，保险纠纷日益增多。当前，全国人民正在积极展开抗震救灾工作，这次百年难遇的大地震，造成重大人员伤亡和财产损失。随着抗震救灾工作的逐步深入，相关的保险理赔工作也陆续开始。在实践中如何正确理解保险法律制度，对于我们妥善处理保险纠纷至关重要。本文拟对保险法中保险代位求偿权作一阐述，以求教同仁。
二、保险代位求偿权的法理基础——保险损失补偿原则
保险，被称为“人类文明发展至此最佳之制度”，其意义在于汇集个人之力量，成立危险共同团体，当成员发生事故需要补偿时提供经济支持，以分散及消化危险，从而达到社会安定、和谐进步之目的。因此，保险的这种经济补偿职能也就成为保险存在的价值基础。就《保险法》制度而言，保险的损失补偿原则正是保险经济补偿职能在法律层面上的反映，由此，保险损失补偿原则理所当然地被赋予保险法律制度的法理基础。
损失补偿原则，是指保险事故发生致使被保险人遭受损失时，保险人必须按照约定在保险责任范围内对被保险人所受的损失进行合理的补偿。英国学者约翰T·斯蒂尔就认为，可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭受损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的经济状况。［１］在理解该原则时，笔者以为，应当把握以下几点：一是损失补偿原则所指的“保险事故”是特定的，即属于保险人和被保险人事先约定的保险事故范畴。如果实际发生的保险事故不在约定的范围之列，即使被保险人损失惨重，也得不到任何赔偿。二是被保险人必须受到实际损失。保险的机能是对损失进行补偿，而这种补偿一般是通过支付货币来完成，因此，保险事故导致的损失必须在经济上能够计算价值，否则赔偿将无从实现。“无损失，无保险”，道理就在于此。三是补偿的量必须与损失的量相等。“保险人的补偿恰好能使保险标的恢复到保险事故发生之前的状况，投保人或被保险人不能获得多于或少于损失的补偿”。［２］因而各国保险法均对保险金额超过财产实际价值的超额保险作了一些限制规定。在此问题上，世界各国大致采取两种方式：一种是在区分投保人善意和恶意的情况下，规定保险合同的超额部分全部无效或部分无效；另一种是不问善意和恶意，规定只要是超额部分一律无效。我国《保险法》采用的是后一种立法模式，该法第４０条第２款规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效”。
就损失补偿的范围来说，当保险事故发生后，保险人只能对事故造成的实际损失进行赔偿，这是各国保险法的通行做法。我国保险法也不例外，根据该法的规定，补偿的范围为保险标的的实际损失、对保险事故进行事后处理的相关合理费用（如救助费用、诉讼费用）和其他有关费用。
损失补偿原则的确立，是由保险行业自身的特性、保险的职能决定的。但是，倘若我们深入一步，其实它与经济学上的“成本与效益”也有着密切的关联。美国著名法学家、法官波斯纳先生曾对法律作过精辟的经济学分析，他的《法律的经济分析》一书早已风靡全世界。法律经济学的出现，给我们审视“法律”提供了更为广阔的思维空间，从另一角度再现了法律公正、公平、合理之理念。我们不妨对损害赔偿原则作一“成本与效益”的经济分析。人们参加保险的目的是希望以最低的成本尽可能地减少因事故带来的损害，而社会需要保险的原因是通过个体参加保险来降低整个社会发生事故的风险，从而避免国家在此方面投入更大的成本，节约社会总成本。假设整个社会发生保险事故的机率为P1，个体发生保险事故的机率为P2，保险事故所产生的损害为L，人因发生事故加重心理负担而造成的损失为H，预防该损害所要承担的负担为A。我们从两个层面进行分析。