刑事法律论文范文第1篇
一、“商标使用”判定之争
涉外定牌加工（即OEM，Original Equipment Manufacture）是全球经济一体化而在国际贸易中出现的生产经营方式。近年来，针对定牌加工产生的商标侵权问题，学界和实务界都有大量的研究和争论。“涉外定牌加工”是否构成商标侵权最大的分歧点就在“是否构成商标使用”这个判断要件，而且彼此的观点都很明确且对立。
有观点认为，贴牌行为并非商标法意义上的商标使用行为。识别商品来源的功能是商标的基本功能、首要功能。只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者。因此，对“使用商标”行为的判定应以能否起到识别功能为依据，即如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之則不属于商标性使用。
对此，一部分反对观点认为，特别是司法实践很大一部分执法者提出，对于“涉外定牌加工”行为不宜采用“非商标性使用”的定性，而应当肯定涉外定牌加工是一种商标使用行为，原因在于尚未修法的前提下，还需要通盘考虑民事、行政、刑事法律规定之间的衔接问题，应当避免出现部门法间的“双重标准”。例如，“商标使用”的概念在民事案件和在“撤三”行政案件中是否存在差异。[1]
就涉外定牌加工而言，境内加工方在商品上贴附商标的行为形式上虽由加工方实施，但实质上商标真正的使用者为境外委托方，被告获得的仅是向委托方提供加工服务的相关报酬。[2]其次，在涉外定牌加工中，加工方只是按照委托方的要求，对其加工的产品进行标识的贴附，此后该产品全部出口到境外，未进入国内市场和流通领域，商标的识别功能也无从展现；产品出口到境外后，境外的委托者将这些加工的产品投放市场，商标的识别功能才体现出来。[3]而“商标使用”概念在民事和行政案件中存在的差异问题，将在本文着重进行讨论。
二、定牌加工案件中的“商标性使用”认定
根据《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
在司法实践中，涉外定牌加工案件的裁判理由“pretul”商标案被外界视为最高人民法院对长久以来司法实践中关于涉外定牌加工行为是否构成商标使用行为判断，有了相对明确的指导意见，结束了涉外定牌加工案件裁判理由的乱状。[4]
“pretul”商标案中，莱斯公司依法受让享有“pretul及椭圆图形”商标在先，被告亚环公司与储伯公司约定亚环公司供给储伯公司挂锁，自宁波海关出口至墨西哥。挂锁的锁体、钥匙及所附的产品说明书上均带有“pretul”商标，而挂锁包装盒上则均标有“pretul及椭圆图形”商标。产品包装盒及产品说明书还用西班牙文特别标明“进口商：储伯公司”和“中国制造”以及储伯公司的地址、电话、传真等内容，相关的包装盒及产品说明书上未标注亚环公司的名称、地址、电话等信息。终审法院认为，亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“pretul”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关“pretul”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。此后，大量涉外定牌加工案件以此为准则，2016年“奥玛诉博鸿”案[5]、“丁思泉诉创侨公司、吉欣公司商标权纠纷”案[6]中，法院亦持类似的观点。
因此，在司法实践中，大致采以下判断理由：①从行为外观来看，被告在产品上标贴被诉侵权标识的行为，形式上虽由加工方实施，实质上却是基于有权使用涉案商标的境外公司的授权加工行为。②从行为结果来看，被告产品产品全部出口国外，并不在我国境内市场销售流通。由此，可以认定被控侵权商标不能在我国境内产生标识产品来源的作用，未发挥商标的识别功能，故该行为不属于商标性使用。
三、“撤三”案件中的“商标性使用”的认定
在“厦门巨杰进出口贸易有限公司诉被告国家工商行政管理总局商标评审委员会第三人胡棋商标撤销复审行政纠纷”[7]一案中，北京市知识产权法院认为，虽然诉争商标在其核定使用的“摩托车后视镜”等商品上的使用未进入中国大陆市场流通领域，但诉争商标在中国已实际投入生产经营中，即生产行为仍发生在中国大陆地区。因此该生产行为依法应属于商标使用行为。类似的案件还有“宏比福比公司与中华人民共和国国家工商行政总局商标评审委员会、温克勤公司商标祥撤销复审行政纠纷”案[8]。
可见，“撤三”案件中，存在一些代加工公司，在国内仅仅从事商品生产和贴牌服务，导致第三人向商品委提出其构成三年不使用商标，而申请撤销其商标。在法院的审理过程中，法院基本一致地将商标在国内的加工行为认定为商标法意义上的商标使用行为。在该类“撤三”案件中，“商标使用”的裁判标准与“涉外定牌加工”案件不同。
四、结论
通过对涉外定牌加工和“撤三”案件的对比，可见司法实践中对商标使用行为认定的标准确有不同。有观点认为，如果将商标贴附行为仅仅理解为非商标法意义上的商标使用行为，容易导致涉外定牌加工商标侵权纠纷案件与其他商品侵权纠纷案件在法律适用标准上的差异。[9]然而，商标法不同的条款对应了不同的制度设计，而每项制度对“商标使用”也赋予了不同的内涵，因此，考察各项制度中的“商标使用”，在把握含义和构成要件的基础上，还应当正确理解该项制度的立法目的。[10]《商标法》本身规定了多种类型的“商标使用”，而不同类型的“商标使用”具有完全不同的立法目的，从而无法在立法中给出具体与单一的“商标使用” 构成标准。[11]由此，司法实践对“商标使用”在“撤三”案件和“涉外定牌加工”案件中的判断，进行区别对待，应当是符合立法原意的。因此，“撤三”案件和“涉外定牌加工”案件中法院对“商标使用”的判断标准存在差异，不应当成为“涉外定牌加工的商标贴附行为属于商标使用”这一观点的有力论证。两类案件中的双重标准存在，但合理。
此外，从本质上看，知识产权制度是一国公共政策、为促进本国产业服务，这一属性从未发生过根本改变，这在知识产权成为国际核心竞争力背景下更是如此。考虑到定牌加工与国家的外贸政策密切相关，基于经济发展的考虑，可以对涉外定牌加工、商标使用或认定侵权的标准作出特殊规定。
参考文献：
[1]《聚焦“一带一路”建设服务保障自贸区发展（自贸区知识产权司法保护研讨会会议综述》，2016年10月26日载微信公众号“知产力。”
[2]上海柴油机股份有限公司与江苏洋马柴油机有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书，（2014）浦民三（知）初字第92号。
[3]王莲峰，《海关应慎重认定涉外定牌加工货物的商标侵权》，载《知识产权》2015年第1期，第34页。
[4]参见宋健，《对涉外定牌加工商标侵权“合理注意义务+实质性损害”判断标准的解读》，载《知识产权》2016年第9期，第29页。
[5]广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终7603号民事判决书。
[6]上海知识产权法院（2016）沪73民终47号民事判决书。
[7]北京市知识产权法院（2016）京73行初4927号民事判决书。
[8]北京市高级人民法院（2010）高行中字第265号行政判决书。
[9]《聚焦“一带一路”建设服务保障自贸区发展自贸区知识产权司法保护研讨会会议综述》，2016年10月26日载微信公众号“知产力。”
[10]曹佳音，《我国商标法中的“商标使用”概念辨析》，载《北方法学》2016年第10卷宗第56期，第30页。
[11]刘铁光，吴玉宝，《“商标使用”的类型化及其构成标准的多元化》，载《知识产权》2015年第11期，第45页。
作者简介：
阮文楚（1993～ ），女，浙江人，民族：汉，学历：华东政法大学硕士研究生在读。研究方向：知识产权法。
刑事法律论文范文第2篇
摘 要：通常意义上，我国现阶段的刑法具有一定的变动性和复杂性，若想进一步研究它，必须从当前中国的实际环境出发并结合具体的案例，从而进行综合性的衡量。其中，所衡量的内容主要包括刑事和解法律规制所产生的环境、基础和前提、不同时期的不同变化、未来的发展趋势等等，以此来促进我国刑事和解法律规制更加适应新时期的社会发展情况，为社会、人民提供更好的服务。
关键词：新时期；刑法谦抑理念；刑事和解法律规制；探究与分析
