非法学专业论文范文第1篇
[摘要]大学生创新创业法律风险防范意识的培养对创新创业的成功意义重大。文章认为，当前高校培养大学生创新创业法律风险防范意识的教学工作在培养意识、培养方法和教学内容等方面存在诸多问题，需要进一步改革现有法律教育思路，完善法律风险防范教育课程体系，并整合资源搭建大学生创新创业法律服务平台。
[关键词]大学生；创新创业；法律风险
一、大学生创新创业法律风险防范意识培养的意义
1912年经济学家熊·彼特提出了创新理论，阐释了经济增长的真正根源——创新。党的十八大明确提出实施创新驱动的发展战略，十八届五中全会提出的“五大发展理念”更是将创新排在首位，创新发展已经被提高到关系国家和民族发展命运的战略高度和核心位置。在经济学界，创新和创业是两个紧密联系的概念，二者在某种程度上具有互补和替代关系，创新是创业的基础和灵魂，而创业在本质上是一种创新活动。创新创业的成功，取决于很多因素，但核心是人的因素，创业者的创业精神、竞争意识、创业能力等因素对创新创业的成功起着至关重要的作用。与此同时，创新创业活动是一项高风险活动，创业者面临诸多不确定的客观因素，具备良好的法律风险防范意识，并掌握必要的法律风险防范技能，是保障创新创业成功的重要因素。
（一）良好的法律风险防范意识是创新创业成功的首要前提
市场经济是法治经济，法律在社会运行中起主导作用，是规范市场主体行为的主要手段。任何创业行为，都是一种法律行为，遵守法律是进入市场的最基本规则。虽然国家对于创新创业给予了很多鼓励和优惠政策，但是任何经济活动都需要在一定的法律框架下进行，超出法律所允许的范围，不仅得不到法律的保护，还可能受到法律的制裁。因此，除了需要具备与创新创业目标直接联系的专业知识体系外，良好的法律风险防范意识将是创业成功的首要前提，创业者法律知识的学习、运用应伴随创新创业过程始终。
（二）良好的法律风险防范意识是实现创新创业可持续发展的基本保证
“法律规则的普遍化又使得学习法律成为人的社会化的重要组成部分，每个人将不得不像学习劳动技能、生活经验、道德规范那样学习法律。”法律所倡导的尊重社会交易规则的观念有助于创新创业者规范组织管理行为、有效提升商业组织的竞争力，并有效防范交易风险，降低交易成本，实现创新创业可持续性。未来自主创新和自主创业发展的主流是知识和高科技創业，知识产权作为一种重要的智力成果具有核心竞争力的作用。创新创业者一方面需要懂得尊重他人知识产权，另一方面，要懂得通过法律手段保护自身知识产权不受侵犯。唯有如此，方能应对激烈的市场竞争，提高竞争力，实现企业的可持续发展。
二、大学生创新创业法律风险防范意识培养存在的问题
大学生是一个既具备丰富文化知识，又需要通过走向社会来实现自身社会价值的庞大群体，大学院校历来都是创新创业人才培养的重要载体。在各高校开展的创新创业教育中，对大学生创新创业中法律風险防范意识的培养教育问题突出：
（一）忽视创新创业法律风险防范意识的培养
各高校的创新创业教育，主要的精力在于创新创业的基础知识培养方面，例如专业团队的创建、专业技能的获取、营销技巧的培养等，但对创新创业过程中可能遇到的法律问题，却容易被忽视。在课程设置上，虽对法律知识有所涉及，但并没有专门针对创新创业设置具体法律课程，而是将其夹杂于大而全、缺乏具体针对性和实践性的常识性教育课程中。在各种创业实践活动中，也常常忽略对创业者法律风险防控意识、创业项目法律风险的考评。创新创业法律教育理念的缺失，使得大学生在自主创业和创新活动中经常存在一个突出误区，即创新创业活动主要在于如何吸引来足够的投资，并找到合适市场，使自己的创意和想法变为现实的经济活动。在这种观念的影响下，一方面，很多大学生在创业过程中上当受骗，不仅自己的发明专利、知识产权受到侵犯，而且还陷入不法分子设计的各种债务纠纷、违法交易中i另一方面，一些大学生对创新创业报以投机、赌博心理，崇尚所谓“资本原罪”而无视基本的市场经济法律规则，在创新活动中剽窃他人知识产权，在融资活动中编造虚假企业信息，在经营活动中提供假冒伪劣产品和虚假服务等，不仅没能实现人生理想，最终还要面临法律制裁。
（二）现有法律教育脱离创新创业实践之需
当前高校的创新创业教育与法律教育“两张皮”的问题突出，无论是教学内容还是教学方法都无法满足创新创业实践的现实需求。通过调查发现，各大高校非法学专业学生的法律知识教育课程非常有限，主要围绕大学公共基础课《思想道德修养和法律基础》和经管类专业开设的《经济法》课程开展。《思想道德修养和法律基础》作为一门公共基础课程，在内容上，并没有专门针对创新创业法律风险防范意识的课程内容；在课时上，4-6个课时的法律知识讲授也远远无法满足大学生对创新创业法律风险防范知识的基本了解。《经济法》课程虽对创业过程涉及的法律法规有所涉猎，但未能与创新创业实践结合，考虑创新创业之需；亦未能根据不同专业创新创业的趋向设计相应的教学方案；相关教材的内容编排，也大多没有充分考虑不同专业需求，在教学方法上，大多数停留在传统的理论讲授式教学方法上，这种教学方法虽然对系统掌握基础法律知识有较好效果，但是在培养学生具体问题具体分析的能力和运用法律知识解决实际问题的能力上有缺陷，也不利于调动学生学习的积极性和参与度，教学效果不理想。
（三）未形成科学统一的创新创业法律教育课程体系
在创新创业法律风险防范意识教育理念缺失的背景下，很多高校将法律风险防范教育课程置于附属地位。在《思想道德修养和法律基础》《经济法》课程之外，并无专门创新创业法律风险管理相关课程，至多只是在大学生就业指导、职业生涯规划、创业学等相关课程中附带性介绍。创新创业法律课程体系无从谈起，更谈不上统一规划、合理设置。
（四）创新创业扶持政策和服务措施中配套法律服务缺位
创新创业路上有很多法律风险。限于资金短缺等原因，大学生创新创业往往无法聘请专业的律师团队为其提供专业的法律服务。而目前出台的鼓励大学生创新创业的政策和服务措施中，鲜有对开展创新创业的学生提供专业法律服务的内容。随着市场经济的发展，经济活动越来越复杂，作为刚刚踏入社会的大学生，即使自身具备一定的法律知识和风险规避能力，如果不能得到来自于第三方的专业法律服务支持，也难以对各种风险做到充分的防范和化解。
三、完善大学生创新创业法律风险防范意识培养的对策
（一）树立大学生创新创业法律风险防范意识培养的理念