首先对于个人而言，个人发生保险事故具有很大偶然性，无法进行精确预测，但可以肯定的是发生事故的机率很小；保险事故产生的损害因事故的性质、客观情况不同而有所不同；而人在参加保险与没参加保险两种状态下对发生事故的心理负担程度将截然不同，很显然，在参加保险的情况下，一旦发生事故，我们的心理负担会明显减少，而心理负担的降低，则有利于我们正常工作、生活，创造的收益显然与平时并无多大差别，同时，无须为降低心理负担而支付费用。所以，因心理负担降低而带来的好处虽然无法估量，但对个人的影响巨大是不容置疑的；至于预防损害发生的负担则体现在投保人交纳的保险费上，保险费同样因投保内容、保险范围等不同会有所差距，但我们并不怀疑这种费用的可预测性。通过上述分析，我们有充分的理由相信：H值远远大于预防成本A。在大多数情况下，我们认为：P2L+H>A。对于整个社会而言，唯一不同的是，参加保险的人数多少、险种不同等因素，加上整个社会救济途径的多样性，使得因个体心理负担造成的损害完全忽略不计，由此，我们同样有足够的理由认为：让社会参与保险而减少损失所须的成本远比不上国家为减少事故而支出的费用，包括管理费用，为避免事故发生而加大各种投入。因而，我们也不难得出结论：P1 L 三、保险损失补偿原则的法律体现——保险代位求偿权 保险代位求偿权，又称保险代位权，是指在财产保险中，保险标的由于第三者责任导致保险损失，保险人向被保险人支付了保險赔款后，依法取得对第三者的索赔权。［３］损害赔偿原则的核心是被保险人从保险人处获得补偿，以恢复以前的经济状况，当被保险人所受损害是由第三者造成而非约定之保险事故引起时，如何对被保险人进行有效补偿，以贯彻损害赔偿原则，似乎有点勉为其难。保险代位权正是为解决上述问题而设。保险代位权的核心是将被保险人对第三者的赔偿请求权通过被保险人的投保转化为由保险人对被保险人的损害进行补偿，并由保险人取代被保险人地位行使对第三者的赔偿请求权。这样，被保险人的损害补偿最终得到落实，保险损害补偿原则也随之得到贯彻。所以，保险代位权来源于损害赔偿原则，是损害补偿原则的具体表现。 倘若我们更深入地探求保险代位权之法律价值，我们可以得出这样的结论：设置保险代位权的目的，是为解决第三人之赔偿义务和保险人之赔偿义务之间的冲突。被保险人享有要求保险人按约赔偿其损失的同时，还有权要求第三者赔偿损失，难道被保险人可以获得双份赔偿？回答当然是否定的。因为按照损害赔偿原则的要求，被保险人获得补偿的量必须与损失的量相当，即被保险人不能获得两份赔偿。“依目前之私法制度，第三人对被保险人固须负损害赔偿责任，但此损害赔偿请求权和保险赔偿请求权绝不可集中归于被保险人，否则岂非违反保险法上‘不当得利禁止之原则’？”［４］而另一方面，社会公共利益要求致害人应对给受害人造成损害之行为承担相应的赔偿责任，“因此第三人之损害赔偿义务，不应当然因侵害人已受保险保护而免其责任，否则即变相的鼓励该第三人籍他人之保险契约而逃避自己之法律责任，社会将致大乱矣”。［５］ 实践中，准确把握保险代位权的形成条件，对处理该类保险纠纷至关重要。但因该问题已有较多论及，在此不再赘述。在此笔者从实际出发，对保险法论及保险代位权不明确之处作一探索，以对实践有所裨益。 首先，我国《保险法》只规定了保险人可以代位向第三者行使赔偿请求权，但未明确规定保险人应以谁的名义行使该求偿权。实践中，有以保险人名义行使的，也有以被保险人名义行使的。有观点认为，保险人应以自己的名义向第三人求偿，理由是：代位求偿权本质上是一种债权的转移，即被保险人将其享有的债权——损害赔偿请求权转移给保险人，原债权债务的内容不变，但主体则变更为保险人。因此，保险人可以以自己的名义行使求偿权。笔者以为，这种观点值得商榷。保险代位权的目的是平衡被保险人、保险人及第三者三方间的利益关系，以保证被保险人切实获得赔偿。该权利是以维护被保险人的利益为核心，通过权利的交换达到被保险人便捷、快速获得赔偿。所以，被保险人的地位在保险代位权制度中占有重要地位。虽然从表面上看是一种债权的转移，但此种转移与一般的债权转移不同。