新时期，刑法作为一种约束性的法律规章制度，对于社会的稳定发展和和谐一致来说具有十分关键的作用，因而，其存在的意义应该随着社会不断发展的环境变化而改变，从而使其存在更加合理性，使其实施更具可行性。伴随着我国法律制度体系的进一步完善和成熟，刑事和解法律规制虽然近些年来一直处于不断完善化的状态，然而，其整个的发展过程依然存在着进步的空间。因此，笔者在本文中主要从刑法谦抑理念的角度来切入，进而对于我国的刑事和解法律规制进行具体的研究与思考。
一、刑法谦抑理念的概述
现阶段，刑法对于其它法律来说具有一种保障性作用，只有在刑法制度的不断补充、不断完善、不断发展的过程中，才可以进一步保障社会的安全发展和人民的安全生活，从而促进我国综合国力的进一步快速提升。所谓的谦抑，实质上是指适当地进行减少和压缩。而我国刑法的谦抑性理念在刑法制度中的具体运用能够在最大程度上保证社会经济效益和社会效益的兼顾，同时，对于社会上的犯罪行为有所控制和约束。刑法虽然具有较强的收效，但是，每次运用都需要犯罪者付出巨大的代价，因而不是主张不运用刑法，而是要运用谦抑的态度来运用，要使其运用过程适当、合理、成本最低，但是，也能够取得较好的效果。
二、刑法谦抑理念下的刑事和解法律法规
（一）刑事和解的概述
刑事和解主要是指被害人与加害人之间的和解。一般是指在刑事案件已经发生以后，经过受过专业训练的调停人调节之后，被害人与加害人直接进行协商，以对刑事案件的纠纷进行解决，这样做的主要目的在于要试图恢复由加害人所破坏的社会关系，对被害人所承担的伤害进行一定的弥补，并对加害人和被害人的关系进行一定的改善，促進二者之间形成和睦的关系，这样可以为加害人的改过自新创造一定的条件，有利于其重新回到社会之后不会再次对社会产生严重的不良影响。通过加害人与被害人之间的当面协商，一方面可以使得加害人对自己的过错进行深刻地反省，并且意识到自己对还害人以及社会产生的不良影响；另一方面，通过让被害人当面对加害人表达自己的情感，可以在一定程度减少被害人的痛苦情绪，降低对其自身以及家庭的伤害。当然，在这个过程之中也可以让当事人的家属和社会人员以及其他的相关人员参与其中，对其犯罪以及相关情况展开商谈和谈论。在这种非正式的司法程序之中，经过调停人对于被害人和加害人之间进行有效地调节，双方可以对自身的意愿以及想法进行充分地表达，以实现双方都能够大致满意的结果，进而通过和解的方式修复被犯罪行为所破坏的社会关系。
（二）刑事和解之中的刑法谦抑理念
首先，这对传统刑法理念提出了挑战。在传统的刑法理论之中，犯罪是违反国家法律规范的行为，并且，这是国家与个人之间的关系，并不涉及到被害人，使得被害人处于一种与事件无关的境地之中。在刑事和解中，将犯罪界定为是对个人利益的侵犯，并且，在犯罪之中，涉及到的主体只有加害人与被害人双反，被害人具有对犯罪认定的权利。同时，犯罪行为本身是否已经构成了对社会的危害，被害人本身具有直接的话语权，这是对国家控制犯罪概念的一种冲击。
其次，不同于传统的刑事责任理论。在传统的抽象刑事责任理论之中，犯罪人虽然接受了国家的惩罚，但是，却没有接受具体的、现实的惩罚，没有对被害人承担一定的责任。这种抽象的刑事责任对于罪犯来讲往往是不必要的，而且，也并没有对被害人带来实际的利益。通过刑事和解的方式，不但实现了对抽象的责任的承担，而且也有利于被害人。
再次，有别于传统的刑事司法。在传统的刑事司法之中，将惩罚界定为是一种以恶治恶的行为，但是，仅仅是强调了对犯罪人的惩罚，而对于被害人的利益却有所忽视。并且，也并没有达到促进社会和谐稳定的目的，一方面，犯罪人可能并不接受惩罚；另一方面，容易引起被害人的不满，制造了新的矛盾发展的隐患。而刑事和解则是一直以善治善的行为，通过在国家法律之下，让当事人双方直接进行当面解决。
（三）刑事和解适用的条件以及范围分析
1.刑事和解得以实现的条件分析
首先，加害人的行为已经构成了犯罪，如果只是一般的违法行为是不符合刑事和解的要求。其次，应该是加害人与被害人之间自愿接受刑事和解，为了使得整个过程的公正，并且，符合法律的相关要求，政府部门以及司法机关可以适当地参与其中。
2.刑事和解的使用范围分析
一般而言，在刑事和解的过程之中，是对国家权力进行弱化的过程，因此，对其使用范围进行清晰、明确的界定具有重要的现实作用。因此，从对案件的类型进行界定的角度来看，一般应该是以请罪案件为主，法定判处的有期徒刑不得超过三年。从犯罪的主体方面来看，一般都应该是以未成年人或者是在校的大学为主。只有对其适用的范围进行明确地界定，才能使得刑事和解不与我国现行的法律产生冲突，发挥其有效的作用。
三、结束语
综上所述，笔者通过本文针对刑法谦抑理念的概述、刑法谦抑理念下的刑事和解法律法规两个方面的问题展开了具体的阐述与分析，进一步凸显了对于我国刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制问题进行研究所具有的关键性意义和重要作用，极具现实意义。
参考文献：
[1]张宇琛.略论刑法谦抑精神的文化困境——以中国传统法律文化为视角[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010（11）
[2]张宇琛.刑法谦抑与中国刑事法治——1995-2009刑法谦抑问题研究综述[J].法制与社会，2010（21）
[3]郭泽强，刘静.窃取网络虚拟财产的入罪化思考——以刑法谦抑观为视角[J].云南社会科学，2017（02）
刑事法律论文范文第3篇
2017年10月最高法院以及司法部联合发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，该《试点办法》是我国在推进司法改革的一步重要措施。以审判为中心的司法制度，实质上是对被告辩护权充分保障的制度，要想进行司法制度改革，首先考虑的应是如何解决法律援助问题①。
一、《试点办法》的进步之举
（一）扩大了法律援助的受案范围
《试点办法》第二条明确的将指定辩护的范围扩展到了所有的普通程序，即现在的法律援助是普通程序辩护的全覆盖，同时对于不属于普通程序的简易程序、速裁程序有值班律师在看守所等地提供法律帮助。这样针对不同的程序进行分类提供法律援助事务，是对被告人权利保障的新发展。
（二）增加了未指定法律援助应承担的法律责任
《试点办法》的第十一、十二条规定了如果法院或者援助机构没有为被告人指派法律援助律师，属于重大的程序违法，不仅仅要发回重审同时还要追究相关人员的法律责任。这两条从否定的角度出发，规定了如果未指派法律援助应该要承担相应的法律后果，完善了追责体制。
（三）完善了对援助律师的权利保障
在《试点办法》中不仅规定了人民法院应当保障律师的知情权等基本权利，同时做出了许多的细化规定，例如对于律师阅卷的细化规定②、律师的救济途径。这些规定不仅仅能够保障律师的合法权利，同时也在调动律师的积极性，间接的提高律师的辩护质量。
二、《试点办法》的不足之处
（一）仍然是政府责任，没有从国家责任角度出发
例如英国、法国等国家很早就以国家的名义制定法律援助制度，例如英国法律援助的转折点的《法律咨询与援助法》、2012年颁布的《法律援助、判决和刑事处罚法》，再例如法国1991年颁布的《法律援助法》，这些国家都是从国家责任的层面出发，以高位阶的形式制定相关的法律。但是我国目前为止，除了《刑诉法》中寥寥几笔的关于法律援助的规定，其余的都是散见在各种条例之中，一直是以行政机关指定的法规作为指导，而没有一个高位阶的法律予以确认。
（二）没有进一步的扩大法律援助的范围
1.没有在《试点办法》中增加死刑复核程序应当法律援助
虽然死刑复核程序是一种特殊程序，但是死刑复核程序是一件死刑案件最后的一道关卡，最能体现程序的正义，如果连基本的程序都不能保障，如何又实现的了实体的正义呢？并且许多死刑案件的被告人其实是不懂法律并且也没有经济能力在一个案件的每个环节都花钱请辩护人，所以笔者认为应当对死刑复核程序严格把关，提供法律援助律师保障死刑案件的被告人。
2.没有将刑事被害人纳入到法律援助的范围
在司法实践中，其实很多的刑事被害人或者近亲属都是不会请律师参加附带民事诉讼的。笔者曾做过一份调研，对某中院的刑事一审案件进行数据分析，在调研的100个案件中，只有20个案件的被害人或者近亲属提起了附带民事诉讼，比例仅有20%。而在这20个案件中，只有一个案件的被害人请了律师，比例仅占5%。问其原因，有些被害人或者近亲属是觉得麻烦不想请律师;有些被害人或者近亲属是不舍得花钱请，自己照着网上搜索的格式写一个附民状就提交了;有些被害人或者近亲属是认为即便请了律师，被告人也赔偿不出来，因此不想专门花钱请一个律师。而第二、三个理由是占绝大多数的。
