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行政赔偿责任构成论文 篇1：
房屋登记人员玩忽职守罪的构成要件
根据最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》，被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。因此，很多情况下登记行为只能被确认违法不能被撤销，即无法逆转、无法恢复原状，使得国家利益和有关物权权利人遭受重大损失。此时，根据《国家赔偿法》的规定承担行政赔偿责任后，司法机关应依法追究房屋登记机构直接责任人员玩忽职守罪。然而，通过笔者的调研发现，某些检察机关对房屋登记人员追究玩忽职守罪似有滥用趋势，造成房屋登记人员诚惶诚恐，经常无所适从，为此，本文拟对房屋登记人员玩忽职守罪构成要件进行探讨，以期正本清源。
一、房屋登记人员玩忽职守罪构成要件
房屋登记人员玩忽职守，是指房屋登记人员严重不负责任，不履行或不正确履行审查房屋登记职责，致使国家利益或利害关系人利益遭受重大损失的行为。房屋登记人员玩忽职守罪的构成要件如下所述。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是房屋登记机构的正常活动。房屋登记是房屋登记机构对于房屋所有权、抵押权等物权进行具有公信力的公示。由于房屋登记人员对本职工作严重不负责，不履行应尽的房屋登记审查职责义务。致使房屋登记的公信力受到严重影响。使国家利益，房屋所有权人、继承人、共有权人、抵押权人等利害关系人利益遭受重大损失，从而危害了房屋登记机构的正常房屋登记活动，影响登记的公信力。最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”显然，登记人员应当尽到审慎的审查义务。
本罪侵犯的对象可以是国家利益，也可以是公民法人的合法权益，一般应当通过正当程序即行政赔偿诉讼程序确定利益损失。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为房屋登记人员违反工作纪律、规章制度，不尽职责义务，或者不正确履行职责义务，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。
1 必须有违反国家工作纪律和规章制度，玩忽职守的行为，主要为滥作为。所谓玩忽职守的滥作为，是指国家工作人员不正确履行职责义务的行为，登记机构有自己的工作原则、组织纪律和规章制度，以及工作人员的职责、权利和义务。房屋登记人员只有违反了这些工作纪律和规章制度，才能成为玩忽职守的行为。房屋登记机构对房产登记的审查包括窗口审查、书面复查、档案核查、实地勘察、签发缮证、事后稽查等程序和环节，不同程序和环节有不同的规范和标准。对于房屋登记机构的审查标准有两种观点：一是形式审查；二是实质审查。笔者认为完全的形式审查和实质审查都是不可取的，应当采取区分审查标准，即一些材料属于形式审查，例如司法文书、基于婚姻关系产生的共同共有等；另一些材料属于实质审查，例如房产证、土地使用权证、建设工程规划许可证等；还有一些材料属于用尽手段的审查，例如身份证、法人印章、营业执照、申请人相貌等。最高人民法院司法解释明确了审慎的审查标准，因此在处理某个具体玩忽职守案件时，必须充分考虑有关法律规定和登记机构现有手段，对照实际情况，实事求是地进行分析，这是认定构成玩忽职守罪的具体依据。
2 必须具有因玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果。所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失，物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认玩忽职守犯罪行为的重要依据：非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。只要是行为人的玩忽职守行为造成的利益损害在危害程度上与重大人身伤亡、重大财产损失相当，就可以认为属于构成玩忽职守罪所要求的重大损失，而不管其是物质性的、有形的损失，还是非物质性的、无形的损失。认定是否重大损失，应根据损失的实际情况，并按直接责任人员的职权范围全面分析，以确定应承担责任的大小。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予以立案：
