下面是小编精心推荐的《贿赂刑法解释反思论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！摘要：随着市场经济的繁荣和发展，商业贿赂的危害性越来越清晰地凸现出来，它严重破坏了正常的市场交易秩序和公平的市场竞争机制，并且成为滋生贪污腐败的温床。在当前运用民事、行政法律手段和措施不足以遏制商业贿赂的情形下，有必要对具有严重社会危害性的商业贿赂行为动用刑罚。反商业贿赂不应是“运动式”治理，应当对现有的有关商业贿赂犯罪的刑法规范做进一步的修改和完善。
贿赂刑法解释反思论文 篇1：
我国对外行贿犯罪与《联合国反腐败公约》的比较与反思
摘要：《刑法修正案(八)》中规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。其中对此罪罪状的描述是以《联合国反腐败公约》对贿赂犯罪的规定为蓝本的，进行两个法律文本的比较，有助于完善本罪在我国的执行。
关键词：外国公职人员；国际公共组织官员；行贿
一、我国制定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪立法背景
面对日益严重的跨国贿赂，任何一个国家单靠自己的力量都不可能有效地遏制，《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)在这样的环境下应运而生。
(一)《公约》有关贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的规范
2003年，100多个国家在联合国的国际反腐败高级别会议上，签署了《公约》，并于2005年12月14日生效，是联合国历史上第一个指导国际反腐败斗争的法律文件，对腐败的全球治理具有划时代意义。我国于2005年10月27日批准加入该公约。
为应对国际商业活动中日益猖獗的贿赂行为，《公约》规定了包括贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪在内的11种腐败行为。其中第十六条(一)规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或实际给予该公职人员本人或其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或该官员在执行公务时作为或不作为，以便获得或保留与进行国际商务有关的商业或其他不正当好处。”这就是《公约》规定的贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪的行为之一。
学者对于国际刑法中的国际犯罪以及罪名的确定有不同的主张，尚没有统一性的界定。巴塞奥尼教授根据实证分析的方法，归纳出了28种国际罪行，这其中包括贿赂外国官员罪。尽管贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的犯罪并不属于国际刑事规范文件所列举的犯罪，由于这种行为的国际犯罪化形势日益严峻，可以确信，将这类犯罪纳入公约国际刑法所列犯罪之中是正确的。也正如《公约》序言指出的：确信腐败已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象。因此，各国应在国内刑法中予以规定并加强国际间的合作和打击力度。
(二)《刑法修正(八)》将对外国公职人员、国际公共组织官员犯罪入刑及罪行取舍
由于我国签署并批准了《公约》，根据国际法上通行的“条约必守”原则，我国须将此罪入刑。对于该罪与我国刑法的对接，有学者主张将原有的贿赂犯罪罪名作扩张解释，也有学者主张仿效美国的《海外反腐败法》制定单独的《海外反商业贿赂法》。我国最终采取的是一直就采用的修正案模式。2011年2月通过的《刑法修正案(八)》第29条增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪一罪，并纳入第164条作为该条的第2款，与第1款对非国家工作人员行贿罪并列。
我国有学者支持将《公约》第十六条(一)描述的行为定义为贿赂外国官员罪。笔者认为如此确立罪名并不合理。首先，该条该款的行为对象是外国公职人员或国际公共组织官员。贿赂外国官员罪的行为对象则是外国官员，“外国官员”与“外国公职人员”的内涵尚且不一致，就更不用说用“外国官员”的词义来涵盖“国际公共组织官员”的内涵。再者，我国刑法立法是根据行贿方与受贿方的不向，规定了不同的构成要件与罪名，如对单位行为罪与单位受贿罪。据此可以认为我国的贿赂犯罪是包含相向的两种对向行为，每种行为都有各自独立的罪名。第十六条第一款只是行贿行为，用包括行贿方的行贿行为与受贿方受贿行为的整个贿赂犯罪来定义行贿行为，未免有失偏颇。最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定(五)》，将刑法第162条第2款罪名确定为“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。这一司法罪名是符合该罪的犯罪构成的，也是精确的表述。
从《公约》第十六条的明文规定来看，贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪实质上包含第一款规定的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪以及第二款规定的外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪两个罪名，并且采取了不同的强硬态度。在对待对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与各国刑法具体衔接问题上，该条第一款要求“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施”，而在外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪的该问题上，第二款则使用了“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施”的措辞。“考虑”一词，表明了《公约》对此行为规定的弹性，缔约国可依照本国实际决定是否将此罪引入该国。
