自由与公平、正义、秩序等概念一起, 共同构成了法理学价值理论体系的重要元素, 引得了法学界和其他学界的深切注视。古往今来, “自由” ( freedom or liberty) 镌刻在每一个历史的里程碑上, 为人们所仰慕, 为人们所追求, 时至现如今, 自由主义者们依旧天天叫喧着“不自由, 毋宁死”的口号, 在社会的各个阶层各个领域迸发他们的声音, 自由就这样被推崇着, 追捧着, 最终成为了一个历久弥新的永恒话题。法学家们是如何理解自由与法律的关系的呢? 布鲁诺·莱奥尼 ( Bruno Leoni) 在1961 年发表的这本著作《自由与法律》就综合运用政治学、经济学、社会学和法学的多重视角及研究方法跨学科揭示自由主义者所追求的法律之下的个人自由的平衡。
一、自由
莱奥尼说“事实上, 自由并不仅仅是一个经济或政治概念, 相反, 自由是、并且可能首先是一个法律概念, 因为自由涉及一整套复杂的法律关系。”自由与法律的最初碰撞怕是要追寻至古代希腊时期的自然法思想了。在这一时期, 自由, 或者更准确的说是自然与人们所追求的法的意念是一致的, 希腊人认为, 最初的国家、城邦和法律, 就跟山川草木一样, 是自然现象, 自然形成的。人在自然面前是无能为力的, 自然是不可侵犯的。
自然法的思想发展到罗马时代有了很大变化。自然法仍然为借助武力建立了庞大的地域国家的罗马人所接受, 变化了的是罗马法学家们通常把法学分为自然法、市民法和万民法三种。而到了中世纪, 托马斯·阿奎那将圣·奥古斯丁的神学法思想与亚里士多德的自然主义思想相融合发展而成的神学主义自然法更是种下了相对自然法理论的萌芽。
最终到了近代自然法时期, 也就是我们经常所说的古典自然法时期, 形成了西方自然法思潮发展的顶峰。直至始于19 世纪末20 世纪初的现代自然法的出现, 自然法思潮一反近代自然法追求的个人主义和自由主义, 强调排斥个人权利、个人自由的个人本位的倾向, 转而追求更加符合垄断资本主义经济、政治和意识形态的发展趋势相一致的社会本位、世界主义的法学思想。
自由与法的界限总是模糊到清晰, 再模糊, 再清晰的变化着, 着实有些让人眼花缭乱、不知所云了。持“实在论” ( realistic) 的学者总会在这时说上一句, 研究这个 ( 在此指“自由”的概念) 有什么意义, 无非是世界上的某一客观存在罢了。真的如此吗? 莱奥尼在第一章就对此进行了解释。而通过他的细致阐述, 我们发现“当我们试图为一件不是实物的东西下定义、而我们又不知道我们所使用的单词的含义的时候, 就会碰到很大的麻烦。
莱奥尼在著作中总在强调, 他试图在解析的时候, “尽最大努力首先将 ( 自由) 视为一种事实 ( datum) , 也即视为一种心理感受”, 从这一角度来讲, 莱奥尼似乎又像是有存在主义的法学家的影子了, 幸亏的是, 他并没有想真正的存在主义者那样把个人自由绝对化, 无限夸大个人的主观能动性, 结果是自由与必然对立起来。莱奥尼在其著作中提到“英国人所理解的政治‘自由’的含义, 是与法律之平等保护联系在一起的, 也就是说, 法律不能限制任何人, 而是赋予每个人按自己乐意的方式支配其资本或劳动的权利”, “而自从通过了这些法令之后, 在所涉及的这些方面, 大不列颠法律就不再是保护人们免受一切人的侵害; 而毫无疑问, 这一事实导致英国政治制度中出现了自由及其含义中间某种引人注目的矛盾”。在最后, 莱奥尼终于得出了不是结论的结论———自由, 可以说就意味着, 人的理性的那部分对非理性的那部分施加某种强制。之所以说它不是结论, 因为他不是一个普通意义上的主谓宾定义, 而之所以又是结论, 则因为, 回想起来, 怕是再没有一个说法, 能比这样的定义更能为最广大的群体所接受, 而又更能接近这个词的本质内涵的了。
二、法律
