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行政许可自由裁量权探讨论文 篇1：
西方街头官僚理论与我国基层行政执法公务员自由裁量权
《中华人民共和国公务员法》已于2006年1月1日起实施，其中一个新亮点就是：创设行政执法类职位。行政执法类职位是指政府部门中直接履行行政监管，行政处罚，行政强制，行政稽查等现场执法职责的职位。国家将行政执法类职位区分出来，有利于更好地激励和约束一线基层执法队伍，更好地适应社会管理与市场监管的需要。但另一个侧面来看，也说明现在国家也意识到了基层行政自由裁量权可能存在滥用情况的问题，这样立法能更好地加强对一线基层执法人员的监督，落实执法责任追究制。针对此问题，笔者试从西方公共行政学的前沿理论——西方街头官僚控制理论出发，对如何控制我国基层行政执法公务员的自由裁量权进行初步探讨，以期对解决我国基层行政执法公务员的自由裁量权滥用的问题有所助益。
一、西方街头官僚理论概述
“街头官僚”这一概念首次出现于1977年李普斯基(Lipsky)发表的《建立一个街头官僚理论》一文。次年，普罗塔斯(Prottas)也发表《公共服务官僚机构的街头官僚的权力》一文。1980年，李普斯基正式出版了《街头官僚：公共服务中个人的困惑》一书，标志着街头官僚理论正式建立。从概念上来说，“街头官僚”是指处于基层同时也是最前线的政府工作人员，他们是政府雇员中直接和公民打交道的公务员，他们虽然位处基层，但是在执行公务的过程中却拥有非常大的自由裁量权。典型的街头官僚包括警察，收税员等等，这些工作人员不仅在政府雇员中占有较大的比重，而且由于现代福利国家的建立，他们还控制和管理着许多公共资金，他们的决策将会直接影响许多公民的生活福利。也就是说，街头官僚直接地决定着对于公民的惩罚(如警察的决定)和奖励，他们在现代社会中占有非常重要的地位。街头官僚每天都必须不断地做出大大小小的决策。这些决策主要是关于某项规则或法律是否应该运用，在某种特定的情况下，这些规则或法律应该如何解释。在很多情况下，街头官僚必须在现场立即做出决策，而不能像其他的公共决策那样可以通过一个时间较长的分析与比较。比如，一个公民在驾驶是被警察怀疑超速，此时，对于这个公民是否超速，警察就必须当场做出决定。此外，街头官僚的决定是针对于公民个人的。李普斯基认为，在以下两个互相联系的方面，虽然街头官僚不是通常意义上的政策制定者，但是他们实际上是在进行政策制定，即：
1、他们做出与公民利益相关的决策时，街头官僚有着非常大的自由裁量权。而且，由于下面的三个原因，这种自由裁量权是非常难以消除和降低的：(1)街头官僚通常工作的情况很难程序化：(2)街头官僚的工作涉及人而不是物质，他们的工作任务的定义要求进行细致的观察和判断，从而很难加以程序化；(3)自由裁量权提高了低层工作人员的自尊也鼓励政府机构的顾客相信这些工作人员对于他们的福利来说是必不可少的。
2、相对于组织的权力来说，街头官僚具有某种自主性。这意味着街头官僚机构中的下级会有着与上级不同的利益和目标，而且下级可以有效地采取某种不合作的策略来抵制组织的命令。街头官僚与高级管理者相比，有着很大的区别。管理者的兴趣是实现那些和组织的目标一致的结果，而街头官僚的兴趣在于按照他们的偏好处理工作流程和完成工作。街头官僚主要关心维持和扩张他们的自主权和自由裁量权，而管理者企图约束这种自主权。这些都意味着街头官僚与政府组织的管理者在目标和利益上存在着差异，从而这些街头官僚的目标就会与组织的目标不同。面对这种目标的冲突，管理者一般都倾向限制街头官僚的自由裁量权。但是，正如李普斯基指出的，街头官僚可以运用各种各样的他们掌握的资源来抵制管理者的控制与约束。例如，他们掌握的关于工作场景的知识，监督街头官僚行为的内在困难，街头工作特征与性质以及他们的专长。
由于以上两个原因，政治家和高级公共管理者制定的政策能否最终实现政策目的，最终取决与这些街头官僚是如何去实施的。大多数的街头官僚研究都和李普斯基一样，坚持街头官僚会运用他们手中的自由裁量权来管理他们的工作环境，从而使得他们的工作变得比较容易和安全。也就是说，街头官僚会利用他们的自由裁量权来为他们自己的利益而不是公民的利益服务。
二、基层行政执法公务员自由裁量权的存在、错位及负效应
与西方的“街头官僚”相对应的概念，笔者认为在中国具体应体现为基层行政执法类公务员，两者之间的内涵和职责是相同的。我国《公务员法》第14条规定：“公务员职位类别按照公务员职位的性质，特点和管理需要划分为综合管理类，专业技术类和行政执法类等类别。”行政执法类职位只存在履行社会管理与市场监管职能的行政机关中，且只存在这些行政机关的基层部门中，即这些部门中直接履行行政监管、行政处罚，行政强制、行政稽查等现场执法职责的职位。因此，基层行政执法公务员队伍是政府形象的“窗口”，是政府社会管理与市场监管职能的直接履行者，对维护人民群众的切身利益产生直接的影响，对社会秩序和市场经济秩序的建立、维护和变革产生着重大影响。所以如果基层行政执法公务员的自由裁量权存在滥用情况的话，后果将是非常之严重的，下面笔者将对基层行政执法公务员自由裁量权的存在，错位及负效应进行层层剖析：
首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂，发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式，方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则、富有弹性的规定，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事做出卓有成效的行政管理。但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极的能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益。维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。
在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏
程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：1、基层行政执法公务员自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。2、基层行政执法公务员自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。更有甚者，个别基层公务员根据受贿钱财、敲诈勒索的不同程度，对相同的事实、情节、后果却作出截然不同的具体措施，明目张胆地滥用自由裁量权。3、法律，法规对基层行政执法公务员自由裁量权的约束较少。在我国有关行政管理的法律、法规和规章中，行政自由裁量权的规范很多，但大都显得过于宽泛，无一定的标准可循。由于相应的法律、法规和规章对行政自由裁量权的约束较小，因此就留下了被滥用的隐患。4、拖延履行法定职责。我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为；二是行政保护行为。对于这两类行为中，法律法规的时限规定，有的明确，有的含糊，但无论哪种情况，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为仍然存在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。5、基层行政管理的特殊要求。基层行政管理固然要讲究效率，这是行政自由裁量权合理存在的因素之一。但问题的另一方面，它可能造成片面强调效率而滥用行政自由裁量权，甚至以讲究效率为借口而滥用行政自由裁量权。滥用基层行政执法自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。
三、街头官僚控制理论对我国的启示
官僚控制是政治学和公共行政中一个非常重要的问题，也是一个难题。街头官僚的出现使得这个问题更加严重和突出。西方街头官僚控制理论明确指出有两条路径可以解决之：其一，从管理者的角度去控制，管理者一般都倾向于减少街头官僚的自由裁量权和约束他们可以运用的各种手段；其二，从法律的角度来控制，比如满足合法及合理性原则等等。司法部门也可以制约街头官僚的自由裁量权及其滥用。这些解决方法的提出重点在于外部控制结合中国的实际。笔者认为，对自由裁量权的控制，不能仅仅从外在因素上找原因，还应当从内在因素即基层行政执法公务员的思想观念、道德品质、工作作风等综合素质上找原因。所谓外在因素是指规范立法、加强监督、完善体制、加大打击力度，使基层公务员不敢、不能滥用自由裁量权；所谓内在因素是指提高基层行政执法公务员的综合素质、法治意识、道德水平，使基层行政执法公务员不愿、不屑于滥用自由裁量权。所以，对自由裁量权的控制应当是以基层行政执法公务员为核心，从外在因素和内在因素两个方面进行全面有效的监控。
以基层行政执法公务员为核心，围绕对基层行政执法自由裁量权的控制应分为外在控制与内在控制两个方面，笔者认为我国对基层行政执法、自由裁量权的控制主要应做好以下工作：
(一)外在控制
1、立法控制。首先，立法控制的前提就是要提高立法质量，加强法律的可操作性，尽可能减少自由裁量的广度和幅度，适应社会主义市场经济的要求。其次，加强行政程序立法。我国还没有制定出统一的《行政程序法》，这使得我国的行政程序不统一，很多重要的执法领域尚缺乏程序来规范，使得基层行政行为人不重视行政程序。这样无疑对自由裁量的控制少了一项重要措施。最后，加强行政责任方面的立法，进一步明确、规范、提高基层行政行为人的责任，使其能够主动担负起严肃行政的义务。
2、体制控制。体制控制是在行政机关内部以权力制约权力的机制，加强体制控制是不可缺少的控制措施。现行《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这样就使法院不能审查不当的行政行为。可见由自由裁量权引起的不当行政行为暂时还游离于司法审查权之外，这种现实就更加要求加强行政体制对自由裁量权的控制。一方面要加强行政监察。行政监察是专门监督国家行政机关及其工作人员的行政行为，而且这种监督是全面的监督，既包括行政机关及其工作人员进行行政管理的职务行为，也包括某些与其职务相联系的个人行为。可见，行政监察机关的监察行为是专门的、是全面的，使其工作正规化，才能对行政自由裁量权进行持久的、经常的制度监督。另一方面要健全行政复议制度。行政复议不仅可以审查具体行政行为的违法性，而且可以审查行政行为的适当性。它可以针对行政行为中的违法行为，不当或显失公平的行为，直接进行变更，这样有利于对自由裁量权进行全面的审查。
3、权利控制。这是从行政相对人角度提出的控制方式。为了保障行政相对人的合法权益不受自由裁量权的侵犯，要求法律法规对行政相对人的合法权益进行事前告知、事后救济。法律法规规定了行政相对人具有申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提出行政诉讼权、请求国家赔偿权等等。自由裁量的具体行政行为一旦侵犯了行政相对人的权益，行政相对人可以用以上法律赋予的权利通过法定程序捍卫自己的合法权益。因为，每一项具体行政行为都必然涉及相关的行政相对人，如果每一个行政相对人都能够加强权利意识，充分利用法律赋予自己的权利，将会形成一股巨大的社会力量监督自由裁量权。
(二)内在控制
胡锦涛总书记于2006年3月4日在全国政协民盟民进联组会上提出“八个为荣、八个为耻”的讲话，在干部和群众中引起强烈共鸣。笔者认为，胡锦涛总书记提出的“八荣八耻”对中华民族树立正确价值观进行了高度概括，全面阐述了树立社会主义荣辱观的具体要求，对推动形成良好社会风气，建设文明民主国家，有着极为重要的意义。具体到本文，笔者认为“八荣八耻”对加强基层行政执法公务员的内在控制同样具有很强的现实意义。
1、发扬优良传统，牢记“八荣八耻”，进一步提高基层行政执法公务员的综合素质。基层公务员的素质的高低是影响自由裁量权正确行使的重要因素。全面提高基层公务员的思想品质、文化程度、业务能力、思维能力、工作责任等，使基层公务员在行使自由裁量权时受其素质支配，进而使其行为自动服从法律，能动地服务人民。
2、发扬优良传统，牢记“八荣八耻”，进一步提高基层行政执法公务员的法治意识。法治建设是人们意识的产物。针对基层公务员法治意识比较薄弱的状况，必须采取多项措施，大力培育和提高行政法治意识，使其牢固树立依法行政的执法责任意识，养成合法、合理行政的习惯和自觉性。让广大行政行为人意识到，手中的权力来自人民，它是人民以法律的形式授予行政机关及其工作人员的，使行政行为人时刻意识到手中的权力必须维护人民的利益，为人民服务。从而保证自由裁量权运行方向上和目的上的自制性与正义性。
3、发扬优良传统，牢记“八荣八耻”，进一步提高基层行政执法公务员的思想道德素质。道德与法律不同，它依靠人们的信念、习惯、传统和社会舆论的影响来规范人们的行为。尽管说，与依靠国家强制力得以施行的自由裁量权相比，无强制约束力的道德未免显得苍白无力，但我们依然不可以忽视道德的制约作用。当基层公务员不是害怕法律的惩戒而不得不把私心深藏起来，而是因为内心的良知而合理行政时，道德的作用就显现出来了。腐败现象在改革开放之后之所以比以往多，与这一历史时期人心的堕落和道德观念的沦丧有着密切的关系。所以，道德在控制自由裁量权时并非一无是处。
(作者单位：贵州大学公共管理学院)
责任编辑：王 方
作者：蒋 毅 青 敏
行政许可自由裁量权探讨论文 篇2：