一般的债权转移一旦发生，新的债权人完全取代旧的债权人，原有的债权债务关系完全终结。而保险代位权中的保险人取代被保险人行使对第三者的赔偿请求权，保险人不能完全取代被保险人，因为其在行使该请求权时，必须取得被保险人的足够支持，如被保险人须提供必要的文件、协助保险人向第三者求偿、不得行使对保险人求偿权不利的事项等，否则保险人将很难实现其权利。所以，笔者以为，对于以谁的名义行使求偿权问题，不宜一概而论，应区别对待：（1）若第三人知道或应当知道保险人与被保险人间存在保险合同时，保险人以自己名义向第三人主张权利应无问题。因为第三人知道保险人代位行使被保险人请求权的情况下，为保证保险人迅速获得赔偿，了结该债权债务关系，保险人没有必要给第三人有相应的准备时间。（2）若第三人对保险人与被保险人间存在保险合同并不知情，此时，让保险人直接以自己的名义向第三人行使请求权，容易导致第三人“措手不及”，不仅不利于维护第三人的合法权益，而且难以避免第三人拒绝赔偿之情形，从而影响代位求偿权的顺利进行。况且，保险人以被保险人的名义向第三人提出请求时，完全可以说明代位情况，同样可以获得赔偿。因此，此种情况，保险人应以被保险人的名义行使对第三人的请求权较为妥当。 其次，在保险人代位行使对第三人的赔偿请求权之前，第三人是否仍得向被保险人履行赔偿义务，如果履行，其效力如何确定。对此问题，笔者以为，第三人对被保险人的赔偿责任与保险人和被保险人间的保险关系并无必然联系，即第三人的赔偿义务不因被保险人另有保险合同而受影响，亦不应此而加重。据此，对该问题应作如下处理：(1)如果被保险人或保险人在保险事故发生后已经通知第三人转移被保险人之赔偿请求权，则第三人不得再向被保险人履行赔偿义务，否则该给付将不对保险人产生任何效力，保险人仍然得向第三人行使请求权，而第三人也只能依不当得利向被保险人主张返还给付。（2）如果第三人在保险事故发生后未收到有关保险人代位行使请求权的内容，则其向被保险人履行的赔偿义务即为有效，一旦赔偿数额完成，该赔偿义务即告消灭，而保险人只能按照不当得利要求被保险人返还代位权范围的金额。 再次，代位权诉讼时效的起算点如何确定。我国保险法并未对代位权时效如何起算作出规定。我们认为，保险人代位权诉讼时效应自被保险人能够行使请求权时起算。理由是：依照代位权发生的原因事实看，保险人代位权所行使的请求权其实是原来被保险人的请求权，两者并无二致。换言之，保险人代位行使被保险人的请求权，与被保险人的赔偿请求权在诉讼时效期间、诉讼时效的起算点并没有任何变化，二者的诉讼时效及其起算点都是一样的。此外，按照损害赔偿原则的规定，保险人代位请求权应受被保险人对第三人请求权同一的限制，这也符合“任何人不得将大于自己所有权之权利让与他人”之法理。还有，从保险的功能看，确立该诉讼时效起算点，有利于保险人尽快确定赔偿责任、迅速方便给予被保险人补偿，这不仅符合保险制度的宗旨，而且有助于最大限度地发挥保险的社会安定作用。 本案中，供销社对其所有的房屋向保险人——市人保公司投保财产综合保险，其中包括火灾险；供销社投保后，第三人李某因用火不慎导致保险标的被烧毁，造成损失；保险人——市人保公司已足额赔偿给被保险人损失款。上述事实足以构成保险代位权的事实要件，即保险人代位权事实构架已经形成。根据保险损失补偿原则，保险是对被保险人的实际损失进行补偿，被保险人不能通过保险而获得额外利益，即不能因一份财产遭受损失而获得两份补偿。因此，如果被保险人已从保险人处取得了保险赔偿款，那么其应将向第三人索赔的权利转让给保险人，由保险人取代被保险人之地位，向第三人追偿。保险代位权的本质就在于此。 基于上述分析，本案保险代位权的事实基础和法律基础已经具备，可以依照保险代位权的规定作如下处理：供销社作为被保险人已从保险人——市人保公司足额取得保险赔偿，其丧失对第三人李某的赔偿请求权，该请求权依照法律规定已转移给保险人——市人保公司，由保险人取代被保险人之地位行使对第三人的赔偿请求权。