行政诉讼举证责任论文范文第1篇
摘 要 举证责任是行政诉讼证据制度中一项重要的内容。诉讼双方当事人依“谁主张，谁举证”规则来承担举证责任。被告的举证行为并非举证责任倒置，原告对举证不承担败诉风险，只起到补强证据作用。
关键词 举证责任 举证责任倒置 行政行为
一、 举证责任概念
举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或者提供证据的义务，并运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。其是法律假定的一种后果，当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据，以证明其确实存在，否则将承担败诉后果。
在我国，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》都没有明确提出举证责任这一概念。作为成文法，《行政诉讼法》在条文中第一次出现了举证责任这一概念，并规定了被告对具体行政行为的合法性负有举证责任。
二、 行政诉讼举证责任分配
在行政诉讼中，原告作为具体行政行为承受者，往往处于弱势地位，而被告作为具体行政行为的实施者，具有较强的公权力。正是因为诉讼主体的特殊性，行政诉讼的举证责任才与民事诉讼、刑事诉讼有所不同。笔者认为，行政诉讼举证责任的分配是遵照着“谁主张谁举证”的一般规则，即当事人对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任。
（一）被告举证责任之析。
《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体的行政行为负有举证责任，提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。这就从立法上明确了行政机关要对具体的行政行为提供证据加以证明其合法性。而这里所说的“合法性”就是指行政机关在行使职权时是否按照法定程序即“先取证，后裁决”。当行政机关被诉至人民法院的时候，其应当提供充分的事实资料和法律依据证明其行政裁决的合法性。
证明具体行政行为的合法性是被告举证责任的主要内容。有学者认为对于被告的举证责任应该被认定为是举证责任倒置，原因在于是原告居于主动地位，其积极主动主张行政行为违法。“谁主张，谁举证”，所以原告主张违法性，应由其举证证明，但第32条却规定由被告行政机关负举证责任，这显然是举证责任倒置。笔者认为这种观点是值得商榷的。
举证责任倒置是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。在行政诉讼中，主要解决的是行政行为是否合法的问题。表面上看原告处于积极的地位，但值得注意的是原告主张的是对行政行为合法性的否定，而被告则是对行政行为的合法性表肯定的态度。既然积极的主张行政行为合法，就理应为自己的主张承担举证责任，故完全不涉及到被动的举证责任倒置的情况。所以第3条的规定其实就是“谁主张，谁举证”的具体体现。
被告在承担举证责任的同时还要遵循法律法规所规定的举证期限。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第26条之规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。” 这也是从时限的角度对被告的举证责任加以限定。
（二）原告的“举证责任”之析。
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第27条之规定，我们可以将原告的举证责任分为四类：(1)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外； (2)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；(3)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；(4)其他事项。原告在提出上述四类事实时都需要自己向人民法院提供证据加以证明。
值得注意的是此时原告的“举证责任”要区分于被告。笔者认为原告在提交上述证据事项中，无论是证明起诉的条件，申请的事实还是行政行为的损害事实，他们都是基于程序的需要，这些证据事项并不直接涉及到具体行政行为的合法性，只是起到对整个诉讼程序起到推进补强的作用。正因为这些证据事项不直接涉及具体行政行为的合法性，那么原告就不应该同被告一样承担举证不能的不利后果。以依申请被告不作为为例，原告需要提交有关申请行为的证据材料，若其因被告受申请的制度不完善等正当理由不能提出相关材料，只要能做出合理的说明是可以不承担不利后果的。所以原告因证据事项的程序性，不应承担败诉的风险，而是承担初步的证明责任。故将初步证明视为“举证责任”是值得商榷的。
三、结语
笔者认为双方当事人都是依自己的主张来承担责任分配的，“谁主张，谁举证”。双方责任上无所谓主要与次要之分，两者所提供的证据项目对解决行政行为是否合法起着重要作用，只不过原告提交的举证据事项属于程序性的而被告的举证事项属于实质性的。对原告举证责任的规定是为了维护诉讼举证的公平，也防止行政相对人滥诉的现象的发生。对被告举证责任的规定是为了促进行政机关依法行政，防止其实施违法行为和滥用职权；而两者的最终目的都是为了及时正确地解决行政行为是否合法的问题。
（作者：辽宁大学法学院2010级法律硕士（法学））
参考文献：
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行政诉讼举证责任论文范文第2篇
我国1989年颁布的《行政诉讼法》中第一次出现了“举证责任”这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步。关于举证责任在性质上究竟是一种权利还是一种义务，或者是一种责任还是一种规则，法学界素有争议。举证责任源于古罗马法的法律概念。罗马法对民事审判中的举证责任确定了两条规则：（1 ）每一方当事人对其陈述中所主张的事实，有提供证据证明的义务，否认的一方，没有举证责任；（2）双方当事人都提不出证据，负举证责任的一方则败诉。大陆法系继承了古罗马法中的这一概念，称为举证责任，又叫证明责任、立证责任。
大陆法系的诉讼法律是以成文法或更确切地说是以法所认可的诉为出发点，以恢复制定法预置的法秩序为目的的解决纠纷制度。是以诉即由当事人依据自己意思选择的实体法上权利为诉讼对象，由于制定法规定的权利是对社会事实的抽象规范化，因而判断某一权利的存在必然以该权利的法律构成要件事实的存在为依据。对于当事人而言，其必须对相当于法律构成要件事实的存在即主要事实的存在承担主张责任和证明责任，并承担由此派生出的提供证据责任。如果主要事实在辩论终结时仍为真伪不明，法官将适用举证责任作出裁判。