试论调解在行政诉讼中的准确运用
摘 要：2015年5月1日起实施的《行政诉讼法》第60条对原行政诉讼除行政赔偿外不适用调解的原则作了突破性的规定。但是法条仅明确了行政赔偿、行政补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解及调解应当遵循的几个原则，并没有进一步的细化规定。如何准确的运用调解解决行政争议是本文的核心，文章从对我国行政诉讼调解制度的演变分析了目前部分行政诉讼案件可调解的立法原由，并从可调解案件的分类、对于调解原则的理解及如何把握调解标准和尺度等方面阐述作者的浅见。
关键词：行政诉讼；调解；调解标准
作者简介：王桂英，福建旭丰律师事务合伙人，律师，1996年执业至今，主要从事行政法、金融法和合同法领域的法律服务，现任福建省律师协会教育委员会副主任、行政法专业委员会主任。
行政诉讼中的调解是指行政诉讼的当事人在法官主持下，自愿协商、互谅互让解决行政争议的活动。2015年5月1日起实施的《行政诉讼法》（以下简称“新《行政诉讼法》”），明确规定了可以适用调解的案件类型，是对于修订前的《行政诉讼法》（即1989年制定实施的《行政诉讼法》，以下简称“旧《行政诉讼法》”）规定的调解范围的重大突破，也将有效改变近些年来在行政诉讼中以“协调”、“和解”形式实现调解目的的行政诉讼调处模式。作为新《行政诉讼法》的重要修订内容，行政诉讼当事人、审理法院都将面临正确适用调解制度、有效解决行政争议的重要命题。为此，笔者就实务中如何准确理解和适用相关法律规定谈几点浅见，以期抛砖引玉。
一、行政诉讼从“除行政赔偿外禁止调解”到“协调”、“和解”再到“有限调解”的演变
基于行政法学上关于公权力不可处分、公共利益不可出让及行政审判的任务等基本理论，确立了我国旧《行政诉讼法》非常有限的调解空间。新《行政诉讼法》第60条终于突破了原有的规定，扩大了可调解的行政诉讼案件范围。
（一）旧《行政诉讼法》“除行政赔偿外禁止调解”
旧《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”仅在第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”因此，旧《行政诉讼法》在法律层面上确立了一般行政诉讼不适用调解为根本原则、仅行政赔偿诉讼可以适用调解为例外的诉讼模式。
但是，旧《行政诉讼法》的规定削弱了司法对行政相对人的救济力度，也不利于行政争议的高效解决。
（二）最高院及地方各级法院以“协调”“和解”方式破解“除行政赔偿外禁止调解”的困境
旧《行政诉讼法》实施过程中，最高人民法院相继于2006年12月、2007年1月、2007年3月相继发布《关于妥善处理群体性行政案件的通知》①、《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》②、《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》③，以《意见》或《通知》的文件形式肯定了行政诉讼中可以适用“协调”、“和解”。此后，上海市、广东省、重庆市、山东省等地的高级法院纷纷出台了行政诉讼协调、和解的相关规定或意见。④在司法实践中，相当多的行政案件是原、被告在审判机关的默许乃至动员下通过“协调”、“和解”的方式解决的，从而促成行政案件的高撤诉率。
然而，因缺乏法律法规对于相关“协调”、“和解”的保障性规定，实践中常常出现原被告经过调处达成和解协议后，因和解协议没有被赋予强制执行力，或出现原告申请撤诉，被告未履行或未完全履行协议中的义务，原告却因撤诉而丧失了再行起诉的机会，或出现原告不按和解协议履行，被告也无法申请强制执行。⑤
（三）新《行政诉讼法》扩大了可以进行调解的案件类型
新《行政诉讼法》第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”因此，新《行政诉讼法》虽然也规定行政案件不适用调解的原则，但是，其直接以“但书”形式明确规定了可以适用调解制度的几类案件，包括：行政赔偿案件、行政补偿案件和行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件。该规定对于旧《行政诉讼法》的重大突破体现在：
第一，新《行政诉讼法》首次在同一条文中，在“不得调解”的基本原则之外直接明确列举了可调解的案件类型，明确、清晰地表达了行政诉讼存在调解空间的立法立场，增加法律适用的直接性、权威性。
第二，采用“类型列举+定性兜底”的规定方式，极大增加了可适用调解的案件类型，给予了调解制度在行政诉讼领域中更广阔的适用土壤。
第三，在规定可适用调解的案件类型之外，同时规定了适用调解的具体条件，为调解的适用提供了明确的原则和标准的指导。
相比较此前大量存在的“协调”、“和解”案件，这种调解制度更符合行政诉讼的目的。
二、现行的调解机制在行政诉讼中的意义
基于行政诉讼维护行政相对人的公民、法人、组织的合法权益及监督行政机关依法行政、稳定社会秩序等目的，现行的调解机制在行政诉讼中具有重大意义。
（一）是践行多元化纠纷解决机制（ADR⑥）的一种有效形式
当前中国处于社会转型期中，利益的多元化导致社会矛盾、社会冲突激增。为有效应对多元化的利益冲突，在冲突解决的过程中也应当寻求一种多元化的思路，ADR在中国即取得迅速发展。在适用宗旨上，ADR强调：（1）尊重当事人自由意志；（2）注重纠纷解决方式的灵活性；（3）以达成和解为根本目标；（4）节约司法成本。而行政诉讼中调解的适用一方面为当事人提供在平等、公平、协商一致的基础上解决行政争议的渠道，给予当事人更大的自由空间，有助于更大限度地发挥行政诉讼主体的自主性，另一方面调解可及时、快速化解行政争议，降低公权运行成本，减轻行政争议双方的讼累。因此，将调解机制扩大适用到更多的行政诉讼案件中，也是践行ADR的有效体现。
（二）确保行政争议可调解空间的准确运用
从行政权力的分类来看，法律赋予行政机关的行政权力有两类：一类是羁束性权力，行政机关没有自由裁量的余地；另一类是裁量性权力，行政机关在法律许可的范围内可以自由裁量。⑦现实中，在行政权力的行使过程中存在着较广泛的自由裁量权，而在自由裁量的范围之内，众多的行政争议案件也相应地存在可调解空间。例如，在行政处罚案件中，行政法律法规规定的处罚种类、标准等是根据违法情节程度不同而不同的。在行政征收中，法律对行政机关征收过程中的补偿项目标准只作原则性规定，留予行政机关和行政相对人一定协商选择空间。行政诉讼中进行调解，可以使实体法中的自由裁量空间发挥更积极地纠正违法的作用。
（三）调解结案对于行政相对人的权益更具法律上的保障
调解是以法院对依法行政的监督为前提，法院对合法性的把关更有利于维护行政相对人的合法权益。同时，调解结案可以作为法院以判决方式结案的重要补充，同样有利于行政纠纷的及时解决。鉴于调解书是与判决书具有同等法律效力的文书，可直接申请强制执行，不容当事人反悔，也维护了法律的权威。
