家庭暴力的法律分析论文范文第1篇
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.17
2013年11月9日，“中国法学会婚姻法学研究会2013年年会”在湖北武汉召开。此次会议由中国法学会婚姻法学研究会主办，中南财经政法大学法学院与湖北警官学院联合承办。来自全国各地的专家学者和法律实务工作者共计150余名代表参加了本次年会。开幕式由中国婚姻法学会常务副会长、中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授主持，开幕式主席台就座的嘉宾有中国法学会党组成员林中梁秘书长、湖北省法学会党组书记彭方明常务副会长、中南财经政法大学副校长刘茂林教授、中国法学会婚姻法学研究会名誉会长巫昌祯教授。林中梁秘书长、刘茂林副校长和巫昌祯教授先后致贺词，中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰教授作年度工作报告。
本次会议共收到交流论文81篇（包含会议期间提交，未收录论文集的3篇论文）。本次年会主要围绕三个议题进行发言交流：监护制度专题、夫妻财产制度专题和家庭暴力专题。现根据此次年会的交流论文和发言交流情况，将与会代表研讨的主要问题和学术观点综述如下。
一、监护制度
关于监护制度，与会者主要围绕未成年人监护制度和成年人监护制度展开研讨。
（一）儿童与家庭和国家之间的关系
关于未成年人保护，有学者认为，儿童是独立的权利主体，是家庭和社会中平等的一员，父母的职责是为抚育子女成为社会人而设立，当父母与子女发生利益冲突时应以儿童利益优先，如果父母竭尽全力仍无法履行对子女的养育责任时，可以寻求国家帮助；国家是儿童利益的监督人，同时，身为国家家长的政府，在必要时应代替父母角色，担任儿童的监护人；家庭是社会的基本单元，政府应提供充足公共服务支持和帮助父母履行抚养责任。建议通过制定儿童福利法、完善监护制度、增设儿童抚养费给付垫付制、建立职业化的社会工作者队伍、设立保护儿童利益的公益诉讼等维护儿童权利。
（二）监护制度立法的原则及理念
关于未成年人监护的立法原则，有学者认为，在未成年人监护制度中，应当以儿童最大利益原则为指导，儿童是权利主体，其在家庭中享有广泛的权利并应受到优先保护。关于成年人监护的立法原则，有学者认为，现代成年人监护的立法设计，应当彰显以人为本、尊重和保护人权的基本理念，体现“尊重和维护身心障碍者自我决定权”及“维持身心障碍者生活正常化”的立法理念。
（三）亲权与监护
有学者认为，应当对亲权和监护进行区分。亲权重视私益，表现为父母对子女人身和财产享有的权利，是一种义务性的权利，属于父母天然的职责，是第一性义务；监护是一种单纯的义务，强调责任的承担，带有社会公益性的色彩，只能作为亲权行使不能或不力的补充，属于第二性的义务；将亲权与监护合理分离有助于明晰家庭与国家对监护人各自承担责任的界限，增进被监护人的利益，使亲权人更加专注满足被监护人的心理健康、人格发展。而国家监护，则为未成年人提供与经济和社会发展相适应的物质文化生活条件，有助于保障被监护人的物质需要和生命安全。
另有学者认为，应从立法体例上把传统的亲权与监护制度有机结合在一起，将传统民法规定的监护制度归于婚姻家庭法中，在婚姻家庭法中建立亲职监护制度的法律体系。所谓亲职监护制度，是指法律上规定的一定范围的亲属成员有其与之亲属关系的一切未成年人和无民事行为能力人或限制民事行为能力人的人身及财产权益的监督和保护的制度。通过具体构建亲职监护人的顺序、职责、法律责任以及亲职监护监督人等相关制度，维护被监护人合法权益，强化亲属身份关系的监护法律责任。但也有学者认为，是否有必要设置亲职监护这个新概念？如果设置亲职监护，那么非亲职监护部分又该如何命名？并且亲职监护人中的父母与其他近亲属之间的监护职责有无不同？如果有不同，应如何区分？
（四）监护人的职责
关于监护人的职责，在成年人监护制度中，有学者认为，应先将我国现行成年人监护细化为监护、保佐和辅助，明确监护人、保佐人和辅助人的各自职责范围，以公平保护身心障碍者及第三人的合法权益。还有学者认为，应当对监护人的职责进行明确的限定。即虽然加强对被监护人人身方面的照顾是一些国家的立法趋势，但由于监护制度的宗旨在于通过弥补当事人意思能力的不足来保护当事人的权利。如果立法对监护人苛以过重的负担，会导致一些监护人因为参与监护的成本过大而拒绝担任监护人或者逃避监护责任，故立法应当将监护事项限定在以补充被监护人意思能力为主的相关事项范围内。
在未成年监护制度中，有学者认为，父母对未成年子女的人身保护应以人身安全保护为主，防范来自外界的危险和可能发生的各种侵害。有学者认为，如果出现亲权监护缺位、监护不能、监护不力或者不利等情形，那么国家应承担补充连带责任，即由国家承担监护监督和协助责任或由国家直接代行监护。
（五）被监护人意识能力及其权利被侵犯的认定
有学者认为，监护人可能侵犯被监护人的人身权利或者财产权利，对儿童而言，根据其意识能力情况，区分为无民事行为能力或限制民事行为能力。为维护其合法权益，可由监护人代理全部或部分民事行为。但对于成年人而言，应当尊重其意思能力，如果成年人在其意思能力范围内不愿为某种行为，而监护人代理而为之，则视为侵犯被监护人的权利。对此，有学者认为，在司法实践中，如何判断监护人的代理行为对被监护人有益，如何认定违背被监护人的意志与其权利遭受侵犯的关系，什么情况下认定老年人无民事行为能力，这些问题还值得进一步研究。
（六）成年人监护监督制度
关于意定成年人监护监督制度，有学者认为，需要对意定成年人监护设置监督，监护监督分为私人监督和公权力监督。美国持续性代理权制度采取私人监督，私人监督具有有利于实现当事人私法自治、简单易行、成本低和节约司法资源的特点，但其为事后监督，在一定程度上较为被动，只有发生被监护人利益侵犯的情形
时才被适用。英国对持续性代理权的监督采取公权力监督，公权力监督既包括事前监督也包括事后监督，全程监督的监督力度大，但其创设成本较高，创设条件苛刻。因此我国意定监护监督模式应取长补短，创设比单纯的私人监督或单纯的公权力监督更为优越的双重监督模式。所谓双重监督，是指融私人监督与公权力监督为一体，在意定监护设定时选任监督人，在本人欠缺或丧失行为能力时由该监督人对监护人的行为进行直接监督。而作为公权力监督的法院，则通过对监督人的解任、规定监督人对法院的报告义务等手段实现对意定监护的间接监督。有学者认为，英国和美国的法律制度有很多相同地方，但在此问题上却有不同的做法，我国在借鉴其制度时，应对英美法中监护监督制度产生的历史、文化和社会背景等因素进行分析，以期为我国完善监护监督制度提供借鉴参考。
对我国成年人监护监督制度，有学者提出了具体完善建议：引进“尊重本人自我决定权”、“维持本人生活正常化”的新理念；建立监护监督人与监护监督机构的双重监督体制；明确并适当扩大监护监督人的范围；建立监护行政监督机构和监护司法监督机构；明确监督人产生的法定条件，明确设立监护监督人的法定情形；明确监护监督的对象、内容和职责以及不履行监护职责的处罚办法和法律责任。此外，有学者还建议，废除精神病人在无监护人时，由其所在单位或住所地村（居）委会及民政部门担任监护人的规定，改为精神病人在无监护人时，由其住所地福利机构（如敬老院、养老院及福利院）承担监护人；监护监督人则由村（居）委会及民政部门担任，在村（居）委会及民政部门设置专职人员负责履行监护监督职能，民政部门专职监督人员负责指导村（居）委会的专职监督人员的日常工作。
二、夫妻财产制度
（一）夫妻财产关系法的基本原则
有学者认为，夫妻财产关系法的基本原则包括：男女平等原则、尊重当事人意思原则和保护交易安全原则。首先，夫妻财产法上的男女平等原则包括四个方面含义：一是男女双方在夫妻财产关系中地位平等；二是男女双方在婚姻家庭中依法平等地享有财产权利和承担财产义务；三是夫妻双方在婚姻家庭中享有的合法财产权益平等地受法律保护；四是禁止对女性有任何形式的财产上的歧视、虐待和压迫，也不允许任何一方享有超越法律的财产特权。其次，夫妻财产法上的意思自治原则是指参加民事活动的夫妻，在法律允许的范围内享有完全的财产自由，并按照自己的意思为民事法律行为以决定缔结相关财产法律关系，为自己设定权利或为他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。再次，夫妻财产法上的交易安全原则是指夫妻双方在移转财产权利和履行义务时，因善意相对人之合理信赖，其交易行为必须具有合法性和确定性，否则不产生相应的法律效力。
（二）夫妻约定财产制与赠与
1.《婚姻法司法解释（三）》第6条
《婚姻法司法解释（三）》第6条规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。对于夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方，应当认定为《合同法》的赠与或《婚姻法》的夫妻约定财产制。有学者认为，夫妻财产制契约是婚姻当事人签订的选择夫妻财产制类型或变动法定夫妻财产制内容的协议，性质上属于附随身份的财产法律行为。夫妻财产制契约关于财产归属的约定可以直接产生财产权利变动的效力，无须再履行权利变动手续。夫妻之间财产约定的性质究竟为夫妻财产制契约还是赠与合同，取决于财产变动行为是否与夫妻身份相关联。即如果夫妻一方婚前期待与对方缔结婚姻，将房屋转移对方所有或者共同共有，那么双方结婚应推定为夫妻财产制契约，只有当事人明确表达财产转移与身份无关，才视为赠与。