我国刑法对贿赂犯罪的规定也多是对向的，如在贪污贿赂罪一章中，既有单位行贿罪，便有单位受贿罪；在破坏社会主义市场经济秩序罪中，既有对非国家工作人员行贿罪，便有非国家工作人员受贿罪。而我国修改后的刑法仅增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪并未增设。
外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为并不侵害我国刑法所保护的法益，这有损于外国或国际公共组织的职务廉洁性，但并非在我国刑法所保护的法益之内。外国公职人员、国际公共组织官员实际代表该国、该组织行使权力，将其纳入一国刑法的规制之下，虽然扩大了本国刑法的管辖权，但无疑是一种“治外法权”。若外国公职人员、国际公共组织官员位于该国的领域之外，则容易造成对他国司法权的干涉；根据普遍管辖权行使管辖权时，也会出现国际间司法互助合作的不便。世界其他一些国家，如澳大利亚、西班牙、瑞士，也未曾规定该罪行，就连反海外贿赂颇有成效的美国，在制定《反海外腐败法》时，也只是剑指本国公司向海外政府机构的贿赂的行为。在我国发生外国公职人员、国际公共组织官员受贿的情形时，根据我国现有的贿赂犯罪的体系已能解决问题，也没有必要将外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪引入。
二、两个法律文件对该罪犯罪构成的认定的比较及反思
我国在根据《公约》规定具体犯罪构成要件时，对行为对象选择、行为方式适用、主观方面认定等方面与《公约》规定既有一脉相承的一面，也有根据我国刑法理论和司法实践修缮之处。
(一)该罪行为对象的认定及选择罪名的适用
《公约》第二条规定了外国公职人员和国际组织官员的人员范围。“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。通常认为，此处的“外国国家”不仅限于“国家”。包括从国家到地方的各级政府及其各下属部门，也包括自治领土或独立关税地区在内的任何有组织的外国地区或实体。“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。包括受国际公共组织聘用以及虽未受聘用，但受国际公共组织授权代表该组织行
事的人员。对于国际公共组织，不仅包括政府间组织，也包括具有国际公共职能或者提供公共服务的非政府间国际公共组织。
然而，对于《公约》中相关术语的设置在我国均没有直接对应的国内法规范判断依据。在判定该罪的构成要件时，便出现了对外国公职人员、国际公共组织官员的范围的立法空缺。对于此项罪名的完善，需要我国司法机关针对本国司法实践，并根据已有的贿赂犯罪的体系，作出细化分析，使该罪名的适用更具有操作性。
本罪的犯罪构成是复杂的犯罪构成，有两个可供选择的行为对象，只要具体事实符合对外国公职人员或国际公共组织官员之一行贿的，便可构成此罪。该罪名可以统一使用罪名，也可以根据具体的犯罪行为分解使用。仅对外国公职人员行贿的，定对外国公职人员行贿罪；仅对国际公共组织官员行贿的，定对国际公共组织官员行贿罪；既对外国公职人员行贿，又对国际公共组织官员行贿的，笔者认为应当定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪一罪。有学者主张对于对两种对象的行贿应当根据行为人主观上是否基于同一的或概括的犯罪故意，或基于两个犯罪意图来认定是构成一罪从重处罚还是构成两罪并数罪并罚。笔者并不同意这种观点。根据我国的罪数形态理论，行为人出于数个相同的犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个罪名相同的数罪，是同种数罪。行为人对外国公职人员以及国际公共组织官员都行贿的，无论是否基于同样的具体请求，都是为了谋取不正当的商业利益，行为都构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的同种数罪，只能按照一罪处罚。对于两个行为对象都行贿的，只是作为量刑情节，对刑罚适用具有意义。
(二)两个法律文件对该罪行为方式以及行贿范围等客观方面的认定
关于行贿的行为方式，《公约》表述为“promise，offeringor ving”，即许诺给予、提议给予或者实际给予，修订后的刑法将其表述为“给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物”。很明显公约规定的行为方式更多，对行贿行为规定得更为严苛。口头提出给予贿赂即为许诺给予，只需达到使对方可能认识到是贿赂的状态即可；对方接受贿赂的，是实际给予；如果将贿赂交与对方，对方没有接受，对行贿人来说，则是提议给予。三个行为只要符合其中之一，便可构成该罪。
我国刑法分则条文对该罪行为方式的表述与我国贿赂犯罪体系的行为方式的表述是一致的，均直接规定为“给予”。有学者认为我国立法规定的行为方式过于狭窄，设定的防线过于靠后，不利于打击此类行贿行为，立法应当将“许诺给予、提议给予”的行为也直接规定为该罪的实行行为，扩展行为类型。也有学者认为许诺给予、提议给予可以看做是给予的预备行为，根据刑法总则的规定，按照犯罪预备进行处罚，仅规定“给予”是可以涵盖许诺、提议等行为方式的，并未造成立法漏洞。
对此，笔者认为我国目前尚无必要将“许诺给予”、“提议给予”的行为人刑。第一从该罪法定刑的设置来看，该罪的法定刑低于第八章贿赂犯罪中行贿罪的法定刑。对行贿罪行为方式的设定尚限制在“给予”的程度，而对法益侵害程度更小的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪将行为方式提前到“许诺给予”、“提议给予”，不免让人感到罪刑不均衡以及刑法体系的不协调。第二，从社会实践来看，目前在我国存在的涉外的贿赂案件，多是外国的跨国公司、大企业对我国的公职人员的犯罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的实例甚少。第三，从刑法学的解释来看，对字面意思的适当扩张解释，不仅不违反罪刑法定主义，而且也是维护刑法体系稳定性所必需的。在个案中，为了达到罪行的适应，实现个案正义，将“许诺”作扩大解释是没有问题的。