（四）有利于化解行政矛盾，减少缠访、缠诉
实践中，行政相对人对行政行为的不满更多地是对“合理性”或“行政自由裁量权”行使不当的不满，这也是行政诉讼判决后相对人坚持信访、申请再审的一个重要原因。将调解依法合理地引入行政诉讼中则有助于减少诉争讼累，有利于解决旧《行政诉讼法》在实践中产生的缠访、缠诉问题。且调解结案有利于节省行政资源和诉讼资源，也能使一些确实存在的违法行为得以及时纠正，达到司法高效与社会和谐的双赢状态。
三、行政诉讼中可适用调解的几类案件
新《行政诉讼法》第60条第1款规定：“法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”因此，新《行政诉讼法》对可适用调解的案件规定采用的是“类型列举+定性兜底”的规定方式，具体包括：
（一）行政赔偿案件
行政赔偿是指因行政主体违法行使职权的行为造成公民、法人或其他组织合法权益损害而引起的赔偿。旧《行政诉讼法》第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”因此，在新《行政诉讼法》修订之前，行政赔偿案件是唯一明确规定的可以适用调解的行政诉讼案件类型。《中华人民共和国国家赔偿法》也规定行政赔偿的双方进行适当协商，在实体法律上也肯定了行政机关对行政赔偿具有一定裁量权。
因此，行政机关在赔偿数额、赔偿方式、赔偿范围等方面具有法定裁量空间，该类案件的可调解性也具备实体法基础。
（二）行政补偿案件
行政补偿是行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为致使公民、法人或者其他社会组织的合法财产、权益遭受损害，应依法由国家给予的补偿。在新《行政诉讼法》修订之前，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定房屋行政部门与被征收人可以就补偿方式、补偿金额、支付期限、搬迁费等事项订立协议，进而肯定行政机关在行政补偿中的自由裁量权。新《行政诉讼法》以法律形式直接肯定了行政补偿案件可以适用调解，衔接了实体法中行政机关自由裁量权的规定，方便行政补偿纠纷的高效合理化解。
（三）行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件
这是除行政赔偿案件、行政补偿案件外，新《行政诉讼法》规定的第三类可以适用调解的案件类型。根据法条规定，是否可以进行调解的决定因素是行政机关是否拥有对该类行政行为的法定自由裁量权。典型的如行政处罚案件中，行政机关对行政处罚的种类、罚款数额一般都具有一定自由裁量权，行政机关对违法情节程度的判断相对较为主观，自由裁量空间较大。值得注意的是，该项规定对适用调解制度的行政诉讼案件采用定性兜底式条款规定，为更多行政争议提供了更广泛、更灵活的适用空间。
四、行政诉讼案件调解应遵循的原则
新《行政诉讼法》第60条第2款规定：“调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”法律明文规定的行政诉讼案件调解三项原则属并列式的，即每一个调解案件均应同时遵循该三项原则方合法有效。
（一）自愿原则
行政诉讼的当事人应当在自愿基础上达成调解协议。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则，是衡量调解是否合法有效的基本标尺。⑧因此，调解的本质是当事人意思自治，调解协议是行政诉讼当事人在无外来压力干涉的前提下，在自愿的基础上，经共同协商所达成合意的产物。
自愿调解包括三个基本要件：调解双方的平等性；调解双方意思表示的一致性；对相对方权益不具侵害性。
具体适用上，自愿调解包括尊重当事人实体上和程序上的自由意志。实体上的自由意志如调解协议具体内容的约定；程序上的自由意志如启动调解、调解的形式、调解所处的诉讼阶段、调解地点、调解公开与否等。
（二）合法原则
合法性原则包括五层含义：1、只有符合法律规定可调解的行政案件才允许调解。审判机关应当坚持有限适用原则，不能扩大调解的适用范围。2、应当确保当事人是自愿参与调解的。人民法院不得强迫任何一方接受调解。3、行政机关不能超越或放弃法定职权，损害国家利益和社会公共利益。4、调解要按照法律规定的程序进行，法院及当事人都不得任意更改法定程序私下达成和解协议。5、调解协议的内容需符合实体法规定，不得违背基本法律原则、公序良俗。
由于行政诉讼中的调解是在法院的主持下进行的，因此，法院应就上述方面逐一进行审查，以确保调解在实体和程序上均合法。
（三）不损害案外人利益原则
调解协议不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。一方面，不损害案外人利益原则是合法性原则的延伸性要求。因行政诉讼案件可能牵涉其他案外人合法利益，实践中存在当事人一方将诉讼作为幌子，企图借助具有法律约束力的裁决或调解结果掩盖非法目的，以侵害国家利益、社会公共利益或他人合法权益。另一方面，调解的目的在于化解矛盾，若调解协议导致损害案外人利益的结果则将加剧矛盾，违背调解初衷。因此，调解协议的内容如涉及国家利益、社会公共利益和他人利益时，应当考虑是否会对这些第三方的合法权益产生影响。
五、行政诉讼案件调解的尺度和标准
（一）准确把握立法精神，方能准确把握调解的尺度和标准
第一，由于行政机关一般不得擅自处分其来源于国家公权的行政权力，因此行政案件原则上不适用调解。
第二，行政诉讼中调解的适用是谦抑的、有限的：一方面，调解的合法性要求调解协议不得违反法律强制性规定。另一方面，调解的适用范围不宜任意扩大。
第三，自愿、合法、不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的基本原则应当贯穿实施于调解的整个过程，并且是审查、调解合法有效的重要标准。
（二）与行政执法自由裁量权标准化的衔接
2008年以来，以国务院为首的各级政府开始将推进行政自由裁量权作为践行行政执法责任制的一项重点内容。2008年5月12日，国务院颁布实施《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号），其在第5部分“严格行政执法”第18条“规范行政执法行为”中提出：市县政府及其部门“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”2010年10月10日，国务院《关于加强法制政府建设的意见》（国发【2010】33号），其第5部分“严格规范公正文明执法”第16条“规范行政执法行为”中提出：“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。”因此，行政执法自由裁量权标准化制度在全国各地逐步建立。