再说法, 什么是法, 其定义往往也是莫衷一是的。尤其是在法学著作中经常涉及一个令人头疼的问题, 就是文章所要论述的是法什么, 法理、法学、法律、法治、法制……溯源一下, 法律的产生是伴随着城邦国家的建立而生的国家机器。如此说来, 其产生的时间确要比法哲学的产生要早些了。但实际上, 在英文中, 法哲学通常译为中文的“法理学” ( jurisprudence) , 与“法律科学” ( “science of law”, 简称“法学”) 是同义的。如此云云, 繁琐的很。
而莱奥尼在其著作中并未就此问题展开讨论 ( 或许是认为没有必要在此问题上虚耗笔墨吧) , 而是直接使用法律一词代表所有的意思, 并分别将其意思具体为“强制”、“法治”、“法律的确定性”、“立法”等几个层面阐述, 在我看来这样的做法是明智的, 不仅避开了与主题阐释无大紧要的难题, 而且并列陈述全面精致。莱奥尼似乎是很憧憬英国的法律制度, 就像读完全文就会发现, 他费心周章想要证明的似乎就是这样一个论点: 在这个立法越来越泛滥的世界形势下, 似乎认识到不是任何法律都能够保障和维护个人自由已是十分必要的, 而就如同因噎不应废食, 止渴不应饮鸩, 我们法律人不能走极端, 立法仍须立, 立应立之法, 但不应事事立法。真正能够确立并保障个人自由的, 只有普通法, 而且是未经变异的罗马人与英国人的最纯的法治理念, 在自发的法律秩序的引导下发现法律, 而非创制法律。“罗马人和英国人都坚持同一个理念: 法律是有待于发现的东西, 而不是可以制定颁布的东西, 社会中的任何人都不可能强调到可以将自己的意志等同于国家之法律。在这两个国家, ‘发现’法律的任务被授予法学家和法官———这两类人, 在某种程度上相当于今日的科学专家”。
综观西方法学家们对于“法律”一词概念的研究, 早有柏拉图通过《法律》描述了一个乌托邦式的理想国, 后有西塞罗通过理性主义的法哲学思想在《论法律》中提到, 法律是源于神的神性的人的理性在人类的思维中的确立, 这种理性规定着什么是正确的、善的, 什么是错误的、恶的, 人类需遵循理性发布命令, 制定法律。罗马法学家首先区分了“法”与“法律”的区别, 并将法律的概念与权利相联系, 乌尔比安在《学说汇纂》里说: “所有的法律都与权利的取得、或保持、或限制有关, 因为‘法律’的问题是, 要么某物如何成为某人的财产。要么某人如何能保持他已有的某些物品或权利, 或者是他如何将之转让给某人或放弃之。”[The Digest of Justinian. D, 1, 3, 41 ]
三、自由与法律的关系
明确了自由与法律各自的定义之后, 莱奥尼开始将目光转移至了如何把握自由与法律的关系上。在莱奥尼的笔下, 无论是分析自由与强制、自由与法治, 还是自由与法律的确定性、自由与立法, 甚至是自由与代议制, 就连自由与公意一节的阐述都是以个人自由为研究对象得出结论的。
( 一) 关于强制
在这一方面, 莱奥尼的观点十分的清晰与坚定, 那就是自由就是不存在强制。自由和强制绝对是一对对立语义的概念, 之所以会有“强制就是自由”、“自由是要受到一定程度上的强制的”或是“自由就意味着获得‘充分的经济保障’, 以使其占有者能享有某种满意的生活”这样的概念的出现, 完全是借用了语义学上的混乱所玩是文字游戏而已, 因为稍加运用一下大脑的逻辑感知即可发现, 在某种程度上, 不牺牲前一概念中的所谓的自由是没有办法实现后一种自由的定义的。
自由在莱奥尼的解释下是一种事实的心理感受, 而强制作为自由的对立面则体现的是那些试图施加强制的人和那些觉得自己受到了强制的人的心理感受。这意味着“自由”和“强制”在莱奥尼的眼中不是完全没有联系的可能, 因为那些努力追求者“自由”的人们总会想方设法的限制别人来实现他们自身的自由, 即使他们心里很清楚, 换做是他们自己, 是绝对不会心甘情愿的去做那些事的。换句话说, 在对自己实现“自由”的时候会不小心的对别人强制。
