一、强制履行的内涵
强制履行, 在违约方不履行合同时, 由法院强制违约方继续履行合同债务, 使守约方尽可能地取得约定的标的的违约责任方式。[1]强制履行又称实际履行, 抑或继续履行, 不同于合同所约定的履行, 定性为二次履行, 其在意思自治外, 又被赋予了国家强制力。在法律上, 是一种否定的评价以及违约的救济方式, 促使违约方信守自己的诺言, 履行自己的义务, 实现合同预期的目的。
强制履行的表现方式主要有限期履行、修理、重作、更换等。根据我国《合同法》的规定, 金钱债务根据其特性, 一般不会出现履行不能的状况, 非金钱债务不适合强制履行时, 存在三种情况: ( 1) 法律上或者事实上不能履行; ( 2) 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高; ( 3) 债权人在合理期限内未要求履行。
二、学理上违约金功能下的实际履行
违约金是一种附停止条件的给付约定, [2]谓债务人约定于债务不履行时, 对于债权人所应为之给付。[3]其契约的达成构成主债务的从义务, 其目的担保债务之履行。债务人于债权人作出此约定时信赖其能够履行, 然条件的变化使其产生履行障碍, 故违约金条款发生效力, 保障债权人的利益, 维护合同预期的目的。违约金之内容据其性质主要分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。
赔偿性违约金下的实际履行根据其履行状况的复杂性需要个案探究。在发生实际履行不能的场合, 如我国《合同法》第110 条规定的情况, 在客观上履行不能, 没有实现履行的可能性, 履行请求权消灭, 顾只能单一请求违约金; 在迟延履行场合, 其所约定的违约金的性质应推定为因迟延履行所生损害的赔偿额预定 ( 有学者亦主张为惩罚性违约金) , 债权人同时享有违约金请求权与履行请求权, 并且其所指向的客体不同一, 所以未发生请求权之竞合, 二者请求权可并存; 不完全履行场合, 推定适用迟延履行相关界定。
在意思自治和契约自由的观念下, 惩罚性违约金是合同当事人为保证债权的履行, 私人之间约定的一种惩罚。所谓私人惩罚, 是施加给合同一方以痛苦, 以此使债权人就其所遭受的不公正获得抚慰。[4]
三、我国立法与司法现状
《合同法》第107 条规定: “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”主流说采我国以赔偿性违约金为主, 惩罚性违约金为辅的责任承担方式。违约金能否并行于强制履行, 关键还是在于违约金是否作为履行本身的替代。[5]
《合同法》第114 条第3 款又明确规定, 当事人就迟延履行约定违约金的, 债权人可以一并享有履行请求权和违约金请求权。笔者主要通过金钱债务和非金钱债务两个方面, 摘选典型案例, 研究我国违约金请求权与履行请求权竞合时, 在司法实务中的运作。
( 一) 金钱债务方面: 以借贷和欠债为例
根据表格一, 司法实务证实了金钱债权不存在履行不能的问题, 当事人可一并主张违约金请求权和强制履行请求权, 但是从表格一看出, 在1 - 4 中, 不管是逾期利息抑或罚息或违约金都被约束在贷款基准利率的4 倍之内, 在欠债纠纷上, 约定的违约金一般不得过分高于实际损失。
在1 中, 法院将刘莉与王志和约定的违约金数额以逾期利息计算, 此违约金的性质为填补性, 虽然债务可顺利履行, 但违约金的功能着实无用武之地, 徒留形式之名, 已无实质之意。在2 中, 当事人约定的罚息属当事人真实的意志表示, 合法有效, 含惩罚性质。3 - 4 要根据实际损失界定违约金之性质, 高于则为惩罚, 反之为填补。在1 - 4, 无谓是纯粹的逾息, 违约金, 还是利息加违约金, 逾息加罚息都要谨守一个四倍的利率底线。民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。
第5 作为欠债案件的代表, 法院认定约定的违约金的计算额度, 一般在30% 内予以浮动, 符合我国《合同法》第114 条第2 款的立法用意, 以赔偿性为主。
( 二) 非金钱债务方面: 以履行的状态划分
根据图表二, 在出现1 的情形时, 从学理上分析, 由于这时两项请求权指向的对象是相同或相当的, 故只应由债权人选择一种主张, 不能二者兼得, 否则就等于让债权人获取双份的利益。[6]然合同以当事人之间的信赖为基础, 双方互信互助方能达成合作之目的, 在债务人明确拒绝履行债务时, 信赖基础丧失, 在司法实务中法院一般以判令解除合同, 违约方承担违约金结案, 强制履行几乎无实现的可能性。在2 的情形, 虽结果相同, 但适用的前提不同。拒绝履行体现更多的是违约人的主观意志, 原因源于内部; 履行不能多是客观原因导致, 原因源于外部。在履行不能的场合下, 继续履行实现的几率几乎为零。