我国刑法规定的贿赂犯罪的范围是财物，包括各种回扣和手续费，这对于《公约》规定的“不正当好处”显然是过窄的。我国学者也普遍认为“财物”一词范围过小，倾向于将“财物”作扩大解释。如张明楷认为财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。至于非财产利益，则不属于财物，我国刑法也没有将非财产利益规定为贿赂。
对此，笔者认为该罪对以往贿赂犯罪关于贿赂范围方面中规中矩，没有突破，一方面是维持刑罚体系整体性的需要；另一方面，参照我国多年司法实践中对“财物”认定的司法经验认定该罪的“财物”范围也较容易操作。因此，将此罪的行贿范围仍然使用“财物”的措施，并无大的诟病。
(三)两个法律文件对该罪犯罪情节的限制
根据《公约》以及我国刑法对该罪的规定，该罪只要有谋取不正当商业利益的目的，并且给予了特定对象以财物的，不论财物价值及法益侵害程度均可构成该罪。很明显，这与罪刑法定主义、刑法作为社会的最后的保障法以及刑法的谦抑性是有冲突的。实际上，无论从刑法典第13条“但书”规定的精神，还是从本罪与对非国家工作人员行贿罪相关规定相协调方面考虑，该罪的行贿行为在成立犯罪时应该有一定情节的限制。
我国刑法中贿赂犯罪多是数额犯，数额的多少决定了犯罪成立与否以及刑罚轻重。对此，有的学者根据刑法第164条第1款的规定，认为第2款的行为应当达到数额较大的标准，才构成犯罪。但笔者更倾向于用情节严重来限制处罚范围，以情节严重与否以及程度决定犯罪成立与否以及刑罚轻重。我国刑法分则有些条文规定了某种行为只有“情节严重”才成立犯罪，但在另一些条文中并不写明。适用刑法分则条文，若对条文的字面解释不能使行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度时，对犯罪构成及其要件必须进行实质的解释，使犯罪构成的整体所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。其中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵害性与行为人人身危险性的各种情况，包括法益的性质、行为的方法、对象、结果、行为人的故意、过失内容、动机与目的等。而且，在1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定(试行)》中，将行贿数额在1万元以上，以及行贿数额不满1万元，但具有谋取非法利益、向3人以上行贿等四种情节作为行贿罪的立案标准。司法实践中，数额的大小是情节是否严重的主要衡量标准，但并不是唯一标准。用“情节严重”代替“数额较大”涵盖的内容更为广泛。
(四)该罪主观方面是否限制在谋取商业领域的不正当商业利益
《刑法修正案(八)》沿用《公约》关于该罪主观方面的规定，将之限定在“谋取不正当商业利益”上。但是面对国际活动交往的频繁和复杂，作此限制是否合理，是一个值得探索的问题。
1.该罪是否限制在谋取商业领域的商业利益
贿赂外国公职人员的行为当然不限于国际商事交易中的商业利益，也可能是为了政治目的或者个人目的，发生在其他国际领域。政治意义上的贿赂行为往往是基于本国的国家利益而实施的，国家很难将此设定为犯罪，并加以处罚。在某些特殊市场及产品领域，尤其是武器和航空产品销售的国际竞争中，政府在某种程度上会规避对这种行为的处罚，
因为在某些事件中，这种行为可能有利于政府的利益或者在其他方面获得帮助。若是为了个人的目的向外国公职人员行贿，其危害性是有限的，对法益的破坏尚未达到必须用刑法保护的程度，倘若一味将之入罪，则与刑法谦抑性、最后性的基本特征不符。刑法打击的应当是对社会秩序破坏严重的行为，为个人目的向外国公职人员、国际公共组织官员行贿的，在以各个国家为个体的国际社会中，其危害程度是相当有限的，很难成为一种国际犯罪。只有为了商业利益的贿赂行为能够破坏市场国际商事交易中的公平竞争秩序。
目前发生的涉及外国公职官员、国际公共组织官员的犯罪多是发生在商业领域的涉及商业利益的犯罪，如20世纪70年代震惊世界的洛克希德贿赂案、朗讯科技中国有限公司以及天津德普诊断产品有限公司在中国的贿赂案件等，多是发生在商业领域，争取商业利益的犯罪。
但是，毫无疑问，在非商业活动的国际活动中也可能发生向外国官员、国际公共组织官员行贿的行为。在2002年盐湖城冬季奥运会不久，便爆出了盐湖城奥申委贿赂国际奥委会官员的丑闻，引起轩然大波。行贿者采用提供政治献金、安排子女赴美留学的奖学金、提供投资机会等方式进行贿赂，一举成为2002年冬奥会的东道主。这种贿赂行为尽管发生在国际文体领域，对公平竞争的经济秩序影响甚小，但同样侵犯了公务的不可收买性，而且破坏了公平竞争的秩序，其危害性也是巨大的，同样也需要刑法对之进行规制，给予严厉打击。此时，在对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪限定为不当商业利益的前提下，可以考虑用贿赂体系下的其他罪名来解决，如对非国家工作人员行贿罪以及非国家工作人员受贿罪。这两个罪名的主观方面分别为“为谋取不正当利益”、“为他人谋取利益”，没有局限在不当的商业利益的范畴中。将这两个罪名中的“公司、企业或者其他单位”稍作扩大解释，把外国企业、公司纳入该范畴便可以解决问题。但值得注意的是，这种解释不能随便使用，否则麻烦也是很大的。一者，这两个罪在刑法中处于妨害社会主义市场经济秩序一章，侵犯的法益主要也是商业利益。二者，必须考虑到作此扩张解释是否超出了公民对这几个用语含义的预测范围，若随意的作扩张解释，过分地使用该罪，则有架空对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪之嫌。
2.该罪是否限制在谋取不正当的商业利益
我国修订后的刑法与《公约》规定一致，只将谋取不正当利益的行为包括在对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪之中。但许多国家的法律制度都把为促使履行合法行为而行贿的行为规定为贿赂犯罪。理论上与实务中关于“不正当利益”外延的争执也从未停止。
