小编精心整理了《证券投资基金损害赔偿论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。冻结资金冻结资金是指投资者申购证券时预先存入指定账户的资金，这笔资金是有利息的。集合理财理合理财，即集合资产管理业务，是指证券公司通过开发不同种类的金融产品，为社会提供形式多样的投资理财服务。简单地说，就是把老百姓手中零散资金集中起来，交给券商进行投资。
证券投资基金损害赔偿论文 篇1：
刍议私募基金投资纠纷的诉讼主体
摘要：自2018年P2P雷潮以来，包括阜兴集团、金诚财富、华领资产等在内，私募基金纷纷爆雷，基金份额持有人收回投资本金或收益日趋困难，基金份额持有人通过法律手段维权日益增多。笔者统计了近两年涉及私募基金纠纷的案例，对司法实践中出现的诉讼当事人进行法律分析，希望起到抛砖引玉的作用。
关键词：私募基金;基金份额持有人;诉讼主体;司法问题
笔者查阅了无讼网、中国裁判文书网，输入“私募基金”，查阅到十年间涉及私募基金的民事诉讼案件2000多宗，2016年之前的案件不到100宗，2016年至2018年，每年以翻倍的数量递增，2019年突破1200宗，笔者再输入涉及与基金份额持有人纠纷的案件，案件数量的情况与上述情况相类似，总共1161宗，从2017年开始呈现翻倍增长的趋势。我们统计了一下相关案件的诉讼主体情况，发现案件的当事人主要有以下几种：
一、私募基金纠纷的原告。
1、基金份额持有人，俗称“基金投资人”。
根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件中，原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在基金份额持有人与私募基金管理人之间纠纷中，原告一般是基金委托人，也就是私募基金合同的份额持有人，俗称“投资人”。
根据《证券投资基金法》第八十七条和中国基金业协会关于私募基金管理的相关规定①，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：净资产不低于1000万元的机构;金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。
作为私募基金纠纷的原告，一般是基金合同的签订方，符合合格投资人的上述资质，根据基金合同和相关法律法规制度，主张基金份额持有人的合法权益。
2、实际的投资人。前几年私募基金火爆抢购潮中，尽管监管层要求基金销售方或私募基金管理人要甑别投资人的上述资产情况，但是，仍然无法避免出现几个人合并拼凑资产资金，获取合格投资者的资质，或者将个人资金委托具有合格投资人资质的人员一起投资私募基金。当私募基金暴雷后，实际基金份额持有人无法获取原有收益，便以原告方身份，起诉名义投资人，有的以代持协议違背社会公共利益要求确认代持基金份额协议无效，有的以名义投资人欺诈为由要求撤销代持协议②，有的以名为委托代持实质为借贷为由要求名义投资人偿还借款及利息③。
二、私募基金投资纠纷的被告
（一）私募基金合同纠纷的被告
《民事诉讼法》第一百一十九条规定：必须有明确的被告。基金份额持有人与私募基金管理人纠纷的被告，一般是私募基金合同的管理人或者托管人，这是根据合同相对性的原则确立的案件当事人。
1、私募基金管理人。实务中，私募基金管理人的组织形式有三种类型。依照《私募投资基金监督管理暂行办法》第20条规定，私募证券基金划分为契约型私募金、公司型私募基金和有限合伙型私募基金，其中公司型私募基金及有限合伙型私募基金均可作为民事主体实施民事法律行为，但契约型私募基金是以基金合同为核心进行设立和运作的，基金不是具有民事权利能力的自然人、法人和非法人组织，也不具有民事诉讼的主体资格，契约型基金由管理人代契约型基金产品基金份额持有人行使投资权利。故在司法实践中，契约型基金一般将契约型基金的私募基金管理公司作为被告提起诉讼。
2、基金托管人。自1998年中国工商银行第一家开展证券投资基金托管业务以来，很多商业银行纷纷开展资金托管业务。2013年4月《证券投资基金法》修改实施后，除商业银行外，允许其他金融机构开展托管业务。基金份额持有人如果有证据证明托管人违反上述规定违规操作，可以将托管人列为被告，要求其承担连带赔偿责任。