我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这条专门对被告的举证责任作出的规定符合行政程序和行政诉讼规律，“因为行政程序结束时，行政法律行为要留有案卷或记录，这个案卷或记录由行政机构制作和保存，案卷或记录中包括作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。诉讼一开始，被告就负有责任向法院移送案卷或记录。”但由于我国行政诉讼法没有对原告的举证责任作出明确规定，这条规定往往给人以误导，有人由此而推断出：行政诉讼仅由被告负举证责任，或行政诉讼的合法性仅由被告负有举证责任。对这种观点，笔者不敢苟同，我国行政诉讼中原告也承担举证责任，只不过是举证责任的重心偏向被告罢了。其理由为：（1）举证责任的主体是双方当事人，既包括原告又包括被告；（2）诉讼中对任何一方主张的认定，通常都需要相应的证据加以证明，提出诉讼主张的一方，通常至少负提出证据的责任；（3）举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果，[11]如果法律仅仅要求一方当事人承担举证责任，与设立举证责任的初衷不符，也有失公允；（4）虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告对行政机关作出的具体行政行为负有举证责任，但当被告提出的证据构成了证明被诉具体行政行为合法性的表面证据时，原告必须提供有关证据进行反驳，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，否则原告有可能承担败诉的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其举证能力较强，被告在行政诉讼中要承担相对较重的举证责任，甚至在某些情况下，对原告的主张承担举证责任。
虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告的举证责任，但有些条文也暗含了原告的举证责任。如行政诉讼法第41条规定了原告提起诉讼应符合四个条件，其中第3项规定，有具体的诉讼请求和事实根据。有具体的诉讼请求和事实根据，就是举证责任，包括诉讼程序法事实和实体法事实的举证责任。为了更进一步明确原告的举证责任，2000年3月10日最高人民法院发布实施的《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》中明确规定了原告所应承担的举证责任，第27条规定：“原告对下列事实承担举证责任：（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一井提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条有关原告举证责任的规定，是符合行政诉讼举证责任分配依据的，具有一定的科学性与合理性，但也存在不足之处。对其法理分析如下：（1）要求原告对其是否符合起诉条件承担举证责任，是因为原告对这方面的举证存在便利性和可能性，不存在举证上的困难。而在被告认为原告起诉超过起诉期限的情况下，要求被告承担举证责任，是因为原告在这方面举证存在阻却事由，举证比较困难，被告却存在举证的便利性和可能性。我们知道，行政机关在作出具体行政行为后，应当通知行政相对人。若行政相对人申明不服，并且要求告知行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼，被告（行政机关）最清楚被诉具体行政行为作出的时间以及对相对人送达决定书的时间，并且只要拿出送达回证就可以弄清原告是否超过起诉期限。（2）在不作为行政案件中。原告在收集证据证明其提出申请事实的合法性时，不存在处在什么劣势，客观上也不存在困难。我们知道，在行政程序中，行政相对人向行政机关提出申请行为，必须具有合法的根据，行政机关才有义务履行其职责，因此在行政诉讼程序中，原告也就有必要首先证明申请行为的合法性。（3）一并提起行政赔偿诉讼不等于行政诉讼，有其自身的特殊性，人民法院可以适用调解，近似于民事诉讼，对就行政机行使职权时的违法行为造成损害的真实存在、范围、程度等方面的举证，双方当事人都不存在什么优势，我们就应根据“谁主张，谁举证”规则要求原告承担举证责任。（4）《若干问题解释》第27条第（4）项的规定不仅没有可操作性，而且可能会成为个案中被告逃避举证责任的托辞。
因此，我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释对举证责任分配的规定还不够具体明确，过于笼统，缺乏可操作性。我国行政诉讼法第32条之所以笼统地规定行政诉讼举证责任由被告承担，是因为我们过去一直认为，在行政行为过程中，行政主体（行政机关）占有优势地位，受“先取证，后裁决”规则的约束，行政机关控制或掌握着大量的证据，为了平衡行政机关与行政相对人由于行政程序中法律地位的不对等所导致的在举证上的优劣势，有必要在行政诉讼中要求行政机关（被告）来承担举证责任。在大多数行政程序中，行政机关（被告）占有优势地位，他的举证能力较强，对有些主张要求行政机关（被告）承担举证责任是合理的。但我们也应看到对一些证明对象（如诉讼程序法事实），被告并不因为在行政行为中占优势地位而举证能力要比原告强，有时恰好相反。况且在有些行政行为中，行政机关并不占有优势地位，并没有掌握或控制着主要证据（如不作为行政行为），如在这类行政诉讼案件中要求被告承担举证责任，有失公允。日本行政诉讼中，正是基于这些原因，根据原被告在行政行为中所处的地位的不同，合理要求原被告承担轻重不同的举证责任。虽然我国行政诉讼模式比较接近大陆法系国家中职权主义模式，但近几年来，通过对法院审判方式的改革，我们引进了当事人主义模式中的一些合理因素，呈现出当事人主义与职权主义相混合的模式。因此，借鉴日本混合主义模式中行政诉讼举证责任分配规则，是适合我国国情的。我们应根据行政案件本身的复杂性及多样性，对行政诉讼案件进行个案化研究，以行政诉讼举证责任的分配依据为准，对不同的证明对象及不同种类的行政行为，要求原被告合理承担举证责任。
行政诉讼举证责任论文范文第3篇
2020年全国两会，民进中央提交《关于建议制定〈知识产权诉讼特别程序法〉的提案》，得到最高人民法院办公厅经商全国人大常委会法工委的答复。答复分析了关于制定《知识产权诉讼特别程序法》的必要性与可行性，并表示，全国人大常委会法工委一直关注和研究如何完善知识产权诉讼程序，特别是制定统一的知识产权特别程序法问题。全国人大常委会法工委认为，目前知识产权民事、行政和刑事案件管辖制度差别较大，特别是刑事案件涉及知识产权公安机关侦查、检察机关审查逮捕、审查起诉等，需要慎重研究，将会根据改革推进情况，认真总结司法实践经验，在立法工作中认真研究。下一步，最高人民法院将系统总结全国法院知识产权审判实践经验，在南京中院、中国政法大学、山东大学三个课题组研究成果基础上，广泛征求专家学者及社会各界意见，尽快起草完成《知识产权诉讼特别程序法》立法建议稿，亦希望民进中央在此过程中给予大力的帮助和支持。
