刑事辩护制度研究论文范文第1篇
近年来, 程序正义原则在我国越来越受到重视, 与此相适应, 对被害人和被告人的保护也受到了高度关注, 尤其是对被告人的保护, 已经达到了一定的高度。但是对刑事诉讼中的证人保护却一直没有系统的立法规定, 实践中对刑事证人的保护现状也令人堪忧。这段时间我搜集了一些关于刑事证人保护方面的资料, 其中大部分是论文和期刊资料。通过对这些资料的整理、归纳和分析, 决定将本文分为五个部分, 分别是序言、国外有关国家刑事证人保护立法研究综述、国内研究现状综述和总结、参考文献。
二、国外有关国家刑事证人保护立法研究
阅读了有关资料后发现, 大部分的研究都运用了比较研究方法, 将国外有关国家的刑事证人保护制度进行介绍, 然后与我国进行比较。其中对美国和德国的介绍最多, 因此, 以美德两国为例进行综述。
( 一) 美国的立法研究综述
美国的刑事证人保护制度在世界范围内都是属于比较先进和完善的, 其在证人保护方面耗费了巨大的人力和物力资源, 是最早以制定法形式规定刑事证人保护的国家。1962 年由于瓦拉其案件的发生, 美国国内关于证人保护的呼声日益高涨。瓦拉其案件发生以后, 为了鼓励犯罪组织内部成员作证, 有效地控诉犯罪组织的首脑, 美国于1970 年制定了《有组织犯罪控制法》, 其中第五部分关于政府证人的保护措施中对证人保护计划做出了明确的规定, 对证人对其家人的安全进行保护。1971 年, 美国又出台了由司法部警察署具体实施的《证人安全方案》, 并且成立了专门的证人保护局对证人进行保护。此后, 1982 年的《被害人和证人保护法》对证人保护的对象、程序、措施及被保护证人的权利和义务作出了具体的规定, 使证人保护计划得到了进一步的完善。与此同时, 在联邦证人保护计划实施的十几年时间里, 媒体和学者提出了很大的批评意见。例如, 有些时候州和地方政府官员并没有收到关于将证人安置在其管辖区内的提醒, 但是多数受保护的证人都有刑事犯罪的背景, 一些证人在进入证人保护计划后会施行新的犯罪。种种针对证人保护计划缺陷的严厉的指责使过会认识到应当采取必要的措施对之进行修改。在这样的背景下, 《证人安全改革法》出台, 对1970 年的证人保护计划的有关规定进行了修改和完善。随后, 美国又相继颁布了《被害人权利和补偿法》、《被害人与证人援助守则》、《被害人、证人援助计划》等规定。到目前为止, 美国的各个州基本上都有了关于证人保护的法律法规, 证人的合法权益得到了有效地保护。
其次, 美国的刑事证人保护系统相对来说也是比较完整的, 分为官方的保护机构和民间的保护组织。就官方机构而言, 联邦总检察长办公室负责对进入保护计划的案件进行最终的确定和审批, 检察官执法办公室负责监管整个证人保护计划, 法警局和联邦监狱局分别负责未被羁押和已被羁押的证人的安全。此外, 其民间保护组织也较为发达和完善, 包括法律执行援助协会和全美被害人联盟, 为证人提供的服务包括伦理咨询、心理咨询和其他社会帮助。
此外, 我觉得, 美国刑事证人保护的另一大特色在于其保护程序的复杂和严密。具体来说, 在检察官向检察官执法办公室提交联邦证人保护计划申请时保护程序启动。然后进行证人资格的评估, 最后由总检察长考虑各种因素后, 作出书面决定。证人的保护申请一经被批准, 就会立即对证人及其亲人在证人安全中心进行临时保护和必要的训练。之后, 总检察长与证人及其家人签署载明双方权利和义务的谅解备忘录。然后, 由专门执法官根据具体情况对一证人及其家人等采取一系列的保护措施。
最后, 美国的证人保护对象和措施也很完善, 如证人保护计划中的保护对象包括证人及其亲属以及与证人关系密切的人。同时, 美国的证人保护措施也是花费了很多精力来完成的, 如变更身份和安置住所等。
( 二) 德国的立法研究综述