行政执法自由裁量权标准化的目的即在于量化、细化行政裁量权，提高行政执法的公平性、合理性。而在前述行政执法自由裁量权标准化的背景下，调解制度是否还有适用于行政诉讼的根基或空间？笔者认为，应当分情况探讨：
1.不具法律约束力的内部行政执法自由裁量权标准化规范
为提高行政执法的合理性，部分行政执法机构可能通过内部文件形式，对自由裁量权执法进行标准化规定，以提高执法人员的执法水平。由于这些内部文件未经法定程序进行审查、备案，其合法性、合理性未经确认，不具普通的法律约束力。因此，一旦发生行政讼争，行政机关自由裁量权适用的法律依据仍为法律、行政法规，调解不受其内部标准化规范文件的制约。
2.具有法律约束力的行政执法自由裁量权标准化规范
自由裁量权标准化规定如属于经审查备案的规范性文件，则具有一定的法律效力。但相关标准化规定可分为无弹性空间的标准化和有弹性空间的标准化。例如，对住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的违法行为，《福建省建设厅行政处罚自由裁量权标准（试行）》第15项在《物业管理条例》第57条⑨规定的处罚内容基础上进行标准化规定，包括：（1）裁量档次分为：从轻情形⑩、一般情形○11、从重情形○12；（2）相应的处罚标准分别是责令限期改正，给予警告；责令限期改正，给予警告，并处5万元罚款；责令限期改正，给予警告，并处10万元罚款。前者对从轻、一般、从重情形的标准化即属于有弹性空间的标准化，具体在认定判断上，行政机关仍具有自由裁量空间。而一旦确定裁量档次，其处罚标准即具应一一对应，此处行政机关的自由裁量空间不存在。因此，后者属于无弹性空间的标准化。
但是，由于自由裁量标准化规范在法律位阶上低于其裁量权力来源的上位规范，在适用调解制度时，无论该标准化规定是否具有弹性空间，根据上位法优于下位法的法律适用原则，行政诉讼当事人调解时，其适用的法律依据仍然应当以上位法规范为准。易言之，行政诉讼中的调解协议可以超越自由裁量权标准化规范，但不得超过该标准化规范的上位法律、行政法规的规定。
（三）行政赔偿标准与民事侵权赔偿标准的衔接
行政赔偿标准和民事侵权赔偿标准实践中是有差别的，但是，对于同样基于侵权而遭受损失的受害人，可否在行政赔偿调解中获得与民事赔偿基本相当的赔偿，笔者认为：在行政赔偿调解中，可与民事赔偿标准进行一定过渡与衔接。
1.赔偿额度的衔接。事实上，民事侵权赔偿与行政赔偿原则上都实行全额赔偿制度，只是由于行政赔偿在赔偿项目上所设的最高额限制，使得其全额赔偿原则被模糊化。因此，在行政诉讼调解中，仍然应当坚持贯彻全额赔偿的原则，只要调解的额度未超越法定、强制性的最高额限制，全额赔偿原则下的调解的权限与效力都是合法的。
2.赔偿范围的衔接。民事侵权赔偿与行政赔偿在赔偿范围上的明显区别是行政赔偿不赔偿财产损害上的间接损失。《国家赔偿法》第36条关于财产损害的赔偿标准，其表述是“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理”、“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”、“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。但是就“直接损失的范围”在法律规定中并没有明确的列示，法理上和实践中的通说是“实际已经发生的损失”，对于受害人所遭受的预期收益的间接损失一般不在行政赔偿范围中。笔者认为，如果行政侵权行为发生时可以明确预见因行政行为可能导致行政相对人的预期收益损失，那么，只要行政赔偿调解的金额未超越受害人的损失范围（该损失范围可以参照民事赔偿标准确定），其调解协商赔偿范围适当包括间接损失也不违法。
3.精神损害赔偿标准的衔接。《国家赔偿法》第35条仅规定精神损害赔偿的方式和支付主体，但对于精神损害抚慰金的赔偿标准等均未规定。相反，在民事侵权赔偿领域，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已构建起了精神损害赔偿的完整体系。笔者认为，虽然行政赔偿有自身的特殊规则，但从本质上看，行政赔偿理念是民法侵权损害赔偿制度的延伸，均旨在保护受害人的合法权益，对于行政赔偿领域的精神损害赔偿可以参照适用民事侵权赔偿的相应规定。因此，在行政诉讼调解过程中，应当允许调解协议中有关精神损害赔偿的内容适用民事侵权精神损害赔偿的适用体系：第一，请求精神损害赔偿的权利人不仅包括直接受害人，还包括间接受害人，即保护因行政侵权行为遭受严重精神损害的受害人近亲属请求损失赔偿的权利；第二，精神损害的赔偿数额应根据行政机关过错程度、侵权行为手段、场合、造成后果、受害人本身对损害结果发生的过错程度等因素因此进行综合考量；第三，明确受害人不得再以同一行政侵权事实另行提起精神损害赔偿。
（四）行政补偿标准与补偿对象的确定
行政补偿标准的核心问题是财产价值的确定和补偿对象的确定，以土地征收补偿和房屋征收补偿为例，在行政补偿调解中应根据实际情况分别确定。
1.土地征收补偿与土地财产价值的确定
以集体土地中的耕地征收来看，根据我国《土地管理法》第47条的规定，增收耕地在补偿范围上包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费；在补偿额度上，土地补偿费和安置补助费均规定了补偿幅度，如土地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍，而附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。此外，该条规定了例外的救济情形，即依照法定额度支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。
然而，《土地管理法》第47条的规定在实践中也存在诸多争议，如补偿依据是土地被征收前的原用途与土地征收收益间存在巨大的差异，补偿项目未包括土地承包经营权的补偿是对集体土地承包权的严重侵权、生活再建费没有完全补偿等。因此，在土地征收中围绕补偿标准的行政争议不断，补偿标准的公平确定始终是最受关注的问题。笔者认为，在行政诉讼调解中：
第一，可以借助第三方评估机构对于被征收土地补偿中所涉及的各项财产的价值进行客观、中立的评估。
第二，对于补偿的项目应逐一列示明确，分别计算。这主要考虑受偿主体可能存在土地所有权人和实际承包使用权人的不同，分项计算补偿金额可以减收和防止权利人之间的分配争议。
第三，调解中除了征询土地所有权人对于土地价值的意见，还应征询土地使用权人的意见，尤其涉及地上物（包括构筑物、农作物、设施等）的作价更应征询物主的意见。
2.房屋征收补偿与房屋及相关财产价值的确定