刑事被害人及其近亲属本来在刑事案件中就属于弱者，我们不仅要保障被告人的合法权益，同时也要考虑到保障被害人的合法权益，不能让他们“二次流泪”。如果能够像被告人在没有辩护人时法院就会指定法律援助一样，我们就可以为被害人指定律师，保障被害人的权利。
（三）没有规定侦查、检察机关指定法律援助的责任
《试点办法》的第三条规定了法院在受理案件后的三日内有告知的义务，但是没有规定侦查机关、检察机關应当在几日内有告知嫌疑人的义务。虽然也有规定要在侦查、检察阶段为被告指定法律援助，但是在司法实务中指定率非常低，远远低于法院指派的法律援助率，并且当前司法实务的问题就在于以“侦查卷宗”为中心，审判只是“走过场”，排出非法证据很多也是因为被告人在侦查阶段受到了刑讯逼供，所以在讯问阶段、起诉阶段指派法律援助非常有必要。
（四）没有明确法律援助律师的质量问题
对于法律援助的质量问题其实很多学者早就已经开始呼吁了，无论是在试点之前还是试点之后，法律援助律师的辩护质量不高、援助律师自身水平参差不齐等问题早就暴露无遗。在某一个制造、运输毒品案中，该毒品案的两名被告人是共犯，对于两人的辩护律师特做此表进行分析。
被告人 页数 辩护词特点
吴某的委托辩护人的辩护词 56页 分点明确且逻辑清楚，把案卷看的非常仔细，例如将毒品送检验的过程中，公安机关没有按照规定延迟送检了三天，该辩护人将法律规范以及页码都标注出来。做无罪辩护。
余某指定辩护人的辩护词 1页 其核心思想就是余某系初犯、从犯，希望能够减轻处罚。做量刑辩护。
司法实务中这样的案例不计其数，笔者认为规定法律援助律师的辩护质量确有必要，并且最好能够细化规定，从律师的有效辩护转变为有效果的辩护。
三、对策建议
（一）制定《法律援助法》，从政府责任上升至国家责任
制定《法律援助法》是大势所趋，不仅仅是在国际上很多的国家都已经从国家责任的角度出发，而且在我国进行司法改革的大背景下，制定《法律援助法》能够推动改革，间接的促进公平正义的实现。
（二）在《法律援助法》中进一步扩大法援范围
根据上文的阐述，在《试点办法》中没有将死刑复核程序以及刑事被害人纳入到法律援助的范围是很可惜的。因而如果未来真的要制定《法律援助法》，也应将死刑复核程序纳入到应当有法律援助的范围内，同时也应当为没有委托律师并且提起了附带民事诉讼的被害人提供法律援助。
同时，要进一步规定侦查机关、起诉机关为嫌疑人指定法律援助的责任，可以学习域外的经验在讯问阶段就应当有辩护人进行合法合理的保障嫌疑人的合法权益，例如英国就规定了在警察所也应当为嫌疑人提供法律帮助。
（三）提升法律援助辩护律师的辩护质量
1.学习英美国家的法律援助制度
我们可以学习美国的法援经验，在我国规定由专门的机构负责公招法律援助律师，在公招时提出一定的条件，只有符合条件的人报考，这样既可以解决很多大学生、硕士生就业难的问题，同时也可以间接的提高法律援助律师的质量问题。
也可以学习英国的法援经验，法律援助律师要签订合同才可以进行法律援助事务并且要依据合同，法援律师要保障最低限度的法援质量。并且在英国，为了提高法援律师的质量，对在警察所给嫌疑人提供法律帮助的不仅仅有律师，还有非律师，对于非律师的考核更严格，从而促进两方力量相互竞争，间接的促进法律援助律师质量的提升③。
2.设立一定的监督机制
（1）设立事前的监督机制。在事前监督中，可以对法援律师擅长的领域进行分类登记，并且在有案件时对案件进行划分，将不同类型的案件划分给擅长这份领域的律师，这样可以间接的促进法援律师进行有效果的辩护。同时，可以定期性的对法律援助律师进行培训、考核，提高他们的业务水平。
（2）设立事后的监督机制。事后的监督机制，采访受援人并且让其进行评价是最适合不过的。可以在法援律师结束援助后，对被告人或者其近亲属对援助律师进行评分和评价，对于合理的评分评价予以采纳。当一些援助律师的评分长时间的过低或者经常遭遇投诉的，要采取一定的处罚措施。
在这样双重评价机制的作用下，一定会提高法律援助律师有效果的辩护。
四、结语
此次《试点办法》尽管有些许不足，但无可厚非的便是该《试点办法》是我国法律援助标志性的一步，是我国深化司法改革跨越的重要一步，是增加律师同公诉机关从而保证被告人获得公平审判的重要一步。虽然在法律援助未来的道路上还会有很多的艰难险阻，但笔者坚信在我们各方的努力下，会有越来越多高质量的刑辩律师加入法律援助的队伍，会让庭审变得“有声有色”，会让被告定罪量刑都形成在法庭，同时我国的法律援助制度也会变得越来越好。
注释：
①参见顾永忠《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》。
②《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第十五条。
③参见麦高伟、杰弗里.威尔遜主编的《英国刑事司法程序》。
参考文献：
[1]王迎龙.论刑事法律援助制度的中国模式—刑事辩护全覆盖之实现路径[J].中国刑法学杂志，2018年第2期.
[2]樊崇义.中国法律援助制度的建构与展望[J].中国司法，2017年第6期.
[3]陈光中，张益南.推进刑事辩护法律援助全覆盖问题之探讨[J].法学杂志，2018年第3期.
[4]顾永忠.刑事诉讼律师辩护全覆盖的挑战及实现路径初探[J].中国司法，2017年第7期.
[5]顾永忠.以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究[J].中国法学，2016年第2期.
[6]张云霄，宗帅斌.我国刑事法律援助制度的历史回顾与精进之路[J].中国司法，2019年第3期.
[7]顾永忠.律师辩护全覆盖试点：具有历史意义的新创举[J].中国律师，2017年11月.
[8]上海普陀区法律援助中心.刑事法律援助路径、问题与对策研究[J].中国司法，2019年第2期.
[9]麦高伟，杰弗里.威尔逊.英国刑事司法程序[M].法律出版社，2003.
作者简介：
李琳（1994.2～ ），女，四川攀枝花人，四川省社会科学院，法律硕士。
刑事法律论文范文第4篇
摘要：民事责任和刑事责任均属于法律责任的下位概念，都具有法律责任的一般功能，即惩罚功能、补偿功能和预防功能。但民事责任与刑事责任又是性质相异的责任，两种责任功能的侧重点差异明显，前者更注重补偿功能。后者更注重惩罚功能。两种责任功能的融合虽然具有可行性，但是也具有有限性，二者的融合有利于对被害人利益的保护，有利于实现刑法的轻缓化，从而更好地发挥法律责任的功能。
关键词：法律责任；民事责任；刑事责任；民事责任功能；刑事责任功能
作者简介：刘彦辉(1970—)，男，黑龙江克山人，黑龙江大学法学院博士研究生，黑龙江大学法学院副教授，黑龙江省人民检察院林区分院挂职副检察长。从事刑法学理论研究。
基金项目：黑龙江省哲学社会科学规划项目“刑事责任与民事责任比较研究”，项目编号：08C045
法律责任是一项重要的法律制度，在大陆法系国家，法律责任问题是一国法律制度的核心，“立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范嗣、承担者以及法律责任的认定和执行(制裁)等问题展开的。至于司法。更是以对法律责任的认定、归结和执行为其全部职能”。
一、法律责任的含义和功能
(一)法律责任的含义
法律责任是责任的子概念，要正确界定法律责任的概念，必须从责任的本意出发。责任概念具有多义性，对责任一词进行语义学研究的目的，是为了发现一般国民的责任意识和国民对责任的一般看法，从而揭示责任制度所应包含的内容。在古代汉语中，“责”与“任”连接一起形成“责任”的用法并不多见，常见单用“责”字。“责”同“责任”。“责”字的意义大致有五种：(1)求，索取[3](P130)[4](P1220)；(2)诘斥，非难；(3)义务；(4)处罚，处理；(5)债[4](P1220)[5](P2951)。“任”的含义包括：(1)任用；(2)职位；(3)责任，职责；(4)担当，承担，等等。在现代汉语中，“责任”一词有以下含义：(1)分内应做的事。如尽责任、岗位责任、职责；(2)没有做好分内的事，因而应当承担的过失，如追究责任[6](P1444)。这里。“责任”的第一种含义相当于义务，第二种含义主要是指行为人为或不为某事所应承担的后果。有学者指出：在一般日常生活中，责任一词被广泛使用，含义丰富。然归结起来不外乎实质和形式两方面的要素，而实质要素又可分为客观要素和主观要素。客观要素即义务，责任的产生基于一定义务的违反，没有义务就没有责任。义务是责任的客观要素。主观要素即归责。义务之违反的事实是否必然引起责任的产生，这就取决于行为者主观上有无过错和社会对其所作的评价。形式要素即负担或约束力，它是责任实质要素的外在表现形态，是责任得以存在和实现的要素。人们通常所说的责任，可以分为三类，即道德责任、纪律责任、法律责任[7]。“责任概念之所以日渐演化成一个法律概念，或者说主要是一个法律概念，其原因在于就一个人的行动是否造成了一项义务或是否应使他接受惩罚而言，法律要求有明确无误的标准以资判定。”