德国的证人保护制度相对于美国而言要稍微弱一些, 但相对于其他国家而言也是很有特色的, 其中最著名的便是阶层保护理论, 下面便具体介绍德国这方面的相关内容:
首先, 德国最初是没有专门的证人保护法明确规定证人保护制度的, 当时的证人保护条款都是分散规定在《刑事诉讼法》、《联邦刑事警察局法》和《法院组织法》之中的。其次, 在1999 年之前, 德国的证人保护机构是联邦刑事警察局, 1999 年之后《有关保护受危险证人的法律草案》中规定联邦和州需要建立专门的证人保护机构, 负责保护证人和其亲属及最亲近的人的生命、身体、自由等权益。最后, 德国的证人保护措施逻辑甚为严密, 其所谓的阶层理论是指针对证人面临的危险程度进行渐进式全方位的保护。第一阶层中适用的保护措施对被告人的程序权影响较轻。主要措施包括: 匿名保护、排除被告于法庭、排除公开审理、视讯传送。第二阶层保护措施是指当证人因无法排除的障碍, 无法出庭作证接受询问时, 由庭审法官委托所在地的受托法官代为询问的制度。第三阶层由侦查机关行使资讯封锁权与拒绝作证权, 使法官和当事人无法探知证人的身份。
三、国内研究现状综述
在阅读了一定的资料和对比新旧法律条文的基础上, 可以发现, 我国立法规定在证人保护方面是不断完善的, 虽然相对于其他国家而言, 对于证人保护的力度有待提高, 但还是有所进步的, 这也是大部分论文中的观点。例如, 相对于1996 年《刑事诉讼法》的有关规定, 修订后的2012 年的《刑事诉讼法》在证人保护方面就是有所完善的, 增加了第六十二条、第六十三条。此外, 从现有的研究资料来看, 很多学者都运用的是比较研究方法、实证研究方法。
首先, 一部分学者运用的是比较研究方法。首先介绍国外的一些成功经验以及立法规定, 然后通过一系列的比较得出我国在刑事证人保护制度上的不足, 最后, 建议我国立法借鉴吸收国外的经验, 来完善我国的刑事证人保护制度。其次, 部分学者运用的是实证研究方法, 即根据我国刑事证人保护的司法现状, 指出司法实践中存在的种种问题, 然后针对问题分析各种原因, 最后提出完善的对策, 其中大部分都是针对立法提出的完善建议。最后, 还有的学者将这两种方法综合运用, 然后针对问题, 分析原因, 提出对策。总之, 不管学者们采用的是何种研究方法, 到最后都会归结到对策研究的结果上, 并且会提出大致相同的建议, 具体来说, 有以下几种: 第一, 放弃现在的分散立法模式, 尝试对证人保护进行集中立法。如制定专门的《证人保护法》或者在《刑事诉讼法》中对证人保护进行专章规定。第二, 立法规定的原则性太强, 以至于与司法实践想脱离, 具体来说有以下几方面的建议: 首先, 扩大证人保护的范围, 不仅对证人及其近亲属进行保护, 还要保护与证人关系紧密的人; 其次, 完善证人保护的措施, 预防性措施和惩罚性措施并重, 建立污点证人保护制度或者证人作证豁免制度等。同时, 建立专门的证人保护机构或者对公检法三机关规定具体的职责进行证人保护; 此外, 证人保护的客体也应该扩大, 在对其人身和名誉进行保护的同时也要保护其财产利益。最后, 要设立一个比较完整的证人保护程序。第三, 应该加强司法工作人员的证人保护意识, 同时, 应该给予司法机关更多的财政支持; 第四, 应该建立社会救助体系, 如证人保护基金、证人无偿援助法律制度等。
四、总结
从以上的陈述可以看出, 我国目前对于证人保护的研究停留在一个比较研究、实证研究的阶段。通过与国外国家的证人保护制度进行比较, 会发现我国在这方面的很多不足之处; 通过实证研究, 会发现我国的证人保护制度在司法实践中存在的许多问题, 通过对策研究, 会为我国证人保护制度的完善提出很多有益建议, 这些都是我国到目前为止在这方面的研究成果。这些研究成果对于完善我国证人保护制度的确会起到一定程度上的作用, 这是毋庸置疑的, 但是, 我个人觉得我国目前对于证人保护的研究似乎进入了死胡同, 一直都停留在这个阶段停滞不前。下面就具体说说我在这方面的观点:
首先, 我认为那些纯粹理论的法理研究是没有太大的意义和贡献的, 这样的研究太过宏大, 而又不切实际。当然, 法理研究还是重要的, 但是纯粹的法理研究似乎就有些空洞无物了, 再完美的理论只有与实践结合才能有所贡献。
其次, 比较研究方法和实证研究方法本身是很好地法学研究方法。比较研究方法是我国法学研究刚刚起步阶段经常适用的研究方法。当时, 我国的法学研究基础薄弱, 只能从国外吸收和借鉴。随着我国法学研究事业的起步, 有学者开始发现了比较研究方法的不足, 开始对我国的司法实践进行调查研究, 然后提出针对性的意见和看法。这两种研究方法在我国法学研究史上都是有重大意义的。但是, 现今我国法学研究已经在不断发展, 资料的收集和实证调研已经无法满足需要。这些学者们根据国外研究经验和实证调研结果提出的建议当然是有一定的道理的, 也能够在一定程度上缓解我国刑事证人保护的不良现状, 但能够根本上解决问题还是有待质疑的。学者们针对问题提出的很多建议都是理论上的, 看似能够很好地解决问题, 但是一旦实施, 就会产生很多附带性的问题, 甚至根本发挥不出应有的作用。这样的例子比比皆是, 在此也就不再列举了。
最后, 我觉得, 对于刑事证人保护制度的研究当然需要借助于其他国家的经验和实证调研, 但是最重要的还是实践。有时候我们也许需要总结实践中一些自发自演的经验来进行完善, 也许会获得意想不到的效果。如美国的刑事证人保护制度的确优良, 但却不适合我国的国情, 那些巨大的成本投入我国政府根本就是无法负担的。我们还是要深层次分析各方面的原因, 然后不断完善我国的研究, 这才是可行之路。
关键词：刑事证人,保护制度
参考文献
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刑事辩护制度研究论文范文第2篇
摘 要：完善刑事强制医疗的有关程序及检察机关相应的法律监督制度，对于保证刑事強制医疗程序的有效执行，切实保障人权，无疑具有重要的现实意义。建议法律、行政法规和司法解释对有关问题作出明确规定，完善检察机关相应的法律监督制度，以有效发挥刑事强制医疗程序的应有作用。
关键词：强制医疗；检察监督；费用
2012年，全国人大对《刑事诉讼法》进行修改，专设第四章，具体规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，并且明确规定检察院对强制医疗程序行使监督权。刑事诉讼法第288条规定：“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。”被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第540、541、542条分别规定了提出主体、管辖法院、间隔时限、审查方式、审限、处理决定及送达执行等。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第667条只泛泛地规定人民检察院对人民法院批准解除强制医疗的决定实行监督，发现解除决定不当的，应当提正意见。而第666条规定了监督执行的监所检察部门对解除强制医疗申请负有转交义务。
一、强制医疗检察监督的性质