大学生创新创业教育是一个涉及学校教育、社会实践和国家扶持的系统工程，学校作为最基本的创新创业教育载体，需要树立大学生创新创业法律风险防范意识培养理念，这样才能在具体的教学实施过程中引起足够重视。改变目前创新创业教育只关注创新创业意识和创新创业技能培养，忽视创新创业法律风险意识培养的现状，将法律风险防范意识培养教育纳入创新创业教育体系，提高創新创业法律教育课程占比，将之贯穿于课堂教学、活动开展的整个过程，将大学生创新创业法律风险防范意识培养纳入教学工作质量评价体系，将大学生创新创业法律风险防范意识作为创新创业能力考核的重要方面。
（二）紧扣创新创业实践之需推动现有法律教育课程改革
推动《思想道德修养与法律基础》《经济法》现有法律教育课程改革，实现法律教育与创新创业的融合，使其最大限度地发挥培养创新创业型人才的作用。在教学内容上，基于创新创业实践需求，选取针对性、实用性强的知识重点讲解，并根据专业方向不同、创业趋向不同而有所侧重。在教学手段上注重理论与实践结合，借助案例教学、模拟法庭、项目等方式提升教学效果，强化学生的守法意识、合同意识、维权意识。
（三）搭建科学合理的创新创业法律风险防范教育课程体系
将法律风险防范教育与创新创业专业教育相融合，解决法律教育与创新创业教育“两张皮”问题。在《思想道德修养与法律基础》《经济法》课程之外，开设大学生创新创业法律风险管理类课程作为选修课程，让有创新创业意向或处于创业孵化器、创业初期的学生选修该课程并从中受益。积极探索培养大学生创新创业法律风险防范意识的创新创业实践活动形式，完善创新创业法律教育实践教学体系，形成必修课与选修课相结合、基础课程与拓展课程相配套、理论课与实务课搭配的依次递进衔接、科学合理的教育课程体系。
（四）整合社会资源完善大学生创新创业的法律服务平台
创业者自身法律风险防范意识的培养固然重要，但其终究不是专业法律人员，创新创业过程中所面临的一系列法律问题的解决，需要专业法律人员为其提供专业化的服务。为了解决大学生创新创业过程中购买专业法律服务的资金瓶颈问題，一方面，需要高校、政府、社会合力谋划，充分整合现有社会资源搭建法律服务平台，为大学生创新创业提供免费或低成本的法律服务，另一方面，在争取外部资源和政策支持的同时，高校应充分挖掘自身资源优势，在校内构建不同专业学生之间在创新创业过程中的合作机制。例如，许多高校既有经管专业学生，亦有法学专业学生，在指导大学生组建创业团队时，可以将经管类专业、技术类专业和法学专业的资源有效整合，鼓励法学专业学生在老师的指导下，通过组建法律服务团队为大学生创新创业提供法律服务，这不仅有利于改善当前大学生创新创业法律风险防范意识缺失的现状，也有利于法学专业学生更好地探索具有自身专业特点的创新创业形式，实现学校教育资源的充分共享利用。
[责任编辑：张东安]
非法学专业论文范文第2篇
摘要:针对公安警察院校学生培养的特殊性,经济法作为经济犯罪、经济犯罪案件侦查的专业基础课,学校应高度重视其教学。在教学内容上应该与普通院校有较大区别,应充分发挥经济法基础课程与经济犯罪及经济犯罪案件侦查之间的知识连续性和内在相关性,找准基础与专业的切入点,紧密结合公安经侦实战,突出经济法作为专业基础课的“专业”倾向性。通过反思经侦业务本身的专业性,不断完善经济法的教学内容和教学方法、教学手段。
关键词:经侦;警察院校;经济法
经济法学是法学专业14门主干课程之一,其核心目标在于培养学生较高的经济法学素质。经济法这门课在公安警察院校中基本上都定位为经济犯罪、经济犯罪案件侦查的专业基础课。在课程设置上应符合法学知识的基本逻辑,应当按民法→经济法→经济刑法→经济犯罪侦查這样的教学计划顺序安排。专业基础课与专业课是紧密联系的课程,但在一些公安警察院校的实际教学中,学生重视专业课而轻视专业基础课的现象较为普遍,一些学生甚至认为经济法对以后的公安经侦实战没什么用,所以也不重视,严重地影响了教学质量和教学效果。因此,如何实现经济法这一门专业基础课与《经济刑法》、《经济犯罪侦查》等专业课的有效对接,在教学中如何进一步突出专业基础课自身的“专业”倾向,如何让学生对经济法的学习产生兴趣,是公安警察院校经济法教师的一个挑战,解决的一个课题。为此,经济法教师应在教学中不断反思经济法已有的教学内容和教学方法、教学手段,并不断加以改进。
一、立足经侦实战需要,高度重视经济法专业基础课的教学
1.警察院校不够重视经济法教学。目前,在一些公安警察院校中,不太重视经济法作为经侦专业的专业基础课的教学,如有的院校安排了民商法的教学却不安排经济法教学,有的院校只给本科生安排经济法课程而不给专科生安排经济法课程,有的院校仅仅在讲授经济刑法和经济犯罪侦查课的同时简要介绍经济法知识。基于经济法的基础性地位,这种安排和认识是很不科学的。
2.经济法教学在经侦实战人才培养中具有重要意义。专业基础课是公共基础课与专业课的桥梁,在基础教育和专业教育之间起着“承上启下”的作用,专业基础课与专业课之间有着十分紧密的联系 [1]。经济犯罪案件侦查是全部公安工作中专业性最强的,民警必须具备很高的经济法基础业务素养。只有认识到这一点,才能同时突出经济法基础课与专业课的地位,使经济法基础课与专业课达到本质上的内在的渗透与融合 [2]。因此,公安经侦实战中要有效开展经济犯罪案件侦查,必须具备坚实的经济法基础知识。很难想象在经侦实战中警察不熟悉票据、证券、保险等基础经济法业务知识,其能很好地理解和掌握票据诈骗、证券犯罪和保险诈骗等此类所谓高智商经济犯罪。一个甚至连基本的票据凭证都看不懂、基本的保险业务原理等都不懂的人如何能被信任去打击此类经济犯罪?因此,公安警察院校应充分认识经济法基础性地位,更加重视经济法的教学。
二、合理定位,科学安排经济法课程教学计划
1.实践中经济法教学计划安排存在很大不足。由于没有充分认识到经济法在公安警察院校课程体系中的定位,以及经济法作为专业基础课与专业课之间的紧密联系者,在一些公安警察院校中,也就不能科学合理地安排经济法在法学课程体系中的教学顺序和教学计划。如有的院校存在经济法与民商法同步上课、经济法与经济犯罪案件侦查同步上课的现象,这是很不合理的,所以优化经济法教学计划中课程设置很重要。