法律是调整社会关系的规范，涉及社会生活的方方面面，加之责任一词叉具有多义性，使得人们对法律责任概念的认识很不统一，无论是中外的部门法学还是法哲学都未能就这一概念达成共识。但是，众多学者还是对法律责任的概念予以关注。主要包括两类：一是把法律责任概括为单一的含义或组成要件：二是把法律责任概括为两个或三个含义或组成要件。对于前者，根据其中心词的不同，又可以分为义务说、处罚说、后果说、责任能力说及法律地位说。而后者是在吸收单一说的合理因素的基础上，把法律责任概括为两个或三个含义或组成要件。其中。沈宗灵教授和孙笑侠教授综合了义务说和后果说的合理之处，刘作翔教授综合了义务说、后果说和法律地位说的合理之处，分别确立了法律责任的概念②。笔者认为，鉴于法律责任的复杂性，把法律责任概括为单一或两个含义或组成要件，还是存在缺憾。刘作翔教授把法律责任概括为三个含义或组成要件，涵盖了法律责任的全部要素即法律义务、可归责性和法律负担，指明了三个要素的序列关系以及有责主体和国家之间的关系，并把法律责任最终归结为一种负担。避免了把法律责任归结为一种后果、义务、处罚的缺陷，这个定义是合理的、全面的。
(二)法律责任的功能
在社会生活共同体中，始终存在着个人利益、集体利益、社会利益和国家利益。各种利益之间必将存在矛盾和冲突。法律作为调整人们行为的规范必须维护和平衡各种利益关系，法律上的权利、义务、权力就是保障这些利益的手段。法律责任的目的就在于通过使违反义务的当事人承担不利的法律后果，保障法律上的权利、义务、权力得以生效或实现。法律责任的功能是实现法律责任的目的之途径，准确把握法律责任的功能是发挥其应有价值的前提，是实现法律责任的目的之条件。
1、法律责任的惩罚功能
法律责任的惩罚功能，就是惩罚责任人(违法犯罪者或违约人)，维护社会安全和秩序。在法律责任的诸多功能中，惩罚功能是法律责任的首要功能。从历史发展角度看，“在人类历史的早期，以复仇或报复为形式的惩罚是主要的解决侵害、冲突和纠纷的方式，这种具有野蛮性、自发性的惩罚方式也是一种最古老的保护利益和维护权利的方式。随着社会的发展，人们以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求行为人承担不利的法律后果，以此惩罚违法侵权者和违约人，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序。”从法律本身所具有的强制性看，法律是国家保护法益、调控社会、维持秩序的最一般的、最经常的、最有效的强力手段，法律以国家强制力为后盾，对不法行为的惩罚和制裁是法律的应有之意和必备条件。从法律的价值看。正义是法律的首要价值。法律责任当然以其作为价值目标。“应当寻求一种正义的首要原则。一种政治和道德的规范，使之可以用来作为法律责任的基础”[10](P393)。法律责任可以规范人们的行为，并通过惩罚、补偿等手段，恢复正义、维护公平。可见，惩罚功能不仅是法律责任的固有属性。而且也是法律责任的首要功能。
2、法律责任的救济功能
有学者认为：法律责任的救济功能。就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。法律责任通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到损失的利益。救济，即赔偿或补偿，是指把物或人恢复到违约或违法侵权行为发生前它们所处的状态。它可以分为特定救济和替代救济两种。所谓特定救济，是指要求责任人作他应作而未作的行为。或撤销其已作而不应作的行为，或者通过给付金钱使受害人的利益得
以恢复。比如，停止侵害、排除妨害、恢复原状、赔偿损失等。这种救济的功能主要用于涉及财产权利和一些纯经济利益的场合。替代救济是指，以责任人给付的一定数额的金钱作为替代品，弥补受害人受到的名誉、感情、精神、人格等方面的损害。这种救济功能主要用于精神损害的场合。精神损害与其他人身损害一样，都是受害人所遭受的实际损失。替代救济是以金钱为手段在一定程度上弥补、偿付受害人所受到的心灵伤害，尽最大可能恢复受害人的精神健康，如果不能恢复，也使受害人的心灵得到抚慰[9]。笔者认为，上述关于法律责任的救济功能的含义以及救济的分类、作用等的阐述，无论从功利主义还是道义报应角度出发，对于充分发挥法律责任对受害者的救济功能，都是至关重要的。
3、法律责任的预防功能
法律责任的预防功能，就是通过使违法者、违约人承担法律责任，教育违法者、违约人以及其他社会成员，预防违法犯罪和违约行为。行为人违法或违约是承担法律性责任的前提。国家追究违法者、违约人的法律责任只是手段而已，并非仅体现为对不法行为的否定性评价，其根本目的在于通过法律责任的适用，有效预防不法侵害和违约行为的发生。
在社会生活共同体中，每个人都有自己的自由，任何人在行使其自由权的同时，不得妨碍他人的自由。每个人的自由都是存在边界的、都是有限制的。如果行为人侵犯他人的自由，将产生责任。可见，责任和自由是密不可分的，责任会影响、引导人的行为，显然具有预防功能。英国哲学家哈耶克认为，发挥责任的预防功能同时也是追究责任的理由：“课以责任的正当理由，因此是以这样的假设为基础的，即这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响；它旨在告知人们在未来的类似情形中采取行动时所应当考虑的各种因素。”[8](P89-90)国家制定法律，规定法律责任，通过惩罚和制裁的手段。惩治不法行为人，预防不法行为的发生，从而保护个人权利、维护法益和社会秩序。
二、民事、刑事责任功能的差异
民事责任是指民事主体违反合同义务或者法定民事义务而应承担的法律后果：刑事责任是行为人实施犯罪行为所引起的法律后果。
虽然民事责任和刑事责任属于不同的责任类型，但都属于法律责任的下位概念，都是有责主体因违反法律义务而导致的国家对行为人的否定评价。在具体功能上，它们都不同程度地具有法律责任的惩罚功能、救济功能和预防功能。
但是，由于民事责任和刑事责任属于性质、目的相异的责任，这就直接导致两种责任功能的侧重点存在显著的差异。分析研究这种差异无论是在理论上还是实践中都很有意义。
1、惩罚功能
关于民事责任是否具有惩罚功能，观点并不一致。有的认为，民事责任是平等主体之间的责任，既然是平等的，那么任何一方都没有惩罚对方的权力，所以民事责任不应该具有惩罚的因素。我们认为，民事责任作为一种重要的法律责任，它是由国家公权力来保证实现的，当然具有惩罚的功能。认为“民事责任不应该具有惩罚的因素”的观点，混淆了由私人自主作出的惩罚即私罚与法律规定的、由国家公权力来保证实现的公罚之间的界限。现代社会，行为人确实无权对他人动用私罚，但是，这不能成为民事责任不具有惩罚功能的理由，因为其忽略了在民事领域国家公权力的存在和作用。我国《民法通则》第134条规定了10种承担民事责任的方式，《合同法》中规定了违约金，《消费者权益保护法》第49条规定了惩罚性赔偿金。透过上述法律的明文规定，不难看出民事责任同样具有惩罚的内容，也同样执行惩罚的功能。
关于刑事责任的功能，学者都承认刑事责任就是一种具有惩罚性的法律责任。惩罚功能是刑事责任的首要功能。刑事责任的追究以行为人的行为触犯刑律、构成犯罪为前提。它以刑罚为主要内容和基本的实现方式，与民事责任等其他法律责任相比，刑事责任的追究更多体现国家公权力的介入，更能体现法律的强制性和国家对犯罪人的否定评价。刑事责任的追究可能剥夺行为人的资格、财产、自由甚至生命。会使被告人产生生理上的痛苦和心理上的耻辱，显然刑事责任比宗教责任、道德责任以及民事责任、行政责任等法律责任更加严厉，它的惩罚功能更强。
需要说明的是，虽然民事责任也是一种惩罚责任，但是它主要不是一种惩罚责任；而刑事责任是最严厉的法律责任，它规定了严厉的刑事制裁措施，主要是一种惩罚责任。
2、补偿功能