新刑诉法规定检察机关对强制医疗具有监督权，但对于检察监督的内容、方式、途径等却均未作具体规定。在立法尚不完善的情况下，充分发挥检察机关的法律监督职能对保障强制医疗程序的顺利运行意义重大。在确定强制医疗程序适用对象之前，必须明确实施强制医疗的根据及目的。刑事古典学派即旧派主张：人是有意志自由的，基于意志自由而实施的危害行为是应承担刑事责任的行为，对于患有精神疾病的人，由于疾病导致丧失意志自由，虽然具备犯罪构成要件符合性和违法性，但是不具备有责性，对其行为不应以犯罪论处，不应剥夺其人身自由，只是责令监护人加强监管。而刑法新派认为：刑罚处罚的是行为人而不是行为，精神病人具有极大的社会危险性，对其即使没有危害社会，也要限制甚至剥夺其人身自由，进行强制治疗，直到其丧失人身危险性。这种强制治疗属于保安处分性质。即对行为人的强制医疗是基于维护社会安全的考虑。新派和旧派在精神病人处遇方面的认识都存在问题，新派注重防卫社会而易侵犯人权，旧派侧重保护人权，而在社会防卫方面明显不足。现在司法理念强调保护人权与防卫社会并重，强制医疗程序不属于刑罚，而是为了维护社会而不得已采取的防卫措施，精神病人不是罪犯。每个社会必然有一定比例的精神病人，在当今社会，各种社会压力加大的情况下，精神病人的比例也大大提高，社会因素是造成精神病的重要原因，被强制医疗是为防卫社会而不得已付出的代价。正如有学者所言“强制医疗不是刑罚，从目前通行的理论和实践来看，它是保安处分的一种”。鉴于强制医疗属于保安处分，在确定强制医疗对象范围时必须防卫社会又不能侵犯人权，做到保障人权与防卫社会并重。因此，新《刑事诉讼法》第二百八十四条，实施强制医疗的对象范围是“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。
检察权的本质是一种监督权，诉讼监督是检察权与生俱来的品质。检察权的基本内容是代表国家行使公诉权，即以维护国家和社会公共利益为目的，对危害国家安全、破坏社会正常秩序以及侵犯他人人身、财产安全的人行使追诉权。在刑事诉讼过程中，检察机关对公安机关实行立案监督和侦查监督；对于决定起诉的刑事案件，检察机关要出庭支持公诉，对法院审判活动进行监督，针对破坏刑事法律的行为进行纠正；在刑事诉讼的最后环节，检察机关要对刑罚执行的变更及其监管活动进行监督，保障国家法律在刑罚执行中的统一正确实施。刑事强制医疗程序被赋予了普通诉讼程序的形态，并贯彻了司法最终裁判原则。强制医疗的司法化使其成为与刑罚相并列的刑事制裁体系， 纳入了司法审查和司法控制的轨道。当前我国司法制度中取消了检察机关“一般监督”的职权，将检察机关的职权主要限定在司法活动或者诉讼活动中，明确了检察机关主要通过诉讼方法行使法律监督职能的基础格式。刑事强制医疗程序依附于刑事诉讼而存在， 并伴随着刑事诉讼的整个过程，刑事强制医疗的执行是刑事诉讼活动的重要组成部分和最后环节，检察监督作为检察权的主要实现方式，对刑事强制医疗的执行进行检察监督是应有之义。
二、强制医疗程序检察监督面临的问题
1.强制医疗机构范围不明确
现行法律对强制医疗机构的范围规定得并不明确，导致检察监督的对象不确定。一些地方的安康医院或普通精神病医院都有承担强制医疗的职责，但普通的精神病医院只具备治疗条件而不具备监管条件。如果将普通的精神病医院纳入强制医疗机构范围，固然可以弥补安康医院医学技术方面的不足，却给检察机关的法律监督带来难题：一方面难以逾越体制性障碍，另一方面以何种方式进行监督存在困惑。
2.监督效力有限，无法保障检察机关对强制医疗程序的监督效果
根据新修正的《刑事诉讼法》，人民法院对强制医疗的处理方式是“决定”，而非判决或者裁定，这也就意味着检察机关不能以抗诉方式来履行监督职责。检察机关在强制医疗程序中对公安机关、法院、强制医疗机构违法行为实施法律监督的手段仅限于要求公安机关书面说明理由、提出纠正意见、检察建议等，这些监督手段欠缺司法强制力，完全依赖于被监督者主动配合，使得检察监督产生的效力有限。
3.强制医疗的有关经费难以解决
由于我国目前肇事的精神病人较多，对精神病人的刑事强制医疗又需要较长的时间，因而刑事强制医疗的有关费用通常很高。刑事强制医疗的费用一般包括住宿费、伙食费、医药费和诊断费，这些费用由谁承担，法律应当有明确的规定。