(1)造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；
(2)造成直接经济损失20万元以上的；
(3)造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；
(4)严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
(5)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；
(6)徇私舞弊，具有上述情形之一的。
3 玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系，这是确定刑事责任的客观基础，玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因；有主要原因，也有次要原因；有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成本罪，应当追究刑事责任的，则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为，否则，一般不构成玩忽职守罪，而是属于一般工作上的错误问题，应由行政主管部门处理。房屋登记错误造成当事人损失通常属于多因一果，包括登记机构审查不严、受害人过错、第三人欺诈等原因。根据《物权法》第二十一条规定，登记机构可能承担连带责任、补充加份额责任、补充责任、份额责任、不承担责任等五种情形。登记机构责任的承担按照法定程序应当通过行政诉讼程序按照《国家赔偿法》进行判决确定，玩忽职守罪属于结果犯，一般而言，在登记机构违法承担责任经法定程序确定之前，检察机关无权自行判断造成损失的数额而进行刑事侦查。
(三)主体要件
本罪的主体是国家机关工作人员，是自然人犯罪而非法人犯罪。国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关，因此，国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。
2002年全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这个立法解释明确贯彻“公务论”，不管行为人是否属于行政编制或者正式编制，只要其事实上行使着国家机关的管理职责，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，直接按照有关渎职罪追究刑事责任，完全无须考虑是否
具有国家机关工作人员身份。
最高人民法院为贯彻全国人民代表大会常务委员会的上述立法解释精神，在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》(2003年11月13日发布)上指出：“根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应将其视为国家机关工作人员。”全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上所作全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释(草案)的说明》，将以下四类组织中的人员纳入渎职罪主体范围：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理监督职权；二是在机构改革中有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使：四是有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述组织中的人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关工作或者行使国家机关工作人员的权力。这些人员在行使国家权力时，玩忽职守构成犯罪的也应当按照国家机关工作人员处理。
根据上述分析，房屋登记机构无论属于行政机关还是事业单位，工作人员无论属于正式编制还是临时聘用，只要其在履行房屋登记窗口审查、书面复查、档案核查、实地勘察、签发缮证、事后稽查职责，都不影响对其玩忽职守罪的追究。
(四)主观要件