1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条，以及1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的附则都对贿赂犯罪中的“不正当利益”作了相同的解释：违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但多数学者都认为这一解释内容太过狭窄。行为人为了谋取正当利益给予财物的行为也是权钱交易，因此任何性质、任何形式的不正当利益都属于不正当利益。也有学者根据利益的分类，将不正当利益分为非法利益和以不正当手段获得的不确定利益。
尽管理论界与实务界均认为将行贿行为构成犯罪的主观方面认定为谋取不正当利益是缩小了处罚范围，但对不正当利益的范畴却是仁者见仁智者见智。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中的“不正当的商业利益”的认定也必定会出现认识不统一以及实际认定的困境，这就有待于我国司法机关能够统一司法解释，明确界定整个贿赂犯罪体系中的“不正当利益”。
(五)我国刑法与《公约》衔接时的管辖权问题
刑事管辖权解决的是一国刑法的空间效力，同世界大多数国家的刑法一样，我国采用属地管辖为主，属人管辖、保护管辖和普遍管辖相结合的管辖权体制。
1.行贿方在中国境内向外国公职人员、国际公共组织官员行贿，符合该罪的构成要件时，是在中国领域内发生的犯罪，依照属地管辖原则，适用我国刑法。若行贿者具有中国国籍，当然可以构成对外国公职人员行贿罪。若行贿者与国际公共组织官员都是中国国籍，笔者认为也可以适用对国际公共组织官员行贿罪进行处罚。因为根据我国刑法条文对该罪罪状的描述，对外国公职人员行贿的，当然要求行贿方与受贿方属于不同的国籍，但对国际公共组织官员行贿的，则未强行要求二者拥有不同国籍，同一国籍也可定此罪。更重要的是，受贿方虽具有中国国籍，但其履行的是国际组织职务，侵犯的是这一公共组织职务的不可收买性。同样，在行贿者是外国国籍时，对国际公共组织官员行贿罪的认定上，也不要求双方必须是不同国籍。此外，若行贿者具有在中国的豁免权，则使用其它规定来解决。
2.行贿方在中国境外向外国公职人员、国际公共组织官员行贿，符合该罪的构成要件时，则要区分行贿方的国籍，根据不同的管辖原则进行管辖：
(1)行贿方具有中国国籍，符合该罪的构成要件时，不论按照当地法律是否为犯罪，也不论其罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国法律。此时适用的是属人管辖权的原则。但是中国公民所犯的该罪若是一般情节，其法定最高刑为三年以下有期徒刑，则可以不予追究。若行贿者是中国国家机关的工作人员或者军人，则一定要追究其刑事责任。另一方面，如果中国公民在领域外犯该罪，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究责任。
(2)行贿方不具有中国国籍，一般认为应当根据普遍管辖权原则，对我国缔结或加入的国际犯罪及其惩处的公约中确定的罪行行使管辖义务。但也有学者对此提出疑问，认为我国刑法第9条管辖权的规定只是“回应性”规范，将其理解为具有对贿赂犯罪的“普遍管辖权”似乎有一定的问题，只能认为这种“回应”性的规定是对强制性的刑事管辖权的认可，而难以认为其也对任择性的刑事管辖权予以认可。我国在该管辖权规定上的模糊性以及公约对贿赂犯罪适用普遍管辖权的授权性，使得我国对贿赂犯罪行使普遍管辖权于法无据。这的确是对该罪适用普遍管辖权应当解决的一个难题。
三、结语
中国公司在21个最不可能向外国公职人员行贿的主要出口国家中名列第20位。有效解决对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为无法定罪的局面，维护中国刑法的权威与尊严，维护国际商事交易活动中公平、自由的竞争秩序是国家的义务。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪尽管在立法上尚有一些不足，理论上尚有争议之处，但其出台，对抑制这些罪行方面无疑具有强烈的震撼作用。期待此罪在以后的国际商业活动中为我国营造一个良好的国际贸易环境，指导跨国公司在国际交易中的行为规范，在打击国际贿赂犯罪中发挥威力。
(责任编辑 宋艺秋)
作者：许晓冰
贿赂刑法解释反思论文 篇2：
论商业贿赂犯罪及其刑事法规制
摘要：随着市场经济的繁荣和发展，商业贿赂的危害性越来越清晰地凸现出来，它严重破坏了正常的市场交易秩序和公平的市场竞争机制，并且成为滋生贪污腐败的温床。在当前运用民事、行政法律手段和措施不足以遏制商业贿赂的情形下，有必要对具有严重社会危害性的商业贿赂行为动用刑罚。反商业贿赂不应是“运动式”治理，应当对现有的有关商业贿赂犯罪的刑法规范做进一步的修改和完善。
关键词：商业贿赂；公职贿赂；商业伦理；刑事法规制
文献标识码：A
2006年伊始，随着中共中央治理商业贿赂专项工作的开展，“商业贿赂”这一名词越来越为频繁地出现在党中央的各种文件、各大媒体的新闻报道，甚至老百姓茶余饭后的闲谈之中。法学界尤其是刑法理论界和实务界对于这一新情况给予了密切的关注，针对反商业贿赂进行了深入的探讨和研究。
由于过去我国一直实行计划经济体制，国家对企业与市场实行严格的行政管理，企业的产、供、销各个环节均受国家计划调节，企业普遍缺乏经营自主权，因而在很长一段时期内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。而如今我国已经向市场经济转轨，经济越是繁荣和发展，商业贿赂的危害性就越清晰地凸现出来。它如同生长在市场经济肌体上的毒瘤，严重破坏了正常的市场交易秩序和公平的市场竞争机制，并且成为滋生贪污腐败的温床。在当前运用民事、行政法律手段和措施不足以遏制商业贿赂，而商业贿赂成为市场交易的“潜规则”并大行其道的情形下，有必要对具有严重社会危害性的商业贿赂行为动用刑罚。在这一背景下，如何运用刑法以及与刑法有关的其他刑事法律对商业贿赂犯罪进行规制，就成为研究反商业贿赂的一个重要课题。本文试在辨析“商业贿赂”这一概念并分析这一行为之危害性的基础上，结合我国商业贿赂犯罪刑事立法的现状，以刑事一体化为研究方法对商业贿赂的立法完善进行论述。
一、“商业贿赂”及商业贿赂罪的概念辨析