2.合理安排经济法课程教学计划。在公安警察院校中,经济法是经济犯罪及经济犯罪侦查方向的专业基础课,相对应的专业课是《经济刑法》、《经济犯罪案件侦查》等。因此,在教学计划的安排上,应符合法学知识的承上启下和法学教学的基本逻辑,即民商法→经济法→经济刑法→经济犯罪案件侦查。民商法是经济法教学的基础,经济法教学过程中,会用到大量的民商法知识,所以必须先学民商法再学经济法,否则会严重影响到经济法的教学效果和学生学习效率。违反经济法律、法规导致的后果,可能涉及民事责任、行政责任、刑事责任三种责任。通过学习经济法,能使学生清楚地理解违法达到何种程度要承担民事责任,何种程度要承担行政责任,何种程度要承担刑事责任,尤其是能充分理解承担行政责任与刑事责任之间的界限,从而使学生能更好地理解立法者的意图,能更好地理解经济犯罪,还能更好的理解公安与相关部门协调合作和案件移送等专业程序问题。学完经济法和经济刑法后再学习经济犯罪案件侦查课程,可在今后的经侦工作中拓展侦查思路和侦查路径依赖。
三、突破传统思维,重整经济法的教学内容体系
1.当前警察院校经济法教学内容体系的缺陷。目前,全国各普通高校除法学专业外,有关经济、管理类等专业均开设《经济法》课程。经济法是一门基础性很强的法学课程,而大部分高校都是从普及法律的角度来理解和安排经济法课程,在经济法的教学内容和体例上基本是按照传统模式:第一编经济法总论;第二编经济组织法;第三编经济行为法;第四编宏观调控法。经济法课程体系繁杂,涉及的法律、法规众多。目前,在一些公安警察院校中,不考虑公安警察院校的实际,不考虑公安经侦实战对经济法基础知识的需求,完全照搬普通高校的经济法教学内容、体例和教学模式,这是很不合理的,从而也导致了经济法教学效果的低下。
2.从经侦实战角度重置警察院校经济法教学内容体系。公安警察院校的经济法教学要打破普通高校的传统模式,要充分考虑到公安警察院校人才培养的特殊性,要紧密结合公安经侦实战,来合理安排经济法教学内容和体例;在教学内容上应该与普通院校有很大的区别,对违反经济法律法规而可能导致经济犯罪的经济法章节,纳入到经济法教学内容中,而没有刑事责任的经济法章节完全可以排除在教学计划之外。以浙江警察学院为例,根据浙江省目前经济犯罪形势和经侦工作实际,考虑到妨害对公司企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪等类案件比较多发,以及学院课时安排的限制,重点讲解公司法、金融法(含担保法、票据法、证券法、保险法)、税法等,其余的经济法内容排除在教学计划之外。实践证明教学效果较好,并能很好地指导公安工作实际。
3.编写专门针对经侦专业的经济法教材。目前,全国各警察院校还没有一部专门针对经侦专业的经济法内部教材,各警察院校基本上是选购普通高校的通行经济法教材施教,教学内容基本由任课教师自己掌握,随意性较大。因此,应结合经侦实战,系统筛选与经济犯罪紧密相关的经济法教学内容,并重新编制经侦专业的经济法教学大纲,使经济法教学内容更加接近经侦实战的需要。
四、进一步突出经济法在经侦专业培养上的“专业”倾向性
1.经济法教学过程严重脱离了公安经侦实战。在一些公安警察院校实际教学过程中,学生重视专业课而轻视专业基础课的现象较为严重,一些学生对经济法不感兴趣也不重视,严重地影响教学效果。导致这种不良现象的主要原因在于公安警察院校的经济法任课教师没有科学引导,即经济法教学严重脱离了经侦实战。不重视经济法教学,会导致学生乃至将来走上岗位的民警整体专业理论素养缺乏、侦查思路狭窄、发展后劲不足等一些不良后果。因此,如何在教学中进一步突出专业基础课自身的“专业”倾向,实现经济法这一门专业基础课与《经济刑法》、《经济犯罪侦查》等专业课的有效对接,让学生对经济法产生浓厚的学习兴趣,对公安警察院校经济法教师是一个挑战。目前,一些公安警察院校的经济法任课教师在经济法授课中,照搬了普通高校的经济法教学模式和教学内容,忽视了学习对象是预备警官的特殊性,基本上很少讲到甚至不讲经济法中涉及犯罪的内容,甚至完全脱离了公安经侦实战,势必严重地影响学生的学习兴趣和教学效果。为此,经济法任课教师应当充分重视经济法基础课程与经济犯罪、经济犯罪案件侦查等专业课程之间的知识连续性和内在相关性,即“专业”倾向性。
2.进一步突出教学过程中经济法内容的“专业”倾向性。在经济法教学中,应重点讲解与经济犯罪、经济刑法密切相关的经济法内容,同时尽量结合经侦实战,这样既可提高学生的学习兴趣,又能提高教学效果。法与法之间有一定的界分,但又不是孤立的,而是相互融合的,没有扎实的经济法基础,就不能全面系统地理解经济刑法或经济犯罪,就不能很好地指导公安经侦实战。实践中,很多经济犯罪往往与各类民事纠纷、经济纠纷相互交织在一起,为公安机关正确适用法律、正确定性等增加了难度。经济犯罪与经济纠纷难以区分一直是经侦工作的重点和难点,经济犯罪是一个刑法上的问题,经济纠纷是一个民商法、经济法上的问题,似乎界限很清楚,但其实两种行为的界限有时很难区分。经济纠纷与经济犯罪都涉及到公司、票据、证券、金融、保险、税收等各经济领域,极易发生交叉与重合,如保险纠纷与保险诈骗罪,商业秘密纠纷与侵犯商业秘密罪,票据纠纷与票据诈骗罪等。在实践中,由于定性不准,公安机关插手经济、民事纠纷的现象时有发生,如将合同纠纷或债务纠纷认定为刑事诈骗,将所有权纠纷认定为刑事侵占等。要准确界定两者的区别,公安民警不仅要熟炼掌握刑事法律法规,还要掌握与市场经济相关的民商法、经济法等基础法律知识。公安民警必须综合运用刑法学与民商法学、经济法学知识,从整体上对两者进行比较分析,才能准确的界定罪与非罪、经济纠纷与经济犯罪。
3.加强教师自身的经侦“实战”技能。一个有充分的经侦实战经验的教师,在教学过程中能更好地理论联系经侦实践,更好地把握经济法教学内容的重点,更好地引入经侦实战的案例,从而更好地提高经济法教学效果。为使经济法教师进一步融入到公安实战中,公安警察院校要定期或不定期地安排经济法教师到公安实践部门去锻炼,尤其到对口的经侦部门锻炼,熟悉经济犯罪和经侦工作实际,从而在教学中更好地接近公安实战。
参考文献:
[1]胡志强,刘敬肖.发挥多媒体课件的优势,提高专业基础课教学质量[J].辽宁教育研究,2004,(4).
[2]郑丹平,舒昉,郭思智.促进基础课与专业课的有机融合[J].云南教育,2001,(26).(责任编辑/ 王建国)
非法学专业论文范文第3篇
摘 要：非法经营罪的犯罪客体为市场经营管理秩序，其犯罪对象应以法律、行政法规的规定为限，司法解释通常将其明确化。作为本罪客观行为表现的其他严重扰乱市场秩序的行为应作严格约解释，以最大限度地克服小口袋罪的弊端。本罪的司法认定也应予以充分重视。
关键词：非法经营罪;犯罪客体;疑难问题
作者：马松建
非法学专业论文范文第4篇
引用格式： 吴永辉.营商法治化背景下非法经营罪兜底条款的明确性研究[J].郑州轻工业大学学报（社会科学版），2021，22（4）：39-46.