本罪在主观方面由过失构成，故意不构成本罪，也就是说，行为人对于其行为所造成的重大损失结果，在主观上并不是出于故意而是由于过失造成的。即其应当知道擅离职守或者马虎从事，可能会发生一定的社会危害结果，但因疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但以为可以避免，以致发生了造成严重损失的危害结果。行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，并不排斥行为人对违反工作纪律和规章制度或对自己的作为和不作为行为可能是故意的情形。如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失，而是出于故意，不仅预见到，而且希望或者放任它的发生，那就不属于玩忽职守的犯罪行为，而构成其他的故意犯罪。
房屋权利登记时，登记人员应当对房屋登记“三要素”，即主体、客体、法律关系进行审查。登记机构的违法登记包括登记机构超越职权、滥用职权和玩忽职守，也包括对“三要素”的虚假未进行审慎的审查。主体虚假是指伪造身份证、护照、港澳台通行证、营业执照、法人代码，冒名顶替等行为；客体虚假是指伪造房屋所有权证、房屋他项权证、国有土地使用权证、房产“移花接木”等行为；法律关系虚假是指模仿签字、伪造公证书、无权处分、抵押后出售、出售后抵押、重复出售等行为，登记人员对上述虚假未尽审慎的审查职责，主观上存在过失，就具备了玩忽职守的主观要件。
二、罪与非罪的界定
(一)在处理玩忽职守案件中，要注意把握玩忽职守罪与工作失误的界限
因工作失误往往也会给国家和人民的利益造成重大损失，在这一点上与本罪有相同之处。但两者有严格的区别。
1 客观行为特征不同。工作失误的行为人是认真履行自己的职责义务；而玩忽职守罪的行为人不履行或不正确履行自己的职责义务。
2 导致发生危害结果的原因不同。工作失误，是由于制度不完善、一些具体政策界限不清、管理上存在弊端，或由于国家工作人员文化水平不高、业务素质较差、缺乏工作经验，因而计划不周、措施不当、方法不对，以致在积极工作中发生错误，造成国家和人民利益遭受重大损失。而玩忽职守罪，则是违反工作纪律和规章、对工作极端不负责任等行为造成国家和人民利益遭受重大损失，在当前行政执法实践过程中，对法律理解存在偏差，出现一些执法上的失误，造成某些严重的损失是难免的，必须与玩忽职守罪严格区别开来。但对于那些在国家法律明确规定的情况下，盲目决策，管理混乱，给国家和人民的利益造成重大损失，绝不能以工作失误来蒙混过关，逃避罪责。
房屋权利登记时，登记人员应当对身份证、护照、港澳台通行证、营业执照、法人代码、申请人、房屋所有权证、房屋他项权证、国有土地使用权证、房产是否“移花接木”、是否模仿签字、是否伪造公证书、是否无权处分、是否属于抵押后出售、是否属于重复抵押、是否属于出售后抵押、是否属于重复出售、是否属于夫妻共有等事项进行审查。但是，登记机构用现有的手段不一定能够进行客观真实性审查。玩忽职守罪属于结果犯，造成重大损失可能属于多因一果，没有通过行政赔偿诉讼，就一味追究登记机构的责任，违反了《物权法》的规定。
最高人民法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》(法释[2004]6号)规定：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围，”中央纪律检查委员会、中央组织部、最高人民法院、最高人民检察院等19个单位联合颁发的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》(法发[2010]15号)第二十条规定：“有关部门收到协助执行通知书或司法建议函后，应当在法定职责范围内协助采取执行联动措施。有关协助执行部门不应对生效法律文书和协助执行通知书、司法建议函等进行实体审查。”最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第二条规定：“房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。因此，登记机构执行人民法院生效法律文书的行为，实质上是司法权的延续，是司法权优于行政权的体现。也是维护司法权威的要求。执行人民法院查封、轮候查封、执行裁定和生效判决的，法院的不规范行为不能归咎于房屋登记机构，更不能随意追究房屋登记人员玩忽职守罪。
(二)区分滥用职权与玩忽职守的界限