另有学者认为，夫妻赠与行为，即使归入夫妻约定财产制范畴，也不排除《合同法》有关赠与的适用。在赠与行为发生后，如果受赠人作出不诚信甚至侵害赠与人的行为，那么就应当适用《合同法》，由赠与人撤销赠与合同；如果赠与人有过错，为了公平，则适用夫妻约定财产制。
2.《婚姻法司法解释（三）》第7条
对于《婚姻法司法解释（三）》第7条第1款的规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。有学者认为，可以借鉴德国的法律行为基础障碍制度，在我国婚姻法中设立并运用赠与基础丧失规则，即对《婚姻法司法解释（三）》第7条第1款的规定修改为：子女结婚时父母为其购房的出资视为对双方的赠与，但在婚姻破裂时，赋予赠与方对该财产以“赠与基础丧失”为理由的调整权和解除权，同时规定两个方面的限制：一是对结婚时间达一定期限的不适用“赠与基础丧失”规则，但受赠人对婚姻破裂有重大过错的除外；二是因抚育子女、照料配偶方父母、协助对方工作等付出较多义务的，不适用“赠与基础丧失”规则。
另有学者认为，《婚姻法司法解释（三）》第7条关于婚后父母赠与不动产归属的规定，在逻辑体系和法律推定规则上与现行《婚姻法》有矛盾，有必要对我国夫妻财产推定规则在制度上加以调整。首先，坚持和完善夫妻婚后财产所得共同制作为法定夫妻财产制的一般规则；其次，现实和立法需要体现当事人意思自治的约定财产制；再次，个人财产的存在是在夫妻法定财产制下的一种制度，不能因为个体权利的张扬就违背夫妻财产共有的基础，乃至动摇家庭秩序的维护在婚姻家庭领域的地位；最后，在婚后父母为双方购置不动产的归属上明确一方的举证责任，即应当由主张不动产所有权的一方承担举证责任。如果举证不成立，则认定该不动产为夫妻双方共同共有。
对于《婚姻法司法解释（三）》第7条关于父母的出资究竟是出全资还是部分出资，有学者认为，只有将父母的出资认定为全部出资才符合民法原理，即所有资金是一方父母所出，所购房屋登记在出资方子女名下，可认为财产性质是父母个人财产形态的转化，父母才能行使所有权中的处分权，将其赠与给自己子女。有学者认为，如果父母出首付（父母部分出资的情形），房屋登记在出首付子女名下，夫妻共同还贷，则应认定为夫妻共同财产。离婚时，父母的首付仅视为对自己子女的赠与，婚内房屋增值部分属于夫妻共同财产。
（三）夫妻共同债务的认定
有学者认为，夫妻共同债务的认定应区别内部关系和外部关系。在涉及夫妻内部关系时，对夫妻一方借债要求对方共同承担的，借债方应举证证明该债务是基于夫妻双方的合意或用于家庭共同生活；涉及外部关系时，债权人以夫妻关系存续期间夫妻一方对外借债要求夫妻共同偿还的，应证明该债务是否形成于婚姻关系存续期间。非借债配偶方否定责任承担的，必须提出证据证明债权人与债务人明确约定为个人债务，其债权人知道或应当知道该债务非用于家庭共同生活或符合《婚姻法》第19条第3款规定的“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”情形。也有学者认为，如果夫妻一方为了日常生活需要而举债，则为夫妻共同债务，但超过日常生活需要的部分，则由夫妻一方承担，由借债一方证明所借之债是为了日常生活或者借债属于夫妻合意。还有学者认为，按照债的相对性原理，债权人将钱借给债务人，应当具有注意义务，考虑借债人是否具有偿还能力，债权人可以控制风险，即可以让债务人的配偶在债权凭证上签字，以证明为夫妻共同债务。
（四）审判实务中婚姻家庭财产纠纷案件的难点问题
第一，孳息问题。有学者认为，对孳息应作限缩性解释，孳息包括自然孳息和法定孳息，但其中的房租视为经营性收益或投资性收益更为合适，即租金应作为夫妻共同财产。自然增值中银行存款或婚前房屋婚后增值，应作为夫妻个人财产。也有学者认为，自然增值在司法解释中不需规定，因为在我国婚前财产婚后其产权并不发生变动，不需将其纳入分配范围之内，故如果不考虑被动增值，就不需要单独规定自然增值。还有学者认为，司法解释将自然增值作为个人财产当无异议，如果是孳息则应作适当区分，即如果孳息的获得与夫妻双方的投入有关（夫妻一方在家从事家务劳动也是一种投入），则认定为共同财产；如果与双方的投入无关，则认定为个人财产。
第二，一方擅自出卖共有房屋的处理。夫妻一方擅自将共同财产卖给第三人，第三人按照《物权法》106条有关善意取得的规定取得了所有权，夫妻一方向法院起诉，要求确认房屋买卖合同无效、第三人返还房屋。对此，有学者认为，家庭唯一住房应予以保护，买卖合同应被认定为无效、第三人返还房屋。但有些学者认为：家庭唯一住房需要保护，但如果买受人买的这套住房也是他们唯一的住房，此时应对哪一方进行保护？目前房价上升，如果出卖人借此理由反悔，那么不诚信会导致市场交易的混乱；再次，唯一的一套住房究竟该如何认定？如果唯一的住房是别墅该如何处理。也有学者认为，为了减少夫妻共有房屋被一方擅自出卖的风险，配偶一方可在房屋权属登记部门的不动产登记簿上添加其名，使其为房屋共有权人。
第三，配偶为第三者买房的处理。配偶一方出全资为第三者购房，房产登记于第三者名下，对此有学者认为，这应被视为有配偶者对第三者的赠与，这种赠与违反《物权法》第97条规定，并且有违善良风俗，损害社会公共利益，赠与方的配偶有权主张合同无效而请求返还。另有学者认为，不能将此种赠与行为一概认定为违反公序良俗，可以对赠与进行类型化处理，如果赠与是为了维持不正当的性交易关系，则应认定为违反公序良俗，若此种赠与是为了维护受赠人的基本生活，则以不认定违反公序良俗为宜。
第四，离婚中涉及有限公司股份分割的处理。有学者认为，目前有限公司股权转让时价值难以确认，公司章程与夫妻转让股权发生冲突时，股权转让合同的效力如何法律未规定。为了解决离婚中有限公司股份分割的难点问题，其建议：一方面，完善离婚诉讼中的举证规则，由法律赋予夫妻非持股一方一定范围内的公司信息查阅复制权，以保障夫妻一方的举证能力；另一方面，建立夫妻股权价值的评估制度。首先法律应当尊重公司的意思自治，如果公司章程对股权的价格作出规定，则按此价格分割夫妻共同股权；如果未规定，则根据公司净资产数额、注册资本等情况协商确定股权价格；如不能达成协议，则由夫妻双方委托具有评估资质的第三方审计评估股权价值；仍不能达成协议的，则由法院参照公司的出资额、净资产等因素裁判。
三、反家庭暴力制度
（一）家庭暴力单独立法
对于家庭暴力是否需要单独立法，有学者认为，我国需要一部家庭暴力单项立法，理由为：第一，我国家庭暴力发生率较高，是一个严重的社会问题；第二，家庭暴力是一种特殊的暴力犯罪；第三，我国现有的《婚姻法》、《刑法》、《治安管理处罚法》等法律资源不足以保障家庭暴力受害人的权益；第四，防治家庭暴力涉及的部门、法律规范及机构众多，需要社区、行政、司法等多机构多样化的干预机制，故需要专门综合法律予以系统规制；第五，反家庭暴力专项单行立法是促进性别平等和谐的重要法律途径，亦是我国履行国际条约缔约国责任的要求。
有学者认为，我国《反家庭暴力法》立法的必要性和科学性值得反思。我国的反家庭暴力问题，不是立法问题，而是执法问题。就立法者的立场而言，在我国仍存在诸多远比反家庭暴力更为紧迫的立法任务的情况下，制定《反家庭暴力法》不具有紧迫性；从方法论的观点而言，制定《反家庭暴力法》是治标不治本的方法，不但不能从根本上消除家庭暴力，甚至还可能导致公权力对私权利粗暴干预的负面效果；从立法的科学性而言，解决家庭暴力问题的关键是促进家庭内部的幸福与和谐，家庭暴力当事人之间存在着亲情伦理关系，应着眼于采用适应亲情伦理关系的特殊手段来化解。相比而言，制定《家庭和谐促进法》可能是比制定《反家庭暴力法》更为明智的选择。
（二）家庭暴力的主体
关于家庭暴力的主体，有学者认为，家庭暴力主体范围应扩大，应当包括配偶、前配偶、直系血亲、共同生活至少一年以上的兄弟姐妹、公婆与儿媳、岳父母与女婿、未办理结婚登记的异性。但同性同居者、有配偶与他人同居者均不能成为家庭暴力的主体。另有学者认为，家庭暴力中的同居者应当包括同性恋者。还有学者认为，应对家庭暴力主体范围进行限缩，用配偶暴力概念取代家庭暴力概念，将法律的干预仅限定在配偶之间的暴力。
（三）家庭“冷暴力”
关于家庭“冷暴力”，有学者认为，家庭暴力通过不作为的方式，对当事人、未成年子女不理不睬、冷淡疏远、放任轻视、漠不关心、拒绝敷衍，造成受害者精神或心理疾患，因此，应立法规制“冷暴力”。另有学者认为，不应将“冷暴力”纳入家庭暴力之中，“冷暴力”的提法在一定程度上欠科学，所谓冷暴力，重点在于“冷”，即“不使用武力、不野蛮行为、不理不睬、不作为、非暴力”，如果将其认定为暴力的一种，则否定了家庭暴力的特有内涵，削弱了家庭暴力的立法价值。
（四）人身保护令制度
有学者认为，我国应设立人身保护令制度，为家庭暴力受害人提供快捷有效的救济与保护。
第一，人身保护令的适用范围。有学者认为，应将人身保护令的适用范围扩大到家庭成员、曾有过配偶关系、同居关系者之间发生的家庭暴力、精神暴力和性暴力事件。对此有学者指出，明确人身保护令的适用范围固然重要，但更重要的是如果申请人身保护令，那么就要证明有家庭暴力的存在，如何收集证据并被司法认定，是申请人能否得到人身保护的关键。
第二，人身保护令的种类。有学者认为人身事保护令应包括紧急保护令、暂时保护令和通常保护令三种。也有学者认为，《民事诉讼法》是根据诉而设定的行为保护，不论采取何种形式的人身保护令，对人身保护令的申请需与诉相关联。
第三，人身保护令的内容。有学者认为，在保护令的内容上，除了要禁止被申请人为一定行为，还可涉及被申请人对受害人及其特定家庭成员的救助措施，如金钱给付、对未成年子女监护权行使的限制等内容。
第四，人身事保护令的执行。有学者认为，法院只能依据申请人的申请对保护令予以执行，必要时可请求公安机关协助。有学者认为，需要各机构之间建立起多元协作关系，并且统一人身保护令的执行模式。必要情形下，可以突破传统做法，将人身保护令送达当事人的单位、社区甚至在网上公开人身保护令的具体内容。