（二）私募基金侵权纠纷的被告
除了根据基金合同提起合同之诉，笔者发现，更多的纠纷类型是侵权纠纷之诉。笔者逐一分析一下出现几种类型的被告及相关纠纷：
1、私募基金管理人的股东及其实际控制人。基金份额持有人将私募基金管理人的股东或其实际控制人作为被告，基于以下两种情形：一是由于私募基金管理人的实际控制人或者股东为了募集资金，向基金份额持有人出具了保本保收益的承诺函，或者签订了基金份额回购协议，基金份额持有人直接将私募基金管理人的股东或其实际控制人列为被告，要求实际控制人或者股东承担回购义务，这样的纠纷，案由一般为证券回购协议纠纷。
第二种情形是基金份额持有人以公司人格与股东人格混同为由，突破了合同相对性的原则，根据《公司法》第二十三条和第六十三条④，将私募基金管理人的股东及其实际控制人，作为被告起诉，要求股东及其实际控制人对基金份额持有人造成的损失承担连带赔偿责任。
2、私募股权基金投资的标的公司或者标的企业。
根据基金业协会登记备案专业化管理的规定，私募基金管理人按照投资专业化方向分成私募证券投资基金管理人、私募股权和创业投资私募基金、其他类私募基金、以及私募资产配置类基金管理人。
在全国2万多家私募基金管理人中，私募股权创业投资基金管理人占了60%⑤。同时，截至2019年底，已经有15633家私募基金管理人注销了管理人资质，累计已办理清算的私募基金37444只，而中国基金业协会已对外公告32批失联机构，涉及私募基金管理人1067家，因失联被注销的私募基金管理人417家。这些失联的私募基金管理人未能履行投后管理职责，导致基金份额持有人所投资金无人管理，无人催收。《合同法》第73条的规定，因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因此，基金份额持有人有权代位私募基金管理人行使其在标的公司的相关权利，比如在有限合伙企业的分配权、向有限合伙企业的其他合伙人主张回购权等等。
3、销售机构或投资顾问机构。
基金份额持有人以侵害财产所有权提起损害赔偿的诉讼，除了将私募基金管理人及其投资的标的公司作为被告外，是否可以代销机构、推荐机构或推介人、投资顾问机构作为被告，要求相关机构或个人承担连带赔偿责任？如果将基金份额持有人购买私募基金产品定性为金融消费者，则可以追究销售机构的法律责任。司法实践中，如果不能证明推荐机构与基金发行人之间存在代理销售关系，只是推荐机构，也将其列为被告，一并要求承担连带责任的案件。 比如，基金份额持有人起诉了私募基金管理人、基金产品投向的股权公司及合作公司，还把推荐该私募基金的银行理财经理、所在的支行及其分行作为被告，一并起诉。
4、私募基金的执行事务合伙人和委派代表。
除了公司型的私募基金管理人，合伙型和契约型的私募基金，都存在着执行事务合伙人和委派代表的问题，那么执行事务合伙人或者私募基金管理人对项目公司的委派代表是否可以作为被告，是否应当承担连带赔偿责任？根据《合伙企业法》规定，执行事务合伙人，一般是有限合伙企业的普通合伙人，对有限合伙企业的债务承担无限连带责任，因此，如果有限合伙企业以其现有财产不足以承担承担债务时，执行事务合伙人应当承担无限连带责任，将普通合伙人即执行事务合伙人，列为被告，并主张其承担连带责任，符合《合伙企业法》关于有限合伙企业的相关法律规定。
合伙型私募基金管理人执行事务合伙人一般是法人，即私募基金管理人，执行事务合伙人委派授权的委派代表，代表合伙企业，应是一种间接代表。《民法典》对于公司法定代表人承担职责，均明确予以规定，但是，我们发现，关于委派代表是否应承担责任，其行为是否由有限合伙企业承担责任，没有相关的民事法律法规或者监管政策的规范。但司法实践中已经出现起诉委派代表或执行事务合伙人要求承担一定的责任的案例。
（三）第三人