滥用职权是行为人意识到自己在行使权力，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为；而玩忽职守则是行为人意识到自己应履行职责，由于各种原因而不履行职责或不认真履行职责。因此，完全的擅离职守不会理解为滥用职权。只有在履行职责的过程中，滥用职权才会与玩忽职守发生竞合，不易区分，关键还是要看行为人的主观态度，即滥用职权者认识到自己是在滥用职权，对危害结果则是采取放任的间接故意，从行政法的角度看，是不作为和滥作为：而后者则意识到自己在履行职责，该履行而不履行或不认真履行，其对危害结果，则是出于过失，从行政法的角度看，是不履行或怠于履行。有时候，玩忽职守与滥用职权的行为结伴而行，这时要认定其性质，则更要看行为人对危害结果的认识程度，如出于间接故意，则属滥用职权，否则为玩忽职守。现实中，少数房屋登记人员收受贿赂伴随滥用职权，更多的是司法机关认定与登记规则“两张皮”，使得登记人员无所适从，因此，需要住房和城乡建设部与最高人民检察院沟通并加强调研，就房屋登记人员涉嫌玩忽职守罪立案标准作出切合实际的司法解释。
(三)量刑标准
根据《刑法》第三百九十七条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。根据本条第2款规定，徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
王雨晨 责任编辑
作者：王达
行政赔偿责任构成论文 篇2：
论公有公共设施致富的国家赔偿
摘要：文章从我国现行制度的相关规定入手，结合国外对公有公共设施致害的立法选择，简要介绍了我国对其的相关法律规定，指出我国立法上存在的不足之处，认为公有公共设施致害赔偿应纳入国家赔偿范围内，并且从赔偿范围、归责原则、建立经费制度等方面提出了完善的建议。
关键词：公有公共设施致害 国家赔偿 归责原则 违法归责原则
公有公共设施致害的国家赔偿是我国当前学界探讨的热点问题，其主要争议焦点在于对于公有公共设施致害是否应该纳入国家赔偿的范围内。
公有公共设施致害的内涵
(一)彩虹桥倒塌案引发的思考
1999年1月4日，使用不到三年的重庆綦江彩虹桥因严重质量问题突然倒塌，造成40人死亡、14人受伤、直接经济损失达628.22万元的后果，死难者赔付工作于2000年年底宣告结束。然而，对于城乡死难者赔偿差额的不同，又带来新轮的冲击波：明明是公共设施致害，为何要适用道路交通安全管理条例来赔偿?著名民商法专家杨立新教授认为，綦江彩虹桥赔偿案采用《国家赔偿法》的规定更合适。因为綦江彩虹桥垮塌案的赔偿不是交通事故赔偿，而是一个公共建筑物由于质量问题倒塌造成的人身损害赔偿，属于国家赔偿，即国有公共设施设置及管理欠缺致害的行政赔偿责任，当地有关部门在解决该案件的过程中适用道路交通安全管理条例是不妥当的作法。虹桥案件已经落下帷幕了，可是跟此案有关的争议却还没有停息，本文讨论的就是有关公有公共设施致害的赔偿的一系列问题。
(二)公有公共设施致害的界定
公有公共设施系指行政主体基于公众共同利益与需要，为增进人民福利，而提供与公众使用之各类有体物或物资设备，如道路、公园、广场、航空站、车站、停车场、学校、市场、港埠、消防、医疗卫生及邮政、电信、自来水等公共设施。公共设施具有以下特点：第一，公有公共设施是持续性设施，暂时设施不可认定为公有公共设施，如为修建公路而设置的路障牌就不是公有公共设施；第二，公有公共设施是直接供公众使用的公用财物，间接使用、不供公众使用或只供特定人员使用的其他公物不属于公有公共设施的范围。第三，不以盈利为目的，无论是人工公物还是自然公物只要是出于公用目的，服务于大众的设施，均可认为是公有公共设施，但是国家出于维修、保养的目的象征性地征收一定的费用还是可取的。
公有公共设施致害指由于公有公共设施在设置(如设计、安装、建造)或管理(维修、保管、巡查)等方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，导致使用者的人身权利和财产权利受到损害。它的构成主要包括以下要件：首先，必须有公有公共设施的存在，这种存在是实际的存在而不是臆想中的存在，对于受害^就应当设置而没有设置的公有公共设施致害所提起的赔偿，国家并不需要承担责任；其次，公有公共设施在设置和管理上存在瑕疵，此种瑕疵指不具备通常应有的安全性，具有给他人带来危险的某种状态，既可以是因设置上又可以是因管理上的疏忽造成的；最后，公有公共设施的设置和管理不当与损害结果之间存在直接的因果关系，只有这三个要件同时具备才构成公有公共设施致害。
国内外对公有公共设施致害赔偿的法律规制