第五，人身保护令实施机制的评估指标。有学者认为，应规范人身保护令实施机制的评估指标，进而全面推进人身保护令的实施，保障受害人的合法权益。
（五）防治家庭暴力的其他对策
关于防治家庭暴力的社会机构，有学者认为，通过完善的立法防治家庭暴力必不可少，但也需建立一个由妇联主导的，集医疗、媒体、律师、心理咨询机构、慈善机构共同参与的社会救助体系，帮助受害者解决居住、医疗、经济来源等一系列后续问题。引入听证制度，由妇联召集村（社区）工作人员、施暴者和受害者所在单位人员、有关证人等进行公开听证。听证结果作为法院审案时的参考依据。关于防治家庭暴力的舆论氛围，有学者认为，各级政府应当正面引导，树立道德榜样，形成社会良好风尚；建立“个人道德簿”，加强社会监督，有效控制家庭暴力的发生；利用网络优势，谴责施暴者的恶行。此外还有学者认为，需要对施暴者进行相应辅导，协助其对其家庭暴力行为进行反省。
A General Review in the 2013Annual Meeting of the Marriage and
Family Law Research Institute of the China Law Society
CHEN Wei，ZHANG Zhiyuan
（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
家庭暴力的法律分析论文范文第2篇
摘要：随着社会经济水平的高速发展，当前社会环境下的夫妻财产关系比以往更加复杂，传统婚姻习惯中“同居共财”的观念已经与社会现实有所脱节。在对共同财产的管理与处分无法达成共识的情形下，越来越多的夫妻选择于婚姻关系存续期间分割共同财产，如此既能保护家庭的完整，又可在避免繁琐的离婚诉讼程序的前提下维护自己的财产权益。2021年实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中关于婚内夫妻共同财产分割的规定，将其正式上升为法律条文。但目前《民法典》单一的条文规定不能满足现实的需求，婚内夫妻共同财产分割规定的适用并无制度性保障。从宏观角度来看，由于法律依据的不完善，导致同案不同判的情况较为常见，司法公平与正义无法得到保证。本研究希望通过婚内夫妻共同财产分割制度相关问题的研究，为我国婚内夫妻共同财产分割制度的完善提出有益的建议。
关键词：民法典;婚姻法;财产分割;婚姻
国家社会由不同的小家庭组成，民众的小家庭和谐稳定，直接决定了社会大家庭的安定发展。因此，完善婚姻家庭法律制度是保证社会文明进程的关键因素，进而灵活有效应对各种婚姻问题与家庭纷争。婚姻法在民法典中占据着重要地位，健全完善婚姻家庭法律制度有助于进一步健全司法制度，对具体的法律细则采取有效措施进行完善，从而保证婚姻家庭法律制度具有实际适用性以及平等公正性。婚姻法中夫妻财产制度是婚姻家庭关系重要的组成部分，是调整夫妻财产关系的法律制度，夫妻财产关系的稳定对婚姻关系的维系以及家庭生活的正常运转都有着至关重要的作用。而婚内夫妻共同财产分割制度作为一类解决夫妻婚内财产关系纠纷的途径，其重要性不言而喻。但我国原先所实行的《中华人民共和国婚姻法》并未规定婚内夫妻共同财产分割规则，夫妻双方若想通过司法途径解决因财产关系而引发的纠纷，只可选择诉讼离婚这一方式。
一、婚内夫妻共同财产分割的具体意指
夫妻财产的分割通常分为以下两类情形：一种是指离婚时的分割财产分割，这也是实践中最为常见的财产分割方式;另一种是指夫妻双方在婚姻关系存续期间，因为法定理由需要分割夫妻共同财产。这也是本文所要探讨的重点，即婚内夫妻共同财产分割。所谓婚内夫妻共同财产分割，是指夫妻双方在维系婚姻关系的前提下，因夫妻间存在法律所规定的特殊事由，而据此向司法机关请求分割共同财产的一项制度。
二、婚内夫妻共同财产分割的适用条件
婚内夫妻共同财产分割制度，就是指当事人在婚姻关系存续范围内向法院提起对夫妻间的共同财产进行分割的请求。婚姻关系存续期间指的是夫妻双方进行婚姻登记后的起始日至终止日之间，这包含夫妻分居或者双方判决离婚但是并未生效的时间。在具体的实践过程中，经常会出现在离婚诉讼过程中的夫妻双方，其中一方向法院提起婚内夫妻共同财产的分割诉求，此时的夫妻双方均具备夫妻共同财产分割诉求的主体能力。在这其中需要关注到婚内夫妻共同财产的分割是需要当事人进行诉求申请，然后有私法机关进行判决，不适用与双方自行的事前或者事后约定。
三、婚内夫妻共同财产分割制度设定的必要性
（一）完善婚姻关系存续下的夫妻财产制度
婚内夫妻的共同财产分割是对夫妻共同财产制度的进一步完善，夫妻财产共有制度考虑夫妻关系的特殊属性经常性的会出现实际情况下的不公现象，这也是人治和法治结合的常有体现，这种分配形式是一种共有制度的救济手段。夫妻财产制度是调整以婚姻存续期间内包括婚前婚后的夫妻财产关系的法律统计上的总和。夫妻关系的概念是一种宏观意义上的统计，但是在实际现实中还存在感性认识上的正常婚姻关系的属性及评价体系。如果正常婚姻关系出现改变，那么夫妻财产制的普适性规则就无法适用。这就意味着如果婚姻状态出现改变，那夫妻财产制度应当具备相应的调整可塑性。理论需要依托实际进行改变和完善。例如如果夫妻双方或者某一方因为客观因素导致丧失劳动能力，如果另一方未能履行应尽的抚养义务的话，那就可以认定夫妻婚姻出现了重大变化，这样的情况就需要充分考虑夫妻财产制度的一般规则是否适用，即因人因事及时调整。然而婚内夫妻的共同财产分割制度是对夫妻财产制的普适规则调整无果或者难以适应的非常状态进行调整的非常规则，进而对婚后共有制度的补充完善。这能够有效的弥补现有的婚姻法下的法律盲地。
（二）家庭稳定对社会和谐的重要性
家庭单位是社会群体的基本单位，稳定的家庭关系是维护社会和谐稳定的重要话题，夫妻间的财产关系更是影响夫妻财产保护的重要环节，二者相辅相成，缺一不可。在正常的情况下，夫妻双方都会履行夫妻的应尽义务，夫妻双方为了家庭的和睦发展共同经营。但是實际现实下，夫妻双方在财产关系下经常会遇到各种情况。在这样的客观情况下，如果夫妻财产制度不能及时调整化解的话，就会转变成社会的系统风险，这对社会稳定和谐会造成较大冲击。查询相关资料发现，大概五分之一的离婚诉讼请求都是因为经济问题造成的，这个比例需要格外的引起重视。
四、婚姻法下婚内夫妻财产分割的制度性实施
法律的制定需要充分结合经济和社会的发展情况，婚内夫妻的共同财产分割理所应当需要基于这样的前提条件。笔者认为我国当前的社会发展已经具备实施财产分割制度的条件。
（一）男女平权观念深度发展
我国在宪法中就已经明文规定妇女在政治、经济、文化和社会生活方面和男性享有平等的权利。男女平等的概念也得到了广泛发展，逐渐已经深入人心。随着中国加入国际贸易体系，改革开发的飞速发展下，国外的平权思潮在国内已经有了一定的基础，传统的“男外女内“的思想已经发展了极大的改变，女性已经逐渐不再受家庭的束缚积极地参加社会生产之中。而且女性在经济和社会地位上得到了极大的改善。因此，在这样的情况下，男女平权的理念得到了广泛的接受，这为夫妻财产分割设置规制创造了客观条件。
（二）生活水平改善，财产概念增强
随着男女平权的观念深入发展，导致女性群体走向社会生产的角色，这就使得女性工作的选择和机会空间增多。在大多数的情况下，现在的家庭夫妻二人双方都是经济收入的主体。在这样夫妻双方都有独立来源的情况下，夫妻双方在进行财产分割后不会造成因为财产分割导致生活难以维系的情况，即是财产分割的进行拥有了经济基础。并其随着社会经济和文化水平的不断提高，人们的法律意思不断觉醒，我国的离婚率一直较高，夫妻双方对自己财产的领权保护意思不断增加，在这样的发展形势下，婚姻中的财产关系愈发呈现分割的状态，这是夫妻独立属性的一种表现。
五、完善婚内夫妻共同财产的建议
（一）完善婚内财产分割事由
增加夫妻感情不和分居情况。分居就是在婚姻存续范围内，分开居住，各自生活，这是一种夫妻间的非正常形态。分居和离婚的状态类似，一定程度上可以将分居认定为婚姻的终止，但是这需要在法院判决的情形下，由双方协议达成。在这种情况下，夫妻双方在经济上成为了较为独立的个体，婚内财产在一定程度上失去了共有属性。如果法律在这期间依然将这种状态下的婚姻财产认为共有财产就不妥，如果此时禁止双方分割共同财产极有可能激化矛盾，使得夫妻双方走向离婚途径解决纠纷，这样的结果不利于婚姻家庭的稳定。
（二）增加不具备偿还债务能力的法律情况
随着社会经济的发展，人民的经济活动更加频繁，为了增加财富很多人就会进行各类投资活动，但是这类投资活动具备很大的风险，会导致个人无法偿还债务的情况频发。由此，在个人破产制度未能充分建立的情况下，应该允许夫妻一方在另一方财务不足以清还债务的情况下，在婚姻关系内核法院提请分割共同财产的诉求。这样的举措会对夫妻关系中另一方的合法权益产生充分保障，对人民权益的保护也有积极作用。
（三）确定分割后果
对婚内夫妻共同财产进行分割所带来的法律效果，除了对财产进行分配，还应当包括对分割后所适用的夫妻财产制的规定。目前我国法律对分割后果并未做出明确规定，但根据社会习惯以及法院相关判决来看，我国夫妻在进行婚内财产分割后仍适用共同财产制。在确认法律后果时，应当综合考虑夫妻双方的需要，在夫妻进行婚内财产分割后，双方当事人应当实行分别财产制，但另有约定的除外。如此，方合乎婚内夫妻共同财产分割制度的初衷，也可在一定程度上避免双方当事人未来再次因财产问题提出诉讼。
参考文献：
[1]高兴.论家务贡献补偿的实现路径[J].重庆理工大学学报（社会科学），2021，35（11）：151-158.