基金份額持有人与私募基金管理人之间的纠纷中，上述主张私募基金管理人股东或其实际控制人、私募基金关联方履行回购义务时，争议的焦点在于回购的份额数量或回购条件是否成就，这就需要查明基金份额持有人在私募基金产品中的基金份额，或者是否达到触发回购的条件。因此，把私募基金管理人列为第三人，有助于查清案件事实。回购方可以主动追加申请私募基金管理人作为第三人，法院也可以依职权追加私募基金管理人作为第三人参与诉讼。
通过以上分析，我们发现由于法律司法解释对于此类新型的金融纠纷没有相关的规定，司法实践中出现诸多问题，比如，因没有相关法律司法解释的规制，导致基金份额持有人起诉的被告除了基金管理人外，还将基金所投资的公司企业、以及提供担保的公司、个人作为被告，甚至将同一基金管理人名下不同的基金产品的底层资产、公司企业和提供回购担保的法人自然人一并起诉，出现被告主体众多，法律关系复杂叠加的情况。并且严重存在突破合同相对性的原则，造成实体经济组织的公司企业因此无端涉及诉讼。更严重的是，投资人起诉时一并申请财产保全，不仅保全整个基金的银行账户、资金募集账户等基金专用账户，还保全查封了基金所投资标的公司的股权、投资的资产，导致无法进行正常的基金收益分配，侵犯基金其他投资人大多数人的利益，影响基金投资底层公司融资的信誉，造成实体经济无法正常从银行取得贷款，阻碍底层的实体经济组织正常经营发展。
笔者建议相关部门尽快出台司法规范，明确约束私募基金合同纠纷的诉讼主体，填补这类准营业信托纠纷的法律真空或者法律漏洞。
参考文献：
[1]中基协发[2016]7号《私募投资基金募集行为管理办法》第二十八条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第五条作了变更。
[2]2019，浙0110民初18113号盛国昌与刘旦红合同纠纷一审民事判决书，2019，辽0202民初2739号郑士萍与李洁合同纠纷案
[3]2019，浙0902民初1150号林伏仙、贺晓芬合同纠纷一案。
[4]《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
[5]广州市中级人民法院2019，粤01民终8838号等一系列案件。李磊与北京中金信融资产管理中心合同纠纷中，基金份额持有人李磊起诉合伙型的私募基金，并将私募基金的委托人代表和执行事务合伙人作为被告，要求委派代表和执行事务合伙人承担连带赔偿责任。
作者：陈丽阳
证券投资基金损害赔偿论文 篇2：
关键词
冻结资金
冻结资金是指投资者申购证券时预先存入指定账户的资金，这笔资金是有利息的。
集合理财
理合理财，即集合资产管理业务，是指证券公司通过开发不同种类的金融产品，为社会提供形式多样的投资理财服务。简单地说，就是把老百姓手中零散资金集中起来，交给券商进行投资。
基金的基金
基金的基金(Fund of Funds)，也称基金式基金，顾名思义就是把证券投资基金作为投资对象，与一般基金的最大差别在于，证券投资基金是以股票和债券等金融工具最为投资对象，而“基金中的基金”是以基金作为投资对象建立投资组合，投资对象为各类证券投资基金，包括各类开放式证券投资基金、封闭式证券投资基金、ETF、LOF、国家债券及中国证监会允许投资的其他金融工具。“基金的基金”最早是1990年在美国首次出现并逐渐发展起来的。
路径依赖
路径依赖是指一旦人们做了某种选择，就好比走上了一条不归之路，惯性的力量会使这一选择不断自我强化，并让你轻易走不出去。第一个使“路径依赖”理论声名远播的是道格拉斯·诺思，由于用“路径依赖”理论成功地阐释了经济制度的演进，诺思于1993年获得诺贝尔经济学奖。他认为，“路径依赖”类似于物理学中的惯性，事物一旦进入某一路径，就可能对这种路径产生依赖。这是因为，经济生活与物理世界一样，存在着报酬递增和自我强化的机制。这种机制使人们一旦选择走上某一路径，就会在以后的发展中得到不断的自我强化。
金融超市
金融超市，顾名思义就是在一个金融平台下，可以提供各种金融服务产品。当消费者进入金融超市后，储蓄、信贷、信用卡、基金、投资顾问、股票交易、投保、甚至交纳各种税费，都可一揽子得到满足。目前在我国“金融超市”与“联合经营”还有些区别。我国目前只能在一个金融机构的服务平台上，提供多种配套的金融服务产品。银行、证券、保险公司联合起来搭建一个统一的服务平台还仅是一个充满魅力的设想。