至此，保险代位权的司法理念已完全溶入到该案的实践之中。可以说，该案的再审判决真实再现了保险代位权的本质。 注释： ［１］许崇苗、李利：《保险合同理论与实务》，法律出版社2002年版，第64页。 ［２］李玉泉：《保险法》，法律出版社1997年版，第84页。 ［３］李建国、曹叠云：《中华人民共和国保险法释义》，法律出版社2002年版，第188页。 ［４］江朝国（中国台湾）：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第388页。 ［５］江朝国（中国台湾）：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第388页。 ［６］李玉泉：《保险法》，法律出版社1997年版，第84页。 作者：郑 文 保险代位制度的立法不当及制度重构 【摘 要】保险代位制度的设立，为保障保险功能的充分发挥、避免被保险人双重得利以及防止第三人脱责发挥了积极的作用，但随着现代保险业的发展，保险人的实力已相当雄厚，此时保险代位制度的局限性也逐渐暴露无遗，保险代位制度正面临着新的挑战. 【关键词】保险代位权；质疑；立法不当；制度重构 保险代位制度的设立，为保障保险功能的充分发挥、避免被保险人双重得利以及防止第三人脱责发挥了积极的作用，但随着现代保险业的发展，保险人的实力已相当雄厚，此时保险代位制度的局限性也逐渐暴露无遗，保险代位制度正面临着新的挑战，正如有的学者所言，保险代位权具有不当性，不仅仅因为它的存在缺乏理论基础，而且还因为它常常带来许多不利的后果。 1 保险代位权法定性质疑 保险代位权是保险事故发生后，保险人基于法律的规定而当然取得的被保险人对事故第三人的赔偿请求权，被保险人和第三人均不得以保险合同无此约定为由进行抗辩。 (1)从保险代位权的权利本质上看，保险代位权属于债权请求权的转移，但它却侵害了权利自由行使的原则。保险法作为商法，调整的是商事领域中的权利义务关系，当然要受到民商法的一般原则的约束，即应遵循当事人意思自治原则。保险代位权不涉及到国家和公共利益，因而不需要由法律作出强制性规定，这种权利属于当事人所有，当事人是否转移该项请求权，完全属于当事人意思自治范围内的事，法律没有理由进行干涉。 (2)从保险代位权的权属性质上看，它也不应属于法律作出强行性规定的范畴。有人认为，保险法虽然属于商法，但其规范的一部分在于对保险合同的监督管理，保险法中不乏强行性的规定，保险代位权其实就是这些强行性规范的一种，只不过其它强行性规范在于约束保险人而保险代位权更多地体现了对保险人的保护。保险法之所以被界定为商法而不是经济法，就是意在让其公权色彩逐渐隐退，其社会公益的保障功能完全可以只凭藉其营业本身来实现，竞争带来的是促发，而保护却只能造就颓赘。 (3)从权利的取得过程来看，保险代位权法定的最大益处在于其可以不经当事人意思而直接由保险人取得。然而如果将此取得时点界定在保险合同缔结时，此时保险人未赔付保险金，保险人求偿权便与被保险人赔偿请求权发生冲突；若将取得时点界点定在保险赔付时，那么不如将受领赔付视作求偿权移转的默示，而不必强行规定为法定。 (4)法定保险代位权内部，也存在着逻辑上的不协调性。各国保险法普遍规定代位求偿权和物上代位权，对于物上代位权，规定的保险标的推定全损时委付情形，保险人有权决定是否接受委付。委付的发生完全依当事人双方的合意，是一种契约，只不过法律对这种契约施加了更多的限制，委付一经接受不得撤回，委付不得附条件。而保险代位权则为强行规定。这样，保险代位权内部在效力来源的问题上就存在着明显的不一致性。 2 保险代位权存在的合理性检讨 保险代位权不仅不应由法律强行规定，其存在的本身也缺乏理论基础。保险合同本身就是射幸合同，它以风险性为基本特征之一，保险代位权的介入，使保险合同的风险性大大减少，这对于保险合同而言，是不正常的现象；正是我们对损失补偿原则的误解，给予了保险代位权生存的空间，并使保险合同越来越远离保险的功能和合同的本质。