[2]翼飞，赫欣.《民法典》婚姻家庭编最新司法适用准则探析[J].法学杂志，2021，42（08）：17-36.DOI：10.16092/j.cnki.1001-618x.2021.08.002.
[3]《民法典》背景下婚姻法回歸民法的路径选择——兼论《民法典》分编转介规范的运用[J].中国高校社会科学，2021（04）：138-150+160.
[4]晓波. 我国婚内析产制度研究[D].中央民族大学，2021.
[5]喻. 我国非常夫妻财产制的构建研究[D].广西大学，2021.
作者简介：
刘春红（1968-），女，汉族，江苏常州人，毕业于南京师范大学，现任江苏名扬律师事务所合伙人，擅任公司法、行政法业务。
家庭暴力的法律分析论文范文第3篇
从新中国成立到80年代初, 高校教师是国家工作人员, 高校教师与学校之间形成了一种行政从属关系, 根据国家需求来进行行政调动, 国家本位是这一时期高等教育改革的主导思想, 行政计划调配是这一主导思想的集中表现[1]。在这种关系下, 高校教师权利义务的变化必须提交教育行政机关审批, 由教育行政机关来决定教师的权利和义务[1]。这种制度能满足国家的宏观调控, 实现人力资源的充分利用, 这在当时的历史条件下, 也不失为一种有效地方法。这种管理制度在一定程度上也促进了当时高等教育事业的发展[1]。在这种管理方式下, 高校教师的权益保护容易被忽视, 高校对教师的管理也大包大揽, 久而久之也给学校带来了负担, 阻碍了其改革发展的步伐。
我国在1993年的出台的《教师法》, 1995年的出台的《教育法》和1998年的《高等教育法》中规定了高校的法人资格[1], 学校有了相应的自主权, 具有聘任教师并对其实施奖励和处分的法定权利, 也负有保护教师的合法权益不受侵犯的义务。在《高等教育法》第四十八条明确规定:“高等学校实行教师聘任制”[2]。在2000年出台的《关于进一步深化高等学校人事制度改革的实施意见》中强调高校全面推行聘任制, 确定合法的劳动服务关系[3]。但实际上, 高校的这些权利不能真正的实现, 在高校如何制定章程来管理教师等方面上都没有给出明确的规定[3]。《教师法》的出台使得教师的地位发生了变化, 高校教师由国家工作人员的角色变成了专业人员。在这些规定中, 明确了教师的权利和义务, 促进教师任用制度的改革。在聘任制下的高校教师与学校的关系名义上是一种民事 (劳动) 法律关系。但是实际上我国公立高等学校的教师在劳动、工资、人事制度等方面上没有根本的脱离行政制度框架, 高校教师与学校之间要想建立起平等的聘任关系还有很多需要解决的问题。
二、高校教师与学校的关系分析
高校教师与学校的法律关系是指由法律所调整的高等学校与教师之间的权利和义务的关系[2]。由于高等学校法律地位的特殊性以及高校教师的职业特殊性, 使得高等教师和学校之间的关系具有多重性[2]。一方面, 这种关系是一种由责权分配问题、高等学校法律地位问题以及教师的工作特性问题所决定的管理关系。在这管理关系中, 高等学校作为授权行政主体, 有权对教师各方面的表现进行考核, 对教师的课堂教学进行监督和评价, 对教师的工作质量进行奖励和惩罚, 还有权利对高校教师的任职资格进行审定等[2]。教师除了服从高等学校的领导之外, 还可以通过民主管理原则参与学校管理, 通过教职工代表大会行使民主权利[2]。另一方面, 基于《中华人民共和国高等教育法》的规定, 高等学校实行聘任制。聘任双方在平等地位上签订聘任合同, 在合同中规定了双方当事人的权利、义务和责任, 具有法律效力, 对双方都有约束力。高等学校应当按照合同为教师提供教学、科研、继续教育、学术交流的条件, 并对教师的劳动支付报酬。教师应按照合同约定完成各项教学任务, 参与科研、教研等各项学术活动, 并承担相应的责任。
高校教师与学校的法律关系与其他法律关系相比较具有以下特性:
第一, 法定性。高等学校与教师法律关系的主体、客体、内容都有明确的法律规定。高校有权对教师进行管理, 有权聘任教师, 这都是高等学校办学自主权的体现之一, 但是也要基于《教育法》《教师法》《高等教育法》的规定, 如高校教师职称评定权是基于《教育法》《高等学校教师职务试行条例》等相关的高校法律规定, 高等学校试行教师聘任是基于《教育法》《高等教育法》的相关法律规定。这些法律为高校教师的聘任和管理提供了基本的法律依据。
第二, 多元性。高校教师与学校法律关系既有行政性质的, 也有民事 (劳动法律) 性质的, 体现出交叉多元特征。高等学校对教师的管理关系与聘任关系并存, 在实施教育活动中, 高等学校有权对教师进行领导和管理, 教师必须接受和服从学校的管理规定, 教师也有权参与和监督高等学校的管理。高校教师与学校也存在以聘任为特征的平等的民事法律关系, 高校与教师作为合同双方都是平等的, 都必须按照聘约履行权利与义务。
第三, 自主性。高校教师聘任是在高校与教师平等自愿的前提下进行的。聘任双方有权根据自己的意愿和利益等因素自由选择对方, 没有任何强制约束, 自主决定是否签订合同。高校教师聘任制是高校办学自主权的重要组成部分[4]。高等院校聘请教师根据自己的岗位需求来进行, 高等学校有相应的自主权。对于作为员工的教师来说, 合同的签订也是自愿的。教师可以根据自己的发展兴趣、专业水平和工作能力来决定是否申请。在聘用期满后, 高校教师可以根据学校的实际情况、职业发展、能力等因素决定留校或留校。因此, 在教师聘任关系中, 聘任人和被聘任人具有较强的自主权。
第四, 特殊性。高校教师的职业特殊性与高等学校的特殊地位决定了其关系的特殊性[5]。高等学校与教师承担着教书育人、培养高级专业人才的重任, 其工作关系到国家的发展, 因此, 法律赋予其特殊的法律地位, 高校教师与学校的法律关系也与一般的法律关系有所不同, 如高校有权对教师的政治思想、业务水平、工作态度、工作成绩进行考核, 实施包括奖励、处分在内的管理活动;高校教师可以在履行教师聘约, 完成教育教学任务的条件下有充分的自主权, 还可以对学校的教学管理工作提出意见和建议并参与高校的管理[2]。
此外, 高等教师与学校在处理合同纠纷时与《劳动法》处理纠纷上有些不同之处。根据《中华人民共和国劳动法》的规定, 用人单位与劳动者发生劳动争议, 当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼.也可以协商解决[2]。而根据我国《教师法》等有关教育法律规定.如学校侵犯高校教师的合法权益, 或者教师对学校的处分不服, 可依法进行申诉。
三、完善聘任制度下的高校教师与学校关系
由于高校教师与学校法律关系的复杂性等原因, 聘任制还需要完善, 一些高校也做了很多积极的探索[2]。通过进一步的建立规范和管理, 加强岗位设置, 完善聘用机制, 努力打破聘用制度中教师岗位的终身制, 逐步建立起良性的竞争与约束机制。使得人员能够进出, 能够上下, 能高能低, 初步实现了从身份管理向岗位管理的转变。一些高校在改革与探索中, 积累有很多有益的经验。
第一, 定岗定责, 明确职责。真正意义上的聘任制是严格以岗位需要来进行的, 设置岗位是推行高校教师聘任制的基础和前提, 这是实施高校教师聘任制的要点。高校要从学校的实际情况出发, 按需设岗、以岗择人[6]。岗位的职责是应聘老师应尽的责任, 制定岗位职责时要具体、明确、清晰, 要明确高校教师每年的教学工作量、科研任务以及学科建设等方面的各项职责。
第二, 拓宽来源, 择优选聘。高校教师的职务聘任, 应当面向社会, 对符合条件者优先录用, 在聘用合同中明确双方的权利、义务以及责任。加快高校人事制度的改革, 打破一些陈规, 面向社会, 开放招聘, 做到公开透明。同时也要加强履约管理, 促进高校教师的合理流动, 优化高校教师队伍。
第三, 加强考核, 完善激励。高校教师在受聘后是否履职, 是否满足岗位能力, 是否爱岗敬业等都需要通过考核来确认, 考核过程不能走过场, 科学制定评估体系, 要量化考核标准, 全方位, 多角度, 定性与定量结合, 确保对高校教师的考核结果公正、准确。对考核结果奖罚分明, 建立起公平竞争、优胜劣汰的激励机制。
第四, 改善条件, 保障教学。高校要为教师的教学与科研工作提供有利条件, 改善高校教师的工作和生活条件, 高校也要依法履行各种义务, 依法保障高校教师参与学校的管理与监督, 切实维护高校教师的合法权益。稳定教师队伍建设, 促进高校教师的专业化发展, 扩宽高校教师的发展之路, 为教师的发展提供平台保障。
摘要：随着我国高等教育体制改革的不断推进, 高校教师与高等学校的法律关系也发生了很多变化, 高校教师由过去的任命制转换为了现在的聘任制, 但是由于高校教师和高等学校的特殊地位, 导致了这种聘任制下的高校教师与学校具有多重关系。高校要处理好与教师的关系, 使高校教师任用工作全面纳入法制的轨道。
关键词：高校教师,高等学校,法律关系,聘任制
参考文献
[1] 刘香菊.聘任制度下公立高校与教师的法律关系研究[D].武汉:华中科技大学, 2005.