这样的理论可以在市场经济之中得到验证, “市场社会中的所有成员都有权对劫匪、窃贼之类的人物施加强制”, 因为所有的市场经济活动主体都可以为其获得自由的完整而与非市场经济主体为敌, 为维护不约而同地形成的市场主体联盟的共同利益对非市场经济主体施加暴力、强制等一系列他们自己认为必要的手段, 那种不择手段的劲头真让人感觉到“团结”, 他们自己完全不会想到、也根本不会去想, 如果现在身为非市场主体的人是他们, 是绝对不会允许别人对他施行这样的暴力、强制的。
对于政治性社会而言, 雇主剥削工人———及更一般而言的‘富人’剥削‘穷人’———的种种社会主义理论也正是基于下面的观念: “雇主对工人施加了‘强制’, 迫使他们从事艰苦的工作而只获得微薄的报酬”。在这样的关系中雇主是自由的, 而工人是不自由的。我们发现, 只有当你可以强制他人不对你施加强制, 你才是自由的———“免于匮乏之自由”。莱奥尼反复强调着, 不要因为追求自己的自由而不自禁的对他人强制, 这样做是不对的。
( 二) 关于法治
莱奥尼在论述这一问题的过程中, 并没有清晰地法治的轮廓, 而是借用立法、强制和代议制解释这些概念的上位阶概念———法治, 更准确的说是“真伪”立法、法律的确定性及“真伪‘立法之法’”来解读的。在莱奥尼的眼中, 他很是同意哈耶克对于法治的理解, 同样认为法治“‘曾经主宰过所有西方民族的心灵、甚至是实践’, 因而‘很少有人会怀疑, 它注定了很快也将统治整个世界’。”只不过, 个人自由在法治的框架下的实现是具体问题具体对待处理的。
法律具有普适性、平等性和确定性。无论什么身份、什么阶层, 法律面前人人平等, 这不仅是普适性的体现, 亦是平等性的要求。行政机关在行使行政裁量权时也不是为所欲为的, 它们的行政权力来自于法律的授权, 而法律又是代表着公意的 ( 后面将再行介绍) , 因此行政权的行使受到限制便是公民个人自由的实现。再看契约与法律的关系, 任何一个法治的社会, 也都遵循着私人自治的私法帝王原则, 对个人意思自治的保护既是法治社会的要求, 也是个人自由的保护。
( 三) 关于法律的确定性
这一点可能是莱奥尼论据中最好理解的了。自由, 就是最大限度的不受制于人, 这里的“人”是最广义上的概念。它既可以是生物意义上的人, 亦可以是在特定情况下具有全部或部分人格的事物, 如制度、命令、文件、指示甚至颜色、行为。倘若“没有人能确定, 今天还有效力的法律, 明天还有没有效力”, 那这便会是人最大的约束。
( 四) 关于立法
在世界上几乎所有的法律体制中, 立法的地位都显得尤为重要。尤其当下, 就连英美普通法系的国家都在积极立法, 这引起了莱奥尼的注意, 为什么主张不成文法的判例法国家也开始推崇法律成文化了呢。于是他开始研究起自由与法律的关系, 试图从这样的“立法泛滥”下论证目前的形势是喜是忧。
在盎格鲁·撒克逊国家的传统法治理念中, 法律并不等于立法。却有越来越多的人开始在他们的思想中增加“立法是万应灵丹”的理念, 这显然有悖于传统法治理念。莱奥尼对此书中提出了反对理由。他的逻辑是这样的: 科学研究和技术发明的成果总是由数量非常少的群体或某些个人获得的, 而这少数人总是、或者在大多数情况下, 都站在无知的、冷漠的多数人的对立面, 而立法之法, 尤其是当今的立法之法, 所反映的却正是立法机构中临时形成的多数的意志。在权威和多数可以掌握局面的地方 ( 立法机构) , 个人就只有服从的份, 这是对工人自由的极大挑战, 极大的不尊重。而更要紧的是, 这样的权威意志和多数意志, 尽是那样的强大, 事实是, 我们只有服从, 无论是对是错。
这就是说“立法之法, 总是———至少在当代的制度下———群体决策的产物, 因而, 它必然包含着对那些遵循立法规则的人们之某种程度的强制, 对于那些参与制定规则过程的人们, 也构成相应的强制。”这样一来, 莱奥尼就自然而然的想到了, 未经变异的普通法下的法治民主, 就像论文前面已经论述过的那样, 由法官和法律家们去发现法的模式, 才应该是最理想、最适合个人自由的生存的土壤。
