法定继承的法律依据范文第1篇
一、冷冻胚胎的法律地位
冷冻胚胎能否视为法律上享有权利的“人”, 这个问题的答案对于司法实践有着极大的影响。关于胚胎的法律性质, 主要存在三种争议。一是主体说, 该说将胚胎认定为早期阶段的自然人。二是客观说, 此说主张胚胎仅是精子和卵子捐赠者的财产, 将其视为民事法律关系中的客体。三是中间说, 此说主张胚胎处于中间位置, 既不是一项单纯的财产, 也不是一个被法律承认的自然人。
我国目前的法律法规也并未对冷冻胚胎的法律地位和性质作出明确规定。但笔者倾向于中间说。首先, 不应将胚胎视为法律上的主体。依照现代各国法律的规定, 胚胎不是法律上的人, 不应享有生命权。胚胎具有生命的迹象, 是“潜在”的自然人, 但还不是自然人, 不能享有自然人一样的法律保护。若将胚胎视为自然人, 在伦理上面是存在缺陷的。随着胚胎冷冻技术的提高, 冷冻胚胎可能在自然人去世多年后依然保存完好, 如果将胚胎视为主体, 那么销毁胚胎的行为, 无异于杀人, 在这种情况之下, 要么让胚胎移植出生, 要么医疗机构永久性的保留胚胎。如果让胚胎移植出生, 容易造成世界人口的进一步膨胀, 人伦关系和血统辈分也会变得非常混乱, 令人难以接受。如果让胚胎永久性的保留在医疗机构, 这是对医疗资源的浪费。
其次, 也不宜将冷冻胚胎视为物。如果将胚胎认定为法律上的物, 也有可能产生与常理相违背的结果。冷冻胚胎虽不是人, 但具有发展成为人的潜力, 若胚胎为物, 那么从胚胎成长为人便是由物转变为人的过程, 目前的法律体系还无法解释从权利客体到权利主体转变的过程。而且, 根据传统民法理论物是可以转让的, 若胚胎为物, 也就意味着胚胎可以自由转让, 这是与人类尊严相违背的。
最后, 既然不应将胚胎视为法律关系主体, 也不宜将冷冻胚胎视为法律关系的客体, 那么能否有一种更为适宜的观点呢? 中间说介于上述主体说与客体说之间。提出该学说是为了保护独立存在却又不适合界定为人也不适合归类为物的法益。胚胎作为人类潜在的生命, 应当得到尊重和保护, 这是对人类尊严和伦理道德的维护。在给与胚胎充分保护的同时, 并不意味着, 胚胎具有自然人一样的地位, 因为胚胎发育成人的可能性毕竟是有限的, 如果胚胎具有和自然人同样的法律、道德地位, 将会带来难以预计的伦理道德风险, 也会制约科学的进步, 因此笔者认为应当以中间说的模式来保护胚胎。
二、冷冻胚胎的继承问题
在无锡冷冻胚胎权属纠纷案中, 胚胎能否被继承是此案的焦点问题, 就此问题, 一审法院和二审法院得出了不同的结论。一审法院认为胚胎是含有生命特征的特殊之物, 有发展成生命的潜能, 但沈某与刘某夫妻均已死亡, 代孕在我国也不合法, 因此已无法通过手术达到生育的目的, 故冷冻胚胎不能成为继承的标的。二审法院认为胚胎是介于人与物之间的过渡存在, 应受到特殊尊重与保护, 但在行使权利时也不能违背公序良俗和损害他人的利益。根据卫生部的相关规定, 胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕, 但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利, 不能基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。
笔者是赞同二审法院结论的。上文中我们认为胚胎是一种介于主体与客体间的中间体, 它有成为人的潜力但又还不是人, 虽然有和一般之物不同之处, 但某些情况下还是可以作为法律关系客体的物。冷冻胚胎虽然没有被我国《继承法》第3 条作为遗产的范围明确的在前面六项列举出来, 但因其是介于主体与客体间的中间体, 此时有理由将其纳入到该条第七项“公民的其他合法财产”中去。在一审中, 法院认为如无法实现生育的目的, 冷冻胚胎的继承将毫无意义, 因此认定胚胎不能被继承。实际上中国大陆不允许代孕与胚胎能否继承是两个独立的问题, 它们之间并不存在必然的联系, 不能以此认为胚胎不能被继承。若想实现胚胎成为人也并非无计可施, 一是等待我国立法的改变, 再一个可以到代孕合法化的其他国家进行代孕。因此, 笔者认为冷冻胚胎是可以被继承的。
综上, 冷冻胚胎不同于一般的物, 它是介于主体与客体间的中间体, 在我们给与它人类的尊重与保护的同时也要意识到它还未成长为人类, 因此某些情况下我们可以将其视为物, 既为物, 便可以被继承。无论从法理或情理上冷冻胚胎都应该被继承, 继承冷冻胚胎对于失独父母来说是莫大的安慰。
摘要：人类社会中的不孕现象不断增多, 很多夫妻选择通过人工辅助生育技术来延续生命, 这种技术打破了传统的生育方式, 引发了一系列法律问题。2014年的无锡冷冻胚胎权属纠纷案便是全国首例进入司法程序的冷冻胚胎权属纠纷案。本文将就此案讨论冷冻胚胎的法律地位与继承。
关键词：冷冻胚胎,法律地位,继承
参考文献
[1] 孙国良.夫妻冷冻胚胎处理难题的法律解决[J].国家检察官学院学报, 2015 (1) .
[2] 朱振.冷冻胚胎的“继承”与生育权的难题[J].医学高新技术伦理, 2015 (3) .
[3] 张圣斌, 范莉, 庄绪龙.人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识[J].法律适用, 2014 (11) .