基金定投
基金定投，即国际市场广泛采用的基金定期定额投资业务。
保险责任
保险责任是指保险人承担的危险项目，即保险合同中约定由保险人承担的危险范围，在保险事故发生时所负的赔偿责任，包括损害赔偿、责任赔偿、保险金给付、施救费用、救助费用、诉讼费用等。
保险利益原则
保险利益原则是指保险合同的有效成立，必须建立在投保人对保险标的具有保险利益的基础上。而保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益，具体构成需满足以下条件：（1）具备法律上承认并为法律所保护的利益；（2）具备可以用货币计算和估价的利益；（3）必须是经济上已经确认或能够确认的利益。
犹豫期
犹豫期又叫冷静期，是保险公司为了使客户有充分的时间考虑所购买的险种是否适合自己，以防客户一时冲动购买保险而设定的反悔期。犹豫期具体是指从投保人收到保单起10日内的这段时间。在犹豫期内，投保人可以要求解除保险合同，保险公司除扣除工本费、保险公司已支付的体检费外，将退还全部保费。
现金价值
保单的现金价值又称“解约退还金”。是指寿险契约在发生解约或退保时可以返还的金额。在长期寿险契约中，保险人为履行契约责任，通常需要提存一定数额的责任准备金，当被保险人于保险有效期内因故而要求解约或退保时，保险人按规定，将提存的责任准备金减去解约扣除后的余额退还给被保险人，这部分金额即为解约金，亦即退保时保单所具有的现金价值。
集合资金信托
信托投资公司办理资金信托业务时可以按照要求，为委托人单独管理信托资金，也可以为了共同的信托目的,将不同委托人的资金集合在一起管理，通常这种资金信托方式称为集合资金信托。通常，集合信托分为两种：第一种是社会公众或者社会不特定人群作为委托人，以购买标准的、可流通的、证券化合同作为委托方式，由受托人统一集合管理信托资金的业务。第二种是有风险识别能力、能自我保护并有一定风险承受能力的特定人群或机构作为委托人，以签订信托合同作为委托方式，由受托人集合管理信托资金的业务。
私募
“私募”作为一种资本募集方式，是与“公募”相对应的概念。私募有其非常鲜明的特点：一是私募的范围有严格的规定。任何私募只限于具有一定资格的投资者和一定数量的普通投资者，这是私募的最基本特征。比如在美国所谓具有一定资格的投资者是指资产超过500万美元的银行、保险公司、基金及其他公司等投资机构和年收入超过30万美元的富裕家庭、年收入超过20万美元的富有个人，普通投资者虽然不具备上述条件，但应该有相关知识和风险判断能力，且数量不能超过35名。二是很多国家的证券法规明确规定：私募不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金。
溢缴款
溢缴款是指信用卡存入款项扣减透支额后的余额。
证券投资基金损害赔偿论文 篇3：
论证券投资基金管理人在证券民事诉讼中的缺位及其规制
摘要：证券投资基金管理人在证券民事诉讼中的缺位，严重损害了证券投资者的合法权益。分析导致这一现象的原因发现，既有制度设计等客观方面的，也有证券投资管理人主观方面的。为更好地保护证券投资者利益，可以从信托义务及其责任的设定、赋予证券投资基金管理人在证券民事诉讼中的优先地位、完善证券仲裁制度等方面着手，提出具有针对性、可操作性的对策。
关键词：证券投资基金；基金管理人；证券民事诉讼；投资者权益
引言
从刘中民诉渤海集团案至今，证券民事诉讼在我国已经走过了十年的历程。在此期间，随着我国证券民事诉讼制度的建立和发展，司法实践中涌现出以郑百文案、银广夏案、科龙案为代表的众多实例。据不完全统计，截至目前，大约有10000名投资者作了证券民事赔偿案的原告，其中，大约有1000名投资者通过和解或判决的方式获得了全部或部分赔款，其余大多数尚未结案或执行到位。这表明证券民事诉讼已经越来越受到投资者的青睐，成为其维护自身权益的重要武器。但在众多参与证券民事诉讼的投资者中，却鲜见证券投资基金(以下简称基金)管理人的身影。为此，笔者尝试从投资者权益保护的视角，分析基金管理人缺位证券民事诉讼的原因及其危害，并尝试提出具体可行的对策建议，以期对我国的投资者权益保护有所裨益。