中共十八大以来，司法体制改革不断深化，我国知识产权的司法保护机制逐步健全、司法政策不断完善。知识产权法院和专门法庭的成立，是我国知识产权诉讼制度的重大突破和创新，开创了知识产权专门化审判体系的新局面。但是，知识产权案件由于审理规律的特殊性，仍面临诸多问题和挑战：
一、知识产权的民事、行政、刑事三类诉讼程序亟需衔接
知识产权案件审判“三合一”之后，如何解决民刑、民行、刑行交叉问题，是知识产权诉讼面临的重大问题。不同类型案件在案件管辖级别、举证责任分配、证明标准等方面的差异，对案件管辖权的集中行使提出挑战，尤其是刑事案件还涉及提起公诉的检察机关的层级问题。
二、专利、商标专用权确权诉讼程序繁复问题突出
依据法律规定，专利商标民事侵权纠纷依据民事诉讼法审理，而专利商标效力纠纷则依据行政诉讼法审理，“二元制”的诉讼架构，往往导致被诉侵权人利用规则在民事诉讼中对专利、商标的有效性提出质疑，引发行政诉讼，使民事诉讼周期延长，严重影响诉讼效率。
三、跨地区知识产权案件审理机制问题
知识产权案件的跨省异地审理，对现行诉讼法规定的地域管辖、级别管辖和专门管辖制度提出新挑战，需要通过调整和整合，解决管辖问题，进一步优化行政、司法资源配置。
为此，建议加快制定出台《知识产权诉讼特别程序法》，有针对性地制定专门的诉讼规则，形成符合知识产权案件审理规律的审判权运行配套制度，克服一般民事、行政、刑事案件普遍性程序规则的缺陷，以回应知识产权案件审理的特殊需求，并解决知识产权民、行、刑案件交叉问题以及管辖标准冲突、证据规则不统一、刑事案件诉讼程序衔接不畅等问题，充分发挥知识产权司法保护主导作用。
一、全面完善知识产权案件审判机制
深入推进知识产权民、行、刑“三合一”审判机制，切实把知识产权和反垄断行政执法案件、知识产权刑事案件纳入“三合一”审理范围。根据知识产权案件审判的特殊性，比较分析域外经驗，结合我国实际，研究制定我国知识产权案件审理的特别程序规则。该部法律首先是程序法而不是实体法，其次是特别程序法而不是普通程序法，按照三大诉讼法的构架，应当主要包括管辖、审理程序、证据规则等。
二、在管辖制度方面，建议以设置专属管辖或集中管辖的方式，适当扩大知识产权法院的受案范围
从目前设计的知识产权法院的管辖规则来看，其是按照民事诉讼法的一般管辖规则来确定其所管辖的案件。相对而言，案件管辖相对分散，不利于实践中充分挖掘统一的知识产权裁判规则。
三、在庭审方式方面，建议设计不同于普通民事诉讼程序的审前准备程序
知识产权诉讼由于涉及相关专业领域，证据材料不仅庞杂，而且具有高度专业性，庭审周期特别长。从目前的实践来看，已有地区采取“书面审查”后开庭审理的模式。在制定该部法律时，可以适当考虑使专家或陪审员提前参与到审前准备程序中，尽快确定案件争点，以便提升后续开庭审理的效率。针对事实相对清楚、权利义务相对明确的案件，可以借鉴北京知识产权法院速审机制的经验，集中进行快审快办。此外，由于知识产权诉讼多涉及商业秘密，因此在开庭、质证、裁判文书的记载内容等亦应当区别于普通民事案件的专门规则。
四、在裁判规则方面，建议在涉知识产权的民事、行政、刑事案件尽量集中于同一法院审理的基础上，考虑在立案程序、审判程序等程序间的融合与区分问题
如开展立案程序“一体化”，审判程序中“有限一体化”的规则设计，即审判程序中，根据刑事、民事、行政诉讼在保全、证据调查等方面的共通性，设置共同的保全或证据调查规则；在赔偿标准、证据效力采信、举证责任的分配等方面根据三大诉讼类型的不同特点，可适当区分制度模式。
行政诉讼举证责任论文范文第4篇
摘要：文章从我国现行制度的相关规定入手，结合国外对公有公共设施致害的立法选择，简要介绍了我国对其的相关法律规定，指出我国立法上存在的不足之处，认为公有公共设施致害赔偿应纳入国家赔偿范围内，并且从赔偿范围、归责原则、建立经费制度等方面提出了完善的建议。
关键词：公有公共设施致害 国家赔偿 归责原则 违法归责原则
公有公共设施致害的国家赔偿是我国当前学界探讨的热点问题，其主要争议焦点在于对于公有公共设施致害是否应该纳入国家赔偿的范围内。
公有公共设施致害的内涵
(一)彩虹桥倒塌案引发的思考
1999年1月4日，使用不到三年的重庆綦江彩虹桥因严重质量问题突然倒塌，造成40人死亡、14人受伤、直接经济损失达628.22万元的后果，死难者赔付工作于2000年年底宣告结束。然而，对于城乡死难者赔偿差额的不同，又带来新轮的冲击波：明明是公共设施致害，为何要适用道路交通安全管理条例来赔偿?著名民商法专家杨立新教授认为，綦江彩虹桥赔偿案采用《国家赔偿法》的规定更合适。因为綦江彩虹桥垮塌案的赔偿不是交通事故赔偿，而是一个公共建筑物由于质量问题倒塌造成的人身损害赔偿，属于国家赔偿，即国有公共设施设置及管理欠缺致害的行政赔偿责任，当地有关部门在解决该案件的过程中适用道路交通安全管理条例是不妥当的作法。虹桥案件已经落下帷幕了，可是跟此案有关的争议却还没有停息，本文讨论的就是有关公有公共设施致害的赔偿的一系列问题。
(二)公有公共设施致害的界定
公有公共设施系指行政主体基于公众共同利益与需要，为增进人民福利，而提供与公众使用之各类有体物或物资设备，如道路、公园、广场、航空站、车站、停车场、学校、市场、港埠、消防、医疗卫生及邮政、电信、自来水等公共设施。公共设施具有以下特点：第一，公有公共设施是持续性设施，暂时设施不可认定为公有公共设施，如为修建公路而设置的路障牌就不是公有公共设施；第二，公有公共设施是直接供公众使用的公用财物，间接使用、不供公众使用或只供特定人员使用的其他公物不属于公有公共设施的范围。第三，不以盈利为目的，无论是人工公物还是自然公物只要是出于公用目的，服务于大众的设施，均可认为是公有公共设施，但是国家出于维修、保养的目的象征性地征收一定的费用还是可取的。
公有公共设施致害指由于公有公共设施在设置(如设计、安装、建造)或管理(维修、保管、巡查)等方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，导致使用者的人身权利和财产权利受到损害。它的构成主要包括以下要件：首先，必须有公有公共设施的存在，这种存在是实际的存在而不是臆想中的存在，对于受害^就应当设置而没有设置的公有公共设施致害所提起的赔偿，国家并不需要承担责任；其次，公有公共设施在设置和管理上存在瑕疵，此种瑕疵指不具备通常应有的安全性，具有给他人带来危险的某种状态，既可以是因设置上又可以是因管理上的疏忽造成的；最后，公有公共设施的设置和管理不当与损害结果之间存在直接的因果关系，只有这三个要件同时具备才构成公有公共设施致害。