法定继承的法律依据范文第2篇
1.1 是实现实质正义的需要
中外学者对于情事变更原则的理解虽然不尽相同, 但有一点是一致的, 即情事变更原则的实质在于对实质正义和公平的追求。从近代法律思想的演进历程来看, 随着权利本位向社会本位的过渡, 合同观念由唯意志论向构筑合同自由的实质正义内核转化, 合同法律制度从封闭自足、由严密精确法律概念组成的规范体系, 向开放多元、充满价值关怀和注重利益衡平的、由内涵明确的规则和外延广阔的原则共同组成的规范体系发展。
“契约必须严守”原则是被各国合同法所普遍接受的基本原则, 依此原则, 合同成立之后, 无论出现何种客观情况的异常变动, 均不影响合同的法律效力。可是, 如果在缔约后, 由于不可归责于双方当事人的客观情况的出现, 致使双方当事人的利益均衡关系受到严重破坏, 虽然可以履行, 但若按原约定履行, 对于合同一方当事人而言显失公平, 这种情况下, 如果仍然要求遵循“契约必须严守”原则, 则难免造成不公结果。由此, 有必要形成例外规则, 以缓和“契约必须严守”原则的苛刻性。交易基础障碍规则、不可抗力规则、合同落空规则以及情事变更原则在本质上有其相通性, 都是为了消除“契约必须严守”原则在特定情况下带来的不公平结果, 实现裁判的实质公平与正义。因此, 情事变更原则弥补了契约自由的不足之处, 是法理上追求实质正义的结果之一。
1.2 是我国司法实践发展的需要
目前, 我国的社会主义市场经济体系尚不完善, 这就有可能造成合同的履行结果与当事人的初衷大相径庭, 并使双方当事人的利益发生不正常的倾斜。尽管市场经济本身就伴随着风险, 但如果这种风险不是市场本身所固有的, 其可能带来的将是对市场经济发展的负面影响。而且, 健康的市场经济应该首先是诚信的市场经济, 情事变更原则正是基于诚实信用原则和公平原则发展起来的一项损益平衡原则, 其意义在于衡平当事人之间的利益关系, 促进契约公正和社会稳定。
与社会经济发展的需要相比, 在我国的司法领域情事变更案件的处理问题显得更为突出。合同法草案审议期间, 有人提出现实生活中情事变更的情况极其少见, 所以无需将其列入合同法中。且不论这样的理由是否成立, 在我国大多数地区发生“非典”疫情期间, 突发的公共卫生事件使情事变更原则再次成为法律界无法回避的问题, 例如组团到疫区旅游无法成行, 要求退款等。
尽管可以用诚实信用原则和公平原则作为判决的依据, 但作为合同法的基本原则, 其弹性之大、余地之广, 又使得其作为裁判依据显得力不从心。而且如此一来, 岂不使得法官的自由裁量权更大, 而完全背离了立法者放弃情事变更原则的初衷。
2 我国情事变更原则司法适用的法律依据
2.1 现行法律依据[1~2]
首先, 就国内合同纠纷而言, 我国《合同法》虽没有明确规定情事变更原则, 但在对于一些具体问题的规定上可以看到是贯彻了情事变更原则的精神的。如《合同法》第一百九十五条规定, “赠与人的经济状况显著恶化, 严重影响其生产经营或者家庭生活的, 可以不再履行赠与义务。”《合同法》第二百三十一条规定, “因不可归责于承租人的事由, 致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的, 承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失, 致使不能实现合同目的的, 承租人可以解除合同。”自2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称《解释》) 的第十六条规定, “因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷, 当事人协商变更无法达成一致, 且继续履行又显失公平的, 人民法院可以根据发生变更的客观情况, 按照公平原则处理。”
其次, 在涉外合同纠纷中, 因为我国已加入了国际统一私法协会, 因此在涉外合同关系中涉及情事变更原则时, 如果符合条件, 可以选择适用《国际商事合同通则》的有关规定, 该通则在第六章第二节对艰难情事规则做了规定。此外, 《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条关于免责的规定, 也是我国处理国际贸易纠纷的依据。
2.2 法律原则依据
在法律上没有特别规定, 而当事人又不能通过协商重新达成合意的, 可以适用诚实信用原则和公平原则予以处理。当出现情事变更问题而现有法律对此没有具体规定时, 很多学者就主张以诚信原则来填补这个法律漏洞, 认为情事变更原则的上位原则是诚实信用原则, 主张将诚实信用原则作为情事变更原则的理论基础;也有学者认为, 以公平原则作为情事变更原则的上位概念更适合我国国情, 情事变更原则是民法的公平原则在合同法中的运用的。
诚信原则和公平原则是民法与合同法的基本原则, 它对包括情事变更原则在内的各项原则都有指导意义, 二者在功能和价值取向上并无冲突。诚信原则创立之初虽有不同解说, 但一般认为, 诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡, 以及当事人利益与社会利益平衡, 目的在于保持社会稳定与和谐地发展, 并在2个方面发挥作用, 首先它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实的内心状态的要求, 对当事人进行民事活动起指导作用;其次, 它是对法官自由裁量权的授予。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动, 正当行使权利和履行义务, 在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。它通过公平的价值取向, 授予法官自由裁量权, 强行干预、变更契约内容, 解决了法的安定性和判决的妥当性的矛盾, 在最大限度维护法的安定性的同时, 实现个案的公平正义。合同法上的情事变更原则是合同成立之时, 双方当事人的权利义务对等且价值相当, 符合等价有偿原则, 根据诚信原则, 双方对此真实、一致的意思表示本应恪守信用, 按照约定履行合同, 但由于合同履行过程中发生了情事变更, 对此双方当事人均无过错, 但如维持合同原有效力, 将导致双方利益关系的严重失衡, 有悖于公平原则, 因此为尊重受不利影响的一方当事人和合法利益, 法律允许对合同进行变更或解除, 以消除其不公平结果。
3 结语
从我国诚实信用原则与公平原则的立法精神看, 能够涵盖情事变更原则所包含的制度价值。处理情事变更案件时, 在法律没有具体规定的情况下直接适用诚实信用原则与公平原则来解决具体问题是可行、合理、有效的途径。但必须承认的是, 这种做法也只是目前现状下的权宜之计。
摘要：情事变更原则已经为许多国家的法律所确认, 虽然各国在情事变更原则的理论、立法和实践上都有差异, 但对合同的实质正义的追求是共同的。我国虽然立法中没有明确规定这一原则, 但最高人民法院公布的典型案例以及有关会议纪要的规定都在客观上承认了情事变更原则的存在。
关键词：情事变更原则,司法适用,现实需要,法律依据
参考文献
[1] 孙美兰.情事变动与契约理论[M].北京:法律出版社, 2004.