在英美法系国家，传统上无公法、私法之分，公有公共设施致害赔偿案件均适用般侵权法，国家赔偿即民事赔偿。如英国《王权诉讼法》的规定。在大陆法系国家，公私法分离，因此公有公共设施致害的赔偿便作为公法责任来处理，属于国家赔偿范围。西方最早确立公共设施损害制度的国家是法国，作为行政法的母国，法国的公共工程损害赔偿责任的最大特点是无过错责任占主导地位。
我国《宪法》第43条第三项规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有依法律规定取得赔偿的权利。”这一条文是国家赔偿的概括性规定，具体范围又通过《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的内容体现出来。而《民法通则》第121条又规定：“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民，法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”第126条又进步详细规定：“建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落或坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”
由此可见，我国并没有专门对公有公共设施致害的赔偿进行规定，只是附加性地要求比照《民法通则》的规定进行，所以我国目前在这一区域还是不完善。主要存在以下几点不足：
(一)公有公共设施致害赔偿范围狭窄
我国《国家赔偿法》未将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围，同时，民法通则第126条所规定的范围也无法涵盖所有公有公共设施的类型，这对于受害人主张保护自己的权益时能够提供明确的理论依据是个很大的障碍，因此不利于公民权益的保障。
(二)归责原则有失公平
国家赔偿责任归责原则反映国家赔偿的价值取向，归责原则是国家赔偿责任的依据，没有合理的归责原则做基础，国家赔偿责任就很难落实。我国《民法通则》第126条是以被告方能够证明自己无过错作为法定事由，受害人举证责任比较重，有悖于公平原则。目前理论上对于公有公共设施致害的原则主要有过错责任原则、无过错责任原则、违法责任原则三种观点。
过错责任原则指行政主体和行政工作人员执行职务时因过错给公民、法人的合法权益造成损失的，国家应当承担赔偿责任。此种归责原则具有确定行为标准、预防损害发生、协调利益冲突等多方面功能，但是存在一个明显的缺陷，即在认定上有困难，因为主观方面是内在的、不可见的、不可测的，通过把握人的内心世界判断主观上是否有过错是相当困难的。
无过错责任原则指行政主体和行政工作人员执行职务时侵犯了公民，法人的合法权益并造成损失的，不论行为人是否有过错，国家均负赔偿责任。这个原则在实践操作中扩大了国家赔偿的范围，给国家财政负担增加压力，而且对行政机关也不公平，因此不可取。
违法责任原则指行政主体和行政机关工作人员执行职务时的违法行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的国家应当承担赔偿责任。该原则优点是较客观，避免了主观认定的困难。但是其出发点不是站在受害方角度来考虑的，因此不能完全解决公有公共设旋致害所引起的国家赔偿问题。
(三)赔偿标准过低
依据我国《国家赔偿法》的相关规定，对于国家赔偿只限于物质赔偿，不包括精神赔偿，而物质赔偿也仅限于直接损失，对于可预见、间接损失是不给予赔偿的。因此若将公有公共设施致害的赔偿纳入到国家赔偿范围内，则受害人的赔偿标准较民事赔偿低，不利于权利获得充分的救济。矛盾的是，若将公有公共设施致害的赔偿纳入到民事赔偿范围内，虽然受害人可以获得比较高的赔偿标准，但是保障性却大大降低，承担赔偿义务的机关也许会因自身财力不济而无
法给受害人足够的赔偿，所以这个问题也是公有公共设施致害赔偿难以解决的问题之一。
公有公共设施致害国家赔偿的建议
确定国家赔偿法的赔偿范围直接体现着一个国家的法治水平。随着公共设施的设置日益普遍，公民对其依赖性提高，公民因设施的瑕疵受损害的案例也日益增多。由于立法不够完善，在个案处理中问题较多：审判机关有时无章可循；受害人也因缺少法律依据不能充分行使诉讼权利；行政机关也会在法律规定的真空地带出现“违法”现象。因此公有公共设施致害的赔偿纳入国家赔偿范围内迫在眉睫、毋庸滞缓。
(一)明确将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围