国内外对公有公共设施致害赔偿的法律规制
在英美法系国家，传统上无公法、私法之分，公有公共设施致害赔偿案件均适用般侵权法，国家赔偿即民事赔偿。如英国《王权诉讼法》的规定。在大陆法系国家，公私法分离，因此公有公共设施致害的赔偿便作为公法责任来处理，属于国家赔偿范围。西方最早确立公共设施损害制度的国家是法国，作为行政法的母国，法国的公共工程损害赔偿责任的最大特点是无过错责任占主导地位。
我国《宪法》第43条第三项规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有依法律规定取得赔偿的权利。”这一条文是国家赔偿的概括性规定，具体范围又通过《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的内容体现出来。而《民法通则》第121条又规定：“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民，法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”第126条又进步详细规定：“建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落或坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”
由此可见，我国并没有专门对公有公共设施致害的赔偿进行规定，只是附加性地要求比照《民法通则》的规定进行，所以我国目前在这一区域还是不完善。主要存在以下几点不足：
(一)公有公共设施致害赔偿范围狭窄
我国《国家赔偿法》未将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围，同时，民法通则第126条所规定的范围也无法涵盖所有公有公共设施的类型，这对于受害人主张保护自己的权益时能够提供明确的理论依据是个很大的障碍，因此不利于公民权益的保障。
(二)归责原则有失公平
国家赔偿责任归责原则反映国家赔偿的价值取向，归责原则是国家赔偿责任的依据，没有合理的归责原则做基础，国家赔偿责任就很难落实。我国《民法通则》第126条是以被告方能够证明自己无过错作为法定事由，受害人举证责任比较重，有悖于公平原则。目前理论上对于公有公共设施致害的原则主要有过错责任原则、无过错责任原则、违法责任原则三种观点。
过错责任原则指行政主体和行政工作人员执行职务时因过错给公民、法人的合法权益造成损失的，国家应当承担赔偿责任。此种归责原则具有确定行为标准、预防损害发生、协调利益冲突等多方面功能，但是存在一个明显的缺陷，即在认定上有困难，因为主观方面是内在的、不可见的、不可测的，通过把握人的内心世界判断主观上是否有过错是相当困难的。
无过错责任原则指行政主体和行政工作人员执行职务时侵犯了公民，法人的合法权益并造成损失的，不论行为人是否有过错，国家均负赔偿责任。这个原则在实践操作中扩大了国家赔偿的范围，给国家财政负担增加压力，而且对行政机关也不公平，因此不可取。
违法责任原则指行政主体和行政机关工作人员执行职务时的违法行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的国家应当承担赔偿责任。该原则优点是较客观，避免了主观认定的困难。但是其出发点不是站在受害方角度来考虑的，因此不能完全解决公有公共设旋致害所引起的国家赔偿问题。
(三)赔偿标准过低
依据我国《国家赔偿法》的相关规定，对于国家赔偿只限于物质赔偿，不包括精神赔偿，而物质赔偿也仅限于直接损失，对于可预见、间接损失是不给予赔偿的。因此若将公有公共设施致害的赔偿纳入到国家赔偿范围内，则受害人的赔偿标准较民事赔偿低，不利于权利获得充分的救济。矛盾的是，若将公有公共设施致害的赔偿纳入到民事赔偿范围内，虽然受害人可以获得比较高的赔偿标准，但是保障性却大大降低，承担赔偿义务的机关也许会因自身财力不济而无
法给受害人足够的赔偿，所以这个问题也是公有公共设施致害赔偿难以解决的问题之一。
公有公共设施致害国家赔偿的建议
确定国家赔偿法的赔偿范围直接体现着一个国家的法治水平。随着公共设施的设置日益普遍，公民对其依赖性提高，公民因设施的瑕疵受损害的案例也日益增多。由于立法不够完善，在个案处理中问题较多：审判机关有时无章可循；受害人也因缺少法律依据不能充分行使诉讼权利；行政机关也会在法律规定的真空地带出现“违法”现象。因此公有公共设施致害的赔偿纳入国家赔偿范围内迫在眉睫、毋庸滞缓。
(一)明确将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围
除了明确将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围之外，还要改变现有的赔偿标准，否则形同虚设。首先，要对公有公共设施致害赔偿的范围做准确的描述，注意其与相近、相似概念的区别。其次，在赔偿标准上，应当扩大赔偿范围，既要对物质损失进行赔偿，又要对精神损失进行赔偿。对侵犯公民生命健康权的，应该按照实际损失进行赔偿，尽可能提高物质赔偿额度，如提高到平均工资的十倍、对精神损害的赔偿采取抚慰性标准等。只有从形式和内容两方面都完善才具有现实可行性。
(二)设置经费制度
在赔偿资金问题上，目前主要存在可能性的财政经费不足问题和部门经费不足两个问题。
财政经费不足主要体现在基层财政经费不足上，即县、乡级财政。财政收入的主要来源是税收，在经济落后的地区税收非常有限，因此在保证工资发放的基础上再支付国家赔偿金确实存在困难。针对这个问题，可以取消基层财政对国家赔偿费用的负担，改由省、市两级财政按比例分摊的形式。部门经费不足主要体现在两方面：一是部门有经费，但是在申请核拔的过程中重重障碍使赔偿名存实亡；二是部门没有经费或经费不足。鉴于此，首先建立经费管理制度，然后，国家可以选择向保险公司投保来弥补财政支出的不足。同时，做好相关的资金管理和监督工作。同级人大在审议时应严格按照标准来计算赔偿预算费用，上级财政机关也必须强力监督，防止挪用、滥用资金等不法行为。
(三)建立以违法责任为主，瑕疵责任和无过错责任归责原则为辅的归责原则体系
在公有公共设施致害的国家赔偿这一问题上适用违法责任归责原则，我们要注意以下两个问题。
首先，对违法责任原则中的“违法”要做广义的解释。著名学者姚天冲先生认为广义上的“违法”包括三方面：违反明确的法律规范，干涉了他人的合法权益；滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息，错误指导等造成他人合法权益损害的；没有履行对特定人的法律义务或未尽到合理注意义务。其次，立法的稳定性和司法的同步性在执法过程中会不一致：一是立法滞后，司法无章可循，导致问题没有解决渠道；二是立法超前，司法经验不足，容易出差错。因此立法与司法的矛盾决定了不能单独运用违法原则来判定公有公共设施致害的赔偿义务人。