DOI ：10.12186/2021.04.006
英文大标题 Study on the clarity of illegal operation crime clauses under the background of business legalization
关键词： 营商法治化; 非法经营罪; 兜底条款; 明确性
摘要： 打造法治化的营商环境需要刑法守好法治保障的最后一道防线，确保其符合“良法善治”的基本要求。作为企业家犯罪中的典型罪名，非法经营罪被滥用很大程度上是由于其兜底条款有悖于刑法明确性原则。透过各种争议可以发现，问题的症结在于：兜底条款与刑法明确性的价值追求是否契合，同类规则能否以及如何保障刑法的明确性。基于刑法明确性单一的保障人权功能和综合解读同类规则的判断，要确保非法经营罪的兜底条款符合刑法明确性原则，首先，应从宏观上坚守人权保障这一兜底条款发挥社会保护功能不可逾越的红线;其次，应从微观上基于综合解读同类规则对非法经营罪进行立法调整，即将第二项单独设罪，在第四项中明示其规范保护目的，进而按照从形式到实质的顺序合理解释和限定兜底条款的涵摄范围。
改革开放以来，我国市场主体蓬勃发展、迅速壮大。截至2019年底，我国各类市场主体已达1.23亿户，其中，企业3858万户，个体工商户8261万户，这些市场主体为我国的科技创新、就业创业、产业升级均做出了巨大贡献。然而，受早期市场经济体制不健全的影响，我国企业先天被打上了运营发展不规范的“原罪”烙印，游走在法律边缘，加之近年来我国经济发展转型不断深化，导致企业家犯罪现象日益严峻，俨然已经成为制约我国市场经济发展的一大瓶颈。北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告（2014—2018）》显示，我国企业家犯罪案件从2014年的902件增至2018年的2222件，涉案企业家人数由1099人增至2773人，涉案罪名分布广泛，整体呈现递增态势[1]。在2020年7月21日召开的企业家座谈会上，习近平总书记明确指出，要保护和激发市场主体活力，打造法治化的营商环境。刑法作为法治保障的最后一道防线，其能否良好运行直接关系到企业家的人身自由和财产权益能否得到切实维护，因此，必须保障刑法符合“良法善治”的要求。
然而，在企业家犯罪的众多涉案罪名中，有不少与“良法善治”的要求相悖，其中，非法经营罪最为典型。该罪既包括兜底条款（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为），又包括空白罪状（违反国家规定），还包括定量因素（情节严重），几乎汇集了所有与刑事法治的基本原则——刑法明确性原则相悖的立法方式[2]，尤其是兜底条款的设置，为司法者留下了过多的解释空间，增加了司法滥权的风险。正是由于该兜底条款在明确性方面存在先天缺陷，才导致司法解释的不断越权和法官自由裁量权的滥用，进而使非法经营罪从扩张走向变异，逐步沦为经济社会方面的“口袋罪”[3]。因此，要想为法治化营商环境的实现提供切实的刑法保障，努力维护好企业家的合法权益，就必须牢牢扎紧非法经营罪兜底条款的“口袋”，确保其符合刑法明确性原则。
一、非法经营罪兜底条款的明确性述评
目前，围绕非法经营罪兜底条款的明确性争议，学界和实务界有“肯定说”和“否定说”之分，与之相对，有“解释论”和“废除论”两种看法。
“肯定说”认为，非法经营罪的兜底条款符合刑法明确性原则。理由在于：现代刑事法治语境下的明确性只是相对明确，而非绝对明确。具体而言，社会生活复杂多变，立法者不可能将所有相关的社会越轨行为都纳入刑法的规制范围，做到事无巨细，而且立法语言本身具有一定的局限性，这就决定了立法者不可避免地会使用一些概括性表述，以弥合刑法规范与社会生活之间的罅隙，所以刑法规范只能达到相对明确的程度，非法经营罪的兜底条款符合刑法的相对明确性要求。例如，有学者指出，刑法的明确性是相对的，兜底条款是在刑法相对安定性与社会生活复杂多变性相互冲突的情况下，刑法的两大机能（法益保護和人权保障）相互妥协的产物，它能为相对明确所包容[4]。还有学者指出，从表面上看，兜底条款内涵不清、外延不明，似乎缺乏明确性，但其存在具有必然性和优越性。例如，严密刑事法网、增强刑法的适应性、实现个别公正等，内容和适用范围也并非漫无边际，根据同类规则可以加以明确[5]。与之相对，非法经营罪的兜底条款虽然在司法适用中存有被异化现象，但这主要不是因为立法的高度抽象、概括，而是因为司法人员的曲解。基于此，应当按照同类规则对兜底条款进行限缩解释，以合理划定其适用范围[6]。
“否定说”认为，非法经营罪的兜底条款不符合刑法明确性原则。理由在于：它是一种内涵和外延均不清楚的高度概括性规定，既难以为普通国民所理解，保障国民的预测可能性，又无法为司法机关提供明确的裁判依据，防止法官滥用自由裁量权。例如，有学者认为，非法经营罪兜底条款自身的模糊性和高度概括性使其与刑法明确性原则相冲突，并在实践中导致司法解释和法官自由裁量权的滥用[7]。还有学者认为，在适用非法经营罪的兜底条款时，需要参照列举事项明确其内涵和外延，但在此之前，国民根本无法通过阅读刑法条文了解其内容，这损害了国民的预测可能性，限制了其行动自由，不符合刑法明确性原则[8]。因此，应当在立法上取消非法经营罪[9]。
我们认为，“肯定说”有两点值得质疑：其一，论证逻辑存在疑问。该说从非法经营罪兜底条款的生成机理和刑法明确性的相对化出发，认为立法者不可能将所有的非法经营行为都在刑法中详细列明，通过设置兜底条款可以弥补列举式规定的不足，增强刑法的适应性和稳定性，充分发挥刑法的社会保护功能。而刑法的明确性是相对的，兜底条款正是这种相对明确的体现。显然，该说的论证逻辑是，完全列举式规定体现了绝对明确的要求，但在立法技术上难以实现，且存在处罚漏洞，而兜底条款正是立法者为弥补完全列举式规定的不足所采用的技术手段，所以，与绝对明确的完全列举式规定相对，兜底条款自然属于相对明确的范畴。但是，兜底条款的必要性或优越性并不能成为其符合相对明确性的理由，二者没有必然关联，换言之，从兜底条款的不可避免性并不能必然地推出其符合刑法明确性的结论。其二，该说一方面认为，兜底条款能为刑法的相对明确性所包容，另一方面又认为，设置兜底条款是为了充分发挥刑法的社会保护功能，这就意味着，刑法的明确性通过相对化在人权保障功能之外又增添了社会保护功能，但这显然与刑法明确性单一的人权保障追求不符。
我们赞同“否定说”的结论，主张非法经营罪的兜底条款不符合刑法明确性原则，但对其所述理由难以认同。“否定说”立足于非法经营罪兜底条款本身，认为其高度抽象概括，内涵模糊不清，外延指向不明，普通国民据此很难判断自己的行为是否构成犯罪，国民的预测可能性无法得到保障，行动自由受到限制，同时，司法人员可以随意对兜底条款进行解释，任意出入人罪。诚然，如果单从非法经营罪兜底条款自身来看，其确实不符合刑法明确性原则。