三、检察机关对强制医疗程序开展法律监督的制度构建
1.扩大法律监督范围，细化法律监督规则
鉴于现有立法中存在的法律监督范围不全面，相关监督规则不具体的问题，笔者认为，一方面，可以通过由人大出具立法解释的方式，对强制医疗的决定程序进行扩大解释，将强制医疗从启动到法院最终决定的全过程，解释为强制医疗的决定程序；另一方面，可以由“两高”会同司法部共同制定关于强制医疗的司法解释，或由立法机关出台立法解释，并在解释中就人民检察院如何介入强制医疗程序的决定与执行程序，包括监督内容、监督方式等作出具体的规定，以有效指导监督实践。
2.设置专业化机构，引进专业人才开展监督工作
优化人员配备，吸收具备一定医疗专业知识的人员加入到刑事执行检察队伍中来，重视打造“一专多能”的复合型检察人才，提高刑事执行检察队伍的整体水平，进而提升检察监督实效。对强制医疗专业性强的特点，应由相对中立的第三方（如卫生行政部门）牵头，公安、检察、司法行政、卫生等部门联合，创设有检察人员参加的专门的强制医疗专家咨询和鉴定委员会，下设医学专家、卫生行政人员等组成的医疗评定小组，定期对被强制医疗人员的精神健康状况进行评估，着力解决检察监督中的技术难题。
3.赋予检察院提请复议的“异议权”
因为人民法院对是否强制医疗使用的是“决定”，而非判决或裁定，因此，人民检察院对于不当的强制医疗无法进行抗诉，这实际上是人民检察院行使监督权的一个盲点。对此，笔者认为应当参照新刑事诉讼法第二百八十七条的规定赋予人民检察院提请复议的“异议权”：人民法院做出强制医疗决定后应当及时送人民检察院审查，人民检察院若发现人民法院做出的强制医疗决定有误，可以向上一级人民法院提请复议。对于人民法院认为人民检察院对精神病人的强制医疗申请证据不足或其他原因而做出不予强制医疗决定的，若人民检察院认为人民法院的决定正确，应该及时撤回申请；若人民检察院认为人民法院的决定有误，则可以向上一级人民法院提请复议，同时告知公安机关解除对精神病人的约束措施。
4.明确由谁来承担刑事强制医疗经费
为了切实解决实践中刑事强制医疗经费难的问题，保证刑事强制医疗决定得到及时有效执行，我国法律和司法解释应当对刑事强制医疗费用的承担作出明确的规定。建议我国法律或司法解释明确规定，刑事强制医疗费用由国家负担。在刑事强制医疗经费的具体落实上，各级政府应当单独编制刑事强制医疗经费预算，同时也可以鼓励社会统筹，各地政府应当对刑事强制医疗经费实行统一拨付、分级管理，确保刑事强制医疗经费足额及时到位，以保障刑事强制医疗救治措施得到及时实施，使被刑事强制医疗人能够早日回归社会。
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刑事辩护制度研究论文范文第3篇
摘 要：羁押必要性审查制度改革至今，审查方式、审查程序等方面已日益完善，审查效果进一步提升，但由于理念更新不够、规范性指引缺位、权利救济虚设等问题，导致审前羁押率较高的现象仍未得到有效缓解。在“捕诉一体”办案模式下，检察机关可以通过更新理念、完善制度、权利救济、机制融合等途径，发挥主导责任，减少不必要逮捕，合理降低羁押率。
关键词：捕诉一体 羁押必要性审查 逮捕 降低羁押率
羁押必要性审查制度是司法责任制改革后落实“少捕慎诉慎押”“降低审前羁押率”理念的重要体现。刑事诉讼法、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）等法律和司法解释对羁押必要性审查作出了规定。[1]当前各地检察机关正在加强降低审前羁押率相关工作的试点建设，建立“以取保为常态，不取保为例外”的制度。本文以J省W市检察院2019年与2020年办理羁押必要性审查案件的实践数据为蓝本，分析“捕诉一体”办案模式下羁押必要性审查的基本情况和特点，针对存在的问题与难点，提出相应对策建议，以期助益羁押必要性审查制度进一步完善，有效降低羁押率。