瑕疵归责原则的内容是首先应有瑕疵，即公共设施的设立、管理主体对公共设施致人损害的后果，是否有管理上的缺陷，是否有主观E的过错，如果有，就应当承担国家赔偿责任。瑕疵归责的更重要的内容是过错标准的客观化，是否有过错最终要体现在是否有客观存在的瑕疵上。当然，随着公务活动的扩张和公共设施的危险增加。单用违法或过错标准，不足以保护受害人的权益，所以，无过错责任即风险责任就应运而生。
无过错归责原则正是从保护弱者的角度出发，体现了国家人性主义关怀，以达到社会整体利益的均衡。无过错责任原则的理论基础是利益均衡，即在发生损害的情况下，应当根据公共利益权衡冲突双方的利益，以达到损失的合理分配。
国家赔偿归责原则的设立过程实质上是一个利益衡量的过程。确立以违法责任为主，瑕疵原则和无过错责任归贵原则为辅的归责原则体系的价值体现在：它是对现有违法归责原则的发展，不仅反应了归责原则多元化的发展趋势，而且最大限度地保护公民、法人和其他组织的合法权益。
结论
本文认为我国公有公共设施致害赔偿应该纳入国家赔偿范围内。公有公共设施致害赔偿是国家赔偿的重要组成部分，甚至是关键部分，因为生活中每个公民都与公共设施息息相关。如果这一问题得不到解决，中国行政法治道路就不会顺利前进，中国依法治国的道路很漫长，但是只要坚持下去，一定会使依法行政落到实处。本文旨在丰富我国《国家赔偿法》的内容，促进相关法律规范的完善和实施，在指导立法、司法、执法实践过程中，具有一定的参考价值。
行政诉讼举证责任论文范文第5篇
摘要：随着传统公共行政向现代公共治理结构转型，官僚体制下的“独白式”体制的逐渐解体，话语垄断权的打破，建立在民主参与取向、责任取向、正义取向、回应取向和伦理取向基础上的公共治理价值体系初步形成，开始走向“对话式”体制。在治理主体和治理对象的“互主体性”关系中践行公共治理价值体系，是实现行政哲学由独白走向对话的必然路径与选择。
关键词：独白；对话；公共治理；价值体系
一、从独白走向对话：从传统公共行政向现代公共治理转型的哲学追求
传统理论自然科学的方法主张排除人的参与，以追求所谓纯粹的客观真理。但是社会不是什么纯粹的客体，而是人生活于其中的世界，它不仅包含人的认识，而且包含人的情感和意志等，这不是自然规律能够完全给予解释的。因此，从哲学角度探讨如何发挥人的主体性问题以及如何展示人的理性普遍性问题成为一个议题。哈贝马斯把过去西方传统哲学对“主体性”的强调进而转化为对“互主体性”的强调，并以此维护人的主体性和理性的普遍性。他不同意康德关于道德律的说法——每个人都可以把自己确定其为普遍的道德律加在别人头上，这样的道德律是独白式建立起来的，他认为“道德行为是人与人之间、主体与主体之间的相互交往，只有通过他们之间的交往、交谈、对话，才能达成共识，达成具有普遍性的道德律”[1]。哈贝马斯的对话式也是区别于传统儒家独白式与西方传统独白式的。传统儒家都把封建道德律看成是无需经过主体间的任何交谈、对话即可确定的，这些道德完全是“天”或圣人之“心”的独白的产物，而究其根源，则不过是封建统治者“天子”的独白的产物。而哈贝马斯认为的道德律是通过主体间的对话方式建立起来的，其交谈伦理学的实践理性是对话式的，是个人与个人之间、主体与主体之间通过交谈，共同诉诸理性，以达到共识。
传统公共行政的官僚组织制体系，遵循严格的效率取向，注重法律与程序，处于该组织权力之下的管理机构和工作人员，他们的任命以及职能的行使都严格地服从非人格化的取向，是一种“独白式”的统治方式，认为行政道德律是无需主体之间任何交谈和对话即可确定的。按照韦伯的观点，对一个现代化不断推进的社会而言，只有选择以形式合理性为取向、讲究效率与功利的官僚制，才能有秩序地配置社会资源，为社会的全面运行提供最佳转轴。在制度和程序的枷锁内，传统公共行政的技术理性压制着价值理性，话语权被垄断，在这种缺乏对话的独白体制下，显示出管理主义严重的弊病：首先，在行政系统内部表现为两个方面，一方面官僚机构内部在纵向关系上缺乏“对话”，依赖等级结构在组织内部层层授权，上级对下级进行监督和管理，下级只能对上级负责，而上下级获得的信息又是不对称的，造成官僚机构纵向等级间的独裁；另一方面，在横向关系上缺乏“对话”，由于强调专业化和分工，但是协调不够，这种“鸽笼”式的分工造成部门之间“壁垒森严”，难以沟通。这样，整个行政系统在纵向结构上呈现金字塔式结构，而在横向上是缺乏联系的横向结构的“鸽笼”式结构，部门职能重叠只能在金字塔的顶端相遇，使解决问题缺乏总体的思维和方法[2]。其次，知识和专业技术的“精英”统治也导致了民主政治的危机，在他们垄断的领域内维持并扩张自己的行政地位和权力，形成独立的权力群体，不顾及社会大众的呼声，滥用权力，成为民主进程的阻碍。因此，传统官僚“独白”式管理无法适应变化迅速、信息丰富、知识密集的当代社会发展的需要，如果不进行改革和制度创新，那么难逃被唾弃的命运。
随着以信息为基础的新文明在社会中的扩张与渗透，改变了原有的政治、经济和社会运行方式，世界政治、经济、文化都出现了新的变化：社会利益和价值多元化，政治层次范围不断被扩大，公民社会发育壮大，社会诸要素也开始多元化，官僚制的信息垄断逐步被打破。“学者们希望为公共行政的研究和实践建立一些可替代的方法，这些方法更加注重价值（而不只是关注现实），更加关注主观的人类意义（而不只是关注客观的行为），并且更加关注现实人们之间的关系所蕴含的各种情感。”[3]38一种以群策群力，赋予金字塔下层和塔外人士参与决策的治理方式应运而生。建立在系统内外“对话”基础上的公共治理价值体系在此时凸显出重要的时代意蕴，公民的话语权开始被尊重，“我们在后现代世界中相互依赖，所以治理必然会越来越以相关各方——包括公民和行政官员——之间开诚布公的对话为基础。”[3]38
二、“对话”在公共治理价值体系中的哲学意蕴
公共治理的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。公共治理的价值体系中的“对话”的哲学意蕴体现在民主参与、责任、正义、回应、合法性取向之中。
（一） 公共治理的民主参与取向中的“对话”
建立在马克斯·韦伯官僚（科层） 制基础上的公共行政制度与民主治理之间有着依存与对立的关系，为了保证全体公民的民主权利，需要有强势的官僚（科层） 制集中管理；但另一方面，官僚制强势又通过把个人置于组织之下而创造了不平等。官僚体制对于公共治理虽说无法抛弃，但是过分的官僚制又妨碍民主，所以公共治理的价值观更加追求民主。公共组织的治理过程并非公共组织（特别是政府） 单方面行使权力的过程，而是公共组织与公民互动的过程。公民社会是一切权力的源泉，公共参与是善治的体现。在公共治理过程中参与取向最能体现治理的互主体性。作为公共治理者，实现自身利益最大化有其存在的内在动力，这就使公共治理中民众的参与成为必要。参与是人的能动性的充分体现，通过对公共事务的参与，人的自主意识、竞争意识、效率意识、公平意识、权利意识、民主与法制意识、开拓进取意识得到充分的展现。在公共事务中让人自由地参与，就是实现主体间相互对话一个重要环节，也是打破话语垄断权的途径。