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，在补偿范围上，补偿既包括房屋财产价值的直接损失、也包括搬迁而产生的消极利益损失和停产停业损失；在补偿额度上不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格；在评估主体上，规定了较为完善的评估机构资质、复核评估办法等；在补偿方式上，可以选择货币补偿和房屋产权调换等。笔者认为，在行政诉讼调解中：
第一，由双方选择满足相关资质要求的评估机构进行客观、公正的评估，并以评估结论作为调解的重要参照。其中，对于房屋价值的评估参照物（即与被征收房屋类似的房地产）的选择非常重要。
第二，在补偿额度上，因法律仅做下限规定（即不低于被征收房屋类似房地产的市场价格），因此，允许争讼双方在一定程度上高于市场价值进行补偿。但其幅度不得具有明显损害国家、社会、他人利益的情节。
第三，对于房屋所有权人和使用权人的补偿应分别计算、列示，尤其是被征收房屋存在租赁关系的，对于属于承租人的财产的价值的确定应征询承租人的意见。
3.土地征收、房屋拆迁中征收补偿对象的确定
由于集体土地普遍实行土地承包经营制，土地所有权与使用权相分离。根据《土地管理法实施条例》的规定，土地补偿费归土地所有权人，地上附着物及青苗补偿费归使用权人。土地承包经营权是承包权人生产、生活的重要保障，又具有占有、使用、流转的权能，可以给承包权人带来现实的经济利益。因此，笔者认为，尽管土地承包经营权补偿并非法定赔偿项目，但在确定地上附着物及青苗补偿费时，应充分考虑土地承包经营权的利益损失。在相关的补偿调解中应将土地所有权人和土地使用权人均纳入调解，不宜仅将土地所有权人作为补偿对象。这样，在调解中可以准确确定应补偿项目和价值，并就受偿主体对应的补偿项目作出区分，可以避免调解协议被指损害了第三人的合法权益，也可以确保案结事了。
在房屋拆迁中，如果拆迁房屋属于出租、非自用房屋，则因拆迁所受损失主体包括了所有权人与使用权人。《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽未明确房屋承租人的补偿请求权利，但是从补偿项目看，如遵循“谁实际投入和生活生产，谁有权利主张”的原则，则部分补偿项目例如装修补偿、停产损失补偿、搬迁补偿等应归属于承租人。因此，调解中通过追加或通知承租人参与，可以准确划分补偿费的归属，以达定纷止争的效果。
“差一点的调解也胜过完善的诉讼。”○13新《行政诉讼法》对行政调解案件类型、适用条件的明确规定为行政诉讼中当事人平等对话、迅速解决行政赔偿、补偿及涉及自由裁量权的行政争议提供了新的渠道与机制。在行政诉讼中，正确理解调解的法律规定、准确适用调解制度，有助于节省司法成本、促进社会效益和个人效益的共同提高，从而推进“无讼”、“和谐”的行政执法、司法环境的建设。
[ 注 释 ]
①<最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知>规定：“对于群体性行政争议案件，要尽可能通过协调方式加以解决.在依法进行合法性审查的基础上，对行政行为违法或者明显不合理、不适当，符合和解条件的案件，根据当事人自愿，积极做好协调工作，促使当事人达成诉讼和解，以达到消除矛盾、减少对抗、定分止争、案结事了的效果.”
②<最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见>规定：“拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度，探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解.”
③<最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见>规定：“对行政诉讼案件、刑事自诉案件及其他轻微刑事案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解.”
④例如，2007年4月5日，上海市高级人民法院发布的<关于加强行政案件协调和解工作的若干意见>中对于可协调和解的七种具体案件类型作了列举规定，并增加了开放式的兜底规定.这些文件意在使“和解”、“协调”制度在行政诉讼中合法化.
⑤刘玉龙.论我国行政诉讼调解制度的困境与出路[J].湖北警官学院学报，2013（7）：141.
⑥ADR，英文Alternative Dispute Resolution的缩写，即“替代性纠纷解决方式”，是指在法院审判之外，通过仲裁、调解等非诉讼形式解决纠纷程序和机制.
⑦陈立凤.在我国行政诉讼中建立调解制度的实践需要及理论可行性分析[J].法学杂志，2007（3）：92.
⑧陈立风.我国行政诉讼调解制度的适用范围及程序设计的具体建构[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2007，34（4）：79.
⑨<物业管理条例>第57条规定：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业管理企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款.”
⑩根据<福建省建设厅行政处罚自由裁量权标准（试行）>第15项规定，从轻情形是指初次违法，危害后果轻微，主动消除或减轻违法行为危害后果的.
○11 根据<福建省建设厅行政处罚自由裁量权标准（试行）>第15项规定，一般情形是指不具有从轻、从重情形的.
○12根据<福建省建设厅行政处罚自由裁量权标准（试行）>第15项规定，从重情形包括：选聘的物业服务企业不具备管理小区相应资质等级条件的；物业服务企业发生侵犯业主合法权益重大事件的；导致业主与物业服务企业发生群体性物业纠纷的；曾因该违法行为被调查或处理，再次实施该违法行为的；其他依法应予从重处罚的情形.
○13[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004：423.
[ 参 考 文 献 ]
[1]刘玉龙.论我国行政诉讼调解制度的困境与出路[J].湖北警官学院学报，2013（7）.
[2]陈立风.我国行政诉讼调解制度的适用范围及程序设计的具体建构[J].河南师范大学学报，2007，34（4）.
[3]刘志博.行政赔偿诉讼适用调解若干问题探析[J].攀登，2004，23（2）.
[4]曹玉峰.确立行政赔偿中精神损害赔偿制度之我见[J].湖南农机，2008（7）.
[5]刘莉.论房屋征收补偿中承租人的地位和保障[J].现代经济信息，2012（9）.
[6][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.