在3 中, 诉争的两个股权转让合同约定, 根据违约行为所涉及的金额按日5‰的标准承担滞纳金, 此处的滞纳金实为违约金, 在迟延给付中, 担保的是履行利益。在4 情形的不完全给付中, 所担保的利益亦为履行利益, 在两种情形下, 履行请求权与违约金请求权可并存。债权人除可以请求履行债务外, 违约金被视为债务人在不适当时间和以不适当方法履行债务所造成损害的赔偿额预定。尽管法律通常对迟延履行或不适当的不适当的违约金予以承认, 但在债务人实际履行债务的情况下, 违约金被调整的可能性较大。[7]
四、各国法之比较
在罗马时期, 违约金协议就是承诺在未履行所负之债的情况下给付一笔钱款。它是债履行的一种担保, 以要式口约的方式确定违约金协议, 但是其强制执行制度的不完备, 债权人多诉诸于损害赔偿。
( 一) 德国法
《德国民法典》第340 条第1 款规定债权人向债务人表示自己将要请求违约金的, 排除履行的请求权, 这表明违约金的替代履行性, 继承罗马法违约金替代履行的内涵, 在此状态下, 债权人只能择一行使, 实际履行实现的几率只占二分之一。
然法典第341 条规定在不适当履行时, 债权人可以在请求履行之外, 请求发生应支付效力的违约金。学者认为德国法规定的违约金是固有意义的违约金, 即不考虑是否有实际损害的发生, 违约金请求权成立的同时, 债务人仍需履行义务。
( 二) 法国法
《法国民法典》第1226 条至1233 条规定附违约金条款的债, 违约金条款的特性为强制债务履行及损害填补, 可见法国法同样继承罗马法的传统。亦即违约金条款由于是确保本来债务履行的, 则约定了违约金条款, 并非不能再请求本来债务的履行。
第1228 条特别规定对于受到履行债务之催告的债务人, 债权人不得请求给付约定的违约金, 而是提起请求履行主债务之诉讼。并且在迟延履行场合同样授予债权人双重请求权。但是法典规定在债务人不履行债务时, 债权人亦在请求违约金还是债务之履行, 择一行使。
( 三) 英国法
英国法不同于大陆法系的国家, 英国法没有强制履行制度, 在债务人违约时, 损害赔偿为违约金的救济方式。一般地, 特定履行只有在赔偿损失不足以补救时, 才采用。如养老金的赔偿数额难以计算或者存在不可替代的补救办法。在衡平法下法官自由裁量救济的手段, 同时应考虑一些
特殊的因素将导致特定履行不能, 如合约一方是未成人、需要持续监督的合同、或者个人劳务合同等。
五、总结
强制履行在于实现本来之债, 其基础是契约严守原则。履行请求权是以直接的形式实现合同利益的手段, 应居于违约救济手段的首位, 损害赔偿应居于第二位。然通过比较法之规定, 除德国法严格遵行实际履行原则外, 其他却忽视了强制履行的地位, 我国也不例外, 没有将违约金担保债务履行的功能发挥到实处。追溯至罗马时代违约金的产生, 我国今后在立法和司法上应重视违约金的担保功能, 发挥违约金本来之功能。
在立法上, 我国法律应重视惩罚性违约金制度的制定, 应该以法律条文明确落实其内容, 惩罚性的违约金相对于其赔偿性更易担保债之履行。
在司法上, 法官作为法律的执行者, 应坚守强制履行是违约救济的第一手段, 损害赔偿处于第二位。如存在履行的可能, 法官作为双方当事人的协调者, 应平衡双方的利益, 推动债务的履行, 判令债务人负担本来之债。
摘要：违约金为当事人之间的合意, 为债务人在履约上设置的一种负担。违约金的担保功能追溯于罗马法的罚金要式口约, 随着执行制度的日渐进步, 债权人在履行请求权和违约金请求权竞合时, 如其指向对象为同一, 可径行择一行使;如其指向对象不同一, 可同时一并主张。本文旨在分析在违约金的不同功能下, 强制履行实现的可能性, 综合比较我国法与各国法之规定, 以及参照我国司法实务之案例, 明确违约金的功能定位, 完善其规定。
关键词：强制履行,赔偿性违约金,惩罚性违约金
参考文献
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[2] 梅迪库斯, 杜景林, 卢谌译.德国债法总论[M].北京:法律出版社, 2003.
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[4] 王洪亮.违约金功能定位的反思[J].法律科学, 2014 (2) .
[5] 姚明斌.违约金的类型构造[J].法学研究, 2015 (4) .
[6] 韩世远.违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论[J].法学研究, 2003 (4) .
[7] 韩强.违约金担保功能的异化与回归—以对违约金类型的考察为中心[J].法学研究, 2015 (3) .