法定继承的法律依据范文第3篇
一、法律适用的准确性
第一,对公正行为规制相关法律规定和程序适用的准确性,也就是以相关的法律法规和程序规范对属于外籍人员或是处于国外的资产,都可以申请我国公证机关对其进行受理,并对其是否处于管辖范围进行判断;第二,在对公证进行办理的过程中,特别是其中涉及到地域以及财产性质,需要对相应的法律法规进行选择;第三,在对公证进行办理的过程中,需要并对国外相关的法律进行参考,并根据我国相关的法律法规在遗嘱效力认定、夫妻财产认定等方面进行适用;第四,每个国家的法律都存在一定的差异性,虽然近年来各个国家之间不断进行文化融合,但是在遗产继承方面,各个国家依然坚持自己的传统,特别是宗教信仰氛围较为浓厚的国家更是如此;第五,对拟适用的外国法律法律条文进行翻译的过程中,必须保障翻译的准确性,但是看似相同的法律条文在不同背景下能够具有不同的含义,并且不同含义之间可能具有较大的差异性,所以为了保障公证工作的公平,在对法律条文进行翻译的过程中,必须对法律条文的含义准确性进行高度的关注,从而保障公证办理程序的合法性以及公证书的准确性和有效性。
二、法定继承关系之法律适用
目前,各个国家关于继承的立法各不相同,在开展涉外继承公证工作中,就会存在大量的法律冲突,导致工作不能够顺利开展,所以我们认为,法定继承关系的法律适用问题,主要可以分为以下三个方面的原则。
(一)同一性原则
遗产可以分为动产和不动产两类,但不论遗产为动产或不动产,不论遗产处于何处,对其进行继承都需要具有一个统一的标准,在对同一制进行采用的国家中进行涉外继承,通常是以被继承人方面作为主要依据,而这一制度又可以分为两种情况,第一种就是以被继承人国籍所在国家的法律为依据,目前为止,对这一原则进行采用的国家主要有埃及、西班牙、德国、意大利等国家,其规定进行涉外继承工作需要按照被继承人国籍所在国家的法律进行开展;第二种是以被继承人所在地的法律为依据,对这一原则进行采用的国家主要有挪威、丹麦、阿根廷等国家,其规定进行涉外继承工作需要按照被继承人最常居住的国家的法律进行开展。目前同一性原则已经在国际上被广泛采纳,其具有简便易行的特点,但是也对不动产的属地性进行了否定,对于遗产处于国外的不动产的判决结果难以得到不动产所在地国的承认和执行。
(二)区别制原则
区别制原则也可以被称为分割制原则,指的就是将遗产分为动产和不动产两个类型,并将两个类型的遗产分别对不同的冲突规范进行使用。对区别制原则进行采用的国家,通常对不动产所在地的相关法律为依据,就目前为止,多数国家都对区别制原则进行应用。
在通常情况下,不动产具有较高的价值,与其所在的国家具有密切的关联,使用不动产所在地法可以对相关判决的有效执行进行保障,从而避免出现对同一制原则进行应用对于遗产处于国外的不动产判决结果难以得到执行的情况进行避免,当然与此同时,对区别制原则进行应用,也存在着相应的不足之处,不足之处就在于对一项遗产进行继承的过程中可能受到多个国家法律的限制,导致原本就已经比较复杂的涉外继承工作更加复杂,并且涉外继承往往能够对国家以及公民的重大经济利益进行直接的涉及,所以在对外国法律进行应用时,会在一定程度上受到公共秩序保留等多种情况的限制,导致外国法律的适用性进一步降低;另外还有部分国家实行了优先继承制或是先扣权,也就是在外国人和本国人同为继承人的情况下,本国人具有优先继承的权利和先行对遗产进行扣留的权利。
(三)我国的有关法律适用原则
在涉外法定继承方面,我国法律所采用的是区别制原则。根据《中华人民共和国继承法》第36条规定,对动产进行继承,适用的法律是被继承人住所地法,对不动产进行继承,适用的法律是不动产所在地法。但是在我国的继承法当中并未对使用被继承人的哪一个住所地法进行明确规定,所以根据我国《民法通则》第149条规定,关于遗产的法定继承动产使用被继承人死亡时住所地法。
三、遗嘱继承关系之法律适用
公证机关对涉外遗嘱继承案件进行受理时,对准据法的适用,主要从两个方面进行确定。
(一)实质要件的法律适用
根据立遗嘱人的本国的法律。对于这一原则,国家认为,遗嘱实质要件就是遗嘱的内容以及立遗嘱人的能力,其与立遗嘱人本国具有密切的关联性,所以对遗嘱进行继承,应该以立遗嘱人本国的法律作为规定,目前对该法律进行使用的国家主要包括日本、德国等国家。
在对该法律进行应用的过程中,可能有以下几种情况出现,例如一个人在对遗嘱进行确立之后,国籍发生了变更,其死亡时的国籍与其对遗嘱进行确立时的国籍不同,那么对于应该对哪一国的法律进行使用,各个国家也具有不同的规定,有的国家认为应该对立遗嘱时立遗嘱人所在国籍的国家法律进行应用,例如日本的法律中要求,遗嘱的成立以及效力都应该根据立遗嘱时本国的法律进行相应的执行,也有的国家认为,应该以立遗嘱人死亡时所在国籍的国家法律进行应用,例如奥地利的国际司法典中即存在相关规定。
对立遗嘱人住所地法进行应用这一原则进行执行的国家主要包括泰国、阿根廷以及俄罗斯,例如在《泰国国际私法》中的第38条规定,在动产继承方面,不论是法定继承还是遗嘱继承,都应该以被继承人死亡时住所地法为依据进行相应的继承。
另外,英国、美国、法国等一些国家的立法以及相关判例都将遗嘱继承的实质要件分为动产和不动产两种,并将其分别适用于所在地法。与此同时,在对遗嘱实质要件进行确定时,在一定的程度上允许立遗嘱人指定特定对特定国家法律支配其遗产继承。
(二)形式要件的法律适用
同一制和区别制两个原则,同样也可以应用于遗嘱形式要件,但是有关遗嘱形式要件的法律原则,并不能够完全适用于法定继承的冲突规范之中,因为遗嘱时立遗嘱人对自己财产进行处理的单方法律行为,并不具有契约的性质,且立遗嘱人可以在多种不同情况下对医嘱进行修改、增减等,所以关于遗嘱方式的准据法确定问题,不能仅局限于对一般的法律行为准据法进行适用。
场所支配行为必须对遗嘱本身的特点进行考虑,以尽可能的保障遗嘱的有效性,所以多数国家对于遗嘱本身都采取了较为灵活和宽松的态度,并且从法律规范的方面来讲,主要采用的是无条件的选择性冲突规范来对遗嘱进行规定,例如在1861年英国通过的“金斯唐法”其中规定英国人在英国以外的国家对医嘱进行确立属于有效的遗嘱。
(三)我国的有关规定
就目前为止,我国的法律并未对涉外遗嘱继承的法律使用进行明确的规定。在《民法通则》中,对遗产的法定继承法律进行了相应的规定,而在我国的继承法中,同样没有对涉外法定继承和遗嘱继承进行明确的区分,在公证机关的实际工作过程中,可以对相关法律的使用原则进行积极参考,对不动产与动产的分别使用原则进行区分,尽量从方式上对遗嘱都有效性进行保障。
结语
通过上文我们可以了解到,在涉外继承中存在着多个重要的法律问题,并且继承作为民事案件中较为复杂的一种案件,在涉及到涉外情况时其复杂的特点就会更加显著,所以我们需要积极对相关的法律适用问题进行探讨,以保障涉外继承公证工作能够顺利开展。
摘要：随着我国不断地向国际化的方向进行发展,继承关系能够涉及到的内容越来越广泛,出现了越来越多的跨国涉外继承案件,但是由于各个国家关于继承的立法具有巨大的差异性,所以涉外继承公证中存在着法律适用问题需要我们进行深入探讨。
关键词：涉外继承公证,法律适用
参考文献
[1] 朱沛冉,戴笺.从一起公证案例看涉外法定继承公证的法律适用[J].中国公证,2014,(7):31-35.