但是，刑法的明确性并不是孤立的，它并不要求构成刑法规范的每个词语的含义都是明确的，只要求刑法规范在整体上具有可理解性和可预测性。虽然兜底条款自身可能缺乏具体内容，但并非法无明文规定，而只是以所属法条列举的事项为前提，从中抽象出该罪的基本特征，以最大限度地涵盖具有高度一致性和相当性的行为，对其只需遵循同类（质）解释规则即可[10]。换言之，兜底条款的内容可以通过同类解释规则加以明确。这也是“肯定说”主张解释论的重要理由之一，但是“否定说”并未对此做出有力回应，对此，我们将在下文具体阐述非法经营罪无法通过同类解释规则加以明确的理由。
二、非法经营罪兜底条款的明确性透视
综上可知，在非法经营罪兜底条款的明确性争议背后，潜藏的问题症结实际上有两点：一是从价值追求上看，该兜底条款与刑法明确性原则的价值追求是否相契合，换言之，该兜底条款的设置能否为刑法的相对明确所涵摄;二是从技术规则上看，同类规则能否以及如何保证非法经营罪兜底条款的明确性。如果对上述两点持肯定回答，则必然采用“肯定说”并主张运用解释论明晰该兜底条款的内容，反之，则采用“否定说”并主张在立法上废除该兜底条款。
1.该兜底条款与明确性原则的价值追求是否相契合
通常认为，兜底条款是为了拾遺补缺、弥补立法漏洞而设，其价值追求是保护社会，非法经营罪兜底条款的设定同样如此，即为了弥合法律的滞后性，防止处罚遗漏[11]。而明确性属于罪刑法定原则的重要组成部分，其价值追求是保障人权，这样看来，二者似乎相互冲突、难以契合。但是，“肯定说”认为，现代意义上的罪刑法定已不是传统意义上绝对的罪刑法定，而是相对的罪刑法定，其价值追求也从单一的保障人权发展为保障人权和保护社会并重。可以说，刑法中设置大量的兜底条款（当然也包括非法经营罪的兜底条款），既是罪刑法定追求社会保护功能的结果，也是对绝对罪刑法定矫枉过正的适度纠偏[12]。相应地，作为罪刑法定核心内容的明确性也从绝对发展到相对，它除了具备人权保障功能之外，还具备社会保护功能。这样一来，以保护社会为价值追求的兜底条款自然就可以纳入相对明确的范畴，而无违反刑法明确性原则之义。
但问题在于，罪刑法定原则从绝对发展到相对是否意味着其价值追求也随之从单一的保障人权转化为兼具保障人权和保护社会呢？答案是否定的。因为保护社会是刑法“天生”就具备的功能，罪刑法定原则的相对化只是在客观上促进了刑法的社会保护机能，其真正目的是为了不断健全自身所具备的人权保障功能，即更注重从实质而非形式意义上保障个人权利，这也是为何罪刑法定原则在传统的形式侧面之外又发展出实质侧面的原因所在[13]。
同样，虽然刑法明确性原则也从绝对发展到了相对，但这并不代表其同时具备了人权保障功能和社会保护功能。因为相对明确是为了弥补绝对明确在人权保障方面的不足而产生的，其仍属于明确性的范畴，仍要求刑法规范要能为人们所理解和预见，其目的仍是为了给国民提供行为指引，保障国民的预测可能性，同时防止法官随意解释，滥用自由裁量权。而且从逻辑上讲，罪刑法定原则经历了从绝对到相对的发展过程，无论是早期绝对的罪刑法定还是现代相对的罪刑法定，都是为了保障人权，这在刑法理论上基本没有争议。而作为罪刑法定核心内容的明确性原则，同样也从绝对发展到相对，既然罪刑法定始终以保障人权为单一的价值追求，作为其子原则的明确性也应如此。因此，判断非法经营罪的兜底条款是否符合明确性原则，不能通过泛化刑法相对明确的功能将其纳入其中，而应当具体判断该兜底条款对社会保护功能的追求是否突破了刑法明确性原则所设定的人权保障界限，这需要借助同类解释规则加以判断。
2.同类规则能否以及如何保证该兜底条款的明确性
由前文可知，非法经营罪的兜底条款和刑法明确性原则在价值追求上并不一致，但是，只要前者对社会保护功能的追求没有突破后者为保障人权所设定的界限，即可认为其符合明确性原则。这正如刑法虽然同时具备保护社会和保障人权的双重机能一样，但无论二者如何冲突、碰撞，前者都不应损害后者。问题是，如何从技术层面确保非法经营罪的兜底条款符合刑法明确性原则？学界的普遍看法是采用同类解释规则。通常认为，同类解释规则是指，如果某一刑法规定在明确列举了几种情形之后，紧跟着如“以及诸如此类”的概括性用语，则此概括性规定只限于未列举的同类情形，而不包括不同类情形[14]。然而，如何判断是否属于同类在理论和实践上存在极大争议，大体而言，主要有“形式相当说”和“实质相当说”两种观点。
“形式相当说”是指兜底条款的内容要与刑法所列明的事项在行为性质或行为类型上具有相当性。例如，有学者认为，所谓的同质性，是指兜底条款所包含的行为必须与同一法条明确规定的行为在法律性质方面具有相同或类似的价值[15]。“实质相当说”是指兜底条款的内容要与刑法所列明的事项在规范保护目的或危害后果方面具有相当性。例如，有学者认为，兜底条款的同质性判断要从行为实质内涵和规范保护目的两个方面展开，即不仅需要合类型“同”的对比，还需要行为属性“质”的发现[16]。
不同的判断标准会引起司法适用上的争议。例如，针对放高利贷的行为，主张“形式相当说”的学者认为，该行为属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条所禁止的在非法经营金融业务活动中非法发放贷款的行为，侵犯了银行正常、合法的贷款秩序，认定为非法经营罪不存在合法性障碍[17]。2019年“两高两部”发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第二条采用了此种看法。而主张“实质相当说”的学者则认为，虽然放高利贷的行为具有严重的社会危害性，但其难以纳入非法经营罪兜底条款的调控范围，因为从实质相当性的角度看，该行为虽然表面上属于“非法经营”，但实质上并未侵犯非法经营罪的法益——特殊行业的准入秩序[18]。
总之，关于非法经营罪兜底条款明确性的各种争议，最终都将落脚于对刑法理念的不同侧重和对同类规则的不同解读。我们的基本看法是，现代刑法具有保障人权和保护社会的双重功能，但二者的地位是不平等的，前者是后者不可逾越之藩篱，因此，对以保护社会为价值追求的兜底条款要时刻保持警惕，防止其借助刑法明确性的相对化恣意扩张。同时，在适用同类规则判断兜底条款是否符合刑法明确性原则时，不能只注重形式上的相当性或实质上的相当性，而要综合考虑形式要素和实质要素，这为后文解决非法经营罪兜底条款的明确性问题奠定了基础。
三、非法经营罪兜底条款的明确性实现
基于以上分析，要确保非法经营罪兜底条款明确性的实现，需要做到两点：一是从宏观上坚守人权保障这一兜底条款发挥社会保护功能不可逾越的红线;二是从微观上准确提取所列举事项的同类项进而进行立法层面上的调整。