（二） 公共治理的责任取向中的“对话”
在传统的官僚制模式运作中，政府行为的结果是不重要的，传统的公共行政需要明确区分下达命令者及执行命令者，负责任的是下达命令者，而执行命令者不负责。这种模式使大多数执行公务的工作人员不是对公众负责，而是对上级（下达命令者） 负责。公共治理者的权力来源于人民，失去了人民群众的支持，公共治理主体也就失去了存在的理由，公共治理主体应对人民群众负起与其权力相对应的公共治理责任。把最广大人民群众作为最高价值主体取向，必然要求公共治理的主体在实施公共事务管理的过程中，对人民负责，对每一个单个的个体负责，能以人为本，才能实现最广大人民群众的根本利益，才能尊重每一个个体的人的利益。
（三） 公共治理的正义取向中的“对话”
社会正义是当代民主政治的核心观念，公共组织是社会正义的依靠，追求社会正义是公共治理主体的天职。人类最理想的状态就是自由发展的状态，“人们在社会生活状态中的非正义行为和暴力行为产生了对于政权的要求”、“政权本来应该制止非正义的行为，但是它却给非正义行为提供了新的机会和诱因。”[4]公共治理主体的行为本来应该为社会提供更多的公共产品，制止非正义行为的发生，但是一旦公共治理主体失去了为人的全面发展的最高目标，就会追求形式上的“正义”。政府干预经济行为本来是为了提供良好的公共产品，但是如果出现政府与民争利，把人的全面发展置之脑后，追求政府自身的利益，片面实现某一部分人的利益，特别是利益集团的利益，对于一部分人或者某一行业（如政府垄断性公共企业） 来说的确是“正义”的，但是对于每一个个体的“人”来说，这是政府的非正义行为。因此，公共治理的正义取向必须服从于治理主体与对象之间的平等对话、实施正义的行为。
（四） 公共治理的回应取向中的“对话”
政府回应就是政府在公共管理过程中，对公众的需求和提出的问题做出积极敏感的反应和回复的过程。公共治理中的回应在某种意义上是责任性的延伸，是指公共管理人员和管理机构必须对公民的要求做出及时和负责任的反应，不得无故拖延或者没有下文。在与公民及时的对话中做出回应，应当定期地、主动地向公民征询意见、解释政策和回答问题，回应性越大，善治的程度就越高。
（五） 公共治理的合法性取向中的“对话”
在公共治理视野中，合法性“指的是社会秩序和权威被自觉遵守和服从的性质和状态”，“善治要求有关管理机构和管理者最大限度地协调各种公民之间以及公民与政府之间的利益矛盾，以便使公共管理活动取得最大限度的同意或者认可。”[5]传统行政把人当作了管理的对象，只注重权威对公民的刚性制约作用而忽视了人内心对权威的服从程度；现代公共治理把为人服务当作公共治理的目标，在治理的过程中与公民商榷对话。公共治理具有合法性取向，这就标志着公共治理是为人服务的，取得的增大合法性的主要途径是尽可能增加公民的共识和政治认同感，因此，“对话”在公共治理中就显得尤为重要。
三、在公共治理实践中追求“互主体性”的对话
（一） 在公共治理民主参与取向实践中实现对话
1. 充分发展社会主义民主政治，从以法管理到依法管理转变。随着民主政治的推进，对话得到了有力的政治支撑，公共治理的民主模式才得以建立。官僚制的基础是强调公共权力和话语的垄断权，官僚强势把个人置于组织之下而阻碍了对话的实现。官僚制更喜欢采用以法管理方式来推进公共事务管理，以法管理的核心是把法律作为工具，用法律来治理公民，公民成了法治的对象，管理者反而不受法律的制约。这是与现行依法行政、依法管理背道而驰的。依法管理是法治社会的产物，依法管理要求公共治理主体和公共治理的对象，都受法律的制约，其核心内容是公共治理主体必须受法律制约。追求互主体性的对话，必须将公共治理主体的强势置于公民的权利之下，把公共权力限制在最小的范围之内。
2. 让低层员工尽可能参与到社会公共事务管理中来。在官僚层级的公共治理机构中，低层员工有着巨大的能源和才能被压抑而没有充分发挥出来，低层员工在公共事务管理中与公共治理对象联系最为紧密，最能了解民情，他们掌握了公共治理决策所必需的信息，因此，他们对公共治理的目标——如何实现人的全面发展，最有发言权。低层员工参与公共事务管理，一方面可以将整个社会的全面发展的需要提供给高层管理者，以便于公共事务决策；另一方面，让处于官僚制宝塔底部最广大的基层管理者参与到公共事务决策过程中，既有利于发挥基层员工的积极性、创造性和政策执行的自觉性，又有利于公共治理中这一部分人的全面发展。
3. 让公民和社会组织参与到公共产品的供给中来。未来的公共部门在结构和程序上将有别于现有的公共体系。有更多的服务将会以合同形式转包出去；公共产品的价格将更为明确；国家不再是供应者，而是使个人能更充分地满足自身偏好的推动者。公共组织（尤其是政府） 在提供公共产品时往往成本高而效率低，且排斥公共产品提供的市场竞争。政府在排斥市场竞争保护少数垄断行业时，社会的公平和正义在很大程度上难以伸张。作为市场主体的公民和社会组织的竞争权被排斥，助长了公共企业谋取自利，同时也排斥了公民和社会组织正常发展的要求，甚至出现强求公众接受低质价高服务的现象。改革这种现状的措施就是让公民和社会组织平等地参与到公共产品的供给中去，尽可能剥离政府直接生产公共产品的职能，只有这样政府才能仅充当“掌舵者”，而不同时充当“划桨者”，才不会出现政府与民争利现象。
（二） 在公共治理责任取向实践中实现对话公共治理主体（特别是政府） 行使公共权力的行为，都必须符合和有利于公民的意志、利益和需要，都必须对公民承担责任。
1. 政府一定要对“人”负责，包括对“少数人”负责。在社会事务中与大多数人不一致的“少数人”，尤其要得到关注。作为公共治理主体的政府一般来说能维护公共利益，特别是大多数人的利益或整体利益。尊重少数人的正当利益是发展进步的表现，当公共治理活动将所有的人都平等地考虑进去了，特别是处于弱势地位的少数人也被考虑进去了，政府也对他们负责了，那就标志着我们的政治文明又上了一个台阶。
2. 完善公共治理责任追究制度。公共治理的公共权力来自人民主权的让渡，公共权力的行使向人民负责是这一主权原则的内在要求。公共治理主体必须做到对管理组织内部各层级、各部门、各职位之间进行严格的责任关系落实，让人民能清楚地认识公共治理主体责任的落实情况，便于人民追究公共事务管理不负责任者。人的全面发展不是公共治理者的赐予，而是社会发展的必然，人民对于自身的全面发展应该拥有决定权，要拥有这种决定权，就必须做到真正当家作主，而当家作主的重要表现就是能对不负责任者追究责任。完善公共治理追究制度，就是人的全面发展的体现。