[2] 张铮.中国涉外继承公证法律适用研究——以外国人(含港澳台)继承国内财产为视角[D].复旦大学,2009.
[3] 周强.《欧盟涉外继承条例》对完善我国《涉外民事关系法律适用法》关于确定遗产继承准据法相应规定的启示[J].中国公证,2017,(12).
法定继承的法律依据范文第4篇
一、税收法定原则的涵义
税收法定原则最基本的要求是国家征税必须要有法律依据, 无法不纳税, 法律依据是公民进行纳税的唯一依据, 除了法律之外, 任何机构、任何个人都没有要求公民纳税的权利, 没有法律要求, 公民也没有纳税的义务, 这保证了公民纳税权利的合法利益, 同时因为税收法定原则是法律规定纳税内容、纳税方式等, 法律面前人人平等, 而依照法律纳税则保证了纳税公民在纳税这一权利面前的公平公正。之所以要施行税收法定主义, 是因为税收是国家对公民财产权的征收, 而税收法定主义给了国家征收公民财产一个法律依据, 使得国家可以通过合法性手段征税, 不引起公民的抵触和抗拒。
税收法定原则起源于英国, 世界各国均对其有所应用, 具体体现在各国宪法或宪法性文件当中, 我国的税收法定原则体现在宪法第56条, “中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”, 而我国的《税收征收管理法》第三条, 做了详细说明了税收的开征、停征、以及各种减免退补税政策内容依照法律规定执行, 没有法律规定的, 按照法律授权国务院制定的行政法规的规定执行, 任何机关、单位和个人都不得擅自做出有关税收的以上内容。这些法律规定无一不体现了税收法定原则。
二、税收法定原则基本内涵的体现
(一) 税收要素法定
税收并不是一个单独存在的主体, 它由许许多多要素构成, 而税收法定原则要求这些构成要素都由法律来规定。比如每个税种的纳税人、征税对象、税率、税收优惠和税基等均由法律规定, 一旦其中有某一项不是由法律规定的, 那么此种税收就不能为税收法律体系的一部分, 应当将其摒弃。追其原因是税收属于国家财政收入, 征收的税被用来维持国家机器的正常运行, 但是征税征收的是公民的收入, 在国家与公民之间存在微妙的财产权的冲突。并且, 国家相对于公民来说, 比较强势, 为了避免国家利用权力侵害公民的财产权, 必须对其进行严格的规定。
(二) 税收要素明确原则
这要求在制定法律规定税收要素的时候, 不仅仅是要制定出来, 而且要明确。因为税收关系公民的切身财产权益, 如果规定的不明确, 产生漏洞, 加大了立法的裁量权, 就会让不法分子有机可乘, 产生滥用公权力损害公民财产权的现象, 对于税收法律体系而言, 使得税收法律的威望下降, 不利于税的征收。
(三) 税收的程序要合法
税收的要素法定且明确, 使得税法在实体内容上得到了充实, 但是税收法定原则也要求征税要按照法定的程序, 程序也要由法律规定, 把控每一个税收环节, 不得在征税程序中随意变动税收要素, 破坏税收法定原则。
三、遵循税收法定原则, 加快税收法律体系建立
税收法律体系的建构, 必须以税收法定原则为基础, 现今我国虽然已经应用税收法定原则, 但是并没有真正地得到落实, 在税收法律体系的建构过程中还有许多隐藏的问题。法律体系由母法开始架构, 税收法定原则虽然也在宪法之中也有体现, 但是宪法五十六条更多的是强调了公民的纳税义务, 但是对于征税机关, 并没有进行宪法上的限制, 对于税收的要素、税收程序更是没有提及。要想建立完整的税收法律体系, 必须要先完善税收法定原则在宪法中的表现, 修订宪法有关税收的内容, 对税收法定原则做完整、精准、明确的表述, 为税收法律体系修建牢固的宪法基石。
完善各种单项税收立法, 顺应税制改革, 各种新产生的税种及时制定法律规范, 做到宪法为基, 单项税对接宪法中有关税收的内容, 立法先行税收跟进, 保证税收法律体系的完整建立。
四、结语
税收关系国家财政收入, 也与公民的财产权紧密联系, 应当严谨对待。税收法定原则作为世界上公认的征税原则, 应当准确认识它的特点, 充分运用到建构税收法律体系的过程中来, 科学立法, 避免立法过程中的不法行为, 实现税收有良法, 有善治。
摘要：税收作为国家财政收入的一部分, 在推进国家经济发展, 实现国家现代化的过程中起着举足轻重的作用。而税收法定原则, 作为税收领域的法律基本原则, 有效地推动了税收法律体系中的税收立法的进程, 促进了税收法律体系的完整。因此, 在实际法律实践中, 要以科学客观的态度认识税收法定原则, 对税收法定原则的内里涵义进行深入而有效的研究, 这是当前法律界了解认识税收法定原则的重要内容, 通过对税收法定原则进行分析研究, 可以认识到税收法定原则在税收的重要意义, 完善税收法律体系, 帮助依法纳税, 提高税收的法律环境。
关键词：税收法定,税收法律,依法纳税
参考文献
[1] 胡建淼.税收法定原则——只有法律才有权征税[J].人民法治, 2017 (7) .
[2] 王瑞红.落实税收法定原则税务部门需要多点发力[J].中国税务, 2017 (4) .