要澄清这一误解，需从以下三方面稍作分析： (1)就单个保险合同而言，它是双务、有偿、射幸合同，当事人一方或双方应为的给付取决于合同成立后偶然事故的发生。保险的目的就在于使保险人在特定的不可预料或不可抗力事故发生时，对被保险人履行赔偿或给付的义务。所以保险合同订立之初就带有风险性。但保险人经营保险业的目的不仅仅在于赚取利润，更主要是承担经济补偿的任务，进而保障人民安定和社会经济发展。保险人根据以往大量的保险统计资料并运用概率的方法精算出不同险种应承负的保费，并通过向广大的投保人收缴，形成保险基金。在发生保险事故后，将约定的保险金依合同支付给被保险人，而这笔赔款实际上是由众多的投保人承担的，这也正是保险的特殊运作方式。从这一功能上看，保险人对保险事故的补偿义务早在合同订立时就已确立。尽管在保险事故发生后，保险人的赔偿与被保险人支付的保险费差距悬殊，保险人也不得抗辩。 (2)保险代位被普遍认为是由损失补偿原则派生出来的，但从损失补偿的本义上看，它并不包括保险代位的情形。损失补偿原则的适用具有针对性，即它只适用于保险合同双方当事人之间，损失补偿原则中的损失指的是保险合同所约定的被保险人的损失，而非保险人的损失。如果将该原则扩大适用于第三人，实际上是在为保险代位权寻找一个普遍公认的法理依据，这种做法是值得怀疑的。保险人的代位求偿权的行使，即使有合理依据，它也应更加侧重于被保险人不当利得的禁止，而非损失补偿原则，对这一原则任意的扩大适用，不但没有弥补保险代位的种种不合理性，反而使损失补偿原则丧失其本来面目。 (3)通说认为，被保险人只能在保险金赔偿请求权和损害赔偿请求权二者之间择一行使，否则就构成不当得利，笔者对此持不同观点，不当得利是指没有法律上的根据一方获利一方受损，在保险人、被保险人与第三人三者构成的两对法律关系中，被保险人享有的保险金赔偿请求权源于保险合同的约定，被保险人享有的损害赔偿请求权源于第三人的违约或侵权行为，这两个请求权均具有合法依据，不符合不当得利的要件特征，即使在被保险人向第三人请求并获得了部分赔偿之后，被保险人对保险人的请求权依然存在，只不过在保险人和第三人之间成立了不真正连带债务。 综上，保险代位权的存在无视保险业的运作过程，使保险合同成为一纸空文，保险人基于该种权利解除了债务，而这种债务实际上是保险合同约定的保险人本应承担的债务，从损失补偿原则和不当得利原则也无法推出其存在的正当性，所以说法定保险代位实无存在之必要。 3 保险代位制度的重新构建 综上所述，笔者以为，保险代位权理论上缺乏合法的根据，但为了防止被保险人因同时行使两个请求权而获得的额外利益，从而杜绝人们将保险合同赌博化，并防止社会道德的沦丧，规定保险代位权也有一定的现实意义。但是，我们不得不解决它本身的矛盾，否则将会造成认识上的混乱，针对保险代位权缺乏合法性的问题，笔者主张，将该权利作为约定的权利，而非法定的权利，这样可以避免保险代位权侵害民法中的意思自治原则。对于保险代位权的不合理性，笔者主张将这种权利放到订立合同之初由当事人自己决定。除非被保险人同意，保险人不得向第三人要求代位求偿，对于被保险人因行使两个请求权而同时获得赔偿的，应属合法，因为这两项利益的取得具有法律根据，不属不当得利。这种做法也没有违反损失补偿原则，因为按照该原则的原意，它只规范保险合同的双方当事人，只要求被保险人从保险人那里取得的利益不超过其实际损失即可，而不能约束第三人。 参考文献： [1]许崇苗、李利《保险合同法理论与实务》，法律出版社2002年10月版。 [2]邹海林：“保险代位权研究”，载《民商法论丛(第6卷)》； [3]尹伟民、支伟：“保险人在代位求偿之诉中的法律地位”，载《当代法学》2000年第3期。 作者：马晨阳 债权代位权对保险法管理论文 篇3：