（三） 在公共治理正义取向实践中实现对话政府不是万能的，政府干预也不是万能的，政府干预也不是克服市场失灵的唯一手段，公共治理行为的不适当或不适度都会影响人的全面发展。
1. 克制公共治理主体做“好事”的冲动。政府作为公共事务的主要管理者并非总能把事情做好，政府做“好事”的冲动往往达不到正义的结果，因此政府在做“好事”之前，需要慎重考虑其行为是否为唯一选择。在国家与社会之间，常常存在能比政府更好地提供公共产品的组织——社会中介组织。随着公民社会的兴起，社会中介组织的成长成为社会发展的必然。“社会中介组织扮演着缓冲社会矛盾、提供社会服务和成功机会的重要角色。同时，随着公民政治参与主体意识的增强，民主权利的维护也需要适当的表
达途径，社会中介组织即是理想的对象。”[6]作为弱者的“个人”，相对行使公共权力的政府来说，更愿意接受自己所委托的社会中介组织的管理，这样也就能更好地体现人民主权原则。随着社会中介组织的发展，人民群众对社会公共事务参与的积极性也会提高，人的积极性创造性也会得到充分发展，个人的需要就能达到充分的满足，也就能更好地实现人的全面发展。
2. 在公共治理实践中不断推进制度变迁。人类需要设计制度对付不确定性和灾难发生的可能性，这是人安全和发展的基本需求。但是，一旦制度形成之后，经过不断沉淀，旧有制度又可能阻碍人的发展，这就需要在公共治理中不断推进制度变迁。政治、经济和社会的制度变迁是需要成本的，个人总免不了会搭便车，支付制度变迁成本的往往是公共治理主体。推进制度变迁，是公共治理社会正义的具体表现。另一方面，由公共治理主体推动制度变迁往往成本最低，因而最能体现社会正义。新的制度一旦形成就成为了公共物品，人人都可自由地享有。由公共治理者不断提供优化了的制度，这是促进人的全面发展的必要条件。
（四） 在公共治理回应取向实践中实现对话
首先，完善市场经济运行体制，为政治体制的有效变革提供动力和前提条件，整个社会结构的走向才可能沿着弱政府、强社会的优化模式前进，这样才能促进国家和社会、政府和公众的两元分化的社会结构日渐形成和完善，让相对于公众而言依然具有相当强大的权威性和支配性的政府在日益强大的市民社会力量的制约下，不能不对公众的价值给予更多的关注、尊重、理解和回应。其次，完善社会主义市场经济为提高公众素质，增强政府回应提供夯实的物质基础。再次，市场经济在作为一种经济模式运行的同时，它也作为一种文化模式在运行，市场经济高扬自由、平等、竞争等社会普遍认同的现代价值观念并深入人心，对传统的“官本位”文化、臣民文化、依附人格形成强有力的冲击，使广大民众由臣民心态向以独立人格为基础的公民心态转化，公众的独立意识逐渐增强。
（五） 在公共治理合法性取向实践中实现对话
首先，中国公共治理已经迈进现代化进程中，在全球公民社会的历史大潮中，它将以此获得合法性的历史根据；其次，中国现代化进程的特殊性，决定了中国政府既具有后发优势，同时也面临诸多挤压（既有改革任务的挑战，又有利益集团的保守性压力，既有国内一国两制的竞争，又有国际上先进生活方式的比拼），这意味着中国政府要想说服公众，需要极高的说服能力；最后，中国市场经济的崛起所引发的社会结构转型，直接挑战政府的权威和传统地位，这意味着政府要获得新的合法性资源，就必须把民意资源纳入改进的视野，当然，这一改进由于特殊的国情具有超乎人们想象的难度，但总的趋势是无法回避的。
行政诉讼举证责任论文范文第6篇
[摘 要]文章以非立法性抽象行政行为为视角，对我国抽象行政行为的司法审查进行检视，并提出了建立非立法性抽象行政行为司法审查的若干制度设计，包括审查的启动、审查的标准和审查的结果等，以期对《行政诉讼法》的修改与完善有所裨益。
[关键词]司法审查；抽象行政行为；非立法性抽象行政行为
一、我国抽象行政行为立法规定与司法审查的冲突
自全国人大于2011年启动对《行政诉讼法》的修改后，关于扩大行政诉讼受案范围、将抽象行政行为纳入司法审查的呼声日益高涨。通过对现状的考察，我们看到抽象行政行为立法规定与司法审查之间存在的冲突。
（一）立法上的不可诉性
根据《行政诉讼法》第二条规定和第十二条规定可以清楚地看到目前我国行政诉讼的受案范围。法院只受理针对具体行政行为的司法审查，而明确地排除了对抽象行政行为的立案受理。
（二）司法中的现实审查
1.从法律适用上看
一是对于行政法规。行政法规是法院审理行政案件的依据，法院原则上必须适用，无权拒绝。
二是对于行政规章。行政规章是法院审理行政案件的参照，法院对其进行参酌和审查后，对符合法律和行政法规的规章予以适用，作为进行案件审理的参照，并据以审查具体行政行为的合法性；对不符合或不完全符合法律和行政法规原则精神的规章，法院有灵活处理的余地，可以不予以适用。
三是对于其他规范性文件。在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定，可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件。这就是说，法院在适用其他规范性文件时，同样享有对其他规范性文件的审查权，而且拥有比对待规章更大的取舍权力，可以直接决定其适用与否。
可见，法院并不是机械地简单适用抽象行政行为，而是带有一定的区别性和独立性，而这种区别性和独立性恰恰取决于法院不同程度的司法审查。
2.从举证责任上看
《行政诉讼法》第三十二条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。可以理解为，在行政诉讼案件中，规范性文件的诉讼地位类似于相关证据，都作为被告承担的一项举证责任。而任何证据都必须经法庭查证属实才能作为定案依据。即只有经过法院司法审查并对其效力作出判断后，被诉具体行政行为所依据的规范性文件才能作为定案依据。
立法上的不可诉性和司法中的现实审查，让抽象行政行为的司法审查问题陷入悖论。为了改变这种模糊不清的现状，我们需要探讨是否有完备抽象行政行为司法审查制度之必要。
二、建立非立法性抽象行政行为司法审查制度的必要性
由于行政法规和行政规章直接被纳入《立法法》的调整范围，因此对于这两类立法性抽象行政行为，法院在司法审查中的作用有限。而规章以下的其他规范性文件，不完全具有立法的法律性质，但更需要有严格的上位法依据，因此法院在对其进行司法审查的过程中，具有更大的裁量权。基于此，下文笔者仅围绕规章以下的其他规范性文件即非立法性抽象行政行为的司法审查问题展开讨论。
（一）依法行政的需求
建设社会主义法治国家要求政府必须依法行政。如果任何行政机关都可以通过非立法性抽象行政行为的豁免权来逃避司法审查，那么，依法行政将受到极大程度的破坏。而当前我国非立法性抽象行为存在诸多问题，主要有二：
第一，非立法性抽象行政行为的制定不规范。非立法性抽象行政行为的制定与实施因未有法律的明确规定，极容易出现片面追求行政管理效果而偏离法制轨道的后果，往往仅考虑现实需要，导致违法的情况时有发生。加上目前非立法性抽象行政行为的制定主体众多、出台数量庞大，对依法行政构成威胁。