1.坚守人权保障这一兜底条款发挥社会保护功能不可逾越的红线
如前文所述，非法经营罪的兜底条款是立法者为了严密刑事法网、避免处罚漏洞而有意设定的，其通过抽象、概括的语言表达试图将所有的非法经营行为都纳入刑法的规制范围，以维护市场经济秩序，其价值取向是保护社会。而刑法明确性属于罪刑法定原则的重要内容，其强调立法者制定的刑法规范要清晰、明确、无歧义，能为普通国民所理解和预测，防止司法机关任意解释、侵犯公民的合法权益，其价值取向是保障人权。所以，非法经营罪兜底条款的明确性背后实质上是刑法的社会保护功能与人权保障功能之间的关系问题。
对此，有学者从刑法的特性、社会的现实需求、历史文化传统等方面出发，主张刑法是实行专政的工具，保护社会是其首要功能，具有优先性;有学者认为，我国经济体制由计划经济体制向市场经济体制转变的同時带来了深刻的社会变革，公民的个人权利受到尊重，国家刑罚权的发动受到限制，刑法的人权保障功能具有优先性;还有学者认为，法益保护功能与人权保障功能之间的平衡才是最佳状态;另有学者认为，在罪刑法定原则的制约下，刑法对社会的保护通过立法者设定刑法规范加以确立，而从防卫社会的角度看，罪刑法定的要求已包含在刑法的保护功能之中[19]。
诚然，保持刑法的社会保护功能和人权保障功能之间的平衡固然是最佳状态，但一旦二者发生冲突就必须做出选择，所谓的平衡论最终仍是择一论，最后一种观点语焉不详，并未阐明两种功能之间的关系，所以，必须直面的问题仍然是，在这两种功能发生冲突、碰撞时如何处理二者之间的关系。
我们认为，刑法作为现代社会治理体系中调控社会关系的重要手段，对于维护社会秩序具有重要意义，但其社会保护功能的发挥是有限度的，不能以损害公民的权利和自由为代价，这是现代刑事法治的应有之义。因为社会保护功能是任何刑法都具备的，而人权保障功能是法治社会刑法才具备的[20]。刑法固有的社会保护功能使其天生就具有扩张的冲动和危险，而为了防止国家滥用刑罚权，必须对刑法的社会保护功能加以制约，这样，以限制权力、保障人权为宗旨的罪刑法定原则便应运而生，所以说，罪刑法定原则的确立是人类社会从人治刑法向法治刑法转变的重要标志。因此，我们并不否认刑法的社会保护功能，但应对其过度扩张的危险保持警惕，并将罪刑法定原则作为其不可逾越之藩篱，这也是我们在设定和适用兜底条款时确保其符合明确性所应坚持的基本立场。
在司法实践中，非法经营罪的兜底条款之所以被滥用，原因之一便是没有切实坚守人权保障是刑法兜底条款发挥社会保护功能不可逾越的红线这一基本立场。例如，相关司法解释将经营非法出版物、以营利为目的提供网络有偿删帖服务或明知是虚假信息而通过网络提供有偿发布服务，在疫情灾害期间哄抬物价、牟取暴利等行为认定为非法经营罪 参见1998年12月17日最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，2013年9月6日“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，以及2003年5月14日“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定。 ，其背后的考量基本上都是此类行为没有其他罪名可以规制，为防止处罚遗漏，将其纳入到非法经营罪兜底条款的涵摄范围之内。但非法经营罪侵犯的是国家针对特殊商品或经营领域设定的市场准入制度，即经营主体（资格）违法，而上述行为是经营内容违法，根本不存在市场准入的问题[21]。再如，有些法院将买卖人体器官、倒卖奥运门票、制售网络游戏外挂等行为认定为非法经营罪，同样也是过度发挥非法经营罪兜底条款的社会保护功能，逾越了人权保障的红线，忽视了该罪的本质特征（特殊商品或经营领域的市场准入制度），简单地将非法经营理解为违法经营，从而导致该罪在司法适用中呈现井喷式的增长势头。
2.准确提取所列举事项的同类项进而进行立法上的调整
除在宏观理念上坚守人权保障这一非法经营罪兜底条款发挥社会保障功能不可逾越的红线外，还需要在微观技术层面采用同类规则对非法经营罪的兜底条款进行立法层面上的调整。
目前，大多数学者出于维护刑法安定性和增强刑法适应性的考虑，主张通过运用同类规则对非法经营罪的兜底条款进行解释以弥补其在立法层面上不够明确的不足。但非法经营罪兜底条款的内容难以通过适用同类规则加以明确，原因在于，从同类规则的适用过程来看，首先是明确判断基准，其次是分析系争案型，再次是对比两个案型[22]。不难看出，明确判断基准是适用同类规则的首要前提，而判断基准是从立法明确列举的事项中概括、提炼出来的，是列举事项共同特征的集中体现。
就非法经营罪来说，第一项是未经许可非法经营专营、专卖物品或限制买卖物品，第二项是买卖进出口许可证、原产地证明及其他经营许可证或批准文件，第三项是未经许可非法经营证券、期货、保险业务或非法从事资金支付结算业务。不难看出，第一项和第三项具有共同之处，即二者均直接侵犯了国家针对特殊商品或经营领域所设定的市场准入制度。但是第二项并不能被纳入其中，因为虽然进出口许可证、原产地证明及其他经营许可证或批准文件也涉及经营资格问题，但这些证件本身既不是特殊商品，也不涉及特定的经营领域，其对国家所设定的市场准入制度的侵犯最多是间接性的，因此，应将第二项单独设罪。
正是由于难以从非法经营罪所明确列举的前三项规定中提炼出共同特征作为同类规则的判断标准，所以才无法通过适用该规则合理限定兜底条款的适用范围，上文提及的司法解释和司法实践对非法经营罪的不断扩张便很好地印证了这一点。当然，如果抛开第二项的规定或直接将这里的证件视为特殊物品，则列举事项的共同之处就是侵犯了国家对特殊商品或经营领域所设定的市场准入制度，以此作为同类规则的判断基准来审视上文中的司法解释或判例，则不难发现，许多行为都很难纳入兜底条款的规制范围。
基于同类规则既要具有形式上的相当性（性质），还要具有实质上的相当性（结果），构成非法经营罪除在形式上缺乏相应的经营许可外，还必须在实质上达到“扰乱市场秩序，情节严重”的程度。以“内蒙古王力军案”为例，从形式上看，王力军确实没有取得粮食收购资格，违反了《粮食流通管理条例》的规定，但从实质上看，国家之所以要对粮食收购实行市场准入，是为了防止收购者囤积居奇，扰乱市场价格，阻碍粮食流通，保障国家粮食安全 参见《粮食流通管理条例》第一条、第三条、第四条、第五条之规定。 。而王力军在农忙时节从附近农户手中收购玉米，经简单加工后运到粮库销售，既没有大量囤积和扰乱市场价格，也没有损害农户的利益和国家利益，而且还解决了农户卖粮难的问题，促进了粮食流通。因此，其行为不具有实质的法益侵害性，不能将其认定为非法经营罪[23]。