[2] 郑全新戴中详.高等教育法规概论[M].修订版.武汉:长江出版社, 2017.
[3] 闵慧.聘任制度下高等学校与教师的法律关系研究[J].楚天法制, 2015 (4) :231.
[4] 刘冬梅.试论高等学校与教师的法律关系[J].河南师范大学学报 (哲学社会科学版) , 2003, 30 (3) :145.
[5] 柏孟仁.论公立高等学校与教师间的法律关系——以聘用制的施行为视阈[J].洛阳师范学院学报, 2009, 28 (1) :178-180.
家庭暴力的法律分析论文范文第4篇
内容摘要：近年来，女性犯罪案件层出不穷，其中故意杀人、放火、故意伤害（致死）、抢劫等女性重型暴力犯罪也并不少见。这类犯罪女性多为弱势群体，选择的犯罪对象多为关系密切的人，实施的犯罪手段异常凶残，造成的犯罪后果特别严重。而隐藏在这背后的深层次犯罪原因较为复杂，笔者尝试从家庭暴力、婚恋矛盾、经济困难、精神障碍、性格缺陷等方面予以探讨，并探索检察机关在有效预防女性严重暴力犯罪方面的机制构建，以期降低女性重型暴力犯罪发案率。
关键词：女性犯罪 暴力 惩防机制
近年来，女性暴力犯罪频频见诸报端及各大网络媒体，并迅速传播，有的犯罪手段异常凶残，造成的后果十分严重，给社会带来了巨大而深刻的影响。检察机关作为一线办案部门，直接接触案件的女性犯罪嫌疑人、被告人，对其犯罪的特点和成因有更为直观的了解，理应通过建立相关工作机制，在女性严重暴力犯罪的惩治和预防方面发挥应有的作用。一方面，在个案办理中通过刑事诉讼的一系列程序，做好对特定犯罪嫌疑人、被告人的特殊预防工作；另一方面，通过与相关机构、部门的机制对接，将类案调研成果有效输出，及时遏制犯罪发展苗头，达到一般预防的社会效果。
一、女性重型暴力犯罪特征分析
女性重型暴力犯罪在犯罪类型上包括故意杀人、故意伤害（致死）、抢劫、放火、爆炸、绑架等。本文以T市某分院五年间（2011年至2015年）审查起诉的15件女性严重暴力犯罪案件为视角进行分析。其中，故意杀人8件，占53.3%；故意伤害（致死）2件，占13.3%；抢劫4件，占26.7%；放火1件，占6.7%。在犯罪形式上，共同犯罪8件，其中，4件抢劫案件均為共同犯罪。具体如下表所示：
在办理上述案件的过程中，通过对女性犯罪嫌疑人、被告人的讯问、庭审及审查相关证据材料，可以发现女性重型暴力犯罪呈现出四方面特征。
（一）犯罪女性多为弱势群体
所谓弱势表现为以下四个方面：一是文化程度低，上述15件案件中，绝大多数犯罪女性为初中及以下文化程度；二是经济条件较差，本人无职业，无生活来源，上述案件中，除1人有职业、1人系退休教师外，其余均无职业，无收入来源，如刘某某在其前夫去世后搬到其母亲家同住，靠其母1500元退休金生活，另如敖某生活窘迫，参与抢劫作案时系未成年孕妇；三是属于家庭暴力受害者，如岳某某20余年长期遭受丈夫的家暴，造成耳聋、腰背部疾病等；四是身患疾病，如宋某经鉴定患有“与文化相关的精神障碍”，可见，实施重型暴力犯罪的女性在家庭、经济、社会等各方面都存在不同程度的劣势，属于社会中的弱势群体。在审查起诉过程中，这些女性犯罪人都表现出对自己生活处境的悲观无奈，而这种状态在触发其犯罪动机方面均起到一定作用。
（二）因婚姻家庭矛盾引发的案件居多
近年来，随着网络技术的飞速发展，人们的社会交往模式也在发生改变，一定程度上导致婚姻家庭矛盾的产生和激化。2012年3月8日重庆晨报报道“丈夫出轨、家庭暴力成为女性犯罪主因”、2012年3月12日深圳商报报道“女性暴力犯罪，收拾情敌居多”。[1]此外，婆媳关系、生子问题、再婚重组等均会影响婚姻家庭关系。在上述15件案件中，妻子杀害丈夫的3件，女儿弑母2件，继母杀害继女1件，还有杀害情人、前女友及好友各1件，比重达到81.8%。可见，除部分侵财类犯罪以外，女性暴力犯罪的对象较为特定，多为共同生活的家庭成员或接触密切的亲友。这一方面反映出女性严重暴力犯罪的辐射范围较窄，多发生在家庭内部，多数是因家庭、婚恋矛盾长期积聚而引发的恶性案件。另一方面反映出此类女性犯罪人的生活环境和社会接触层面较为局限，缺乏有效的自我发展和矛盾疏通渠道。
（三）犯罪手段异常凶残
在人们以往的观念中，女性是柔弱的代名词，不太可能实施凶残的犯罪，但从本文选取的15个案例来看，结果恰恰令人瞠目。其一，其使用多种手段和凶器。如岳某某先使用安眠药，后又用绳索、斧头、剔骨刀、剪刀等工具，反复向被害人致命部位攻击。其二，犯罪后续行为残忍。多数女性在杀害被害人后继续实施肢解尸体、煮尸、焚尸、抛尸入河等残忍行为。如史某某使用斧子等工具砍击情人头部，肢解尸体，最后将尸块跨省运回原籍焚烧。通过对这些女性犯罪嫌疑人的讯问能够发现，多数人实施上述异常凶残的行为并不是为了掩饰犯罪，而更多的是出于极端愤恨和情绪宣泄。正如岳某某供述“分尸以后，他就彻底安静了，不能再打我了”。
（四）犯罪产生的社会危害后果特别严重
女性重型暴力犯罪除了导致被害人死亡以外，还会产生诸多不利后果。一是触发一系列关联犯罪行为的发生，即产生触发剂效应。如史某某杀害情人后联系其二哥、三姐及外甥女婿等人帮助其运输尸体回原籍，焚烧尸体，导致其亲人实施帮助毁灭证据的犯罪行为。二是女性加入犯罪团伙后，凭借其组织、领导方面的能力使得犯罪团伙更加紧密、牢固，即产生凝固剂效应。如黄某被骗加入传销组织后迅速发展成为骨干成员、领导，并将他人领导的传销组织强行解散，壮大自己领导的传销组织，后指使传销组织成员对他人实施故意伤害、非法拘禁等犯罪行为。三是女性犯罪对家庭、子女产生重大影响，即产生腐蚀剂效应。对家庭而言，母亲是孩子的第一任老师，母亲角色对孩子的人格形成、行为方式等有着极其重要的影响，犯罪的女性容易让子女习得错误的行为模式，使其模仿母亲非正常的生活习性。同时，女性犯罪后，常导致年幼的子女交由老人或其他亲属抚养，还有的被送往儿童福利院等社会机构。如沈某某虐待继女案，沈某某的亲生女儿交由天津市太阳村特殊儿童研发服务中心收养。可见，女性犯罪对社会、家庭的稳定以及未成年的教育都有重要影响，推动摇篮的手推动世界，忽视女性犯罪问题受惩罚的将是整个民族。[2]
二、女性重型暴力犯罪的根源探究
从相关案例呈现出的特点分析，女性实施重型暴力犯罪的原因多种多样，大多数是多种内外因素交织在一起，共同引发犯罪的发生。具体来说，女性重型暴力犯罪根源大致可归纳为如下几个方面：
（一）对家庭暴力、婚恋矛盾缺乏有效的救助途径
据统计，我国24.7%家庭存在家庭暴力，近90%的家暴受害都为女性。2012年，妇联系统受理的婚姻家庭类问题中家庭暴力问题占23.7%，暴力致死263件。[3]据最高人民法院统计，涉及家庭暴力的故意杀人案件，占到全部故意杀人案件的近10%。[4]2014年2月最高人民法院公布了10起家庭暴力典型案例，其中有两起均是受害女性以暴制暴的情形。[5]家庭暴力通常呈现出阶段循环周期性的特征，一个周期通常分为三个阶段，即紧张关系的形成阶段、家庭暴力的爆发阶段、施暴人道歉双方重归于好的平静阶段。[6]遭受家暴的女性在初期往往会顾念夫妻感情、家庭完整以及自身经济不独立等因素原谅男性，由此逐渐形成“受虐妇女综合症”，即慢慢放弃各种求助、维权的尝试和努力。“学会无助”理论是指家庭暴力下的受虐女性经常感到有陷入感而难以离开这种关系，受虐妇女经过无数次的失败，将会彻底明白自己无法阻止被打的命运。每一次的家庭暴力行为都会使她们更加清楚地意识到自己的无助。[7]这些女性在饱受煎熬后，会产生报复心理，一旦出现导火索即会失去理性，实施极端行为，实现从受暴者到施暴者的蜕变。
在办理案件的过程中可以发现，这些严重暴力犯罪的女性在接受讯问时更愿意讲述自己长期以来所受的伤害、所处的困境，甚至小到生活细节都娓娓道来。从内部因素看，这反映出在实施犯罪之前，这些女性无法将长期积累的问题有效地向他人进行倾诉，得到救助或疏解，亦或她们不了解可以向哪些机构寻求救助。从外部因素来看，一是反映出我国相关法律规定尚不健全，法律宣传教育力度不够。在2016年3月1日我国《反家庭暴力法》正式出台实施前，相关的规定仅是分散在《婚姻法》及其司法解释、《妇女权益保障法》等法律中，且多是宣示性的规定，缺乏具体操作规则和力度，导致实践中执行不力。二是女性投诉、维权、救助等渠道不畅通、机制不健全。虽然居委会、村委会、妇联、妇女救助站、派出所等机构可以受理此类求助，但是囿于“清官难断家务事”等传统观念的影响，上述机构存在互相推诿、衔接不畅、干预不及时、调解力度有限、跟踪回访不到位等情况，导致女性求助无门，未得到及时有效的帮助，同时也导致施暴者更加有恃无恐、变本加厉。
（二）弱势女性的生存发展条件受限
从前述15个案件分析，个人生存发展的限制更易引发一系列的连锁反应，如性格偏激、嫉妒心强、与他人相处不和谐、家庭矛盾增多、仇视社会等。如只某某杀母案中，只某某仅有初中文化程度，长期无工作没有收入来源，其决议杀害父母的目的是意图将所住房产据为已有。又如郝某某、敖某抢劫案，二人均系未成年少女，自幼家庭贫困，被迫辍学打工，敖某未婚先孕，身无分文，且时值隆冬季节，其衣服单薄，二人遂决定抢劫一服装店的瘦弱老人。此类女性犯罪嫌疑人在刑事诉讼中多表现得较为平静，虽然处于被羁押状态，但其自认为作案前生活窘迫的状态得到缓解。