“商业贿赂”是近阶段的一个热门词语，其使用频率之高和范围之广不由得令人产生疑惑—_究竟什么是“商业贿赂”?这是一个政策性的提法还是一个法律术语，抑或是一种约定俗成的说法?笔者在考察了“商业贿赂”一词出现的文字载体(包括党政文件、法律法规、新闻报道等)之后，发现它在不同的场合下被赋予了不同的含义。例如在各类政策性的文件中，商业贿赂的界定主要是从廉政建设的需要出发，不仅包括与商业活动相关的各个环节的贿赂行为，而且包括国家工作人员利用行政权力在如政府采购、工程发包等中收受贿赂的行为，且以后者为打击的重点；而在经济法的规定中，商业贿赂被认为是发生于商品购销过程中的给予和收受回扣的行为。因此，如何界定商业贿赂的概念就成为研究商业贿赂犯罪的基础和前提。
商业贿赂作为一个法定概念，仅出现在竞争法中。我国于1993年颁布的《反不正当竞争法》第八条规定了商业贿赂的主要表现形式，但并未明确使用“商业贿赂”这一概念；1996年国家工商行政管理局吸取了《反不正当竞争法》第八条的内容，首次将“商业贿赂”以立法的形式确定下来，规定“商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。中央及各部委关于反商业贿赂的政策文件中所称的商业贿赂，除了符合上述法定概念以外，还特别强调了国家工作人员在商业活动中以权谋私、权钱交易，利用职权收受贿赂从而影响和支配正常的交易活动的情形。而新闻媒体所报道的商业贿赂，其含义更为宽泛：有的是依据现有法律，严格使用法定“商业贿赂”的概念；有的是配合中央反腐倡廉的宣传，从政策的层面报道“商业贿赂”；还有的从普通民众对于“商业贿赂”朴素、感性的认识出发，将一般的贿赂甚至不正之风也纳入到“商业贿赂”中来。
可见，上述语境下所使用的“商业贿赂”的概念尽管内涵和外延不尽相同，但它们都是以“商业”为中心进行定义的——只要发生在商品购销过程中，并且出于牟取商业利益的目的而发生的贿赂行为就属于“商业贿赂”行为，而不问贿赂的主体或对象是否商事交易主体，也不问是否利用职权。我国刑法在立法上根据受贿主体的不同，将贿赂犯罪分为公职贿赂和商业贿赂两类。当然，公职贿赂罪与商业贿赂罪都不是独立的罪名，一般认为，前者包括《刑法》分则第八章“贪污贿赂罪”中，国家工作人员利用公权力实施的以及以国家工作人员为贿赂对象的各种贿赂犯罪，后者则是指《刑法》第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪和第一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪‰很显然，比之一般话语意义上的“商业贿赂”，刑法中对于商业贿赂罪的界定更加严格，是一种狭义的适用。
目前，受治理商业贿赂大环境的影响，有很多学者对商业贿赂罪的范围提出了新的界定，认为“只要是以通过贿赂手段取得获取商业利益的机会，不管贿赂对象是谁，也不管贿赂主体是谁，都应当作为商业贿赂进行处理。从刑法注释的角度看，刑法第三章的公司、企业中的受贿和行贿犯罪与贪污贿赂罪一章中的各种贿赂犯罪，都可以成为反商业贿赂犯罪的研究对象”。笔者认为，如此界定商业贿赂罪抹杀了公职贿赂与商业贿赂的界限，是不可取的。首先，这两类贿赂犯罪所侵犯的客体不同，只有分开评价才能充分发挥刑法的保护机能。公职贿赂是利用公权力寻租的行为，主要侵犯了国家工作人员职务的廉洁性；而商业贿赂罪作为一种具有严重社会危害性的不正当竞争行为，其犯罪客体是公平的市场竞争秩序和公司、企业正常的经营管理活动。其次，民众对于公职贿赂和商业贿赂的社会容忍度以及惩罚欲求不同，导致刑法对这两类贿赂犯罪刑罚配置的轻重不同。由于我国传统文化中具有“清官文化”这一要义，老百姓对于掌握国家权力、政府权力的官员的腐败行为深恶痛绝，因此刑法对公职受贿处罚严厉，规定了包括死刑在内的重刑；而商业贿赂是市场经济高度发达的产物，普通民众对其认识还停留在行业的“潜规则”以及商家不诚信经营的层次上，故刑法对公司、企业人员受贿罪(涵盖了商业受贿罪)仅规定了15年有期徒刑的最高刑。如果对两种贿赂犯罪不作区分，就会出现用商业贿赂取代权力腐败和职务犯罪的倾向，使商业贿赂成为权力腐败的遮羞布。事实上，现阶段对商业贿赂的重点防范和治理，公职贿赂原有的内容和适用范围已被弱化了，例如因在五环路工程中受贿高达数千万元而落马的北京市交通局原副局长毕玉玺腐败案，就被众多新闻媒体作为建设领域的商业受贿典型案件进行报道。而我们知道，毕玉玺本人并不参与工程施工的交易，不构成交易的一方；众施工队之所以向其行贿，关键在于毕手中的权力在工程招投标中能影响到谁中标、谁中不了标。显然，毕某受贿利用的是公权力，其犯罪性质系公职受贿而非商业受贿。因此，将发生于影响或左右交易过程(包括资源配置、市场准入行政许可、配额分配、行政审批等环节)的公职
受贿行为与发生于交易过程中的商业交易主体的受贿行为分别加以规制是合理并且必要的。当然，权力腐败及与此相关联的公职贿赂行为，也有可能发生于交易过程中(最常见的如政府采购、政府工程发包等)，笔者认为对此也应当以公职贿赂犯罪论处，因为这只是一种商业贿赂与公职贿赂竞合的特殊情况，出于对公职廉洁性的优先保护(理由同上文的论述)，不宜将其仅作为商业贿赂犯罪处罚。
故本文所论述的商业贿赂犯罪还是以学界通说为依据，仅指商业交易过程中，市场的交易主体为了获取商业利益以财物或者其他手段贿赂对方单位和个人，以及交易相对方(非国家工作人员)非法索取、收受财物等不正当好处和利益的行为，即《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”两个罪名。
二、商业贿赂的刑事法规制
(一)反商业贿赂不应是“运动式”治理——以刑事政策学为视角
以李斯特为首的刑事政策学派认为，刑事政策的出发点就是要与犯罪作斗争，指出与犯罪作斗争的方法和途径便是刑事政策的任务。犯罪是社会病态的综合反映，从一定意义上说，只要社会存在，犯罪就不会消除。理性的刑事政策应当首先建立在科学分析、正确认识犯罪原因的基础上。犯罪的复杂性和不可避免性，决定了防控犯罪的刑事政策必须是稳定的、持久的，而不是运动式的、阶段性的。
我国治理犯罪的策略往往带有“运动式”的倾向，如长期作为我国一项具体刑事政策的“严打”政策即可称之为运动式治理模式的典型。一旦出现了严重的犯罪态势，“严打”就登上了刑事司法的前台。它如同一场消灭犯罪的战役，集中力量对付犯罪，力图达到“短、平、快”的效果。但由于“严打”本身缺乏对现代社会犯罪原因与对策的深入认识，这样的“专项斗争”注定难以取得实效。一是对那些组织性、隐蔽性较深的犯罪鞭长莫及，二是对公安机关日常社会治安与防范工作也形成了冲击，甚至让很多公安机关患上了“专项斗争依赖症”，上面有部署就打，没有部署就等待、观望。