法定继承的法律依据范文第5篇
摘要：遗嘱继承制度在继承法律制度中占据举足轻重的地位，我国现行《继承法》及相关司法解释对于该制度的法律规定过于原则化，存在诸多立法空白，造成遗嘱继承中的许多制度无章可循。其中尤其以遗嘱形式及效力、遗嘱自由的限制以及遗嘱执行人制度这三方面内容最为复杂，如何完善遗嘱继承制度是我国法学理论及司法实践亟待解决的重要课题。
关键词：嘱遗继承；遗嘱形式；遗嘱自由；特留份；遗嘱执行人
随着国民经济的不断发展，我国公民的个人可支配收入总量不断上升.相应的可供继承的遗产在数量及种类上也日益增多，涉及继承的遗产纠纷愈发复杂。关于遗嘱继承制度的现行法律规定主要是我国的《继承法》以及有关司法解释，这些法律法规在制定之初具有较高的社会引导价值。但是，1985年制定的《继承法》在如今社会生活发生巨大转变的背景下显然已经体现出相当的滞后性，难以适应新时期调整继承关系的需要了。完善我国的遗嘱继承制度能够更好的平衡继承人与被继承人以及相关利害关系人之间的利益，使法律定纷止争的社会功能得到最大程度地发挥。遗嘱继承制度所涉问题广泛，本文仅就一些重要问题加以论述，以期对于将来《继承法》的修订有所裨益。
一、我国现行法中遗嘱继承制度的立法不足
（一）遗嘱形式及效力不尽合理
1.遗嘱的设立程序和形式标准没有规定
一是对各种遗嘱的设立程序没有规定。在适用时需要引用其他条款，如设立公证遗嘱时，需依据《公证法》规定的公证程序，给遗嘱人带来极大不便。二是设立遗嘱的形式标准不够具体合理。如各类遗嘱的制作方法有哪些？公证遗嘱应当审查的事项有哪些？对录音遗嘱在什么场合下可以启封？口头遗嘱的有效期间为多长等等，均没有明确规定。
2.关于不同形式遗嘱的效力层级区分不合理
这主要体现在对公证遗嘱的效力规定过高。我国《继承法》第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”最高人民法院《继承法若干意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱。其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准”。但这样规定公证遗嘱的优先性并不科学、合理。理由是：第一，在生活中，由于某种原因使得遗嘱人最初的意志发生变化而需要重新考虑并重新立遗嘱是很正常的，这也是遗嘱人意思自治和遗嘱自由原则的体现。如果遗嘱人已订立了公证遗嘱，但需要“废旧立新”，就因为没有或来不及再立新的公证遗嘱而导致后立的其他形式的遗嘱均归于无效，这就违反了遗嘱自由原则，限制了遗嘱撤销权的行使，不利于保护遗嘱人的权利和自由。第二，根据我国《继承法》第20条的规定，公证遗嘱具有绝对优先的效力，这就“排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能，不利于保护遗嘱人的意思自治”，在程序上也过于烦琐。
（二）比较法视野下的我国遗嘱自由限制的立法缺失
在世界范围内，大多数国家的继承法都基于本国的民族传统、法律文化规定了特留份制度，其目的都在于限制遺嘱人的遗嘱自由，保护一定范围内近亲属的利益。在这些国家特别是大陆法系国家的继承法律制度中，对特留份的权利主体、特留份权利人的顺序、特留份的数额、扣减权以及特留份请求权的时效等问题都作了规定。
一般认为。特留份是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。虽然我国《继承法》中规定了“必要的遗产份额”，对遗嘱自由也能起到一定的限制作用，但这种限制作用非常有限。我国继承法对遗嘱自由限制过于原则的立法规定，在司法实践中难免出现难于操作的情况，而且在“宜粗不宜细”的立法思想的主导下，给了法官过多的自由裁量权。“必继份”制度的缺陷主要包括：首先，适用的主体范围过于狭窄。既缺乏劳动能力又无生活来源的“双缺”继承人范围过窄，在客观上造成遗嘱人的遗嘱自由权过大。其次，保留必要的遗产份额中，必要的标准具有不确定性。这无疑给法官的自由裁量权留下了较大的空间，不仅不符合法律语言精确性的要求，而且也使得执法难以统一。再次，遗产份额的标准不明确。遗嘱人留出多少才算是法律的必要遗产份额？最后，必继份权利的救济机制不健全。无救济的权利等于没有权利，《继承法》以及《继承法若干意见》并没有规定“必继份”权利人的权利受到侵害时的救济问题，从而使得该权利形同虚设。
（三）我国遗嘱执行人制度的可操作性不强
我国继承法虽然规定了遗嘱执行人制度.然而在立法上的缺陷却极为明显。我国《继承法》第16条第1款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”这条规定只是明确了遗嘱执行人的产生方式（即可以由遗嘱人指定），不仅遗嘱执行人的法律地位和资格不明确，而且对于具体如何操作（例如遗嘱执行人的权利、职责和遗嘱执行人解除、执行程序等）也没有规定，最高人民法院《继承法若干意见》中对此也只字未提。对于遗嘱执行人制度过于原则化的规定可操作不强，不利于继承人、受遗赠人及其他利害关系人利益的保护。
二、完善我国遗嘱继承制度的若干立法建议
（一）合理设计遗嘱的形式及效力
立法应当按照科学合理以及便民原则设计遗嘱形式，在确认遗嘱形式及其效力时，应遵循以下准则：第一，能体现遗嘱人的真是意思；第二，能保持遗嘱原状：第三，法院能够认定。笔者就根据此准则，通过对两大法系关于遗嘱形式立法的比较借鉴，提出完善遗嘱形式及效力的建议。
1.公证遗嘱优先效力的废除
公证遗嘱的优先性具有如下的缺陷：与遗嘱继承立法目的不相符合：违背了遗嘱自由原则：限制了遗嘱人的遗嘱撤销权。遗嘱是被继承人的真实意思表示。最后所设立的遗嘱必然在很大的程度上如实地反映了被继承人的生前意思，法律不应该强行规定公证遗嘱的效力至上。在遗嘱形式立法完善过程中，应当将公证遗嘱放在同其他形式遗嘱同等的位置上，公证遗嘱也可以为其他合法有效的遗嘱方式变更和撤销。
2.将录音遗嘱改为录音录像遗嘱，以适应经济发展的需要
法律制度作为社会的上层建筑应随着的经济基础的发展变化而变化，考虑到现在科学技术的发展，摄像机、光盘等的普及，录音录像遗嘱形式必将日益增多，所以，笔者建议应将录音遗嘱改称为录音录像遗嘱，一方面符合经济的发展，另一方面又和我国民事诉讼法中的视听资料证据遥相呼应。