一、基金管理人在证券民事诉讼中的缺位及其原因
基金是将众多投资者的资金集中起来，以投资组合的方式进行证券投资的一种集合投资方式，具有组合投资、专业管理、利益共享、风险共担的特点。近年来，我国基金发展迅速，根据中国人民银行发布的《二零零六年第一季度中国货币政策执行报告》，截至2006年3月末，基金总数为229只，比上年底增加11只。基金总规模4768亿元，同比增长21.5％；总资产净值5016亿元，同比增长30.2％。但在这其中有相当比例的基金存在亏损情况，根据Wind资讯统计显示，2005年165只偏股型基金当中，有108只基金在股票差价收入一项上合计亏损109.4亿元。这显然与基金所宣扬的专家理财相悖。
笔者认为，基金之所以出现如此大规模的亏损，一方面与基金管理人的专业投资能力有关；另一方面与证券市场违法违规行为猖獗也脱不了干系。毫无疑问，基金也是证券市场违法违规行为的受害者，而且所遭受的损失往往数额巨大。面对巨大的损失，基金管理人本应依托其在证券投资领域的专业优势，充当证券民事诉讼的急先锋。然而，事实情况却是，我国的基金管理人在证券民事诉讼中集体失语。原因何在?笔者认为，基金管理人缺席证券民事诉讼绝非事出偶然，而是一系列因素共同促成的结果。
首先，制度性约束缺乏，基金管理人缺乏参与证券民事诉讼的内在动力。基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式，作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，基金主体一般包括投资人(亦即收益人、信托人)、管理人和托管人，其中，基金持有人与基金管理人之间从法律上来讲是信托关系。由于缺乏法律上的明确规定，我国围绕基金管理人信托义务所展开的讨论都没有法律基本面的支撑，只能停留在理论层面上。加上我国《基金法》在基金管理人具体义务中也没有提及基金管理人参与民事诉讼的义务，这就形成了法律上的空白：既不能直接从法律条文中找到要求基金管理人参与证券民事诉讼的依据，也不能从基金管理人的信托义务中推断出其参与民事诉讼的义务。最终的结果就是基金持有人对基金管理人缺席证券民事诉讼的行为束手无策。
其次，基金管理人参与证券民事诉讼缺乏必要的程序优先性。最高人民法院下发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)，第4条规定“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”由此确立了我国证券市场侵权民事赔偿案件的诉讼方式，即单独诉讼和共同诉讼。而根据《通知》第13条规定，多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。因此，尽管《通知》规定了虚假陈述民事赔偿案件可以单独诉讼，但在司法实践中几乎都选择了共同诉讼作为证券民事诉讼的方式。在共同诉讼的情形下，基金管理人若想作为诉讼代表人参与共同诉讼，必须经过原告推选。但由于证券投资者人数众多、地域分散等特点，事实上他们很难推选出诉讼代表人。由于代表人产生方式的严格限制，使得我国代表人诉讼出现的可能性相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。不仅如此，依《通知》第15条的规定，诉讼代表人代表原告参加开庭审理，变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议，必须经过其所代表的原告特别授权。这样会存在一个问题，就是在庭审中，如果没有特别赋予代表人相应的诉讼权利能力，庭审中每次涉及到对诉讼请求的问题，都不能及时作出决定，还得征求被代表人的意见，这可能使代表人诉讼制度的意义大打折扣。因此，鉴于证券民事诉讼人数众多、相对分散的特点，基金哪怕当选诉讼代表人，其在诉讼过程中的成本耗费也会相当巨大。