综上分析，从解释论的视角明确非法经营罪兜底条款的内涵并不能也不可能从根本上阻止该罪的肆意扩张，因此必须从立法层面上进行调整。首先，应将第二项“买卖进出口许可证、原产地证明及其他经营许可证或批准文件”单独设罪;其次，应在第四项兜底条款中直接明示该罪的法益，即将该项修改为“严重扰乱国家针对特殊商品或者领域设定的市场准入秩序的其他非法经营行为”;再次，在此基础上，在适用同类规则解释非法经营罪的兜底条款时，应先从行为属性切入，判断该行为是否侵犯了国家针对特殊商品或经营领域所设定的市场准入制度，如果答案是否定的，则应直接将其排除在外;如果答案是肯定的，则应进一步判断该行为是否达到了“扰乱市场秩序，情节严重”的程度，唯有二者同时具备方可将其纳入兜底条款的规制范围。
四、结语
营造法治化的营商环境需要各个部门法衔接协调、相互配合，刑法作为其他部门法的保障法，更应确保自身符合“良法善治”的基本要求。非法经营罪的兜底条款因与刑法明确性原则相悖而备受诟病，并在司法实践中异化为“口袋罪”，成为悬在企业家头顶的一把“达摩克利斯剑”。透过各种争议，我们可以发现，其背后潜藏的问题症结在于：兜底条款与明确性的价值追求是否契合、同类规则能否以及如何确保兜底条款的明确性。经分析，在宏观上，应当坚守人权保障这一兜底条款发挥社会保护功能不可逾越的红线;在微观上，应当从形式和实质两个角度解读同类规则并据此对非法经营罪的兜底条款进行立法调整，以将其限定在合理范围之内。
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非法学专业论文范文第5篇
非法证据是指办案人员采用违背法律规定的方式获得的证据, 如刑讯逼供、暴力威胁等。对于非法证据的法律效力问题, 有以下几种观点:
第一, 否定说。此观点认为, 凡是通过刑讯逼供、暴力威胁等方式获得的证据, 根据刑事诉讼法的规定, 均不能采用。即使证据是真实准确的, 也不能超越法律, 作为定罪量刑的依据。
第二, 肯定说。此观点认为, 区分非法取证本身行为与用此方法得到的证据。如果非法取证的行为构成犯罪, 应当按犯罪处理, 如果取得的证据经核实合法有效, 可以以此作为定罪的根据。
第三, 折中说。此观点认为, 对于证据可以做区别对待。通过刑讯逼供所获得的口供不能采用, 因为口供具有不稳定性, 屈打成招不具有可信力。而物证则可以采用, 因为物证具有客观性, 不因取证方式不同而发生改变。
二、非法证据排除规则探析
( 一) 阻碍非法证据排除规则实施的因素
非法证据排除有利于监督司法机关, 防止公权力滥用。但是, 实践中启动非法证据排除程序的情况较少。妨碍非法证据排除规则的实施的因素主要有以下几个方面: 1、犯罪嫌疑人、被告人对申请排除非法证据的权利毫不知情。在侦察起诉甚至是审判阶段, 司法机关在没有主动行使告知义务的情况下, 对于文化水平较低, 初次犯罪等人, 面临刑讯逼供也无所适从。2、犯罪嫌疑人、被告人知道可以申请排除非法证据, 但因为顾虑不敢提出申请。在任何一个阶段提起申请, 都存在风险, 普通人对于专业性较强的法律知识并不了解, 甚至有提起申请会加重自己刑罚的想法。3、当面对侦查审讯人员较为隐蔽的刑讯逼供, 无法采证成为提起申请的障碍。例如不留痕迹的暴力、威胁等方法。4、侦查人员多数不愿出庭作证, 出于自身利益甚至是司法机关利益的考虑, 侦查人员出庭接受询问或作证的情况并不常见。5、侦查审讯过程的录音录像并不完整或者不清晰, 使非法取证行为的顾忌降低等。
( 二) 非法证据排除规则探析
1. 法官是否有资格提起排除非法证据?
中国更加类似于大陆法系的刑事司法制度, 法官的角色更为积极主动, 更加倾向于职权探知型的司法裁判者。在中国, 认定案件事实与相关证据的责任由法官一力承担。另外中国的现行的司法制度与实际情况, 决定了法官现实的角色。在当代中国的司法体制背景下, 仅仅依靠司法工作人员的自身觉悟, 律师等辩护人的正义感与职业操守, 犯罪嫌疑人、被告人的微弱力量, 来完全发现并且拿出证据指出其中的问题是非常不现实的。因此, 为了保证非法证据排除程序能够更好的运行, 体现出其在司法程序执行过程中的必要价值, 赋予法官主动提起非法证据排除的权利。
2. 法院在什么样的情况下, 可以提出审查违法取证?
在庭审期间, 如果被告人拿出证据, 例如录音录像中明确记录了刑讯逼供的过程; 有证人证言; 身体有多处伤痕, 可经鉴定等, 法院需对证据进行核实, 进而审查非法取证行为。但是, 录音录像不清晰, 有中断; 被告人能清楚的描绘出被刑讯逼供的过程及其细节, 但身体无明显的痕迹时, 此时是否启动违法证据审查程序, 就需要赋予法官一定的自由裁量权利, 这种情况下就需要由法官的自由心证来作为衡量标准。因此, 法官心中必然需要有一定的标准, 综合考虑被告人被讯问的地点、时间、方式, 录音录像记录的情况, 司法人员的解释以及证人证言等来判断此时是否需要启动审查程序。因为审查程序关系到公安机关、人民检察院等司法机关的威严与公正形象, 因此必须要谨慎。
三、对于我国非法证据排除规则的建议
( 一) 侦查阶段的建议
首先, 侦查人员在讯问之前必须履行相应的告知义务, 保障犯罪嫌疑人的合法权利, 不能先入为主认定其是罪犯。其次, 建立完善录音录像制度, 并且建立强制性规定, 不得提前审讯或者在其他隐秘的地点审讯。另外, 应有健全的对非法取证的主体行为的惩戒制度。不能因为是司法工作人员, 就徇私舞弊, 从轻处罚, 放纵非法取证的行为。
( 二) 审查起诉阶段的建议
检察院行使监督检查的职能, 在审查起诉阶段, 应该认真审查侦查机关收集的案件材料, 听取犯罪嫌疑人的辩解, 充分听取其他相关人的意见, 告知犯罪嫌疑人享有提请违法证据排除的权利。如果存在疑点, 要求侦查机关给以合理的解释或者重新侦查。
( 三) 审判阶段的建议
法官应当全面听取被告人以及其他相关当事人的意见, 对于证据前后的逻辑性及合理性要着重审查, 如果发现证据前后矛盾, 要及时提出异议, 让侦查机关给出合理的解释。如果证据影响定罪量刑, 法官应该发挥主动性, 询问是否存在刑讯逼供, 来保障被告人的权利, 保证司法程序的秩序与公正。
摘要：非法证据排除规则设立的目的在于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 制约司法机关的权力。但是, 非法证据排除规则的适用在实践中存在较多的障碍。分析与完善此规则, 有利于实现司法程序正义, 维护司法公正。
关键词：非法证据,非法证据排除规则,刑讯逼供
参考文献
[1] 陈卫东.刑事证据的中国问题研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2015.