反观目前我国对于商业贿赂犯罪的治理，似乎也正陷入运动式的窠臼，从中央将反商业贿赂列为本年度六大要务之一及政府系统廉政建设和反腐败工作的重点之一，到22个部委组成治理商业贿赂领导小组合力打击商业贿赂，再到地方各级政府出台一系列的反商业贿赂措施并协助司法部门惩处一批商业贿赂的大案要案，不到一年的时间内，全国就查处商业贿赂案件6972件，涉及金额达19.63亿元。在当前对商业贿赂的法律规制还不尽完善，甚至严重缺失的情况下，急风暴雨式地进行这样大规模、全方位的专项治理，不能不令人担忧并作出深刻反思——反商业贿赂不应是从快、从严的“运动式”治理，而应当是在科学分析商业贿赂的成因、客观环境及危害程度的基础上，逐步建立健全商业贿赂治理的长效机制。运动式的治理只是治标不治本的权益之计。唯有长年不懈地防治商业贿赂，才能避免落入“泛滥，治理，再泛滥，再治理”的恶性循环，才不至于一味地将商业贿赂犯罪扩大化、重刑化而忽略了人权的保障。
(二)以《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条为切入点，探讨现有刑法规范的缺陷
笔者认为，商业贿赂犯罪与刑法典对应的是第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”两个罪名。对于这两个罪名，学界一直所诟病的是其主体范围狭窄而导致对事业单位的工作人员在商业活动中收受贿赂的行为既不能以商业贿赂罪论处又不能以公职贿赂罪追究，如老百姓所深恶痛绝的医药购销中的回扣行为始终游离于刑法的规制之外。2006年6月底颁布的《刑法修正案(六)》终于填补了刑法这一漏洞，将两罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩充为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，将事业单位工作人员的商业贿赂行为也纳人到刑法的规制中。可以说，《刑法修正案(六)》对于《刑法》的完善至关重要，解决了反商业贿赂的实践中最为棘手的问题，但是我们也必须承认现有的有关商业贿赂犯罪的刑法规范仍存在一些缺陷，应当对其作进一步的修改和完善。
1、正视商业行贿行为的社会危害性，对受贿和行贿犯罪予以同罚
众所周知，行贿与受贿是具有对合性的犯罪行为，两者互为条件，相伴而生。我国《刑法》虽然将两类行为都规定为犯罪，但无论是犯罪的构成要件还是法定刑的设置，都体现出“重惩受贿，轻惩行贿”的传统刑罚思想。在对待行贿和受贿的态度上，人们往往认为受贿者是在市场交易中具有强势地位的一方，而行贿者却是被逼无奈，为了在商界立足不得不屈从于行业“潜规则”的“弱势群体”。因此，商业行贿行为历来不是司法部门打击的重点，只要行贿者交代出行贿事实，一般都能得到宽大处理。笔者认为，这样的做法恰恰是一种本末倒置的行为。在目前商业贿赂成为许多商业领域“行规”的大环境下，很大一部分经营者已经在头脑中对市场交易做出了这样的预设——只要舍得对交易的相对人“投资”，就一定可以换取到商业机会，于是他们争先恐后地大肆行贿，将那些经不住“糖衣炮弹”攻击的相对人拖入受贿的泥潭。应当说，有些受贿者本来是没有受贿意图甚至是从内心抵制商业贿赂的，但是行贿者一而再、再而三地进行攻关，使得他们最终没能抵挡住诱惑而接受了贿赂。当然，我们并不否认有存在受贿者主动索贿、经营者被动行贿的情形，只是针对现行刑法对于商业受贿侧重打击的现状，我们更应该正视商业行贿行为的危害性，在刑法中对商业受贿和行贿犯罪设立同样严格的入罪条件、配置相同程度的法定刑。
2、根据商业贿赂犯罪的新变化，增设介绍商业贿赂罪
现行《刑法》对于商业贿赂的犯罪只规定了两个罪名，主要规制了“行贿”、“受贿”两种行为方式。然而，随着市场经济的发展，商业贿赂已不再局限于传统意义上的“行贿”、“受贿”，新的贿赂方式可谓不断出现，其中有一类介绍贿赂的行为其危害也不容低估，也应当纳入到刑法的规制中来。所谓介绍商业贿赂，是指在商业领域有着特殊背景的人，利用其在商界的关系为行贿、受贿者牵线搭桥，从中撮合，使行贿、受贿得以实现的行为。我们知道，以贿赂换取商业机会的交易很像黑市买卖，交易双方都时刻担心“见光”，这就决定了此种“生意”只能在互相熟悉、放心的“圈子”内进行，而那些刚刚涉足某些领域又没有关系背景的经营者仅依靠自身通常难以进入到这个“圈子”中，所以“商业掮客”就适应需要而产生了。一般说来，“商业掮客”神通广大，有着广泛且稳定的人际关系网络并受到商业行贿、受贿双方的信任，双方都依赖这个中间人。在很多情况下，没有介绍贿赂行为，就不可能发生商业贿赂，无疑，“商业掮客”将行贿者的能量放大了数倍甚至数百倍。我国《刑法》已对公职贿赂中的介绍贿赂行为作出了明确的规定，设立了“介绍贿赂罪”这一罪名。鉴于介绍贿赂行为在商业贿赂中同样发挥着不可替代的催化作用，笔者建议，仿
照《刑法》第三百九十二条“介绍贿赂罪”增设“介绍商业贿赂罪”，为追究介绍商业贿赂行为者的刑事责任提供法律依据。
3、进一步扩大商业贿赂罪的犯罪主体和行为对象，将单位的商业受贿行为和对单位商业行贿的行为犯罪化
我国在经历了“单位有无犯罪能力”的激烈争论之后，终于在现行《刑法》中，以100多个罪名规定了120多种单位犯罪。这既是刑法学界对于单位犯罪理论长期研究的实践成果，也是我国针对社会生活中单位犯罪愈演愈烈的局势所作出的一种积极回应。在现代市场经济体制下，公司、企业等法人单位逐渐成为社会经济活动的主力，为国民经济的发展作出了巨大的贡献，但也有少数单位实施了一些以犯罪手段追求利润、获取经济利益的行为。由于这些犯罪活动多是披着公司、企业的正常经济活动的“外衣”，在单位的主要负责人甚至是全体工作人员的共同精心策划下实施的，因此其危害之重远非一般自然人犯罪所能比。尤其是在商业贿赂犯罪的场合，就行贿而言，公司、企业出手往往比包工头、私营企业主更“大方”，因为它们一般都拥有强大的经济实力作为后盾。就受贿而言，它们更是借着集体决策的名义肆无忌惮地索取商家的“回扣”，现实中很多公司、企业都在账外设立了小金库，专门用来储存收受的贿赂款。我国《刑法》在公职贿赂犯罪中以“单位受贿罪”、“单位行贿罪”、“对单位行贿罪”(本罪包括单位犯罪)三个罪名对单位的贿赂行为进行了规制，但对发生在商业交易活动中的单位受贿和对单位行贿行为却丝毫没有涉及，以致大量的与单位有关的商业贿赂行为逃脱了刑事法律的制裁。针对上述情况，笔者认为有必要仿照公职贿赂罪的规定在《刑法》分则第三章中另设“公司、企业及其他单位行贿罪”、“公司、企业及其他单位受贿罪”以及“对公司、企业及其他单位行贿罪”。