3.口头遗嘱的规范化
我国口头遗嘱没有规定在什么情况下可以订立口头遗嘱，而只是笼统的规定在危急情况下可以订立口头遗嘱，同时也没有规定该口头遗嘱的有效期，像日本、瑞士、法国等国家均规定了口头遗嘱的有效期限。所以笔者认为，我国继承法可以参考借鉴瑞士民法的规定：“因意外情况，如迫近死亡危险、无通讯工具、瘟疫或战争等，使遗嘱人不能以任何他种方式制作遗嘱时，遗嘱人有权订立口头遗嘱。为此，遗嘱人必须在两名见证人面前宣布其最后遗囑，并要求证人用必要的形式记录下来。”笔者认为应明确口头遗嘱的有效期，如6个月，在遗嘱人能够以其他方式订立遗嘱时，经6个月，口头遗嘱归于无效。
（二）建立特留份制度
盲目、机械地照搬外国法律是不可取的，我们应敢于移植、善于研究、不断修改，结合我国家庭伦理观念及国情适当地借鉴国外有关特留份制度的规定来制定我国的“特留份”制度，一项完整的特留份制度包括主体范围、特留份份额、特留份的放弃与剥夺，具体如下：
1.明确特留份权利主体的范围
特留份权利主体就是法律所规定的，为了其利益而在被继承人全部遗产中保留其中的一部分遗产份额供其法定继承人继承。大陆法系和英美法系在有关的继承立法中都明确了特留份权利主体的适用范围。如《日本民法典》第1028条规定：“直系尊亲属为继承人时，特留份为被继承人财产的三分之一，直系卑亲属或配偶为继承人时，特留份为继承人财产的二分之一。”国外对享有特留份权的主体往往限定于和被继承人的血缘关系、姻亲关系较近的直系尊亲属、直系卑亲属和配偶，而不像我国以同时符合缺乏劳动能力和没有生活来源作为限制条件。因此，我国《继承法》应该在原有基础上明确权利主体的范围，可以将第十九条对于“必留份”的规定继续保留，另增加特留份制度的规定。这并不冲突，将第一顺序法定继承人规定为特留份权利人，把法定继承人的范围限定在近亲属范围内，包括配偶、子女、父母。如果特留份权利人放弃继承或丧失继承权则准用法定继承人的继承顺序，给予第二顺序继承人特留份权利，包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
2.具体规定特留份份额
我国的现行法律对特留份的保留应按照全体特留份主义原则计算，即《继承法》可以这样规定：特留份为遗嘱人所有的财产的一部分，是遗嘱人也不能自由支配的部分。至于该部分占遗产的百分比，以保护特留份人的必要生活以及未过分限制遗嘱人的遗嘱自由的意志为准。笔者认为可以将特留份的数额规定为全部遗产总额的一半。
3.特留份权利的剥夺
同法定继承权一样。特留份权利也应该在违背遗嘱人初衷情节恶劣的情况下被剥夺，回归遗嘱人的真实意思。我国《继承法》第七条是对法定继承权的剥夺情形，笔者认为我们应该把第七条的规定也作为特留份权利丧失的情形。
（三）明晰遗嘱执行人的法律地位及权责
1.遗嘱执行人的法律地位
对于遗嘱执行人的法律地位，我国法律没有明确规定，学者们认识也不一致。代表性观点有二种，第一种观点倾向于采用代理权说，即认为遗嘱执行人是遗嘱人的代理人。第二种观点主张采用固有权说中的任务说。认为遗嘱执行人既不是遗嘱人的代理人，也不是继承人的代理人，更不能是遗产的代理人。遗嘱执行人有其独立的固有地位，这种地位决定于其执行遗嘱的任务或职责。笔者倾向于第二种观点，即任务说。首先，如果采用代理权说，则当遗嘱人已死亡而遗嘱中未指定遗嘱执行人.或指定的遗嘱执行人拒绝履行职务时是否可以由遗嘱人生前所在单位或者继承开始地点的基层组织作为遗嘱执行人？由谁来指定？这可能都是个问题。因为民法上的代理是以被代理人的人格存在为基本前提的，被代理人的死亡是代理权终止的法定事由.而这时已不可能由遗嘱人自己再去“委托代理”了，那么这些单位或者组织作为遗嘱执行人是否合法就成为一个问题。其次，采用代理权说也无法解释当继承人不配合遗嘱执行人执行职责时，遗嘱执行人可以起诉继承人的问题。
2.遗嘱执行人的权利和义务
应当明确规定遗嘱执行人有如下权利和义务：查明遗嘱是否合法真实：清理遗产，包括对遗产的占有权、交易权、处分权：管理遗产：诉讼代理：召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容：按照遗嘱向遗嘱继承人或受遗赠人分配遗产：排除各种执行遗嘱的妨碍，必要时可申请法院帮助排除妨碍：请求继承人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害：除法定继承人或遗嘱人生前所在单位或基层组织担任遗嘱执行人的，遗嘱执行人有请求报酬的权利，遗嘱人可以在遗嘱中确定遗嘱执行人的报酬.也可以指明不给遗嘱执行人报酬。如果遗嘱中没有明确报酬的，遗嘱执行人可以请求合理的报酬，也可自愿放弃报酬。
3.遗嘱执行人的责任
由于遗嘱执行人一般是无偿服务的，因此如果遗嘱执行人在执行遗嘱过程中因故意或重大过失而给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损害的，他应当承担赔偿责任，但其所应负的责任不应过重，立法上应当只限定在故意或者重大过失造成损害的。但如果遗嘱中指定给付遗嘱执行人报酬的，该遗嘱执行人属于有偿执行遗嘱，对其因过错造成的损害也应当承担赔偿责任。如果遗嘱执行人系两人以上的，他们应对全部遗嘱执行事务共同承担责任，但遗嘱人在遗嘱中有特别指示要求其各自独立执行职务的除外。
4.遗嘱执行人资格的辞任和撤销
这一方面可参考台湾地区的经验，赋予遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人对遗嘱执行的监督权，将“不能适当的履行自己的职责”作为撤销资格的法定理由（不考虑其主观上是否有过错），在程序上强调应通过诉讼程序进行，即在《继承法》中明确规定遗嘱执行人不能适当履行自己职责时，遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人可以向人民法院申请撤消其遗嘱执行人的资格。
法定继承的法律依据范文第6篇