除了明确将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围之外，还要改变现有的赔偿标准，否则形同虚设。首先，要对公有公共设施致害赔偿的范围做准确的描述，注意其与相近、相似概念的区别。其次，在赔偿标准上，应当扩大赔偿范围，既要对物质损失进行赔偿，又要对精神损失进行赔偿。对侵犯公民生命健康权的，应该按照实际损失进行赔偿，尽可能提高物质赔偿额度，如提高到平均工资的十倍、对精神损害的赔偿采取抚慰性标准等。只有从形式和内容两方面都完善才具有现实可行性。
(二)设置经费制度
在赔偿资金问题上，目前主要存在可能性的财政经费不足问题和部门经费不足两个问题。
财政经费不足主要体现在基层财政经费不足上，即县、乡级财政。财政收入的主要来源是税收，在经济落后的地区税收非常有限，因此在保证工资发放的基础上再支付国家赔偿金确实存在困难。针对这个问题，可以取消基层财政对国家赔偿费用的负担，改由省、市两级财政按比例分摊的形式。部门经费不足主要体现在两方面：一是部门有经费，但是在申请核拔的过程中重重障碍使赔偿名存实亡；二是部门没有经费或经费不足。鉴于此，首先建立经费管理制度，然后，国家可以选择向保险公司投保来弥补财政支出的不足。同时，做好相关的资金管理和监督工作。同级人大在审议时应严格按照标准来计算赔偿预算费用，上级财政机关也必须强力监督，防止挪用、滥用资金等不法行为。
(三)建立以违法责任为主，瑕疵责任和无过错责任归责原则为辅的归责原则体系
在公有公共设施致害的国家赔偿这一问题上适用违法责任归责原则，我们要注意以下两个问题。
首先，对违法责任原则中的“违法”要做广义的解释。著名学者姚天冲先生认为广义上的“违法”包括三方面：违反明确的法律规范，干涉了他人的合法权益；滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息，错误指导等造成他人合法权益损害的；没有履行对特定人的法律义务或未尽到合理注意义务。其次，立法的稳定性和司法的同步性在执法过程中会不一致：一是立法滞后，司法无章可循，导致问题没有解决渠道；二是立法超前，司法经验不足，容易出差错。因此立法与司法的矛盾决定了不能单独运用违法原则来判定公有公共设施致害的赔偿义务人。
瑕疵归责原则的内容是首先应有瑕疵，即公共设施的设立、管理主体对公共设施致人损害的后果，是否有管理上的缺陷，是否有主观E的过错，如果有，就应当承担国家赔偿责任。瑕疵归责的更重要的内容是过错标准的客观化，是否有过错最终要体现在是否有客观存在的瑕疵上。当然，随着公务活动的扩张和公共设施的危险增加。单用违法或过错标准，不足以保护受害人的权益，所以，无过错责任即风险责任就应运而生。
无过错归责原则正是从保护弱者的角度出发，体现了国家人性主义关怀，以达到社会整体利益的均衡。无过错责任原则的理论基础是利益均衡，即在发生损害的情况下，应当根据公共利益权衡冲突双方的利益，以达到损失的合理分配。
国家赔偿归责原则的设立过程实质上是一个利益衡量的过程。确立以违法责任为主，瑕疵原则和无过错责任归贵原则为辅的归责原则体系的价值体现在：它是对现有违法归责原则的发展，不仅反应了归责原则多元化的发展趋势，而且最大限度地保护公民、法人和其他组织的合法权益。
结论
本文认为我国公有公共设施致害赔偿应该纳入国家赔偿范围内。公有公共设施致害赔偿是国家赔偿的重要组成部分，甚至是关键部分，因为生活中每个公民都与公共设施息息相关。如果这一问题得不到解决，中国行政法治道路就不会顺利前进，中国依法治国的道路很漫长，但是只要坚持下去，一定会使依法行政落到实处。本文旨在丰富我国《国家赔偿法》的内容，促进相关法律规范的完善和实施，在指导立法、司法、执法实践过程中，具有一定的参考价值。
作者：杨瑞芳
行政赔偿责任构成论文 篇3：
行政不作为国家赔偿责任制度的构建
摘要：我国现行的《国家赔偿法》并没有明确规定因行政主体不作为侵害公民、法人或者其他组织的合法权益应负担赔偿责任。但行政不作为广泛存在于社会生活的各个方面，这在一定程度上影响了行政相对人合法权益的保护。本文从行政不作为的基础理论，分析我国建立行政不作为国家赔偿责任制度有其可行性和必要性，并建议应该对《国家赔偿法》作出具体的修改。
关键词：行政不作为 国家赔偿责任 建议
一、行政不作为概述
我国现行法律对行政不作为没有作出明确、统一的规定。行政法学界主流观点认为：行政不作为是指行政主体及其工作人员依法负有某种特定行政作为义务，并且具有履行该义务的可能性，在程序上逾期未履行的违法行政行为，即急于行为。
(一)基本特征
1、消极性。行政作为是行政主体主动履行法定职责，客观上表现为积极的作为。而行政不作为是行政主体对其法定职责的放弃，客观上表现为怠于履行法定职责的滑极性。