民法侧重于处罚行为，强调损害填补和违约赔偿。民事责任多为财产责任，补偿功能是民事责任的基本功能，这种功能无论是在大陆法系国家的损害赔偿责任制度，还是在英美法系国家的赔偿金制度中，都有鲜明的体现，我国学界也认为“全面补偿原则”是行为人承担民事责任所应遵循的原则。损害赔偿是体现民事责任补偿功能的主要方式。“损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，使赔偿之结果，有如损害事故未曾发生”[11](P15)，但是我们不能把损害赔偿等同于民事责任。国外有学者甚至认为补偿是民事责任的唯一任务。损害赔偿是承担民事责任的唯一方式，Dean C，A，Wright认为，侵权法的目的就是：调整当前生活中所产生的损失和补偿一个人因另一个人的行为而受的损失。我们认为这种观点过于绝对，显然属于片面强调民事责任的补偿功能，忽略惩罚功能和预防功能。当然，我们也不否认补偿功能确实属于民事责任的首要功能，但是绝非民事责任的唯一功能。
刑事责任的追究是以行为人为中心的，它关注犯罪人的行为和精神状态，多为人身刑。从刑事责任的承担方式看，对于应当判处刑罚的人，刑法除了规定自由刑、生命刑、资格刑之外，还规定了罚金、没收财产、赔偿经济损失；对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况。予以赔偿损失。虽然罚金、没收财产的受益人为国家，但是人民法院根据案件具体情况。判处犯罪人赔偿经济损失和赔偿损失，则具有明显的补偿被害人的功能。由于有的刑事案件没有受害人、有的没有造成经济损失，所以并非所有刑事案件都存在补偿受害人的问题，但是这不能成为否定刑事责任具有补偿功能的理由。其实，从报应论的角度看，对犯罪人的刑罚惩罚就是对被害人的一种抚慰和救济，就是一种非物质补偿。此外，刑法还规定了训诫、责令具结悔过等非刑罚制裁方法，这些责任方式也可以使被害人获得精神上的慰藉和补偿。
3、预防功能
民事责任不仅具有补偿功能、惩罚功能，而且具有预防功能。在古代。民事责任与刑事责任的界分并不明显，“古代的复仇及罚金之制为损害赔偿方法，同时又是制裁的手段，同一制度，兼有刑事及民事之二重作用\"E121(P11)。直到近代，二者才按照社会功能的不同在制度层面上被严格区分，两种责任的分化成为公法和私法分化的内
容之一。有学者不承认民事责任的预防功能，认为：“损害赔偿，以有损害之存在为前提，方有赔偿可言，损害既已发生，已无预防发生之问题。从而，损害赔偿并不具有预防之功能。”[13](P7)我们认为，“作为民事责任效果的损害赔偿的本质是通过弥补受到损害的人的损失，使其恢复到没有受损害之前的同等状态，宗旨在于使加害人或者加害人和被害人公平分担个人之间的损害”。虽然民事责任以损害的实际发生为前提，但这并不影响损害赔偿在具有恢复功能的同时也具有一般预防的功能。否认损害赔偿的预防功能的观点，只是片面强调损害赔偿与既已发生的客观损害之间的关系，忽略了通过损害赔偿的有效配置可以实现事故费用的内部化，从而达到抑制事故的作用，也就是说忽略了民事责任本身所具有的前瞻性功能。民事责任尤其是侵权民事责任除了具有传统的补偿被害人的功能之外，同时也具有预防和惩戒功能。正如英国实证主义法学家奥斯丁所言。民事制裁的目的虽然是补救损失，但其长远的、最终目的是预防损害的发生。从我国法律规定看，《民法通则》第134条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险等就属于预防性的民事责任。对实施民事不法行为的人追究民事责任，使其承担不利的法律后果，可以体现对民事不法行为的否定评价，遏制民事不法行为，防止和减少此类行为的实施。从而实现民事责任的预防功能。
刑事责任以处罚犯罪人，预防犯罪，维护社会安宁为目的。惩罚犯罪者只是手段和形式，不是国家动用刑法武器的最终目的。发挥刑事责任的预防功能，遏制和减少犯罪的发生，维护良好的社会秩序。是任何一个国家政权都必须直接面对并且妥善处理的。从刑事责任的承担方式看，刑罚是其中的主要方式。刑罚的功能主要包括对犯罪人、被害人和社会的功能。根据通说的观点，刑罚对犯罪人的功能包括剥夺功能、惩罚功能和教育改造功能：刑罚对被害人的功能，实际上是指刑罚对被害人及其亲友的安抚功能；刑罚对社会的功能，主要表现在威慑功能和教育鼓励功能①。其实，刑罚的这些功能在非刑罚处理方法、单纯的有罪宣告等其他刑事责任的承担方式中也可以体现出来。可见，国家动用公权。追究犯罪人的刑事责任，不仅可以实现对犯罪人的惩罚、对被害人的安抚和补偿，从而保护法益、维持秩序，而且可以昭示国家的立场、发挥刑事责任的威慑和教育功能，化解矛盾和冲突。从而遏制和预防新的犯罪的发生。实现刑事责任预防犯罪的目的。
三、民事、刑事责任功能的融合
(一)民事、刑事责任功能融合的可行性
传统观点认为，民事责任和刑事责任之间界限分明，不能融合。其实。责任通常是由有责主体的不法行为所导致，不法行为的危害性只是存在量的区分，而非质的区分。从本质上看。民事不法与刑事犯罪都是危害社会的行为。哪些行为被认为是民事不法应当追究民事责任、哪些行为被认为是刑事犯罪应当追究刑事责任，并非行为的本身属性所能决定的，恰恰是人们根据维护秩序和保护法益的需要通过立法规定出来的，人类的制度设计是界定不法行为的性质及其责任类型的决定性因素。民事不法与刑事不法尤其是严重的民事不法与轻微的刑事犯罪之间必然会存在一些“模糊地带”或者“模糊情形”，这是正常的，也是难以避免的，认为民事责任和刑事责任之间界限清楚、毫不交叉不客观、不现实。民事责任和刑事责任同属于法律责任，都具有法律责任的特定功能，只是侧重点有所差异。
从责任功能看，民事责任侧重于补偿，然后才是惩罚和预防。而刑事责任侧重于惩罚和预防，然后才是补偿。依法追究不法行为人的民事责任或刑事责任都是控制社会的手段。尤其在近代，民事责任和刑事责任在功能方面出现了某种趋同或者接近的现象。民事责任除具有传统的补偿功能之外，也具有惩罚和预防功能(例如惩罚性损害赔偿的规定)。刑事责任除了具有惩罚和预防的功能之外，也在不断强化补偿功能。
从责任的实现方式看，民事责任中的损害赔偿与刑事责任中的刑罚正在逐渐地接近。在大陆法系中，依旧保留有在刑事诉讼中附带损害赔偿的私权请求制度。在德国，实体法还创设了刑罚与损害赔偿的结合制度。另外，将加害人的损害恢复行为或“加害人与受害人的和解”作为量刑理由①，例如，法国、瑞士、英国、日本。在我国，由于非刑罚处理方法也是刑事责任的实现方式②，在适用非刑罚处理方法解决刑事责任的场合，要将民事责任和刑事责任绝对地区分开来，显然存在相当的困难。加之附加刑中的罚金和没收财产本身就属于财产刑，它们与民事责任中的违约金、赔偿金一样，都是由不法行为人支付一定数额的金钱或财物，只不过受益人是国家还是个人、单位存在差异而已。
从责任程度的差异看，无论是民事不法还是刑事不法行为，都属于危害社会的行为，只是危害程度不同。民事不法行为，无论侵权行为还是违约行为，一般应当承担民事责任，但是这种不法行为的危害如果达到刑法明文规定的犯罪的程度，调整不法行为的法律规范就会改变，责任性质就可能发生质的变化，行为人将要承担刑事责任。在法律体系中。刑法主要是惩罚犯罪的法律，规定了严厉的刑事责任方式。这就决定了刑法处于其他法律的保障法地位，是防卫社会的最后一道防线。不法行为人承担责任的方式可能因为不法行为的性质以及危害程度存在差异，但是，民事责任在一定的条件下可以转化为刑事责任，民事责任和刑事责任之间并不存在不可逾越的鸿沟。
(二)民事、刑事责任功能的融合的有限性
我们认为民事责任与刑事责任功能的融合存在可行性，但是二者并非可以完全融合或者互相取代。
首先，两种责任毕竟是性质相异的责任。民事责任是民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果[15](P45)，它是当事人一方(加害方、违约方)向他方(受害方、违约方)承担的责任，以一方当事人补偿另一方当事人的损失为主要目的，可见民事责任属于私法责任；而刑事责任是行为人实施犯罪行为所引起的法律后果，主要是犯罪人向国家和社会承担的责任，以惩罚犯罪人为主要目的，它属于公法责任。
其次，两种责任功能的侧重点不同。民事责任和刑事责任功能之所以存在差异，取决于二者是行为人违反不同的法律规范所导致的，前者行为人违反民法规范，后者违反刑法规范。而民法与刑法差异明显，从调整的社会关系看，民法主要调整个人与个人之间的关系，而刑法主要调整国家与个人之间的关系。在个人自由和社会秩序的价值选择上，“民法将社会秩序之维持作为其第一位的价值选择，个人自由次之，即‘重社会秩序轻个人自由’；刑法以个人自由为第一位，社会秩序次之，即‘重个人自由轻社会秩序’”。在功利与正义的价值取向上，民法以功利为其首要价值，刑法将正义价值置于功利价值之上。民事责任侧重补偿，然后才是预防和制裁；刑事责任侧重惩罚，然后才是预防和补偿。民法与刑法调整