立法之法的泛滥是莱奥尼研究“自由与法律”的直接动力。在他的文章中, 着重考虑的是作为行政部门的主体在行政执法工作的过程中滥用立法权, 影响公民个人自由, 缩小个人自主空间的不合理性。在莱奥尼看来“立法之法”是不需要的法, 是为了立法而立的法, 他并不否认法律对于社会秩序的调整和规范意义, 但他认为这样的有用之法应该向“变异前的‘法治国’”那样, 为了需要而专门的立法, 也即其理想模式———普通法模式 ( common law) , 至于此之外的闲法, 则大可不必, 既然是社会的稳定的维护所不需要的, 它的存在就只会加重个人的负担, 百害无一利, 留之无益。
( 五) 关于代议制
立法机构的每个成员早晚会成为多数群体中的一员的机会, 以制定呵护自己个人选择的规制来避免强制。代议制是以英国为典型代表的资本主义政治制度, 十分推崇英国普通法制度的莱奥尼自然不会放弃从代议制的角度来研究解释自由与法律的关系。“如果选项已被证明彼此并非不相容, 就应当用个人决策取代相应的群体决策, 这种群体决策乃是错误地基于这些选项间存在着不相容的假设。要求个人在决定看电影还是去散步这样的问题上也要服从群体决策, 假如这两种个人行为并不存在不相容性的话, 是愚蠢透顶。”
( 六) 关于公意
公意, 不是简单的个人自由的集合, 而是个人自由的妥协让步之后的共同自由。正如前所述“罗马人和英国人都坚持同一个理念: 法律是有待于发现的东西, 而不是可以制定颁布的东西, 社会中的任何人都不可能强调到可以将自己的意志等同于国家之法律”, 因此只有发现这种“公意”的存在, 才是“发现”法律的前提, 也才是确保此立法为“应立之法”的充分条件。
自由与法律, 就像莱奥尼在其著作《自由与法律》一书所力求证明的那样, 根本就是一对欢喜冤家, 表面看上去是冲突紧张、矛盾对立的, 实际上却是应了那句老话“不是冤家不聚头”。每个人活在群体之中, 本身就是不自由的, 人们口中所追求的自由, 绝不可能是完全意义上的无拘无束, 就好比人是没有办法将自己置于一个真空的空间内生存一样。因此, 人们口中的自由只是一种向往, 是一种不会因周遭环境对其的影响而感受到压力甚至是感到不舒服的拘束的感觉。就像是“在无数快乐的拘束中, 我感受到了自由的拥抱”。只希望我们国家的法律能让我们感到“快乐的拘束”, 而不是“痛苦的拘束”。
莱奥尼用近乎全文的篇幅阐述着这样一个论点, 那就是———自由是与强制对立的, 体现着社会公意的, 为法治社会下所必须的, 民主代议制制度下所必然要求的灵魂, 不仅不应成为立法的倒下亡魂, 更应在法官和法律家们的发现下得到强壮和保护, 最终实现个人自由的彰显, 达到社会最终的和谐, 而这, 恰好是代议制而非封建制、法治而非人治的初衷之体现。
摘要：本文是在对布鲁诺·莱奥尼教授对于法理学研究的巅峰力作《自由与法律》 (秋风译) 进行研读后, 所作的对莱奥尼的自由理论及相关问题的解读作品。文章关注点明确在自由的含义, 法律的含义, 以及自由与法律的关系三大问题之上展开研究, 分别详细地论述了莱奥尼教授在著作中的思想和结论, 尤其是结论的得出推理过程。就这些问题, 笔者在本文中均作出了深入细致的探讨, 最终在理解了莱奥尼的自由理论, 领会了莱奥尼思想中个人自由与法治建设、法制社会的冲突融合的过程, 得出了自己的结论, 那就是个人自由是法治社会所要维护的对象, 是立法、代议制的终极价值之归属。而这一切的实现则有赖于切实的实现盎格鲁·撒克逊国家流传下来的精神财富——真正的普通法思想。
关键词：自由,个人自由,法律,普通法
参考文献
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