最后，基金管理人担心参与证券民事诉讼将影响其“信誉”。基金是以信托契约作为基本的法律依据，是一种典型的高度信赖关系。在基金法律关系中，基金持有人、基金管理人与基金托管人本应是一个相互制衡的权力格局。但由于我国基金兴起不过短短几年时间，整个基金还处于起步发展阶段。在这样的背景下，基金持有人尚未完全形成能保护自己的有效机构及方式，更无法行使选择基金管理人以及其他方面的权力，基金持有人在基金运作过程中实际上处于缺位状态，缺乏对基金管理人的有效制约；不仅如此，由于我国的基金托管人往往由基金管理人选任，且对监管基金管理人缺乏热情及激励措施，基金托管人也根本未能有效地对基金管理人形成有效的制约。上述两个方面的作用，共同导致了基金管理人与基金持有人之间的力量严重失衡，前者居于绝对的主导地位。正是这样一个近乎垄断的地位造就了基金管理人将关注的目光仅仅集中在自身“信誉”身上，生怕一旦参与证券民事诉讼，将会失去竞争优势和市场，却忽视甚至是恶意侵害了基金持有人的权益。另外，由于我国证券投资者的投资理念尚未成熟，将关注的目光过多地集中在基金的盈利能力、投资决策能力上，缺乏对基金管理人诚信等内在品质的关注。这就进一步刺激基金管理人片面地追求盈利能力，置基金持有人的利益于不顾。
由此可见，基金管理人缺席证券民事诉讼既有制度设计
等客观方面的原因，也有证券投资管理人主观方面的原因，是多种因素共同作用的结果。
二、基金管理人缺席证券民事诉讼的危害
基金管理人缺席证券民事诉讼，显然有悖于保护投资者的理念，极大地损害了投资者的合法权益。具体体现在这样几个方面：
首先，直接侵害了基金持有人的合法权益。证券基金持有人与证券基金管理人之间是信托法律关系，证券基金持有人投资基金的最主要目的就是要实现财产的保值、增值，他们所真正关心的是能否获得投资利润。基金管理人受托管理投资者的资产，必须以实现证券基金持有人的利益最大化为最终目标。法谚云：没有救济就没有权利。当基金因证券市场违法违规行为而遭受侵害时，基金管理人必须竭尽全力寻求救济以求挽回或者减少损失。就我国当前而言，司法救济是证券投资者获得救济、实现证券市场领域内社会正义的最佳方式。“司法对证券纠纷介入得越深，市场各方的权利、义务就更明确，投资者对市场就更有信心。”而基金管理人在证券民事诉讼中的缺位，无异于剥夺了基金持有人获得救济的权利，将其置于救济无门的境地。如此一来，基金持有人所遭受的损失就无法从违法违规者的损害赔偿中得以弥补，这显然违背了基金持有人投资于基金的初衷。
其次，放纵了证券市场的违法违规行为，间接损害了证券投资者的合法权益。证券民事诉讼正是通过个案剥夺违法违规者的非法利益，使其不敢、不能继续从事违法行为。不仅如此，证券民事诉讼还因其民事责任十分巨大，可使违法者三思而后行，这就通过个案对证券市场中潜在的违法违规者起到了威慑和预防功能。正如学者所言，“在公司法及证券法领域，个人诉讼特别优胜之处是其威慑作用”，其意义不仅在于“使受害者得到赔偿，更有私人协助政府执法之意义”。近年来，随着我国证券民事诉讼制度的逐步完善，越来越多的个人投资者参与到证券民事诉讼中来，但由于个人投资者在经济能力、违法违规信息的了解等方面的劣势，证券民事诉讼尚不能起到有效监控和遏制证券市场违法违规行为的作用。与之形成鲜明对比的是，具有专业优势的基金却迟迟不肯露面，这就大大减弱了对证券市场违法违规行为的制约力量，致使上市公司从违法违规行为中获得的利益远远大于其为此支付罚款、赔偿。这无疑使得证券市场违法违规更加猖獗，从更大范围内损害了证券投资者的合法权益。
再次，有悖于基金信托义务的要求，打击了投资者信心。由于基金的所有权与经营权分离，而基金持有人人数众多，不可能直接对基金进行经营管理，只能交由基金管理人进行管理。加之基金持有人高度分散以及“搭便车”心理，使得基金运作管理缺乏有效的监督和制约。这就导致了基金管理人与基金持有人之间的信息严重不对称，最终形成了内部人控制的格局。随着我国证券市场的发展，证券投资者已经走出了盲目投资的误区，越来越重视其投资的安全性，特别是重视其权益受到侵害后能够得到足够的救济。在这样的背景下，基金管理人必须首先要让基金持有人确信其投入的资金能够得到安全的保护。基金管理人仅仅从其自身眼前的利益出发，置基金持有人的利益于不顾而缺席证券民事诉讼，严重打击了投资者的信心。