第二，非立法性抽象行政行为的监督效果欠佳。由于缺乏严格的程序保障和具体运行机制，监督实际效果并不乐观。特别是在行政机关内部，基于上下级机关之间是领导与被领导的关系，且下级行政机关很大一部分规范性文件都是在请示上级领导同意后予以发布的。
（二）公正司法的需求
公正司法是实现和维护社会公平正义的最重要途径。目前我国并没有关于行政规范性文件司法审查的统一路径，法院在处理该类问题时表现出审慎姿态。当前法院的做法主要有：
1.不予受理
当行政相对人请求法院确认某规范性文件违法并要求撤销时，法院直接根据《行政诉讼法》的规定，以所起诉的规范性文件属于抽象行政行为为由不予立案受理。
2.间接裁判
即只对依据抽象行政行为作出的具体行政行为进行裁判。在诉讼实践中，行政相对人往往提出数项诉讼请求，除了要求撤销行政机关依据某规范性文件作出的具体行政行为外，还要求确认该规范性文件违法等。审理法院只会对前者进行司法审查，对后者合法与否则不予表态。这种间接裁判，虽然对原告也有一定的救济，但因引发纠纷的规范性文件还存在，类似纠纷可能再次引发诉讼，无疑是对司法资源的浪费。
3.司法建议
一些法院在案件审理中发现某规范性文件有不妥之处时，并不是直接作出司法评判，而是以司法建议这种相对柔和的方式向行政机关提出。
因此，基于依法行政和公正司法的需求，在实践中催生、培育、规范对抽象行政行为的司法审查，具有现实的紧迫性。
三、构建非立法性抽象行政行为司法审查的制度设计
笔者认为，在现阶段，构建非立法性抽象行政行为的司法审查更为适宜，既能为法院提供统一而可行的路径和依据，又不妨碍行政权力的正常和高速运转，并且为将来抽象行政行为的全面司法审查奠定基础。因此建议在《行政诉讼法》修正案中，明确将非立法性抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。
（一）司法审查的启动
1.启动主体
从理论上说，有权对非立法性抽象行政行为提起行政诉讼的，应是权利受其影响或侵害的公民、法人或其他组织。但因非立法性抽象行政行为所针对的对象是不特定的，所以单个或多个的主体并不能直接代表大多数或者全部主体来享有诉的利益，因此也就不具备针对该非立法性抽象行政行为提起诉讼的权利。
为解决这个困境，笔者认为可以参考新民诉法中的制度设计，将启动司法审查的主体明确为法律规定的机关和有关组织。这里主要是指检察院和公益团体、行业协会等组织。检察院是法律监督机关，针对侵害社会公共利益的非立法性抽象行政行为，可依法代表国家和人民提起公诉，具备诉权，且检察院与行政机关同样享有国家公权力，在诉讼地位上更加平等。此外，非立法性抽象行政行为可能会对某些公益团体或行业协会等组织的全体成员造成侵害，由该公益团体、行业协会通过针对非立法性抽象行政行为提起行政诉讼来保护其成员的合法权益，是可行的。
2.启动方式
审判权的被动性和中立性，决定了法院对非立法性抽象行政行为的审查，只能是事后审查模式。包括单独式和附带式两种途径，即法院既可以受理直接针对非立法性抽象行政行为提起的诉讼，也可以在对具体行政行为提起的诉讼中附带审查其所依据的非立法性抽象行政行为。对于附带审，也有两种方式：一是原告在起诉时一并提起；二是法院在审判中主动审查。同时，出于维护行政管理秩序相对稳定性的考虑，对于非立法性抽象行政行为审查的启动，还需要规定一定的起诉时限。这样，既可以保证司法审查对行政权力的监督，又体现行政诉讼制度对行政权力依法行使的保护。
（二）司法审查的标准
出于尊重行政机关行使行政管理权力考虑，避免司法对于行政的过度不当干预，应该明确仅确立合法性作为非立法性抽象行政行为的司法审查标准，而排除合宪性、合理性等其他审查标准。具体体现在以下三个方面：第一，权限是否合法。法院首先要审查行政机关是否有权制定相应抽象行政行为，是否存在超越职权、滥用职权的情况。具体包括，是否越权创设行政行为种类，如行政许可、行政处罚等；是否增设义务主体，扩展承担义务的相对人范围；是否给相对人创设法外义务，免除行政机关责任。第二，程序是否合法。即抽象行政行为的制定程序是否合法，是否遵守法定程序，是否符合国务院规定的公文运行程序要求。第三，实体内容是否合法。具体包括，是否违反上位法规定，有无与上位法相抵触；是否合乎立法目的，有无利用行政规范形式进行部门或地方保护主义。
（三）司法审查的结果
法院对非立法性抽象行政行为进行司法审查，应当根据原告的不同诉讼请求，进行相应的判断、甄别并作出裁判。
1.认定为合法
在单独式审查中，如果认定被诉的非立法性抽象行政行为合法，则在判决中确认该规范性文件合法，在本行政区域内继续有效。在附带式审查中，如果认定所依据的非立法性抽象行政行为合法，则在确认该规范性文件合法的基础上，继续审查具体行政行为的其他方面。此外，为了避免有限司法资源的浪费，建议引入恶意滥诉侵权责任制度。
2.认定为违法
法律责任作为法律运行的保障体制，是法治所不可缺少的环节。当某一非立法性抽象行政行为被认定为违法时，法院应如何处理，能否作出撤销裁判？如果不撤销，则该违法的抽象行政行为继续有效，这显然违背行政诉讼的本意或初衷。如果撤销，则该违法的抽象行政行为自始无效，这样的结果更容易为公众所接受。但是这种废止权如由法院作出，则意味着法院过多地干预了其他机关的最终决定权，并不适宜。因此，笔者认为，法院基于对行政权的尊重，不应作出针对抽象行政行为的撤销裁判，而应参照《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定的有关精神，将不予适用作为抽象行政行为的审查结果。
综合以上分析进一步总结，当某一非立法性抽象行政行为被认定为违法时，如果在单独式审查中，法院可作出确认裁判，确认该规范性文件违法；在附带式审查中，则在不予适用的基础上，继续审查具体行政行为，并在最后的判决中，同时确认该规范性文件违法。对于因适用违法的抽象行政行为给行政相对人合法权益造成损害的情形，法院可依据《国家赔偿法》，判决发布该规范性文件的行政机关对行政相对人承担连带责任，保障行政相对人能够得到合理的行政赔偿。此外，可通过其他配套机制的建立完善，如加强与抽象行政行为的废止机关的配合、健全释疑解释制度等，逐步消除负面影响。
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[1]褚宏岩.论我国对抽象行政行为的司法审查[D].中国政法大学硕士学位论文，2007.
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[3]马怀德.保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼的根本目的[J].行政法学研究，2012，（2）.
[作者简介]李菁（1985—），女，漳州市中级人民法院研究室助理审判员；蔡琛华（1986—），女，漳州市中级人民法院刑二庭助理审判员。