的社会关系和价值选择的不同，必然导致民事责任和刑事责任功能的侧重点存在差异。
我们主张的民事责任与刑事责任功能的融合存在可行性有其严格的范围，只能针对那些介乎严重的民事不法与轻微的刑事犯罪之间的行为。对于轻微的民事不法行为，只能追究民事责任，而对于严重的犯罪行为(一般是指应当判处三年以上有期徒刑的)只能追究刑事责任，不能以民代刑，放纵犯罪。当然，如果行为人的犯罪行为给被害人造成了人身损害或者经济损失的，犯罪人则要同时承担刑事责任和民事责任；如果犯罪人积极赔偿被害方的损失，可以在一定程度上弥补其犯罪行为的客观危害，反映出其主观恶性和人身危险性的降低或减弱，司法机关在责任追究时可以适当从宽。值得注意的是，我们主张的民事责任与刑事责任功能的融合绝不是指两种责任简单的相互替代，尤其不能以刑事责任替代民事责任，二者的融合具有可行性的同时，也存在着有限性。
(三)民事、刑事责任功能的融合的法律应对
从历史发展看，在古代民事责任和刑事责任并未分化，民事赔偿与刑事处罚实际上没有严格的区分。到了近代，随着人们对行为认识程度的加深以及法律的精细化，人们开始从规范层面上界分哪些行为属于民事不法行为、哪些行为属于刑事不法即犯罪行为，作为行为后果的责任也随之被严格区分。“但是没有一成不变的秩序，民事责任和刑事责任在目的和功能方面已出现了某种程度的趋同，民事责任尤其是侵权民事责任除了具有传统的补偿被害人的功能外，同时也具有惩戒和预防功能。”[17](P47)既然民事责任和刑事责任的功能存在融合的基础和可能，那么在处理案件尤其是涉及民刑交叉案件时，应当树立正确的理念，兼顾两种责任的功能，解决好它们之间的冲突。
我国一直存在重刑主义观念和重刑轻民的做法，其实民事责任和刑事责任的功能并不存在根本的矛盾，在某些情况下会出现责任竞合，应当予以平衡。“刑事责任优先的现代含义，不应是刑事责任吸收民事责任，更不是刑事万能，而应主要局限于程序意义上。”[18]确定科学合理的责任方式，着实发挥法律责任的功能，有效地解决纠纷，才能收到良好的法律效果和社会效果。
我国《民法通则》第134条的规定足见民事责任同样具有惩罚的内容，也在执行惩罚的功能。此外，我国《消费者权益保护法》第49条、《合同法》第113条还规定了惩罚性赔偿，这一制度在英美法国家、大陆法国家侵权纠纷、合同纠纷、产品纠纷领域的应用，使得民事责任的制裁和遏制功能更加突出和有效。目前，我国的惩罚性赔偿主要适用于产品侵权中的恶意产品侵权，适用范围很窄。美国为了防范和打击制造商可能为了经济利益、宁愿将补偿性赔偿金打入经营成本也不愿采取措施避免损害的公司政策，规定了作为被告在法定条件下应当给予原告超过其实际损失的惩罚性赔偿金制度。美国法院对蓄意害人的侵权行为判处惩罚性赔偿金，是值得我们参考和借鉴的，虽然在司法实践中美国的惩罚赔偿金法院也不轻易判付，但是它所产生的震慑作用却不容忽视。正如王利明教授指出的，由于民法的方法和刑法的方法的二元分割，使得一些不法行为不能受到法律应有的调整。惩罚性赔偿制度补充了民法、刑法二元分割造成的法律调整“相对空白”，使得各种不法行为人都承担其应负的法律责任，从而实现法律对社会的妥善调整[19】。惩罚性赔偿制度所追求的是一种实质正义，对于充分发挥民法的遏制功能，保护被害人的合法权益起着重要作用，我国适当扩大惩罚性赔偿的适用范围(例如对恶意环境污染也可以适用惩罚性赔偿)，构建以损害填补为基本原则，以惩罚性赔偿为个别处理的损害赔偿制度。该制度有利于发挥民事责任的补偿功能，同时也强化了民事责任的惩罚和预防功能。
随着刑法谦抑精神和轻刑化理念被广泛接受，自由刑绝对优越的传统观念逐渐受到怀疑，补偿与惩罚、刑事责任和民事责任绝对对立的藩篱应当破除。我们一方面应当借鉴国外的先进成果，扩大罚金刑的适用范围，注重发展一些例如社区服务、营业禁止、损害赔偿等惩罚性更弱的刑事责任方式，一方面对一些轻罪、过失犯罪、未成年犯罪等尽可能适用缓刑或者非刑罚处理方法，减少自由刑的适用范围，淡化刑事责任的惩罚性和刑罚体系以自由刑为主导的色彩。
刑事责任的适度宽缓化，与强化其补偿功能并不矛盾。过去我们存在一种倾向，认为对犯罪人的刑事追究，是国家对犯罪人的惩罚，是惩罚犯罪、预防犯罪、维护社会秩序的需要，刑事案件(自诉案件除外)发生以后，国家积极介入，在处理时忽略或较少考虑对被害人的补偿或救济。即使在刑事立法层面上，也只是规定赔偿被害人的物质损失。没有规定赔偿被害人的精神损失①。在司法实践中。被害人无法得到法院判定的物质赔偿比比皆是，被害人因强奸、伤害等犯罪行为所遭受的精神损害的赔偿更是无从谈起，其弊端显而易见。我们在强调权利保障时，应当克服单纯考虑被告人人权的片面倾向，必须兼顾被害人的权利，尤其是因犯罪行为所致的财产损害和精神损害的救济权。在保险制度尚不发达、国家补偿制度尚未确立的今天，强化对被害人的物质赔偿和精神补偿就显得尤为重要，否则片面强调刑罚的人道和轻缓，无法达到预期的目的，也无法实现预期的效果。因此笔者建议，应当依法强化被害人对因犯罪行为所致的人身损害、财产损害的判赔和执行力度。对于被告人客观上确实无能力赔偿的，可以通过设立刑事案件被害人国家补偿金，对符合条件的被害人进行救济；另外，在刑事立法中，应当规定精神损害赔偿，并对赔偿的主体、范围、条件、程序、数额等作出明确的规定，彻底解决被害人按照轻法(民事法律)可以获得精神损害赔偿，而按照重法(刑事法律)却无权主张、也无法获得精神损害赔偿的不正常现象。在构建和谐社会、贯彻宽严相济刑事司法政策的当下，刑事法律的人文关怀不能局限于犯罪人。被害人也是人文关怀的重要对象。发挥刑法的谦抑性，适当强化刑事责任的补偿功能就很有现实意义，，“刑事责任和民事责任功能的部分融合、刑法的民法化都有助于改变刑法刚性、无情的一面，增加刑法的柔性，从而实现刑法的良性运行。”
[责任编辑 李宏弢]
刑事法律论文范文第5篇
[摘要]法律教育的目的不是为了使受教育者尤其是非从事法律职业的人学习多少法律知识,记住多少法律条文,而是通过学习法律知识这种手段让受教育者能够有效遵守法律,运用法律,即切实承担应尽义务,并且能够真正享有权利,善于利用法律维护自身合法利益。但在社会现实中,违法乱纪和不善于利用法律维护自身利益的事件大量存在,甚至是法律专业的大学生,从事法律职业的国家机关工作人员、律师等竟然藐视法律,以身试法,也就是说法律不能被受教育者所普遍服从,转化为内心的一种观念,一种行为,一种习惯,一种信仰。而这与我们法律教育的目的背道而驰,所以,切实加强法律教育的有效性,就要培养受教育者内心对法律的真正信仰。
[关键词]法律教育;法律信仰;培养
法治国家的真正确立,社会秩序的有效运转,不仅仅要制定出法律,更重要的是已经制定的法律能够得到有效的遵守,对违法行为进行及时的制止和惩处,对侵犯的利益进行有效的救济和保护。真正的法律不是我们外化的法律条文,而是我们内化的法律信仰。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。[1]本文从法律本身因素、法律外部环境、社会公众内在条件等三个方面谈一下如何进行法律信仰的培养。
一、法律本身因素
古希腊哲学家亚里士多德曾经对法治做了这样的阐述,他说:“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。[2]所以,法律若要得到自觉的遵守和服从,形成人们内心的信仰,那么法律本身必须是良法,而不能是恶法。恶法一经颁布实施,就如同在源头把整个河流给污染了,这样的法律越是得到有效的贯彻执行,就越会给社会公众带来更大的伤害,如收容遣送制度使一个叫孙志刚的青年非正常夭亡;没有修改的拆迁条例与“唐福珍”、“自焚”等词汇高度相关;现有的国家赔偿法使一个无端认定有卖淫行为而饱受屈辱地关押数日之后的姑娘仅获得七十多元的赔偿,同命不同价的规定使在同一交通事故中丧失的生命得到了相差数倍的赔偿……所有这些情况的发生不仅会造成严重的伤害,同时也会让社会公众对整体的法律产生怀疑,影响到法律的有效运转.所以,我们要高度重视立法工作,通过立法过程和法律内容两个方面来保证良好法律制度的确立。