概言之，基金管理人缺席证券民事诉讼不仅给基金持有人的利益造成直接侵害，而且间接侵害了证券投资者的合法权益，从长远来看，必将打击证券投资者的投资信心，不利于证券市场的健康有序发展。
三、推动基金管理人参与证券民事诉讼的对策建议
面对基金管理人缺席证券民事诉讼给投资者权益保护带来的诸多不利影响，必须提出具有针对性、可操作性的对策，促使其愿意、敢于而且能够参与到证券民事诉讼中去，以切实保护投资者的合法权益。
首先，明确基金管理人的信托义务，并配备相应的责任。为平衡基金各方当事人在基金中的力量悬殊，防范基金管理人的道德风险，保护基金持有人的合法权益，必须围绕基金管理人的注意义务建立强有力的约束机制。鉴于基金管理人具有专业的投资理财知识，具有资金、信息等方面的资源，有提供专业服务的能力，基金持有人也是因为信赖管理人的专业水准而投资于基金的。因此，仅以善良管理人的标准来要求基金管理人是不够的，应要求基金管理人在处理基金事务时达到一个投资专家在处理同样事务应达到的注意水平，否则即要承担相应责任。依此标准确立的注意义务自然包括了当基金受到来自于证券市场违法违规行为侵害时，从保护基金持有人的利益出发积极参与证券民事诉讼的义务。但仅仅有义务还不够，因为缺少了相对应责任设置的义务形同虚设。必须在确立基金管理人注意义务的同时，规定如果基金管理人违犯注意义务而缺席证券民事诉讼，基金持有人有权要求其支付由此造成的损失，并承担相应的行政责任。
其次，明确基金管理人在证券民事诉讼中的优先地位，方便其参与证券民事诉讼。在我国当前的证券民事诉讼中，基金与一般的证券投资者并没有作出区分，这在一定程度上影响了其参与的积极性。与我国所不同的是，美国证券民事诉讼所采取的是集团诉讼制度，在其中作为机构投资者经过法院确认即可以首席原告的身份参与诉讼，而无须取得其他诉讼参与人的同意。不仅如此，作为首席原告的基金在变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，无须经被代表的当事人同意。这样的制度设计在很大程度上方便了基金参与证券民事诉讼。考虑我国在短时间内不会采取集团诉讼的模式，而仍然会坚守诉讼代表人制度的实际情况，可以将基金列为当然的诉讼代表人，以便于其参加诉讼。这一方面符合诉讼代表人制度设立之初衷，另一方面又有助于保护众多投资者的合法权益。同时，当基金管理人作为当然诉讼代表人参与证券民事诉讼时，应赋予其依法承认、放弃、变更诉讼的权力，以便诉讼合理地及时地进行下去。此外，在基金管理人缺席证券民事诉讼的情况下，可以借鉴美国的做法，将股东代表诉讼制度移植到基金领域，构建起我国的基金投资者代表诉讼机制。具体来讲，就是当证券市场违法违规行为给基金造成损害，从而间接地损害了基金持有人的利益时，基金管理人却违反注意义务，不参与证券民事诉讼，基金持有人可以直接参与证券民事诉讼中去，所得赔偿归人基金。
最后，完善证券仲裁制度，拓宽证券争议解决途径。与证券民事诉讼制度相比，证券仲裁制度更符合证券争议的特点，具有证券民事诉讼制度不可比拟的优越性：证券仲裁具有自愿性，有助于争议双方在一种较为缓和的气氛中解决争议；证券仲裁的程序富有弹性，且一裁终裁，有助于减轻当事人的讼累；证券仲裁由一批高素质的经济、法律专家作仲裁员来审理案件，他们比法官更具有专业优势，能够保证仲裁的权威性；仲裁以不公开审理为原则，而证券争议常涉及一些机密、敏感或大型的商业合同，采用仲裁有助于保护商业秘密。正是基于上述众多优势，证券仲裁作为一种高效的争议解决方式，在世界各国尤其是美国等发达国家证券市场上被大力发展和广泛应用，已经成为美国解决证券争议的主要方式口。虽然我国较早地确立了证券仲裁制度，但由于受制于我国传统的“重诉讼轻仲裁”观念的影响，我国的证券争议甚少进入仲裁领域。通过加大对证券终裁的宣传、引导，力求将更多的证券争议纳入仲裁的范围，从而为证券争议当事人找到一条解决证券争议的快速通道，并借证券仲裁的保密性特点减少基金管理人对自身“信誉”的担忧，促使其将保护基金持有人利益作为首要目标。
[责任编辑 国胜铁]
作者：王怀章 朱晓燕