另外，是否在附属刑法中规定商业贿赂犯罪也应当是一个以刑法学为视角进行考察的问题。从目前的立法状况来看，在附属刑法中规定商业贿赂犯罪已成为世界许多国家的立法通例。比如日本就没有在刑法典中对商业贿赂犯罪作出规定，而是将其分别规定在本国的《商法》、《有限公司法》、《证券交易法》、《广播法》等各种附属刑法中。然而在我国，由于长期以来刑法学界有这样一种偏见，认为“形式刑法的特点决定了它容易被人们所知晓，威慑力大，而实质刑法容易被人们所忽视，且威慑力小”，所以，目前行政法、经济法中的一些法律条款，只是单纯重申了刑法的相关规定，并没有对刑法作出解释、补充和修改等实质性规定。可以说，我国并不存在严格意义上的实质刑法，由此也就造成了商业贿赂犯罪仅由刑法典规制的单一局面。
笔者认为，在刑法典之外的经济法、行政法等非刑事法律中设置罪刑规范更具有针对性，更能发挥刑法的保护机能。理解这一点，对于商业贿赂犯罪的刑法规制尤为重要。商业贿赂犯罪发生在商业交易活动的过程中，其主体一般是市场交易领域的从业人员，如果将有关商业贿赂的罪刑规范设置在《公司法》、《证券法》、《保险法》、《银行法》等商事、经济法律中，不但可以更为细密、有针对性地对商业贿赂的行为方式作出规定，同时还可以增强刑法的威慑力。
(三)重划商业贿赂犯罪的侦查权——从修改刑事诉讼法的角度出发
我国《刑事诉讼法》第十八条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”根据这一法律条文，检察机关直接侦查的案件，仅限于犯罪主体是“国家工作人员”或者“国家机关工作人员”的职务犯罪，规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”只能由公安机关侦查。
商业贿赂犯罪发案率高、涉及面广、行为隐蔽且手段新型，侦查工作往往难以突破，造成了刑事打击执行不力的现状。这一情况引发了刑法学界和实务部门的广泛的探讨和激烈的争论，问题的焦点集中在“商业贿赂犯罪应当继续由公安机关负责侦查，还是交由检察机关与公职贿赂犯罪统一侦查”。赞同前者的人认为，将商业贿赂犯罪交由检察机关侦查于法无据，且检察机关的职责是法律监督，因而不宜把大量的刑事案件交由检察机关侦查；而赞同后者的人认为，统一侦查可以整合司法资源，提高商业贿赂犯罪的侦查效率和办案质量，同时也可以防止出现管辖权异议，导致对商业贿赂打击不力。
基于以下几个理由，笔者也赞同将反商业贿赂的侦查权划归检察机关行使，并建议修改刑事诉讼法为这一划分提供法律依据。第一，商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪同属贿赂犯罪，其差别仅在于主体方面，犯罪的客观和主观方面基本相同。而检察机关在长期的反公职贿赂的工作中，对于如何打击贿赂犯罪积累了丰富的经验，因此，由检察机关负责侦查，可以降低工作难度，有效行使侦查权。第二，现实中，两类贿赂行为往往密不可分，商业贿赂扩展了公职贿赂的范围，公权力的寻租行为一旦侵入到商业交易领域，两者就有可能发生竞合。对于相互之间有关联的商业贿赂和公职贿赂的案件，如果强行将其割裂给两个部门侦查，极易造成取证、审讯等侦查工作的困难。第三，公安机关工作忙、任务重，一方面它们是维护社会治安最重要的部门，以打击破坏社会治安的犯罪为首任；另一方面，它们作为国家行政机关，还肩负着一些社会管理的职能。所以，由公安机关负责侦查大量的商业贿赂案件，难免会出现无暇顾及、打击不力的局面。第四，从国外的经验来看，由专门的机关对贿赂犯罪进行统一侦查是各国通行的做法，这个重任通常是交由检察机关去完成。当然，我们也必须承认，商业贿赂犯罪屡屡发生，涉及众多的行业和领域，如果将这些案件交由检察机关单独查处，检察机关无论是人力还是物力都难堪重负，因此，整合行政执法部门、公安、检察之间相关资源，实现优势互补，对于有效查处商业贿赂来说尤为重要。
责任编辑 吕学文
作者：冯殿美 李 璐
贿赂刑法解释反思论文 篇3：
性贿赂的三维考察
借助于信息社会的发达和网络媒体的传播，重庆雷政富案、铁道部刘志军案以及GSK跨国行贿案等案件都引起了公众的广大关注。在屡创新高的行贿数目夺人眼球之际，案件中性贿赂是否入罪的争论也成为舆论的焦点。
赞成者有之，反对者亦有之，审视这场自现行刑法典修改之初就存有的争论，回顾十七年间八个刑法修正案里性贿赂入罪难的历史，我们有必要从应否入罪、能否入罪以及如何入罪三个维度再次思考性贿赂入罪在当今中国社会所面临的问题。
从应然层面出发，性贿赂应该被涵盖在贿赂的范围
首先，一个行为之所以进入立法者特别是刑事立法者的视野，往往是由于其本身所具有的普遍性和危害性。顾名思义，性贿赂即是将性当做“贿赂”，借此讨好和笼络掌握权力的官员，是传统贿赂手段“权钱交易”到现代贿赂形式“权色交易”的发展和畸变。近年查处的贪腐高官中，从陈希同、成克杰、胡长清到王守业、李宝金、邱晓华，再到庞家钰、雷政富、刘志军等人，鲜少有人能在收受财物滥用职权的同时不沾染性贿赂，甚至在有些时候，性贿赂反而是真正摧毁官员道德自律和理智防线的最终武器。“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍……查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇”。
其次，性的私密性不足以成为排斥刑法介入的理由。性贿赂入罪的反对者认为性行为作为人类最私密的行为之一，正常的成年人应对此具有处置自己身体包括性的权利，哪怕处置不当，也属于道德加以调整的范畴，理应排斥刑法的越界参与。但是，反对者在强调道德、尊重个人选择的同时，却忽略了性贿赂所涉及当事人的特殊身份和地位。性贿赂的受贿者往往都是掌握权力的官员，其在享有较高社会地位较大公共权力的同时也必须做出与普通民众有所不同的牺牲。
这种享有和牺牲共同缔造了权利和义务的一致性和平等性，换言之，官员的道德标准和隐私待遇，理应跟被领导的普通民众有所区别。美国国会早在1966年和1976年就分别通过了著名的《信息披露法》和《阳光下的政府法》，分别赋予普通民众最大的知情权和政府官员最小的隐私权，而我国也信奉“阳光是最好的防腐剂”，大力推进阳光政府，实施颁布《政府信息公开条例》等措施。可见，基于民主国家民众对政府官员的一般要求，性的私密性在面对代表民众处理公共事务的官员时并不足以成为排斥法律进入的理由。