非法学专业论文范文第6篇
摘要：合同诈骗罪和诈骗罪都属于诈骗型犯罪，从理论上来讲二者是有所区分的，但是在司法实践中，二者的明确区分存在着一定的困难，尤其是以合同进行诈骗的普通犯罪极易与合同诈骗罪相混淆，该文结合司法实践中的争议以及真实案例，从刑法相关基础理论出发，结合司法实践情况，对诈骗罪以及合同诈骗罪的区别，尤其是合同诈骗罪中合同的定义加以分析，从而进一步加深对两罪的认识。
关键词：诈骗罪；合同诈骗罪；合同
【案情概况】2010年8月至2011年3月犯罪嫌疑人郑某先后四次从房产中介公司租赁位于西安市的四处单元房，后用自己的照片假冒四名房东的身份信息制作了假身份证和该处房屋的产权证，印制出租该处房屋的大量小广告张贴，以“一屋多租”的形式先后租给多个被害人，签订房屋租赁合同或约定口头协议，先后骗取十四名被害人“租金”10万余元。
【观点交锋】对郑某的承租他人房屋后，制作假身份证和假产权证骗取其他人租金的行为如何定性，主要有两种意见：
第一种意见认为，郑某的行为构成合同诈骗罪。因为郑某以非法占有为目的，采用合同形式，虚构事实，隐瞒真相，骗取了被害人的财物，数额巨大，其行为符合刑法第二百二十四条合同诈骗罪的规定，构成合同诈骗罪。
第二种意见认为，郑某的行为构成普通诈骗罪。郑某以非法占有为目的，采用欺骗的方法，骗取了他人财物，数额巨大。郑某的行为主观上表现为直接故意，具有非法占有的目的，客观方面表现为采用欺诈方法骗取了数额特别巨大的财物，其行为符合第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。
【法理解说】承租他人房屋后，制作假身份证和假产权证骗取其他人租金的行为应认定为诈骗罪。理由如下：
1.诈骗罪与合同诈骗罪的区别
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。[1]合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，欺骗对方当事人财物，数额较大的行为。
两者的区别表现在：首先，在犯罪客体方面，诈骗罪侵犯的客体是简单客体，即公私财产所有权；而合同诈骗罪侵犯的则是复杂客体，它不仅侵犯了公私财产所有权，更主要的是破坏了国家的合同管理制度，侵犯了诚实信用的市场交易秩序。其次，在犯罪主体上，诈骗罪的主体只能是自然人;而合同诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。再次，两罪犯罪手段不同。对于合同诈骗罪，我国《刑法》明确规定了五种特定的行为方式，概括说来即是在签订、履行合同过程中，利用合同手段，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取对方当事人财物。而诈骗罪在手段与方式上则没有限制，只要行为人主观上具有非法占有的目的，客观上有通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取数额较大的财物的行为，就构成诈骗罪。[2]
在实践中，区分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准。因为合同诈骗罪中的合同不限于书面合同，也包括口头合同。就合同内容来说，宜限于经济合同，即合同的文字内同是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少一方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则难以认定为合同诈骗罪。因此很多情形下，存在当事人之间存在合同但不符合合同诈骗罪的犯罪构成而仅仅符合诈骗罪的犯罪构成的情况。
本案中，郑某连续多次采取了制作假身份证和假产权证的方式，虚构事实，隐瞒真相，让受害人以为两被告是房屋的产权所有人，与他人签订书面合同或采取口头合同的方式，骗取他人租金，该行为形式上看似乎符合合同诈骗罪，但严格分析后其在主体方面和客观方面尤其是合同的严格界定上以及对其主观方面的认定并不符合合同诈骗罪的构成要件，而符合诈骗罪的构成要件。
2.郑某的行为应认定为诈骗罪
A.从主体方面看，郑某以及被害人不符合合同诈骗罪的主体要求，而符合诈骗罪的主体要求
从主体上看，如前所述，刑法规定合同诈骗罪，是为了保护市场秩序与对方当事人的财产，主体既包括自然人，也包括单位。由于合同诈骗罪侵犯的主要客体为国家对经济合同的管理秩序，所以签订合同的双方至少要有一方是从事市场经济活动的主体，即有一方是利用经济合同，通过市场行为进行营利的主体，但这并不要求双方必须都是从事市场经济活动的主体。当犯罪主体和受害人有一方为从事市场经济活动主体，并且双方是通过经济活动发生关系的时候时，此种行为应为合同诈骗的行为。而诈骗罪的主体只有自然人。在本案中，郑某以及被害人都是自然人，双方当事人都不是从事经营活动的市场主体，郑某的诈骗行为，并没有影响市场秩序的运行，只是侵犯了被害人的公私财物。因而在本案中郑某的行为并不符合合同诈骗罪的主体要求。
B.从客观方面看，合同诈骗罪中的合同应有严格的界定，郑某的行为并不符合合同诈骗罪的客观行为要求
从客观行为看，郑某采取了制作假身份证和假产权证的方式，虚构事实，隐瞒真相，让受害人以为两被告是房屋的产权所有人，与他人签订书面合同或采取口头合同的方式，骗取他人租金，该行为形式上看似乎符合合同诈骗罪，但严格分析后并不符合合同诈骗罪的客观要件。因为当诈骗行为中出现合同时，并不一定都是合同诈骗罪。
行为中出现合同之所以不认定为合同诈骗，是因为合同诈骗罪中的合同有着严格的定义。学术界关于合同诈骗罪之合同的范围问题,主要存在以下4种观点:第一种观点认为,合同诈骗罪的“合同”范围包括所有的合同。第二种观点认为,合同诈骗罪的“合同”仅指经济合同。第三种观点认为,合同诈骗罪中的“合同”应当包括1999年颁布的统一《合同法》中15类有名合同,既包括债权合同,也包括物权合同。因此刑法要以《合同法》规定的所有类型的合同作为保护对象。第四种观点认为,合同诈骗罪中的“合同”必须是能够体现市场秩序的合同,大凡与这种社会关系或者法益无关的各种“合同”,如关于婚姻、收养、抚养、监护等有关身份关系的协议,不属于合同诈骗罪中的合同。[3]根据合同诈骗罪位于刑法分则第三章、第八节扰乱市场秩序罪。众所周知，合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段失去信赖，进而侵犯了市场秩序。在合同诈骗罪侵犯的客体中，国家对经济合同的管理秩序是起主要作用的，因此我们赞成第二种观点，合同诈骗罪中的合同应限于经济合同，根据经济合同法的定义，经济合同（Economic contract），从内涵上看，是指平等民事主体的法人、其他经济组织，个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同。从外延上看，它主要包括购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险以及其他经济合同。可见经济合同要求双方是平等的民事主体，同时主体双方是为了实现一定的经济目的而订立合同的。
本案中，郑某的行为虽然是有合同的诈骗，但其所签订的经济合同并没有达到足以影响市场秩的程度，并不符合合同诈骗罪的客观行为的要求，郑某只是侵犯了被害人的财产所有权，对郑某应以诈骗罪定罪处罚。
C.从主观方面看，郑某的行为构成诈骗罪的主观要求
从主观方面看，郑某具有直接故意，并且具有非法占有的目的。两人首先制作了假的身份证和假的房产证，这表明其在与被害人签订或口头约定合同之前，已经产生采用欺骗手段骗取他人财物的目的，签订或口头约定合同只是其实施诈骗罪的一种手段。而合同诈骗罪是在签订合同之时或者合同签订之后履行合同的过程中产生的非法占有的目的，非法占有目的的产生与合同的性质和形式是密切相关的，合同必须是经济性质的合同，非法占有目的是当事人希望在以经济合同为手段，以骗取合同约定的对方当事人提供的财物。
综上所述，郑某的行为完全符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。此类案件在实践中比较多发，但在认定两罪的区别时有不同的认识，处理结果也有很大不同。主要还在于如何界定合同诈骗罪中的合同以及合同诈骗罪中第五种诈骗行为中的其他方法的类型认定。因此，在具体案件中，要慎重分析案件的具体案情以及当事人的行为方式，严格区分诈骗罪和合同诈骗罪。
参考文献：
[1]张明楷主编.刑法学.法律出版社.2007
[5]刘佳.诈骗罪与合同诈骗罪的辨析.法制与社会.2010.07
[6]陶信平,郭宝平.合同诈骗罪之合同的再思考—性质、类型和形式.长安大学学报.2010.01）