一、“捕诉一体”办案模式下羁押必要性审查的积极变化
伴随我国司法体制改革，羁押必要性审查职能由分部门行使变为刑事执行检察部门行使再归口于捕诉部门，实现了检察机关职能的重新配置，將检察监督贯穿于整个诉讼流程，形成审查质效多样化转变。
（一）由静态分割式审查转变为动态一体化审查
刑事执行检察部门办理羁押必要性审查案件，是在办案部门对案件作出逮捕决定、收到羁押必要性审查申请后，告知刑事执行检察部门，刑事执行检察部门审查后认为符合变更条件的，再向办案部门提出变更羁押的建议，审查过程呈现出分割式、断面化特点。“捕诉一体”办案模式下，羁押必要性审查方式发生转变，检察官兼具批捕、公诉、监督职能，具有履行职能的天然优势，在独立办理羁押必要性审查案件的前提下，能够将审查监督向诉讼前端和诉讼后端“双向”延伸，实现由分割式、断面化审查转变为一体化、全流程监督。同时，检察官开展羁押必要性审查不受诉讼程序的限制，可随时随地审查变更，实现由静态一次性审查转变为动态随时性监督，及时履行检察监督职能。
（二）由低采纳率转变为高采纳率
刑事执行检察部门缺少诉讼审查亲历性，难以对案件细节准确把握，变更羁押理由缺少说服力，变更采纳率较低。样本数据显示，2019年羁押必要性审查的变更采纳率为68.7%，2020年增长至77.5%，提高近10个百分点，增幅明显。“捕诉一体”模式下，检察官全流程参与案件的审查监督，对案件事实、在案证据、犯罪情节以及犯罪嫌疑人社会危险性有全面的了解，对捕后侦查取证、犯罪嫌疑人家庭变化等可能影响羁押的因素有持续性的动态掌握，一旦案情发生变化，即可开展针对性审查，提升采纳率。
（三）由建议式审查转变为决定式审查
刑事诉讼法赋予刑事执行检察部门的羁押必要性审查权是建议权，办案部门享有是否采纳的决定权，实践中有的办案部门在决定是否采纳建议时带有较大的任意性和主观性。一旦建议被拒绝采纳，刑事执行检察部门就无法再进行实质性的监督和制约，令羁押必要性审查工作陷入被动，有损法律权威。[2]《规则》正式实施后，捕诉部门的检察官直接具备羁押的决定权，即是否批准逮捕和是否变更羁押的决定权，具有刚性效力，实现了法律监督的高效性、系统性、连贯性。
（四）由孤立审查转变为与认罪认罚双向促进
在“宽严相济”“尊重和保障人权”等司法理念的指导下，退赔退赃、取得被害人谅解、认罪态度良好等因素既是羁押必要性审查的必然考量因素，又是认罪认罚从宽的重要判断条件。刑事执行检察部门在办理羁押必要性审查案件时，往往只是例行公事式地行使职权，无法将化解矛盾、促进和谐等司法目的渗透到案件审查中，就案办案，孤立审查的局限性比较突出。样本数据显示，2019年J省W市变更羁押后的案件认罪认罚率为93.3%，2020年增长至97%，反映出“捕诉一体”办案模式下，检察官不再孤立地对羁押必要性进行审查，而是发挥主观能动性，在犯罪嫌疑人变更羁押条件成熟的情况下，以其认罪认罚态度作为是否变更羁押的重要考量因素，鼓励犯罪嫌疑人认罪认罚。同时，羁押必要性审查与认罪认罚从宽制度相互衔接、双向促进，实现个案办理的示范效应，鼓励更多犯罪嫌疑人积极减轻社会危险性，使其享受双重司法实惠的同时进一步提升检察公信力。
二、“捕诉一体”模式下羁押必要性审查制度的司法困境
不必要羁押是司法实践中的痼疾，较高的审前羁押率，与司法的谦抑精神不符。虽然我国刑事司法注重人权保障，近年来审前羁押率有所下降，但在思维观念、规范性制度、权利救济、机制融合方面还有所欠缺，亟待完善改进。
（一）理念更新不到位