经济基础决定上层建筑，经济贫困是犯罪的重要诱因。因家庭经济条件有限（多为农村家庭）以及重男轻女思想的影响，绝大多数犯罪女性曾经被迫辍学，导致受教育程度不高，基本集中在初中文化程度及以下水平。这些女性辍学后，有的在农村从事繁重的劳动，有的进入城市成为农民工。进入城市的女性由于文化水平不高，且无一技之长，往往难以找到有较高工资水平的工作，大多从事餐饮、服装等较为辛苦的工作，还有一部分女性不肯吃苦，长期依靠父母、丈夫、男友等的帮助，更有甚者，直接从事色情行业。这些女性先天家庭经济条件较差，再加上后期自身努力不够以及社会职业技能培训、就业歧视等因素影响，导致其逐步成为社会的弱势群体。据2009年统计，我国的女性犯罪约占整个犯罪的10-12%，其中70%以上犯罪类型与谋取物质财富有关。[8]
（三）女性特殊精神、心理问题缺乏跟踪疏导
随着社会生活节奏的日益加快，来自社会、工作、家庭等方方面面的压力逐渐增多，越来越多的人面临的精神、心理压力也在加大，出现焦虑、烦躁、失眠等症状。有些女性严重暴力犯罪就是由于女性自身精神、性格问题而引发的，從个案角度看与他人关系不密切，但从宏观角度也反映出针对女性特殊心理问题的关注和疏导机制欠缺。
在本文选取的15个案例中，部分女性存在不同程度的精神、心理问题。如宋某有失眠、被害妄想、性幻想等症状，经鉴定其患有“与文化相关的精神障碍”。徐某于案发四年前被诊断为精神分裂症，出现狂躁、自残等症状。刘某某被诊断患有“精神活性物质所致精神障碍”。这些女性在受到轻微刺激、或自身愿望得不到满足的情况下，便实施严重暴力犯罪。另有一些女性反映出性格缺陷，常见的为自私、冷漠、不合群等。如沈某某虐待继女致其死亡案中，沈某某与亲属、邻里关系恶化，认为自己对继女无抚养义务，遂对其采取关押、冷冻、殴打、有病不给治疗等方式实施长达两年多的虐待，导致继女因病情严重未治疗而死亡。
由于女性思想较为敏感、细腻的特点，产生精神、心理、性格问题的可能性比男性稍大。由此类问题产生的家庭、社会矛盾，通常能够在一定社会范围内得到反映，特别是在发生一些邻里纠纷、家庭问题的情况下，相关机构、部门应当给予必要的关注和疏导。但是大量案件证实，有关部门任由矛盾延伸激化，是预防严重暴力刑事犯罪不利的重要原因。
三、检察机关在预防女性重型暴力犯罪方面的探索
女性实施重型暴力犯罪是自身、家庭和社会等多种因素交织作用的结果。预防女性严重暴力犯罪要多管齐下，从教育、疏导及保护等多个角度，对女性的心理、生活方式等多方面进行规范、引导和帮助。虽然我国有很多女性帮教、救助机构，但工作范围和层面都有所不同。检察机关作为国家法律监督机关，日常工作接触到的女性犯罪人和女性受害人较多，是接触女性严重暴力犯罪的最前沿。因此，应当结合自身工作特点，探索工作机制，发挥检察机关在此类犯罪惩防方面的积极作用。
犯罪预防分为特殊预防和一般预防，而检察机关恰恰可以将这两方面工作相互结合，探索创新工作思路。一方面做好特殊预防工作，即从已经发生的女性重型犯罪案件中，通过检察机关特有的审查起诉等业务，在刑事诉讼程序中依法针对特定犯罪嫌疑人、被告人开展法制教育；另一方面，延伸一般预防工作，即总结女性严重暴力犯罪的根源、特点和成因，加强调查研究，通过与其他机构和部门的机制对接，将调研成果和经验进行输出，释放到社会生活的最前沿，以减少女性重型暴力犯罪的发生。
（一）建立女性严重暴力犯罪案例库，强化大数据收集研究
女性严重暴力犯罪主要由分院一级的检察机关办理，其特点、成因和应对措施与其他轻微女性犯罪案件有所不同，因此惩治和预防手段也存在区别。检察机关应对女性严重暴力犯罪的优势是掌握第一手的案例、数据和资料，能够从中进行相关犯罪成因和惩防机制的分析。实践中，虽然个案分析和类案研究进行较为广泛，但从研究角度分析，系统的案件数据分析统计仍然欠缺。一方面，由于案件管辖上存在不同审级和地域的区别，掌握的案件情况不一，各单位的统计数据通常不具有完整性；另一方面，缺乏科学的统计标准，使得具有普遍性的犯罪特征无法得到全面呈现。
因此，检察机关应当利用办理案件的独特优势，和案件管理系统的现代科技手段，通过对大数据的收集和有效运用，在分院一级的检察机关建立规范化的女性严重暴力犯罪案例库。一是保证案例收集的完整性，注重案例库的数据交流，特别是不同分院之间对已公开案件进行数据互通，保证本地区案例库的信息全面，避免个案研判的局限；二是将统计条目规范化，如对涉案女性的身份信息、涉及罪名、量刑情节、判处刑罚、执行情况等类目进行详细统计梳理，增加案例库的准确性和实用性。建立女性严重暴力犯罪案例库不仅可以用于女性犯罪问题的分析研究，更可以在实践中运用于多种帮教救助途径。
（二）探索“志愿者服务机制”，积极参与社会治理，加强对于女性的法制教育
从近年T市某分院办理的女性重型暴力犯罪案件的情况看，实施上述犯罪的女性在家庭及社会大多属于弱势群体，且多数存在经济贫困或无经济来源等的问题，从综合治理角度来看，提高女性的文化素质和生存能力是预防女性重型暴力犯罪乃至女性犯罪的重中之重。生存能力教育主要体现在职业技能教育，以此提升女性在社会中独立生存的能力。而文化素质教育除提升个人修养，还应包括相应的法制教育。检察机关作为专业性极强的司法机关，应当在对女性的法制教育方面，尤其是在预防女性犯重型犯罪方面，发挥应有的作用。
2015年，笔者所在单位成立了“巾帼普法志愿服务小分队”，均由女检察官组成，小分队成立以后多次与市妇联合作深入基层社区、女子戒毒所、未成年管教所等地进行法制宣传活动，向市妇联上报了志愿者名单及履历，在社区、单位需要志愿者讲座时，派遣相关女检察官前往授课，以女性的视角和检察官的专业，为社区、女子戒毒所、未成年管教所的女性进行法制宣传教育活动。女检察官长期工作在办案一线，具有丰富的办案经验，结合真实案例向女性群众讲解法律，由个案向类案扩展，由特殊预防向一般预防延伸，引起女性宣传对象的高度共鸣，课后提问也非常踊跃，法制宣传的效果十分明显。
同时，可以与社区、居委会、妇联等相关组织形成联系机制，对于女性严重暴力犯罪案件多发，或者近一时期有女性严重暴力犯罪案件发生的社区，有针对性地组织宣传教育活动，为广大女性提供更多的贴近生活、易于理解的法律知识，对于提高女性的自我保护意识，预防女性重型暴力犯罪具有重大的作用。
（三）借鉴未成年刑事检察工作的相关经验，探索检察官在女性心理健康方面的帮助机制
近年来，包括检察机关、审判机关在内的司法机关，纷纷成立了专门的未成年人检察和审判部门，一部分办理未成年案件的检察官接受了相应的心理咨询培训，部分具有国家认可的心理咨询师资质，目的在于对案件中的未成年犯罪人、未成年被害人进行心理疏导，以修复心理创伤和预防犯罪。
通过对女性重型暴力犯罪案件的研究，女性实施的重型暴力犯罪呈现出对象多为身边亲近的人及手段残忍的特点，究其原因均是女性在日常生活中内心仇恨长期积累的结果，因而关注女性心理健康，及时发现女性心理失衡、仇恨聚集、性格变化的情况，及时疏解，才能有效地防止女性重型暴力犯罪的发生。
对此，可借鉴未成年刑事检察工作的相关经验，组织有心理学相关经验的检察官，对于刑事案件審查逮捕、审查起诉以及监所检察等工作过程中涉及女性犯罪人、女性被害人，进行相应的心理疏导，一方面防止再犯，一方面防止被害人由于心理伤害成为犯罪人。
在法制宣传活动、检察官兼任学校、单位、社区法制讲师过程中，发现的个别女性由于家庭、社会压力造成的心理失衡、精神状态不良的问题，进行有针对性的心理疏导。同时，可与社会的心理咨询机构、相关的女性教育机构协作，探索公益心理讲座、个体咨询等，对于办案及其他渠道发现的心理创伤的女性，如刑事案件的女性被害人、家庭暴力案件中受害女性以及因婚恋、家庭矛盾导致精神抑郁的女性、戒毒所、监狱等特殊场所的女性，进行一对一的心理疏导，帮助她们改变心理活动的方向，减少女性因心理问题而产生的复仇性质的严重暴力犯罪，把犯罪诱因消灭在萌芽状态。
（四）加强与其他机关、社会组织的沟通，探索对弱势女性的社会救助机制
女性严重暴力犯罪多由家庭、婚恋矛盾长期得不到解决而引发，矛盾发生初期及发展过程中会有所表现。派出所、司法所、社区居委会、村委会等群众团体、政府有关部门及城乡基层组织的日常工作与群众生活的联系广泛而密切，最能够及时发现社会成员生活及心理上的一些问题，对女性加强教育、保护和管理，预防女性严重暴力犯罪方面发挥了重要的作用，并且具有丰富的经验。
检察机关处理的多为刑事案件，侧重对于侵害女性合法权益的违法犯罪活动的查处，即对犯罪人的事后惩罚，对于女性实施的重型暴力犯罪的事前预防经验较少，需要加强与相关基层组织和机关的沟通、协调，形成信息共享与反馈、线索移送等相关的平台或机制。
对于在案件办理中发现的处于弱势的女性被害人、案外人存在的生活困难的情况，应及时与相关的社会救助机构取得联系，对于生活困难、无家可归的女性予以救助，防止弱势女性，因贫、因弱导致犯罪。例如，针对涉及家庭暴力、伤害等案件中涉及的被害女性，结合案件具体情况及上述女性的生活环境，应当与女性生活的群众自治组织、派出所等基层组织机构建信息共享和联动平台，及时向相关基层组织反馈信息，密切观察女性受害者的心理状态和生活状况，给予上述女性受害人生活上的支持和心理上的疏导，通过定期回访，进行教育培训等活动，促进受害女性走出心理阴影，回归正常的生活，努力减少女性因地位弱势或者受到侵害而引发的严重暴力犯罪。
各级检察机关在办理女性严重暴力犯罪案件中，对于实施犯罪的女性，及时了解女性的成长和生活环境，有效发挥监所检察部门驻监检察官工作优势，与女子监狱、未成年管教所等部门联合，对于女性服刑人员、女性戒毒人进行教育和引导，一方面使女性服刑人员掌握基本的生存技能，另一方面在精神和心理上予以开解，使上述女性释放后能够有能力独立开始新生活。同时建立跟踪机制，对于刑满释放或社区矫正女性定点监控，定期回访。