2、违法性。行政不作为具有消极性，表现为行政主体未依法作出应作之行为，因而具有违法性。行政不作为在本质上是行政机关怠于维护公共利益和怠于履行行政管理职责的渎职行为。
3、隐蔽性。行政不作为是消极无为的表现，这使得其又具有一定的隐蔽性，其危害后果难以明显呈现。行政不作为直接侵犯相对人的利益，只有引起行政争议，乃至相对人提起诉讼，行政主体承担的法律后果才会确定下来。
(二)构成要件
1、行政不作为国家赔偿责任的主体。行政不作为给相对人造成损害承担国家赔偿责任的主体要件是这一主体必须是应当履行作为义务而没有履行的行政主体，即行政机关或法律、法规授权的组织。
2、行政不作为违法行为客观存在。行政不作为违法，包括以下几层意思：第一，负有积极作为义务的主体，能够履行而不履行义务；第二，不履行积极作为义务的状态并不都构成行政不作为违法，因客观条件无法履行的，应该排除在不作为违法的范围之外；第三，其形式包括依职权和依申请两种。
3、实际损害的发生。我国行政不作为国家赔偿要件之一的“损害”应当包括三方面内涵：其一，能够引起赔偿的损害必须是一种客观的损害；其二，能够引起赔偿的损害必须是受害人的合法权益；其三，损害一般是对特定人造成的损害，普遍所共有的损害，国家一般不承担赔偿损害责任。
4、行政不作为违法与损害事实之间存在因果关系。
二、我国行政不作为国家赔偿责任的现状
现今，作为我国国家赔偿主要法律的《国家赔偿法》并没有明确规定不作为行政行为应由国家承担赔偿责任，所以很多人主张对行政不作为不进行国家赔偿。原因如下：
(一)从法律规定上看，对行政不作为不予国家赔偿
虽然《行政诉讼法》第11条第4、第5款以列举的方式规定行政相对人可以就行政主体的不作为行为提起诉讼，但作为国家赔偿主要法律的《国家赔偿法》并没有明确规定这种不作为的行为应由国家承担赔偿责任。由于两法均是全国人大常务委员会通过的，两者应处于平等的地位，但《国家赔偿法》后于《行政诉讼法》生效，按照“后法优于先法”的原则，《国家赔偿法》的效力应高于《行政诉讼法》的效力。在两者产生矛盾的时候，应当遵照后法也就是《国家赔偿法》来执行。因此，没有理由要求国家对行政不作为予以赔偿。
(二)从我国国情上看，对行政不作为不予国家赔偿
国家赔偿的范围取决于国家的财力状况、民主状况、公民素质以及国家公务的执行情况等多方面原因。我国目前行政法规不健全，作为行政主体的执行者素质低、国家的财力状况和民主状况也都亟待改进，这就是我国的客观国情。如果所有的行政不作为都由国家赔偿，无疑会超越我国现阶段法治建设的实际承受能力，不符合我国当前的国情，目前我国还没有实行行政不作为国家赔偿的条件。
三、国外行政不作为国家赔偿的简介及借鉴
(一)德国行政不作为国家赔偿的理论和实践
联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定：“公权力机关违反对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”但由于德国行政法关于国家赔偿责任的基本理念，联邦法院在行政不作为国家赔偿责任方面划定的基准相当高，致使违反裁量权的，有过错的不作为而产生的公职义务迄今只在明显失职的极端案例里予以认定。因此，德国行政法虽然承担了对行政不作为应该予以国家赔偿，但在司法实践中，它被限定在—个很狭窄的范围之内。
(二)法国行政不作为国家赔偿的理论和实践
法国在1873年的布郎哥判例正式确立了国家赔偿制度，是建立这一制度最早的国家。法国以公务过错为行政赔偿责任的基本原则。大部分公务活动按一般过错负责，某些公务因特别困难或特别重要，为减轻行政主体的责任，仅要求对其重过错负责。法国是西方国家赔偿制度发展最快的国家，国家赔偿责任范围最为广泛。
(三)美国行政不作为国家赔偿的理论和实践
美国《联邦侵权赔偿法》第1346条规定美利坚合众国的侵权赔偿范围中有：“凡联邦政府之任何人员于其职务范围内因过失、不法行为或不作为，致人民财产上之损害或损失，或人身上之伤害或死亡，于当时环境，美国联邦政府如处于私人地位，联邦地院，连同运河特区、关岛及维吉岛地院，对于因诉求金钱赔偿而提起之民事诉讼，有排他的管辖权”。由此可见，美国行政法也已经引入了行政不作为的国家赔偿责任。 虽然各国在赔偿的限制程度上各有不同，而且制度也是各有特色，但这一制度的建立已经成为目前的大趋势。实践也已经证明了这一制度的良好作用。我国的司法实践也要求这一制度的建立。所以，我国应该顺应历史潮流，尽快建立我国的行政不作为国家赔偿责任制度，为司法实践所用。
四、我国建立行政不作为国家赔偿制度的建议