因人类理性之局限, 包括未来价值观念以及科技发展的预测、对语言的驾驭以及人类语言本身的模糊性等等, 立法者无奈或故意造成的法律文本的意义不能与法学主流价值观念完全契合而导致的法律文本与案件事实之间的裂隙。
之所以提出对法律漏洞进行填补, 是因为法律的工具主义价值论认为法律是为解决纠纷而存在的, 尤其是在民事审判当中, 尽管存在法律空白, 法官也必须对案件作出审判, 就像家长一样, 当孩子发生冲突时候, 家长并不能保证决定是完全正确的, 但至少不能保持沉默, 否则将导致司法权威的丧失, 从而被认为是一种无能的表现, 所以法官应能动创造法律, 填补法律空白, 妥当解决当下案件。
二、法律漏洞的类型以及填补的方法的述评
关于漏洞的类型以及填补的方法, 学术界的传统观点是拉伦茨的方法: ( 1) 填补开放的漏洞。指的是法律对于特定案件类型存在有规定意向或规范目的, 其所欠缺的是针对特定案件类型的具体规则。一般采用类推方法。 ( 2) 隐藏漏洞。是指法律对于系争案件事实存在着一般性的概括规定, 但若将该一般性规定适用于个案事实, 将产生有悖于法律规范意旨之后果, 乃基于法律规范目的之考量, 一般采用目的性限缩。 ( 3) 冲突漏洞的填补, 法益衡量是法官的最优选择。 ( 4) 当上诉方法无法实现时候, 借助先决判例。①杨仁寿将填补的方法概括为类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充。②梁慧星则认为, 依照习惯、类推适用、目的性扩展、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用法律原则、直接创设法律原则等都是填补漏洞的可用方法③。
而也有学者提出, 如果超越法律漏洞时候, 即不属于开放或隐藏漏洞时候, 无法获取法律相关规定意向时候, 应运用利益衡量进行具有结果导向的思考。④这也是本文所主要用到的漏洞填补方法。它要求: ( 1) 根据案件事实“发掘”出相互冲突的法律原则, 将特定的法律原则视为支持当事人主张或诉讼的初步理由, 然后再展开法律原则之间的权衡和“碰撞”。法律适用者必须权衡原则的相对分量并优先选择其一; ( 2) 原则权衡的结果产生一个法律规则, 从而为个案中的法律决定提供“决定性理由”; ( 3) 法律原则之间的权衡需要还原于不同利益之间的冲突, 对案件所涉及的各种利益进行审查并衡量, 这样才能提供一种更强理由; ( 4) 因立法者长期不能发挥作用, 以至于已经产生一种真正的“法律紧急状态”⑤ ( 5) 权衡模式仅适用于个案, 不具有普遍效力。由于利益概念的不可精确度量和无法量化, 权衡模式并不具有传统的逻辑演绎方法所具有的高度确定性, 它所追求的是一种结合个案具体事实、有条件成立的论辩结果。⑥在对个案进行原则权衡或利益衡量时候, 包括两个方面的结果考量, 一个是认知面向即经验性部分的结果考量, 另一个是规范性部分的结果评价。在下文中即结合具体案例做出具体分析。
三、结合具体案例的分析: 如何利用权衡模式填补法律空白: 2014 年5 月15 日一审中国首例冷冻胚胎继承权
( 一) 本案的讨论价值
胚胎是一种生命遗传物质。从我国现行法律法规来看, 并没有明确把这类生命遗传物质作为一种普通的民法上的物或财产来对待, 相反, 随着生殖技术的发展, 由于涉及生命伦理等一系列问题, 对于这类生命遗传物质制定了专门的管理规章或制度, 强化了使用管理, 禁止转让。但是法律上对于人体胚胎的性质以及相关制度始终处于空白, 包括本案的继承权的讨论。对于本案而言, 其体现在法律方法上的最主要的讨论焦点是法律空白或者法律漏洞该如何处理, 其次是一个法理和伦理之间的博弈。本案的讨论焦点: ( 1) 胚胎的性质 ( 2) 关于胚胎的相关制度上的法律空白 ( 3) 人体胚胎管理及其带来的代孕伦理问题。
( 二) 本案基本情况
1. 案情简介如下
宜兴一对独生子女夫妻于2013 年3 月20 日发生车祸死亡, 留下双方各自半百的父母, 双方父母均无其他子女。令人惋惜的是, 该夫妻结婚后并无生育, 于是决定前往鼓楼医院准备做体外受精———胚胎移植助孕手术, 并在医院冷冻四枚受精胚胎, 并与医院确定于2013 年3 月25 日进行胚胎移植手术, 岂料3 月20 日, 夫妻遭遇不幸车祸。双方老人悲痛万分, 为求保住香火, 双方老人多次与医院交涉, 希望获得胚胎的处置权, 但是都被医院拒绝, 医院委托代理人郑哲兰表示, 目前对试管婴儿冷冻胚胎的属性还没有明确, 而且我国对处置和监管冷冻胚胎有严格的技术要求, 因此不能将冷冻胚胎交予任何一方。
2. 一审判决
宜兴市人民法院对这起备受关注争夺冷冻胚胎处置权引发的继承纠纷案作出盘判决, 驳回原告起诉。主审法官陆亚琴在解释判决理由时称, 胚胎具有发展为生命的潜能, 含有未来生命特征的特殊之物, 不能像一般之物任意转让或继承, 不能成为继承的标的。而且夫妻双方对胚胎的权利的行使也是受到限制的, 必须以生育为目的, 不能捐赠、买卖胚胎。现在两夫妻均已死亡, 通过手术达到生育的目的已无法实现, 夫妻俩手术留下的胚胎本身受限制的权利是不能被继承的, 因此原告主张由其监管储存胚胎, 法院是不支持的。
( 三) 案例分析
我国《继承法》并没有对人体胚胎的继承作出规定, 判例中也没有承认人体胚胎继承的先例。不仅如此, 民法对保护胚胎继承权对的规范意向不明确, 无论是运用哪种法律解释方法都很难确切得出我国法律对人体胚胎继承是否存有保护意向的结论。
在本案当中, 法院否定人体胚胎的可继承性与当事人请求保护人体胚胎的继承之间的冲突可归结为两个原则之间的冲突———“保护潜在生命说”与“法无明文规定为允许”。根据体外胚胎的三种性质展开关于这两个原则的讨论, 即“保护潜在生命说”与法无明文规定“于客体说、主体说、折中说”的权衡。
1. 在“客体说”的条件下
法官在解释本案判决理由时称, 胚胎具有发展为生命的潜能, 含有未来生命特征的特殊之物, 不能像一般之物任意转让或继承。这样的做法是为了体现对生命的尊重与保护潜在生命。