检察机关应与相关的社会救助机构建立联动机制，形成广泛的女性社会救助平台，使每一名女性在受到伤害时，因各种原因生活困难时，有所依靠，为广大女性营造安全健康的生活环境，防止弱势女性因生活或经济窘迫、心理等原因实施重型刑事犯罪，有效防止女性严重暴力犯罪的发生。
注释：
[1]参见揭萍、巫勇群：《女性暴力犯罪现状调查与原因分析——以江西省为例》，载《萍乡高等专科学校学报》2013年第4期。
[2]参见汪新建等编著：《社会心理学理论》，天津人民出版社1988年版，第158页。
[3]参见秦秀明：《家庭暴力的危害、形成原因和预防办法》，载《行政与法》2014年第7期。
[4]参见张年亮、李玉坤：《近10%的故意杀人案涉及家暴——最高法探索建立反家庭暴力统筹联动机制》，载《人民公安报》2014年2月28日。
[5]参见张先明：《推广审判经验 统一法律适用——最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例》，载《人民法院报》2014年2月28日。
[6]参见赵秉志、郭雅婷：《中国内地家暴犯罪的罪与罚——以最高人民法院公布的四起家暴刑事案为主要视角》，载《法学杂志》2015年第4期。
[7]同[6]。
[8]参见高正霞：《贫困成为女性犯罪的主要原因之一》，http；//www.hinews.cn，访问日期：2016年3月3日。
家庭暴力的法律分析论文范文第5篇
( 一) 何为“人肉搜索”
人肉搜索属于以人为本的一种搜索方式, 是基于多个人类主体共同实施的复合行为。首先搜索需求方在相关网络上发帖询问, 再由互联网上的各地域、阶层和知识背景的海量网友来回答, 最终得到综合性答案。
较传统机械化搜索模式比较, “人肉搜索向公众呈现其神奇: 它更多的通过人工得到信息, 而网络对于人而言是获取信息的媒介。“人肉搜索”为一种普通的网络查询现象即“人找人”, 在网络与现实之间搭建一座桥梁, 在现实和虚拟的网络间转化。
( 二) “人肉搜索”的法律特征
1. 行为主体的虚拟性
处于网络环境下的“人肉搜索”实施的一切行为都藏匿于虚拟身份下, 行为人大多不要求提供真实的身份信息, 因此若发生侵权行为, 被搜索人难以找到真实的侵权人, 难以举证去追究其法律责任。
2. 行为主体的群体性和不特定性
网友将自己在人肉搜索过程中搜集到的信息发布到网上, 具有任意性, 并且可能参与网民数多而无法辨识, 并且大多数为匿名, 行为人的身份难以确定。
3. 侵权行为具有隐蔽性
“人肉搜索”的参与网民众多且缺少相关法律的规制, 致使被搜索人信息严重披露。由于侵权行为是以网络为平台, 易于被更改或删除, 被侵权人若不懂相关网络技术, 其证据难以收集。
二、人肉搜索与网络暴力
( 一) 人肉搜索易形成暴力的成因
“人肉搜索”形成网络暴力的原因是基于多方面的。如不完善的网络技术, 可能会导致无法及时、正确的引导舆论;相关法律的缺失性, 不能满足当下信息时代快速发展的需求;现处于社会转型期, 容易引发各种矛盾, 加上公民表达意见渠道不畅通, 会产生误解和偏见, 同时社会文化中盛行的“打抱不平心理, 使得人们易于冲动, 产生网络暴力。
( 二) 人肉搜索易形成暴力的成因
“人肉搜索”形成网络暴力的原因是基于多方面的。如不完善的网络技术, 可能会导致无法及时、正确的引导舆论; 相关法律的缺失性, 不能满足当下信息时代快速发展的需求; 现处于社会转型期, 容易引发各种矛盾, 加上公民表达意见渠道不畅通, 会产生误解和偏见, 同时社会文化中盛行的“打抱不平心理, 使得人们易于冲动, 产生网络暴力。
( 三) 人肉搜索形成暴力的表现形式
存在于不同事件中的人肉搜索, 可能会有不一样的人肉暴力的表现。但仍有共通的表现形式。其主要表现形式如下:
其一, 谩骂侮辱性人身攻击。在各种典型的人肉搜索事件中, 都充斥着谩骂与人身攻击。对于谩骂、侮辱等人身攻击性的侵犯公民隐私权与名誉权, 要追究其侵权责任, 情节严重的, 根据《刑法》的相关规定, 可能会追究行为人的刑事责任。
其二, “追杀”、“通缉”。通常在“人肉搜索”中, 会有网民号召网络“正义之士”, 通过发布" 网络通缉令”和" 网络追杀令”, 对某人或事" 扒皮”, 群起而攻之, 致使这些人的个人信息都暴露于网络公共空间中。
其三, 现实中的威胁。有些网民会走出网络, 在现实生活中对被搜索人进行谴责、辱骂甚至攻击。若存在于人肉搜索后期的对被搜索人的现实生活中的威胁, 这已经不仅是侵犯其隐私权和个人信息权的领域了, 若现实中有人身伤害, 依照具体情形, 可能会被追究民事赔偿或刑事责任。
三、“人肉搜索”折射的法律问题
( 一) 有关“人肉搜索”的侵权分析
“公民人格权”是指民事主体依照其自身的法律人格享有的、将人格利益作为客体, 维护自身独立人格而必需的权利。在此公民的隐私权和名誉权是人肉搜索侵权中的主要指向对象。
在“人肉搜索”事件中, 单一的网络媒体将某个人的信息提供给公众, 信息来源的单一性及评论群体的局限性, 和认知过程的盲目性等都是引发网络暴力的主要因素。针对人肉搜索中发布的“网络通缉令”, 我们首先要对其合法性进行分析, 它由网民发起, 并没有相关的制度和程序对其合法性进行保证。因此, 公民的名誉权会经常被“人肉搜索”引发的网络暴力而侵害。在“人肉搜索”转向“网络暴力后, 公民的人格权与公众的知情权、言论自由权会产生强烈冲突。
( 二) “人肉搜索”中的利益冲突
人肉搜索存在积极与消极的两面性, 一面方便信息交流, 保障公众知情权与言论自由权的实现, 同时促进民主发展。在此意义上人肉搜索对维护公共利益, 促进民意表达起着积极作用。另一面, 人肉搜索将个人信息或失实信息曝光于大众, 引发网络暴力, 是对公民人格权的侵犯, 在保护个人利益维护司法公正方面存在消极作用。
1. 知情权与隐私权的权力冲突
公众的知情权与隐私权在人肉搜索中存在于不同的主体, 大众要求悉知消息, 被搜索人要求保护信息, 存在于两者间的积极的获取与消极的保护。因此, 当两者发生交集时, 的确会产生知情权侵犯隐私权的现象。
2. 言论自由权与名誉权的冲突
互联网的发展让网民自由发表自己的见解、评判他人、交流信息。在公众的集体审视下, 或有不实的消息, 事件被夸大或丑恶化, 网民一时的情绪冲动可能会引发当事人名誉权受损害。
3. 民意表达与司法公信力的冲突
互联网的飞速发展给予公众一个良好的交流和发表意见的平台。人们只需透过网络便可悉知天下事, 并与各领域、阶层知识背景的人交流意见。但网民很容易在网络信息传递的过程中受到误导, 或在重大公众热点事件上表现出不理性的态度和行为。若不能够有效进行管理, 强大的舆论效果会形成于有失公允的民意中, 影响司法机关的审判, 破坏法律权威与司法公信力。
四、“人肉搜索”引发网络暴力的法律规制
( 一) 制定个人信息保护机制
中国现行法中没有明确规定隐私权的特殊条款。世界各国的司法实践中, 存在两种不同的隐私权保护模式: 一是直接保护, 即对于侵犯隐私权的行为直接认定其为侵权行为, 责令侵权人承担精神损害赔偿责任。二是间接保护, 对于侵犯隐私权行为不直接认作侵权行为, 而认定其他相似侵权行为承担民事责任。我国对防止网络暴力, 规制网络行为, 应出台相关的单行法如《个人信息保护法》《网络侵权责任法》等。加强对网民的规范和良性引导, 建立主流的网络文化。
( 二) 对“人肉搜索”侵权主体的责任认定
现将进行“人肉搜索”行为的网民分为三类: 一类是对被搜索者人格权的侵犯存在主观故意。在人肉搜索的案例中, 这类人属于组织者, 或教唆他人加入侵害他人的人格权行为中。因此审理该种案件, 该类网民应担主要责任。当某一案件涉及大量难以查明的人员时, 事件行为的发起者担主要乃至全部责任, 是对被害人的实质性保护作用。第二类是存在于被搜索人周围或熟知被搜索人的人。未经被搜索人许可将其个人信息及其他隐私放置于网络上, 法律应当责其承担与之过错相适应的责任。第三类是从事整理工作的侵权人。他们的侵权行为是将分散在各网站的相对人的私人信息, 进行整理删除和重组, 随后将被侵权人的个人信息等私密内容统一发布在人肉搜索的网页上。这类人虽利用已经发布的公开的信息, 但涉及到该行为已经具有侵害他人隐私、名誉等人格权, 同样需要承担侵权责任。
( 三) 实行网络实名制
在当今的网络时代, 人人都有话语权, 都可以充分发表自己的见解, 但要适当限制公民在网络公共空间内的言论自由, 不能发表一些子乌虚有的事活言论, 或做侵犯他人合法权益的行为。网络实名制的条件有待完善, 网络社会的相关配套设施、法律规制的完善程度能够足以保护实名制后网民的个人信息不会外泄, 是网络实名制发挥功能的前提。网络实名制后, 对网民的网络行为会有所限制从而加强对他人的合法权益的保护。
摘要：“人肉搜索”的诞生, 能够给人们带来全新的搜索体验, 但同时滋生了一系列社会问题, 它属于新型网络搜索引擎模式, 实质上, “人肉搜索”也是道德舆论的一种全新形式。它可推动现代公众参与构建公共空间。但有些事件因无法满足网民的道德标准, 而产生网络暴力。因此, 唯有运用道德、法律进行监管, 从而对网络暴力进行更好的全面的社会控制。
关键词：人肉搜索,网络暴力,人格权,法律控制
参考文献
[1] 胡源.“人肉搜索”涉嫌网络暴力[J].科技潮, 2008, 2 (03) :23-25.