作者：王桂英
行政许可自由裁量权探讨论文 篇3：
我国公司登记中行政自由裁量权的规制
【摘要】我国公司登记采用的是以形式审查为主，实质审查为辅的折中审查主义。由于公司登记机关行政自由裁量权的客观存在，一旦公司登记机关滥用行政自由裁量权将会造成不利于公司的后果。因此，对公司登记机关行政自由裁量权的规制显得尤为重要。具体对策是确定公司登记人员个人责任制度，建立公司登记的全国互联网络体系，确立登记机关过错责任原则。
【关键词】公司登记 折中审查主义 自由裁量权 规制对策
一、问题的提出
某个体经营户甲，主要经营宠物买卖生意，现欲和个体经营户乙合资成立一家有限责任公司，专营宠物买卖生意，其中，甲欲以一宠物狗作价30万出资入股，县级工商行政管理部门经审查后拒绝，理由是宠物作价出资没有先例。
我国新修订的《公司法》已于2006年1月1日开始生效施行，其中第二十七条第一款规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据新《公司法》的规定，2005年12月18日国务院对《中华人民共和国公司登记管理条例》同样作了实质性的修改，其中第十四条规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
本案当中的宠物狗，从属性上来划分应当属于非货币财产，不属于国家禁止或限制转让的财产范围，可以依法进行转让，并且我国相关法律、行政法规并没有明确规定宠物不能作为出资的财产，意味着宠物可以作价出资，但县级工商行政管理部门以没有先例为由拒绝了公司的设立登记，导致了公司无法成立的后果。事实上，在新《公司法》生效以后，公司登记中面临很多因公司登记机关与公司登记申请人对登记事项认识不一致而产生的问题。那么，公司登记过程中，公司登记机关所拥有的行政职权性质应当如何界定？对该行政职权的行使又应当如何进行规制？本文的探讨将围绕上述问题展开。
二、我国公司登记机关行政行为的性质
《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》均规定，我国公司登记的主管机关为工商行政管理机关。公司登记依当事人的申请而提起，如此，我国的公司登记属于典型的依申请的行政行为。
（一）审查公司登记申请并予以公告的行政行为属于公法行为
公司登记包括设立登记、变更登记、注销登记几种类型。我国立法规定公司登记的强制性，公司经设立登记而依法成立并获得商事行为能力，如果不进行设立登记，公司就无法取得经营资格，[1]就此意义而言，我国的公司登记具有创设效力。公司登记属于商事登记。目前，学界关于商事登记的性质有三种不同的主张：其一，认为商业登记本质是一种公法行为，是登记主管机关代表国家意志，以公权力对商事私法行为及其营业状态、主体地位的法律确认，主要体现的是一种国家意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。其二，认为商法理论所要阐述的，乃是商事法律行为意义上的商业登记，对商事法律行为意义上的商业登记与国家管辖监督意义上的商业登记，必须明确区分，商事法律行为当然是私法行为。其三，认为商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。[2]
一般认为公司登记包括两个步骤：一是申请人提出申请，二是公司登记机关审查登记并予以公告。本文中，笔者所要探讨的是公司登记机关在申请人提出申请以后，对其资料进行审查并作出是否准予登记的决定，强调的是公司登记机关对其行政职权的行使和运用，在性质上属于公法范畴，因此审查公司登记申请并予以公告的行政行为属于公法行为。
（二）进行公司登记的行政行为属于行政许可行为
我国《行政许可法》第二条规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。行政许可具有以下几方面的特征：第一，行政许可是对社会实施管理的事前控制手段；第二，行政许可是依申请的行政行为；第三，行政许可是外部行政行为；第四，行政许可是具体行政行为。[3]公司登记程序依申请人而启动，具备行政许可的一般特征。《行政许可法》第十二条第五项规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，属于可以设定行政许可的事项，”可见，我国工商行政管理机关核准公司登记的行政行为当属行政许可的行为。
三、我国公司登记中行政自由裁量权的客观存在
（一）我国公司登记采用的是折中审查主义
从商事登记的历史发展来看，登记机关的审查可分为三种立法模式：其一，形式审查，即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对登记事项的真伪进行调查核实。采用此立法主义的国家有瑞士、比利时等。其二，实质审查，即登记机关不仅对申请者所提交的申请从形式上审查其是否合法，而且对申请事项予以调查核实，以保证登记事项的法律效力。法国采用此立法主义。其三，折中审查，即登记机关对登记事项有重点地进行审查，尤其对有疑问的事项予以审查，如果发现有不符合法律规定的，则不予登记。
2004年6月10日我国国家工商行政管理总局颁布《企业登记程序规定》第九条规定：登记机关收到登记材料后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。同时，该《规定》第11条又补充规定：“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交申请材料核实情况报告书，根据核实情况作出是否准予登记的决定。”据此“与绝大多数国家一样，我国也通过实行折中审查主义，在一定程度上保留了商事登记主管机关的实质审查的职能”。[4]
我国新修订的《公司登记管理条例》第二条增加了“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，第三条又将旧《公司登记管理条例》第三条第一款改为“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格依法登记”，从旧条例中的“依法核准登记”改为新条例中的“依法登记”，去除了“核准”二字，体现了由公司登记申请人对其申请负责任，尊重公司登记申请人意思自治的价值取向。那是否就意味着公司登记进行的仅仅是形式审查？
原国务院法制办杨景宇主任在关于《中华人民共和国行政许可法（草案）》的说明中，对核准与登记的含义进行了界定。核准是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫。核准的功能是为了防止危险、保障安全，没有数量控制。登记是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。登记的功能主要是确立申请人的市场主体资格，没有数量控制。[5]因此“核准”更强调的是实质审查，而“登记”强调的是形式审查。新修订的《公司登记管理条例》第十七条规定“设立公司应当申请名称预先核准”，这里依然保留了“核准”二字。显然，立法是有选择性的赋予了公司登记机关是否采用形式审查或实质审查的权力，并且偏重于采用形式审查。概言之，我国公司登记采用的依然是以形式审查为主，实质审查为辅的折中审查主义。
（二）公司登记中行政自由裁量权的无法避免