台湾法学家胡长清认为: “胎儿者, 乃母体内之儿也。即自受胎时起, 至出生完成之时止, 谓之胎儿。法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的“人”, 保护的是从精子和卵子结合那一时刻起一直到脱离母体独立呼吸成为真正的民事主体, 涵盖整个孕育于母体内的生命发育的阶段。
但是, 体外胚胎并不同于正常的胚胎, 它仍然需要特定的医疗技术将其放入母体, 也就是说在没有特定医疗技术使之放置于母体当中的时候, 体外胚胎只能归类于不能独立发展为生命的一类客体, 即与精子, 卵子一样。也正如我国著名的民法专家王利民和杨立新教授所言: 人类自然的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等在以不违背公共秩序的前提下可以作为物, 或者成为民事权利的客体, 也就是说胚胎可以作为民事权利的客体。
所以, 体外胚胎从法律属性上看, 属于物的一种类型。虽然具有一定特殊性, 即伦理性, 不过, 仍属于物权法所规定的物的类型化之一。之所以说胚胎的伦理性不能否认其物的属性, 理由在于物权的设立有法律明文规定, 有型物中只有法律禁止流通物和限制流通物在处分上具有限制, 人类胚胎既不属于禁止流通物, 也不属于限制流通物, 因此具有完全物权属性。胚胎的伦理性体现在胚胎流转和处分上, 本案中, 双方父母作为法定继承人的继承方面, 并不涉及流转和处分层面, 因此胚胎应该是可以继承的。
2. 在“主体说”的条件下
从婚姻法和亲权的角度上, 胚胎某种意义上可以理解为拟制的未成年人, 参考未成年人的监护, 胚胎处置权最有话语权的是胚胎血缘相关联的人, 而不是第三方。也就是法院既然选择以“保护潜在生命”作为院方维护胚胎利益的出发点, 那么如果将胚胎视作主体说的时候, 毫无疑问, 由与胚胎有血缘亲属关系的原告方作为监护方是最合理的, 也最符合保护潜在生命。
3. 在“折中说”的条件下
当人体胚胎界定为介乎于人与物之间性质时, 作为法官就应从这两个因素的相关法条出发, 明确法条的意义, 从而进行类推解释, 而不是驳回起诉。对于死者的“物”, 在该夫妻没有其他继承人的情况下, 根据《继承法》, 死者的双方父母是享有继承权的, 继承法如此规定是为了保护公民的私有财产的继承权; 而如果对于死者的孩子 ( 假设夫妻未死, 胚胎成功发育成死者双方父母的孙子) , 在死者死后, 根据我国《民法通则》和有关司法解释, 死者的父母即孩子的祖父母以及外祖父母是享有监护权。对生命而言, 无所归属便是最大的悲哀, 又何来保护生命之说。既然如此, 处于物与人之间过渡状态的体外胚胎, 继承权也好, 监护权也罢, 死者父母都是享有对体外胚胎的一个管理权的, 而不是因为法律物规定就将其认定为无法继承无法归属。
综上, “客体说”的定义下, 由于体外胚胎仍然需要特定的医疗技术使其置于能够发育的环境, 所以体外胚胎并不具有单独成形的能力, 所以将体外胚胎的界定为精子卵子一类客体, 成为民事权利的客体; “主体说”的定义下, 体外胚胎某种意义上可以理解为拟制的未成年人, 参考未成年人的监护; “折中说”的定义下, 处于物与人之间过渡状态的体外胚胎, 继承权也好, 监护权也罢, 死者父母都是享有对体外胚胎的一个管理权。
一审法院的以“保护生命说”为理由拒绝裁判是错误, 法院在无法确定体外胚胎性质条件下, 应将体外胚胎的性质分为三种情况下进行分析, 并根据背后的利益进行权衡博弈, 以此填补法律空白。在笔者得出的结论是: 无论从法理还是情理, 体外胚胎的管理权都应交由死者继承人所享有, 才能兼顾“保护潜在生命说”与“法无明文规定为允许”等各项法益保障。
( 四) 关于本案的情理与法理: 依法判决不如依情调解
本案的另外一个困难之处便是需找情理与法理的平衡点, 从本案来讲, 它不仅仅是物的继承, 更重要的是一个亲情的请求。在民事法领域内, 情与法是统一的, 法无禁止即可为, 法更多是与自然的合乎情理的自然法形态出现, 并非立法者的规制, 从这种意义上说, 合理即合法。过于一刀切, 对于双方都是伤害。所以, 在法律无明确规定的情况下, 依法判决不如依情调解。
四、结语: 填补法律漏洞的法律方法的本质以及适用原则
笔者认为法官漏洞填补方法, 每一种方法背后的本质都是一种价值形态的选择, 这种价值形态的选择体现为两个方面, 一个是法学思想。无论是利益衡量还是法律原则的漏洞补充, 或者是目的性扩张或限缩, 其背后的本质都是在一个法治社会时代的一个主流价值选择。这种主流价值意识形态通过被主流司法意识形态所接受的载体影响审判结果。而另一个是民众的期待。在一个自媒体以及舆论监督高速发展的时代, 民众期待使得越来越多的法官对此予以谨慎处理, 民众期待正在不断渗入到司法过程。
但是, 无论是选择哪种最重要还是在鼓励法官积极造法的过程中又有所适用限制, 具体体现为以下三个原则。宪法至上, 填补法律漏洞始终要将实现宪法的法治基本精神, 将宪法的精神作为漏洞填补的指导方针。利益最大化原则, 司法者在个案审理中, 必须将涉及的利益置于正义的天平进行衡量, 以便确保最重要的利益优先, 对次要利益进行补偿, 实现利益衡量的平衡与对价。可接受性原则, 司法结果必须能够对该判决关注的听众所接受, 法官不仅是运用法律工具, 还要讲法律精神体现在裁判文书中, 并且最大限度地避免法律适用中的价值相对主义, 使得漏洞填补最大限度地获得民众最大程度的理解。只有如此, 才能在发挥法官主动造法的能动性的情况下又有所限制, 实现法律漏洞填补的公平正义。
摘要：本文概述目前学界对法律漏洞的定义、类型以及填补的方法, 并结合于2014年5月15日一审的中国首例冷冻胚胎继承案具体阐明如何用权衡模式填补法律空白, 最后笔者对法律空白填补方法的本质以及该如何适用提出自己的看法。
关键词：法律漏洞,权衡模式,冷冻胚胎,继承
注释
1[德]卡尔·拉伦茨.法学方法林[M].陈爱娥译.台北:五南图书出版有限公司, 1997:281-341.
2杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社, 1999:146-160.
3梁慧星.裁判方法[M].北京:法律出版社, 2003:153-182.
4余军.法律方法论[M].北京:中国人民出版社, 2013:106.
5同.334.