经梳理发现，2019年J省W市受理羁押必要性审查案件508件，2020年减少为198件，审查数量同比降低60%，反映出“捕诉一体”模式下检察官开展羁押必要性审查的动力不足、怠于履职的特点。第一，我国传统司法语境中充斥着强职权主义色彩，偏重于打击犯罪，检察机关以打击犯罪为主要任务，更倾向于发现案件事实而较忽略对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。第二，与刑事执行检察部门依职权对批准逮捕的案件进行全面初查不同，捕诉部门的检察官除案件本身事实认定、证据审查外，部分精力需向社会调查、特困被害人救助、服务民营企业等职责转移，多样化工作职能分散了检察官的精力，全面审查“有心无力”。第三，“捕诉一体”模式下，检察官囿于前期案件审查过程中判断犯罪嫌疑人社会危险性形成的思维定势，影响在羁押必要性审查中的判断，除非是有明显的客观原因改变，诸如退赃退赔、身体状况确实不适宜继续羁押或者案件事实、证据发生重大变化等，否则很难改变对社会危险性的既有判断。第四，在检察官业绩考评中，对犯罪嫌疑人不批准逮捕致使新的犯罪产生或者严重影响刑事诉讼正常进行的评价指标，远高于无社会危险性不捕的评价指标，考评指标因素降低了检察官不批准逮捕的积极性，检察官在面临捕与不捕的双重选择时，更倾向于作出逮捕决定，以免影响刑事诉讼进程。
（二）羁押必要性审查规范性指引缺位
刑事诉讼法第81条规定应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚等情况作为是否可能发生社会危险性的考虑因素，《规则》第579条第4款、第580条规定社会危险性较小属于应当或者可以提出变更羁押建议的情形。从法律规定可以看出，逮捕和羁押必要性审查的关键性考量标准都是社会危险性，但是结合数据和实践操作可发现，检察官对于主观判断性较强、涉及社会危险性综合评估的量化标准把握不准，往往不敢适用于变更羁押。例如2020年J省W市变更羁押案件140件，以“证据已经固定完成，变更羁押不影响诉讼正常进行”“认罪悔罪态度较好”等主观理由变更羁押的有16件，仅占总变更案件数的11.4%;而未变更羁押案件58件，其中26件具体阐明不予变更羁押的理由，以“采取取保候审措施有毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供”等主观理由不予变更的有18件，占比达到70%，远远超过其他客观性理由。实践中，由于缺乏社会危险性量化标准，法律规定过于笼统，检察官审查逮捕和变更羁押的弹性操作空间较大，对犯罪嫌疑人主观恶性、人身危险性等社会危险性因素把握不准，往往认为构成犯罪就是具有社会危险性的最大证明，甚至有时直接忽略审查，导致“构罪即捕”的现象。
（三）犯罪嫌疑人权利救济虚设
《规则》第574条规定，人民检察院进行羁押必要性审查的方式分为三种，分别是依职权、依申请和依建议。样本数据显示，2019年、2020年依申请受理羁押必要性审查案件分别为289件和92件，均占受理总量的一半左右，但是变更率仅为25%和54%，与依职权审查、依建议审查90%以上的变更率相去甚远。刑事诉讼法规定，被逮捕的犯罪嫌疑人有通知家属的权利，本人及法定代理人、近亲属或者辩护人也有申请变更强制措施的权利，实践中检察官往往重程序宣告，仅在形式上告知犯罪嫌疑人有申请变更强制措施和羁押必要性审查的权利，而较少开展释法说理，对具体的批捕理由、如何通过退赃退赔、与被害人和解等途径实现救济通常不做详细阐释。对犯罪嫌疑人而言，由于其法律知识匮乏，人身自由受限，对于权利救济缺乏深入了解，知权利而不知如何实现权利，导致申请变更理由没有针对性或者补强措施没有做到位就申请变更羁押，权利救济流于形式，人权保障的效果不佳。
（四）与认罪认罚从宽制度衔接存在断层