立法过程要坚持民主立法,要反映出不同身份、不同群体、不同阶层的利益诉求。科学发展观的一个重要内容就是构建和谐社会。而和谐社会就是利益多元时代的特有名词,是对多种声音、多种利益之间相互关系的平衡和界定。在社会急剧发展和转型时代,当民众的价值期望与相关利益集团出现矛盾时,希望自由地公开表达自己的利益诉求,唤起社会理性的关注和决断,这本来就是现代社会实现治理的一种方式。公民正是通过这一方式参与到公共事务中。各级政府应该尊重和保护公民的这种表达权利,使得他们的诉求在更为广泛的空间得以伸张,这种积极的互动能让民众感受到国家和社会机制在向好的方向转变。所以,法律不应只维护少数人的利益,甚至也不能只维护多数人的利益,而应该是在协商、妥协基础上体现了双方甚至是多方意愿的共同利益。因此,和谐社会至少应该包含三重境界,首先是相容、共存。不能一看到矛盾、纷争,就认为必须“你死我活”。在现代社会,利益纷争是常态,由此产生的不同立场、观点在所难免。在这种情况下,没有宽厚和容忍,就没有和谐可言。其次是协调。在相互容忍的基础上,才能通过协商、谈判、妥协、退让等柔性方式化解矛盾和冲突。只有经过充分的协商与调和后,最后在不同利益、不同声音之间,才能充分磨合,求同存异,形成1+1>2的局面。
法律内容应当充分体现公平、正义的价值取向和自由、平等的基本法律精神。这就要求:首先,法律以保障人权为主旨。法律的制定、实施应该以尊重和保障人的基本权利为主旨,并使社会公众充分享有自由与平等。一个人如果没有人权,就不能实现自我价值,而最有效的保障人权的方式就是运用法律的手段。给予人权肯定和保障的法为善法,而践踏人权的法是恶法,对于这种恶法我们应坚决抵制。法律的善恶决定了人们对其信仰的最基本的逻辑起点和价值基础。善法是法治形成的要素之一,而只有保障人权的善法才能获得社会主体的普遍认同与拥护,并自觉遵守。这样,在整个社会就形成了对善法的法律信仰。而恶法必然被社会抛弃。“真正的法治主义并不在于一定要遵守制定出来的法律,一部践踏人的权利的法越被严格遵守,离法治主义就越远。法的内容而不是法的形式才是法治主义的精髓”。[3]其次,法律能给社会公众带来确实利益。能否实现自身的物质利益是社会公众最关心的问题,而现有法律的有效实施确实可以给社会公众带来利益,满足社会公众的需求,是产生法律信仰的物质基础.而如果当前的法律不能满足社会公众的需求,甚至有损于社会公众利益的实现,这样的法律怎么会得到社会公众的拥护呢?更不要谈对法律产生信仰了。所以,只有满足社会公众的需求,并使得其利益最大化的法律才是社会公众所信仰的对象。 最后,法律应具有保障和救济功能。法律的制定目的就是为了保障社会的和谐与社会公众的权利和义务平衡。保障功能即防止社会公众的合法权益受到他人的侵害,而救济功能则是在社会公众的合法权益受到侵害后所给予的补偿。所以,必须充分发挥法律的保障和救济作用,否则社会公众会丧失对法律的信任,法律信仰则无从谈起。
二、法律外部环境
法律外部环境包括很多方面,如历史文化传统、经济发展水平、政权组织形式、公权力运行方式、社会制度、国家公职人员的守法意识等等,但我们这里重点谈国家公职人员的守法意识这一因素对培养法律信仰的培养。因为国家公职人员直接的违法行为会给国家、社会及民众带来极大的危害,而间接的不作为或失职渎职行为会使社会公众的合法权益得不到保护和救济。无论哪一种行为都会使法律运行缺乏保障,法律权威及易丧失,社会公众对法律的神圣性和作用产生怀疑。即使有国家的强制规定,社会公众也不一定会服从,法律信仰更是无从谈起。反之,国家公职人员知法守法,执法护法,就可以起到很好的模范作用,提高法律的权威,促使社会公众自觉遵守法律。而若增强国家公职人员的守法意识,除了依靠道德教育手段外,更应该依靠制度的硬性约束,具体如下:
坚持依法执政,加强党的执政能力建设。依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式,要不断改革和完善党的领导方式和执政方式,把依法执政作为党治国理政的基本要求,坚持在宪法和法律内活动,带头执法,保证执法,不断推进国家经济、政治、文化、社会的法制化、规范化。
推进依法行政,建设法治政府。积极推进依法行政,加快法治政府建设步伐,首先要严格执法行为,提高依法行政的运行效率。我们要积极推行行政执法责任制,明确行政执法中的权利义务,建立健全内部管理的配套制度,加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。其次要完善监督机制,提供依法行政的外部动力。依法行政靠行政机关及其公务员的自律仅仅是一方面,更重要的是要有一套真正强大有效的监督体系去制止行政主体的权力扩张和滥用,使各级行政机关及其公务员的行政行为时刻处于各种各类的外部监督之中。
深化司法体制改革,建设公正高效权威的司法制度。深化司法体制改革是加快建设社会主义法治国家的重要内容。党中央多次对司法改革做出了重要指示和部署。党的十五大报告指出:“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”[4]党的十六大报告指出:“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。”[5]2004年底,中央司法体制改革领导小组发布了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制改革和工作机制改革的初步意见》,涉及诉讼制度、检察监督、司法鉴定、司法经费保障等10个方面、35项内容。党的十七大进一步提出,要深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。
三、法律主体的内在条件
信仰作为主体对象即公民的心理信念,只有主体自身有相应的感知和体认,方能实现。因此,主体自身必须具备符合信仰要求的条件才能形成对法律的心理信念乃至信仰。
主体的权利意识逐步增强。社会主体没有对权利的要求,也无法产生对法律的渴望。可见,权利意识与法律信仰是一种相互影响的关系,主体权利意识的增强导致对法律的认识与对其价值的认同,有利于人们法律信仰的萌发和生长;反之,对法律的信仰也必将推动人们权利意识的扩张,从而又推动法律意识的增强。主体对权利意识的主张是近代自觉的主体者人格的呐喊,如果缺乏权利意识,法律规定的权利只能是一纸文书,而不会有任何现实意义。而权利意识的培养主要取决于主体者自主意识的觉醒。首先,人要认识自己作为人的价值是独立的,是不隶属于任何人而独立存在的;其次,人们互相将他人也作为这种主体人来认识并尊重其主体性,这是构成近代法律意识的因素。然而,在现实中“社会正义以主张群体权利为核心,以至压制并替代个人权利。如果群体的权利高于一切,那么,对社会正义的谋求非但不会导致法律的遵循,而且会导致对法律权威的蔑视,因为宪法所宣载的权利和自由绝大多数是以个人为主体的。”[6]因此中国的法治建设必须由注重群体如国家、集体、组织等权利的保护转到对个体如自然人、法人等私权利的保护轨道上来,倡导和确立以权利为核心的社会关系,以此不断强化人们的权利意识和法律权威信念,以内心的原动力撑起法律信仰的道德基础。
主体对法律价值趋于认同。从远古时期,人类就存在对美好价值的追求,人类把这些美好价值通过主观意志——法律体现出来,体现了人类对美好价值的认同感。人类往往把诸如正义、公正、平等、自由、民主、博爱、人权等这些最美好的价值追求赋予法,试图运用法律的规范性、权威性、普遍性、稳定性等特性体现并最大程度的实现人类的美好追求。从法律的规范性方面看,法律明确了社会主体的权利义务,并通过法律的效力确保权利的实现和义务的实施,塑造全社会共同的价值标准。因法律具有相对稳定性,其所体现和追求的价值也具有稳定持久的特征。虽然法律在不断改进,但法的良好精神是会得到传承和发扬的,体现在其中的主体价值也就被长久的继承了下来。主体首先要感受什么是法律价值,然后辨别法律价值的善恶,最后认同良好的法律价值。先产生对法律价值的感性认识,然后上升到理性认识,当这种价值的理性认识得到普遍共识后,法律中就必然体现了对良好价值的肯定和追求。西塞罗在《论法律》中说,罗马人自儿提时便受到如此教育:“一个人要求求助于正义,就去诉诸法律。”因为体现和保障正义实施的法才可以称之为良法,从而得到社会主体的普遍认同,进而形成对法律的信仰。所以,只有肯定、体现并保障主体的价值追求的法律才会得到社会主体自发的遵守法律、尊重法律,由此产生法律的权威性,最终形成对法律的信仰。
参考文献:
[1]伯尔曼(美国).《法律与宗教》.三联书店1991年版,第28页.
[2]亚里士多德(古希腊).《政治学》.商务印书馆1983年版,第199页.