家庭暴力的法律分析论文范文第6篇
家庭农场这一概念起源于欧美, 对于家庭农场的法律主体有各种各样的定义, 有人认为家庭农场是“农户企业”;或者是“农业企业的一种”; 还有人认为是具有法律意义上上的法人; 还有认为家庭农场是农村种、养大户的升级版。以上基本包含了对家庭农场法律主体的各种不同认识, 《农业部关于促进家庭农场发展的指导意见》指出家庭农场是“以农民家庭成员为主要劳动力, 以农业经营收入为主要收入来源, 利用家庭承包土地或流转土地, 从事规模化、集约化、商品化农业生产”这解释对家庭农场的内涵作出了一定的界定, 但解释过于抽象, 概念模糊, 导致地方政府在实际操作中规范标准各异。笔者认为家庭农场是一种形式或者是工具, 不是内容和目标。人们在讨论一个概念时不能脱离内容和目标的价值方向, 脱离了目标与内容去讨论概念必然陷入迷茫; 所以讨论“家庭农场”的概念, 必须牢牢把握住推广家庭农场的目的与实质内容。家庭农场应当是以家庭成员为主要劳动力, 从事农业规模化、集约化、商品化生产经营, 并以农业收入为家庭主要收入来源的新型农业经营主体。
家庭农场涉及土地制度、工商登记制度等相关法律制度, 目前家庭农场面临的最主要的法律问题是关于土地的法律问题。
一、当前的土地制度与中国古代土地制度
家庭农场“会不会是重新把土地交给地主 ( 有钱人) , 没钱人重新变成贫雇农?”, “农民一旦没了土地, 社会矛盾会不会比现在更尖锐, 社会更加动荡……?”中国是一个农业大国, 农耕经济经历了几千年, 从古至今历朝历代统治阶级都有不同的土地法律法规。土地制度问题只是形式, 人的法律地位的问题才是根本。纵观中国历史每一次农地制度的变革都会对中国社会特别是经济、政治、文化和社会结构产生深刻的影响。
井田制是已知中国历史最早的农地制度, 《孟子滕文公》对井田制的描述“方里而井, 井九百亩。其中为公田, 八家皆百亩, 同养公田。公事毕, 然后敢治私事, 所以别野人也。”后来“废井田、开阡陌”, 土地兼并和土地私有化加剧, 社会矛盾日趋尖锐; 西汉时出现了占田制, 南北朝时实行均田制, 唐代中期出现租佃制。租佃制度下地主与农民之间是一种新型的关系, 佃农对地主的人身依附关系逐渐减轻, 可以在租佃期满时自行决定离开或继续签订新的契约, 农民的生产积极性大为提高。租佃制关系是一种契约关系:“宋太宗太平兴国七年十二月诏: 诸路……分给旷土, 召集余夫, 明立要契, 举借种粮, 及时种符, 侯收成依契约分。”这是土地所有者将其占有的土地按照民间体例, “明立要契”, 租佃给农民, 这一制度一直延续到土改。
不管是哪一种制度, 实质上土地是统治者的利益对象, 而农民或者农户不过是统治者实现利益的工具。不同的土地制度也是农民的法律地位也不一样, 从井田制到租佃制, 农民的法律地位是在逐渐文明和进步。
二、美日土地制度对家庭农场土地制度的借鉴
美国、日本能够代表当今世界上成熟的家庭农场模式, 都是市场经济国家, 技术先进、思想成熟, 一个规模大管理粗放、一个规模小精耕细作, 这源于各自土地的自然条件和历史条件不同。美国地广人稀, 历史较短, 没有经历封建史上的“兼并- 抑制兼并- 兼并”土地制度, 农地产权和法律保障明确, 仅凭市场的力量就能促进农地合理流动, 形成科学的农地经营规模; 日本土地狭小人多, 历史上经历多次土地制度改变, 以小农经济为主, 单纯依靠市场力量很难促使土地合理流动, 很难形成稳定而有效益的家庭农场。
美国从建国开始通过公开拍卖出售公有土地和向拓荒者免费赠送土地两种方式, 完成了以家庭农场制度为主的土地制度。日本是培育和扶持中介组织, 通过中介组织和税收等优惠政策支持农地流转。当然这种流转不是任意性的, 1993 年日本政府制定了《农业经营基盘强化促进法》, 农地主要向认定的“农业者”进行有序的流转。“认定农业者”指那些在改善农业经营效率和扩大规模上有积极性的农业经营者, 由市町村进行选择和认定, 其根本目的在于提高农业经营者的收入水平, 培养掌握现代技术的农业经营接班人。美国法律规定家庭成员可以拥有和继承家庭农场上土地的股权, 可以抵押融资, 股权可以内部转让, 这样就保障了家庭农场的土地不至于因股权的转让而分割碎花, 土地的完整性从而反过来又保障了家庭农场的稳定性和规模性。
三、我国家庭农场的土地问题
专业化经营和规模效益是家庭农场的一大特征, 这里的规模不是指家庭农场农地的面的如何大, 指的是规模效益。这是一个不同于历史的标准, 古代的豪强地主也是沃野千里, 田地千顷, 但那只是小农经济的扩大而已。专业化和规模化即是家庭农场的基本要求, 也是解决当前农村因农户承包土地的分散细碎而导致的机械化水平不高和土地产出率低, 农产品附加值低等问题的关键, 是实现农业现代化目标的基本途径。家庭农场规模化经营特征, 还受政府政策、社会环境、自然条件等许多因素的影响, 不同地方的土地属性、气候条件、城乡环境等有所不同, 特别是我国目前的土地制度影响着家庭农场的发展。
根据我国的法律规定我国土地所有权分为国家土地所有权和集体土地所有权, 自然人不能成为土地所有权的主体。家庭农场生产经营所使用的土地有的属于农村集体所有或国家所有, 集体所有的有的不光涉及到本集体其他成员还涉及到另外的村集体。家庭农场只有通过家庭承包方式或者通过承包权经营权流转方式取得目标农地的使用权, 根据法律规定对于四荒 ( 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等) 要通过招标、拍卖、公开协商的方式才能合法取得其使用权。无论哪种方式都有期限的限制, 并且家庭农场的主体把非农主体 ( 包括自然人和其它法人) 排除在外。这一点区别于中国古代的土地获得制度, 也跟欧美的土地获得制度不一样, 这种区别不光是权利内容上的区别, 还包括权利主体上的区别。要想保证家庭农场的长久可持续发展必须保证土地使用权的相对稳定, 所以土地承包经营权的取得以及承包经营权的期限是家庭农场成立的重要条件。
2012 年12 月, 农业部已在50 个县试点开展土地承包经营权确权登记工作, 土地确权可以明晰农用地产权为下一步, 规范化土地流转的奠定基础。另外加大对家庭农场的立法和从业人员的法制宣传, 通过规范土地流转合同、引入事前准入审核、事中监督管理诸机制, 规范土地流转过程, 保护流转双方的权益。防止非农户经营主体假借家庭农场名义承包、租赁农地, 套取国家补贴; 让农户正常心态对待土地流转, 尊重契约精神。
“家庭农场”不会伤害农业的根基, 不会伤害其他农民和村集体的利益, 不会伤害农业公平。相反家庭农场的发展反过来会促进农业的发展和我国土地制度的完善。
摘要：中国的家庭农场不同于古代的庄园经济也不同于美日的家庭农场, 家庭农场的设立首要是土地问题的解决, 由于我国土地制度不同于古代和现代欧美国家, 必须建立适合我国国情的土地制度, 建立健全土地承包和土地流转方面的法律制度, 促进土地资源的优化配置, 激发农户的积极性让家庭农场良性可持续发展。
关键词：家庭农场,土地制度,土地承包经营权
参考文献
[1] 中共中央关于一九八四年农村工作的通知[N].人民日报, 1984 (6) .
[2] 房慧玲.发展家庭农场是中国农业走向现代化的最现实选择[J].南方农村, 1999 (2) .
[3] 朱启臻.新型职业农民与家庭农场[J].中国农业大学学报 (社科版) , 2013 (2) .
[4] 赵维清, 边志瑾.浙江省家庭农场经营模式与社会化服务机制创新分析[J].农业经济, 2012 (7) .