公司登记的行政行为在性质上属于行政许可行为。我国学界对行政许可中自由裁量权的存在与否有“否定说”和“肯定说”之分。“否定说”认为，行政许可的程序包括“申请、审查和决定”，行政机关审查相对人条件，只要相对人具备法律规定的条件，就应当给予行政许可，反之，则拒绝。因此，行政机关只是审查机关，在审查过程中是一个技术过程而无自由裁量权，完全按法律规定程序。如，优先申请标准、条件优越标准，即使是有名额限制的行政许可，也只是树立了标准，不同于自由裁量。“肯定说”则认为法律规定不可能绝对详尽，在现实生活中常会出现一些立法时预料不到的问题，给予行政主体自由裁量权不可避免。“如果许可机关发放许可证明没有自由裁量权，那么这种许可应归属于‘证明登记类’”。[6]因此，“许可主体没有自由裁量权只是理论和学术上的一种理想状态”，行政许可中应该存在自由裁量权，行政许可自由裁量权是行政机关的一项实在权力和应有权力。行政许可普遍存在自由裁量权是现代行政许可制度的必然要求。在立法不能罗列穷尽、至臻完善的情况下，允许行政许可存在一定的自由裁量权，可以更好地发挥行政机关的能动作用，使之能更加灵活机动地处理瞬息万变的社会事务，提高行政效能；可以有效地弥补立法之不足，避免立法迟缓、规则缺陷给行政机关管理社会事务带来不必要的被动；可以及时实现行政许可的法律价值和目的，保障相对人合法权益。[7]
尽管我国新修订的《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律法规采用原则性规定和列举性规定相结合的方式，对公司登记制度进行了规范，但不可能一一穷尽，而社会经济又处于不断发展和变动的状态，新的财产类型不断出现，公司登记中也必然会出现各种各样的新问题，加上我国对公司登记的审查采用的又是以形式审查为主的折中审查主义，公司登记机关的审查结果决定了公司登记的成功与否，必然要求公司登记机关的工作人员依据相关的法律规定和自身经验对公司登记申请进行判断。正如博登海默说：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，他们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合”，而弥补这种僵硬性、保守性的途径，便是赋予行政裁量以合法的地位。[8]
四、我国公司登记中行政自由裁量权行使的检讨
（一）对非货币财产出资认识的误区
《公司登记管理条例》第十四条规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。”立法目的是放宽投资形式、有利资本流动，扩大了股东出资方式的范围，为股东出资赋予了较大选择权，只要不违反法律、行政法禁止性规定，选择何种方式出资是股东的法定权利。这是我国借鉴国外公司制度的先进成果，提高制度竞争优势，在资本制度方面的重大突破和改变。[9]但是从2006年1月1日新修改的《公司法》开始生效实施，到目前为止，国家工商行政管理总局会同国务院有关部门的规定都没有出台，各工商行政管理局在公司登记中还是凭借以往的经验，而并没有一个统一的标准。造成了我国公司登记实践中对非货币财产出资的认识不一致，不仅未真正给股东带来自主选择出资方式的便利和喜悦，也未给承担登记和监管重任的工商行政管理机关带来技术层面的轻松。
传统公司登记观念注重保护交易的安全，对公司出资无论是质量或是数量方面的要求都较高，对公司出资的审查也很仔细，但这一传统已经无法适应现代社会对公司登记效率的要求，也和降低市场准入门槛，鼓励投资的新《公司法》的理念不符。但由于缺乏具体的规范，负责审查的工作人员依然坚持“不求有功，但求无过”的心理态度，造成了公司登记中对非货币财产出资认识的诸多争议。
（二）自由裁量权行使中服务意识的偏差
2005年，温家宝总理首次在政府工作报告中提出“建设服务型政府”，党的十六届六中全会进一步明确了“建设服务型政府”的目标要求，并就服务型政府的宗旨、职能配置、管理方式、行为模式等方面作出原则性规定，这既是对我国前期行政改革经验的总结和概括，也为今后进一步深化行政改革指明了方向。
但是长期以来，我国普遍存在着行政机关是管理机关，政府机关工作人员履行的是管理职能而不是服务职能的意识，有些公司登记机关的工作人员根据不同的对象办关系案，根据不同的人给予不同的处理和对待；钻职责分工不明的空子，在行政执行时，对自己有利的事就积极去办，对自己不利或无利的事则应付了事，大搞钱权交易，贪污受贿等等。[10]在工商行政管理机关中，尤其是基层工商行政管理机关服务意识还是存在一定的偏差，其服务意识的加强还有待时日。
五、我国公司登记中行政自由裁量权的规制对策
行政自由裁量权的良好和正常运行，要解决的问题其实就是两个方面，一是自由裁量权拥有者自身的素质问题，即解决主体问题。二是外在体制的建立是否完备的问题，完备的制度规范会给自由裁量权的行使创造良好的外部环境。公司登记中产生和存在的自由裁量权也不例外。
（一）提高公司登记机关行政工作人员的自身素质
行政人员作为社会治理活动中的主体，其本身的意识形态、价值偏好以及情感等相关的政治心理对活动的结果会产生重要的影响，并且在这一活动过程中，行政人员把对自身与社会、与他人关系的认识、对自身社会角色的意识自觉等主观精神情状通过外显的行为表现为一种现实性的整体存在，行政裁量不仅是行政人员专业自主性的真实体现，时还为行政人员道德伦理意志自主性提供了生长的空间。行政人员在从事行政管理的职业活动过程中，获得其职业角色的定位，行政人员不仅仅是对行政组织体系负责，而且还通过现实的行政裁量行为，行政人员以从业者身份直接和社会相联系，直接对社会负责。[11]这就要求公司登记机关工作人员不仅需要从专业知识、法学知识方面加以提高，增强对法律的理解能力，而且需要加强自身的思想道德修养，真正建立起“服务意识”。
（二）完善公司登记行政体制
1.确定公司登记人员个人责任制度。对登记机关违法行为的控制，应主要在于加大违法行为人的私人成本，使潜在违法行为人放弃违法行为的选择。对此可借鉴国外之立法经验，如法国《关于商事及公司登记的法令》中所设置的注册登记官制度。这种个人负责制一方面可督促登记官员谨慎而积极地履行职责，同时也突破了行政机关自我监督的局限，为司法的介入提供了必要的制度空间。[12]
2.建立公司登记的全国互联网络体系。《公司法》第六条第三款规定“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”。这一规定将监督公司登记真实性的权利赋予公众，以实现维护交易安全和提高交易效率的目的。我国目前的公司登记虽然已经在省一级范围内逐步实现了联网，但在全国范围内还没有实现联网，而公司的活动又已经打破了地域范围的限制，这会给外地的公众查询带来不便。因此，应当建立起公司登记全国范围内的互联网络。
3.确立登记机关过错责任原则。我国《物权法》第二十一条第二款规定“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”而《公司登记管理条例》第八十一条、第八十二条，尽管都对公司登记机关错误登记或是应当登记而不登记的行为规定了行政处分，但对登记申请人的补偿问题并没有解决，即解决的只是行政机关内部的责任问题，但对实际造成损害的行政相对人并没有交代。因此在公司登记机关的责任上，可借鉴物权法的内容，确立过错责任原则，对登记机关的过错，应当由登记机关承担赔偿责任。[13]
参考文献
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作者简介：范流通，中国保监会云南监管局法制处处长，研究方向：经济法学、金融法学；何锦强，云南师范大学MBA教育中心教师，研究方向：金融学、经济法学。
作者：范流通 何锦强