最后，性贿赂已经超越道德的边界进入了刑法可及之地。作为所有法律的法律，刑法在道德和其他法律能够应对的时候不应加以介入，但诚如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。道德只能规制有道德之人，当“卑鄙成为卑鄙者的通行证，高尚成为高尚者的墓志铭”，道德也就成了弱者自卫的武器，而沦为强者摆弄的玩具。更何况，性贿赂的普遍性也大大削弱了受贿者在道德维度上的谴责，从而让道德的审判成为无关痛痒的语句。性贿赂的曝光只是起到拔出萝卜带出泥的效果，现实中其他纪律、法律对性贿赂的规制实际上无能为力。
从实然层面，性贿赂入罪回应贿赂犯罪已有规定
首先，性贿赂入罪在我国的历史和现实中早有成例和趋势。2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为“意见”）厘定了“特定关系人”的范围，指出特定关系人是与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。情妇（夫）在司法解释中的出现表明基于贿赂犯罪的现实情况，有必要将官员私生活当中的情妇（夫）纳入到刑法规范的视野，为性贿赂入罪留出了余地。
在对受贿罪的“财物”解释上，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（（以下简称为“纪要”）将股票这一价值变化的投资凭证当做“财物”，突破了原先对财物的形体和价值认识；“意见”更是将收受干股、挂名领薪、委托理财等新形式囊括其中，特别是对收受财物却未办理权属变更情况的规定，强调了受贿者实质上享受贿赂却不在法律上拥有财物的情形，与性贿赂的服务属性有相通之处。
从国际反腐败的经验和潮流上分析，性贿赂入罪是未来长期反腐斗争的必然要求。有别于我国刑法第三百八十五条受贿罪对受贿对象即财物的规定，《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将贿赂界定为“不正当好处”。日本、德国的刑法或案例认为贿赂是指能够满足人所需要的一切“利益”。英美刑法也通常根据案情将贿赂作扩大解释，如《美国法典·刑事法卷》第201条规定：“公务员接受任何有价值的东西的，构成受贿罪”，而对“价值”的理解则采取“主观说”来涵盖财物、服务以及其他“利益”在内。
回溯中国大陆地区“规定”、“纪要”和“意见”对贿赂罪范围的认定脉络，展望国际范围内对贿赂罪“利益”或“价值”的扩大解释，我们可以发现有关贿赂方面的刑事规范在面临变动不居的社会现实时一直在与时俱进地演化更新。从长远观之，性贿赂入罪是大势所趋、不容阻挡的立法潮流。
从制度层面，通过立法完善应对司法实践需要
首先，立法技术能够很大程度上解决性贿赂入罪所遭遇的定罪和量刑问题。性贿赂入罪面临司法实践中性贿赂“定性难”、“取证难”、“计算难”等一系列司法技术问题。如果不能解决好性贿赂入罪的实际操作困难，即使性贿赂入罪也将沦为一纸空文而有损法律的威严和效力。
“定性难”是指司法工作者如何区分“两相情愿”的男女之情和“有所图谋”的“权色交易”；“取证难”是指如何在比“权钱交易”更显隐秘的“权色交易”中获取证明案件性质的包括口供在内的其他证据；而“计算难”则指如何制定性贿赂入罪与否的标准，是按照性贿赂的人数、次数、时间还是同类行为一般市场的价格。
性贿赂究其行为模式而言，同财物型贿赂并无本质的不同，只不过一个是以“人”易“物”，一个是以“物”易“物”，同样具有交易性。性贿赂中的“人”究其本质而言也就成了一个物化的人，其性权利也就能够被量化。在这个意义上，性贿赂“定性难”的问题可以得到初步解决，若是两人基于感情发生性行为，则不应该在之前和之后存有“交易行为”。受贿者若是利用职务便利为行贿者谋取不正当利益，则可以通过司法推定的方式认定其性行为具有性贿赂的性质。
其次，性贿赂入罪并不意味着必然违反刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法基于第二次规范属性，在没有可代替刑法的其他适当方法时才能具有介入的正当性，意味着要用最小的司法资源取得最大的司法效果。具体到性贿赂入罪，在考察道德已经无法解决普遍而危害的性贿赂行为时，我们才需论证性贿赂入罪不至于造成司法资源的浪费和虚掷。
在借鉴刑法当中司法推定进行性贿赂定性后，“取证难”和“计算难”不至于形成难以克服的司法障碍。任何犯罪都或多或少地存在“举证难”问题，财物型贿赂的方式随着反侦察能力的提高也变得日益隐秘和多样，就如性贿赂一样，财物型贿赂也经常出现只有受贿者和行贿者在场的情形。性贿赂之所以成立就意味着在受贿者接受性服务之前或之后会利用职务之便为行贿者进行利益输送，凡有利益，皆有痕迹，这种举证也就和财物型贿赂没有本质的区别。而更为吊诡的是，难以被发现被举证的性贿赂却常常以情妇举报、微博爆料、视频流传等方式为财物型贿赂的查处提供了线索，不得不让人反思为何情妇反腐风起云涌。
针对“计算难”的问题，性贿赂在犯罪案件中具有两种模式：一种是直接型性贿赂，行贿者即是性的提供者；另一种是间接型性贿赂，行贿者雇佣其他人来提供性服务。在间接型性贿赂当中，行贿者支付财物雇佣他人为受贿者提供性服务，与直接送出等额财物让受贿者接收再去获取性服务并没有本质的不同，因而，这种性贿赂的计算方式可参照行贿者的雇佣金额。在直接型性贿赂当中，我们可以选择由法官参考性贿赂的人数、次数、时间以及一般市场的价格来计算已经被物化的性服务本身所等值的金额，也可以在司法推定认定性贿赂的基础上参照受贿者为行贿者谋取的可供量化的不正当利益来认定性贿赂的价值。
性贿赂入罪并不代表要对性贿赂进行单独设罪，考虑到受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪是一个体系，各自具有处罚的规定，单独设罪会造成立法上的重复和繁琐；也为了保证刑法本身的稳定性，妥当的做法是视其为贿赂的一种方式，以立法解释的方式将贿赂罪相关条文中“财物”扩大解释为包括“物化的性”或者把财物修改为“利益”，这样一来既能回应性贿赂入罪的需要，也能防止对刑法典的大动干戈违反刑法本身所具有的谦抑性。
作者：郑旭江