(一)行政不作为国家赔偿的可行性和必要性分析
1、行政不作为本身的特点决定应当对行政不作为予以国家赔偿。行政不作为是行政主体负有履行某种作为的法定义务，并且该义务具有作为的可能性的情况下，由于其自身原因在程序上消极的不为的行政行为。行政不作为是由行政主体本身的过错产生的，并且给行政相对人的合法权益造成了极大损害。基于最基本的法学原理，有侵权必有救济，由于行政主体的不作为造成行政相对人的合法权益的损害，理应由国家来承担赔偿责任。
2、宪法的规定决定应当对行政不作为予以国家赔偿。我国《宪法》第41条规定：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的
权利，并有要求侵权赔偿的主体资格和权利。现行《国家赔偿法》和《行政诉讼法》在落实宪法的原则规定时，有“缩水”现象，仅规定了行政作为违法责任问题，而对行政不作为违法问题不加以规定或规定较少。这正说明了现行法律的不完善，应该加以改善，而不能以此为借口，对行政不作为行为不承担国家赔偿责任。
3、依法行政要求必须对行政不作为予以国家赔偿。随着社会主义市场经济建设的加速发展，法治建设的进程也在加快，我们应该建立和完善各项法律制度，使我国真正成为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治国家。而不能以客观条件有限为理由，固守现在的法律，停步不前。《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为国家负赔偿责任，可以理解为立法不完善，或制定《国家赔偿法》时理论依据的局限性所致，而不能以法律没有明确规定为由而关闭行政不作为由国家负赔偿责任的大门，不对现行不完善的法律进行修改。这种过于保守的思想，对我国的社会主义法治进程会产生不利影响。
(二)我国建立行政不作为国家赔偿制度的建议
我国应该尽快出台关于行政不作为国家赔偿责任制度方面的单性法规。但因为目前立法条件的限制，出台单行法条件还不成熟。为此，需要对《国家赔偿法》做出修改，将行政不作为纳入国家赔偿范围，以解决现实中审理案件时无法可依的局面。
1、修改《国家赔偿法》第2条第1款的规定。将原条文：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”修改为：“国家机关违法行使职权或不在法定时间内履行法定职责给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这样就将现行《国家赔偿法》赔偿的范围从仅就违法行使职权侵权赔偿扩大为除了原来已有的赔偿范围外，还包括了国家机关不积极履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的赔偿。其目的是在国家赔偿制度上确立负法定义务的国家机关和国家机关工作人员应积极履行法定义务，否则国家应承担因此给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的责任。
2、补充《国家赔偿法》第4条的规定。增加一款规定：“因负有法定义务的行政机关不履行法定义务致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，受害人无法得到其他赔偿的，受害人有取得赔偿的权利。”这样就将行政不作为违法责任规定到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关不履行(不积极履行、消极履行)法定义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害引起的。同时明确了只有受害人无法通过其他方式得到赔偿，行政机关才承担赔偿责任。
3、修改《国家赔偿法》第7条第1款的规定。将现行规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”修改为：“行政机关违法行使行政职权或不积极履行法定职责义务致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”目的在于明确行政不作为违法责任的行政赔偿义务机关。
五、结束语
世界各国虽然在赔偿的范围和限制上规定各有不同，但大多建立了行政不作为国家赔偿责任制度。这是世界行政法发展不可阻挡的大趋势。在我国建立行政不作为国家赔偿责任制度势在必行，必须紧跟世界发展趋势，建立适应我国国情的行政不作为国家赔偿责任制度。
作者：孙 雪 孙日华