[3]徐显明.《公民权利义务通论》.群众出版社1991年版,第51页.
[4]《十五大以来重要文献选编》(上).人民出版社2000年版,第33页.
[5]《十六大以来重要文献选编》(上).中央文献出版社2005年版,第27页.
[6]夏勇.《走向权利的时代》.中国政法大学出版社1995年版,第211页.
注:该文为军械工程学院基础部教学基金资助项目部分研究成果■
刑事法律论文范文第6篇
一、刑事法律中人伦精神的理解
人伦从广义上的意义来讲, 指的是我国封建社会中制定的人与人之间或各个阶层等级之间的尊卑关系, 现代的意义主要就是人和人的道德关系, 我们的国家一直遵循着和谐的人道主义。国家制定法律目的就是为了约束人们的行为, 并维护人们正常的生活和利益不受到损害, 刑事法律本身就是一种不得已的存在, 这种不得已的存在还必须为人们所用。
当今时代中, 人们都提倡了人权的自由和平等, 提到刑事法律当中的人伦精神, 人们就能想到刑事法律是依靠于人们的思想行为准则, 并需要人们加以服从, 法律本身就需要建立在人们伦理道德的基础上, 并能够尊重与众多人数的行为及思维等, 这是建立法律的根本。刑事法律中的人伦精神传承了我国古老的法律精神, 在我国的刑事法律当中体现了以亲情等伦理为构建核心, 建立了一个维护亲情、维护社会基本秩序的法律体系, 主要就是在依靠于维护伦理道德和亲情关系的基础上而制定的法律。
二、刑事法律中人伦精神的彰显
现今时代中, 人们的人伦思想虽然和传统的人伦思想有着不同的地方, 但是双方却存在着统一的共性, 都是建立在人性道德与伦理的基础上, 所应该去遵循的正确观念。为了更加满足于人伦精神的理念, 我国现代的刑事立法中确立了一套体现人伦精神的法律制度, 彰显出了现代化人伦精神。
(一) 在投案自首法律制度中人伦精神的彰显
在我国最高人民法院有关刑法的条例中, 关于自首的法律制度有这样一条规定, 犯罪嫌疑人如果不是处于主动的自首, 而是经过亲戚朋友之间的劝解或一起陪同犯罪嫌疑人进行投案的;犯罪嫌疑人的亲戚或朋友在发现其存在违法行为后, 主动报案并将嫌疑人送到投案处的, 是可以被视为自首行为的, 并能得到法律的宽大处理, 前提是需要供人所有的犯罪事实, 这一刑法的确立, 出现了很多的争议, 很多学者们认为这种刑法的制定完全就是伦理中的大义灭亲, 法律制度是以宽大处理作为诱饵, 促使犯罪嫌疑人的亲友以大义灭亲的举动来维护法律。而更多的人认为这种法律的制定也是彰显了亲情与友情的伦理道德和精神, 犯罪嫌疑人的亲友主动报案, 是一种为了保护亲人不会做出更加严重的犯罪行为而做出的行动, 这也是一种保护的行为。
以这样一个案件为例, 被告人余某以经营为诱饵与他人进行合作, 最终骗取合作伙伴80多万, 经过公安人员与余某家人进行了解情况后, 余某家人告知了余某的藏身地, 在抓获余某后, 余某承认了犯罪事实, 这个案件最终以自首的形式结案。主要判定的原因就是上文所提到的, 余某的亲人主动的向公安人员反映了实际的情况, 而余某能在被捕后供认不讳, 这就是自首的体现, 同时也彰显出刑法中的人伦精神。
(二) 刑事法律程序中人伦精神的彰显
我国传统的刑法当中就充分的彰显了人伦精神, 最有代表意义的就是容隐制, 这种制度的建立就是为了维护亲属之间的感情与社会的秩序所建立, 指的就是禁止亲属之间各种有关控诉和作证行为, 对于当今的法律来说, 也具有着一定的借鉴价值, 齐家治国是我国古代治理国家就遵从的理念, 可见我国封建社会中对人伦精神重视的程度。
当今社会的刑事法律也借鉴了这种传统的人伦理念, 在《刑事诉讼法》规定了如果是在经过人民法院进行依法通知后, 证人需要无条件的给与配合, 并要出庭作证, 如果不能给与配合, 人民法院就会强制性的将证人带到法庭当中, 这个前提是需要证人在没有其他正当理由而不能作证的基础上成立的, 但是这个规定也明确了, 如果证人是原告与被告的直系亲属 (父母、孩子、配后) 可以除外。这种规定体现了法律的人伦精神, 避免了因近亲的指认罪证而造成被告或原告与亲属之间的感情受到破坏, 这种不会强制近亲依法作证的制度维护了近亲家庭的和谐, 可以让近亲证人进行自主的选择而出庭作证, 体现了刑法的人伦精神。
三、刑事法律中人伦精神的价值
我国现代的刑事法律虽然在很多地方借鉴了传统的论伦理精神, 但是相对于传统的伦理精神来说, 还存在着很多不同的地方。刑事法律提倡的人伦精神是在以不强人所难的基础上而建立的, 以维护亲情之间的关系来防止更多触犯刑法的犯罪为目的, 法律需要与人们的思想道德相互依托, 并且需要人们能够去依法履行自己的行为规范, 法律的制定需要众多人数接受并满足于众多人的行为来实现, 刑事法律的存在具有着一定的价值, 特别是对于人伦精神来说, 具有着非常重要的意义。
(一) 有利于维护亲情间的关系, 并建立健全的社会秩序
我国的思想道德标准传承了古代的道德思想, 人们追崇于孝和义这两种道德标准, 这种道德标准建立在亲友之间感情的基础上, 人们坚信着不以背弃或出卖亲友的行为做为道德标准, 否则就会受到社会中广大人民的唾弃, 如果在这个社会中, 自己的直系亲属都不能去相信, 那么这个社会就是一个失去冷暖失去感情的社会, 如果在刑事法律中不以人伦精神为基础, 而建立的法律制度, 强制性的让犯罪嫌疑人的直系亲属出庭指认, 那么就会让被告失去了仅有的道德标准, 对自己最亲的人感受到了绝望, 从而也就会失去更多的理智, 就算是依法进行了处理, 那么在未来走向社会后, 也会导致人们失去了人与之之间的感情与信任, 从而导致更加后果的出现, 使社会中的秩序紊乱, 实现刑事法律中的人伦精神, 能够维护亲情之间的感情, 为建立稳定的社会秩序奠定了基础。
(二) 进一步的完善了刑事法律
新的刑事法律给犯案人员的直系亲属留下了指认的空间, 这一方面能够体现出法律中人伦精神的存在, 同时实现了法律本身的职责, 人伦精神本身就是建立在人与人之间的感情基础上的, 这样犯案人员的直系亲属就会根据实际的情况选择是否依法指认, 也能为法律本身创造一定的空间, 不但维护了法律本身的尊严, 还维护了亲属之间的感情和关系。
但是我国的刑事法律本身还是具有着一定的严谨性, 例如在包庇罪这一制度上, 刑事法律就充分的发挥出了法律本身的尊严, 法律需要考虑到人伦精神, 但是人伦精神的体现也必须维护法律本身的尊严, 如果人们都为了维护自己亲人之间的感情, 而包庇与亲属的犯罪行为, 就会给这个社会带来更多的负面影响, 这也就违背了刑事法律本身的价值, 更加需要我们每个人来进行反思, 刑事法律中的人伦精神具有着一定的社会价值, 需要我们人与人之间的思想道德来维护, 更加需要我们以正确的观念来对待这种人伦精神。
四、结语
综上所述, 人伦精神是我国传统思想的传承, 在我国传统的刑事法律中就彰显了人伦精神, 随着时代的发展, 人们对于人伦精神和思想也都有了全新的概念, 对于人伦精神在刑事法律中的体现来说, 人伦精神具有着非常重要的价值和意义, 现代的刑事法律需要实现人伦精神, 而人伦精神又必须建立在刑事法律的基础上, 虽然人伦精神有助于维护人与人之间的感情, 有利于建立一个平稳秩序的社会, 但是刑事法律也必须具有法律的尊严。
摘要：刑事法律中的人伦精神继承了我国传统刑事法律中的精髓, 人伦精神在刑事法律中的彰显存在着很多种形式, 对于法律而言, 需要建立在人伦精神的基础上进行, 这样有助于维护人与人之间的关系, 更加有利于维护一个平稳的社会秩序, 人伦精神在刑事法律中具有着一定的存在价值, 文章中针对刑事法律人伦精神的彰显及价值进行了分析和思考。
关键词：刑事法律,人伦精神,彰显,价值,思考
参考文献
[1] 樊建民.刑法人伦精神之探析[J].郑州大学学报 (哲学社会科学版) , 2010, 03 (10) :60-63.
[2] 于冲.刑事法律人伦精神的时代价值及其彰显[J].中州学刊, 2012, 05 (15) :68-70.