逮捕是刑事强制措施体系中最为严厉的一种，如果采取逮捕措施不当，会对公民权利造成严重损害[3]，审查逮捕是第一道权利保障环节，羁押必要性审查是又一道权利救济环节，无羁押即无审查，权利的源头保障尤显必要，而认罪认罚从宽则是更深层次、更全面的权利落实环节。羁押必要性审查和认罪认罚制度应当贯穿于整个刑事诉讼过程，但实际上，大量羁押必要性审查案件集中在审查逮捕之后、审查起诉之前，大量认罪认罚案件集中在审查起诉阶段，其他诉讼阶段还存在较大可操作空间。如审查逮捕阶段，检察官没有将认罪认罚作为是否批准逮捕的考量因素，未能实现羁押必要性与认罪认罚相结合，导致权利救济虚设;审查起诉阶段，犯罪嫌疑人已经变更羁押，自愿认罪认罚的情况下，轻刑案件的办案效率被大打折扣，不能有效实现繁简分流、快慢分道的办案要求。
三、完善羁押必要性审查制度的检察路径
（一）强化更新检察监督理念
随着我国法治不断进步、社会治理快速发展，现代化司法理念逐渐深入人心，检察机关要始终坚持以人民为中心的司法目标，践行“在监督中办案，在办案中监督”的检察理念，摒弃重打击犯罪、轻保护人权、“构罪即捕”的固有思维，更新检察监督理念，贯彻落实无罪推定原则，对于羁押必要性审查案件做到“可变更的尽职审查”“应变更尽变更”。羁押必要性审查制度的理论基础为情势变更原则，随着诉讼阶段的不断推进，证明标准相应提高，检察官对刑事案件的认识逐步深入，开展羁押必要性审查是案件情况发生变化的应然之举，要充分发挥“捕诉一体”的职能优势，从批捕到起诉诸环节积极主动开展全过程、全方位的羁押必要性审查，最大限度降低羁押率。发挥业绩考评导向作用，加大非羁押诉讼、变更羁押等指标的考核权重，设置阶梯式积分规则，促使检察官提升主观能动性，提升降低羁押率、保障人权的司法意识。
（二）建立社会危险性量化评估机制
建立健全社會危险性评估量化模型，制定口径统一、清晰明确、可操作性强的社会危险性量化标准，可明确社会危险性包含人身危险性要素（如累犯情节、主观恶性、造成的社会危害等）和诉讼可控性要素（如共犯情况、居住情况、认罪态度等），将应当逮捕和应当、可以变更羁押的社会危险性情形细化，确定各类要素在社会危险性评价中所占的比重。结合罪名及刑罚的轻重程度，赋予要素相应的分值，根据量化统计的总分值确定高、中、低三种程度的风险值并进行分类处理，对高风险犯罪嫌疑人批捕或继续羁押，对中风险犯罪嫌疑人酌情处理，对低风险犯罪嫌疑人不批捕或变更羁押。[4]研发羁押必要性审查智能辅助系统，如借鉴浙江省绍兴市检察院的做法[5]，检察官只需将犯罪嫌疑人、被告人的人身危害性、社会危害性、诉讼可控性等指标分类输入，凭借大数据审查即可得出基准判断，实现自动过滤、动态跟踪，还可将量化评估结论形成审查报告等结论性文字，实现有理可依、有据可查，提升检察官办案质效。
（三）促进犯罪嫌疑人权利救济实质化
在“捕诉一体”办案模式下，捕诉部门的检察官全程参与案件的审查，能够准确了解案件情况，在具备充足理由的情况下作出逮捕决定，具备释法说理的天然优势。检察官应当发挥主观能动性，将逮捕罪名、逮捕理由、救济途径等充分告知犯罪嫌疑人、被告人及其家属，并对影响变更羁押的重要因素，如退赃退赔、认罪悔罪等进行阐释说理。同时，发挥辩护律师作为桥梁纽带的双向协调作用，利用其了解变更羁押要素、权利保障方式、认罪认罚价值等专业优势，以及基于犯罪嫌疑人对律师的充分信任，积极推进变更羁押的主客观条件的达成，推进追赃挽损、认罪认罚等法律制度的贯彻落实，提升检察机关办案质效。侦查机关和看守所也应积极履行引导教育职能，鼓励和帮助犯罪嫌疑人减轻社会危险性，促进社会矛盾化解。
（四）强化与认罪认罚从宽制度的融合推进
羁押必要性审查与认罪认罚制度同为权利救济保障的重要制度，二者相辅相成、相得益彰。健全完善羁押必要性审查与认罪认罚制度双融合，从案件之初到案结事了，实现羁押必要性审查案件化、规范化办理，于审查源头即与认罪认罚同步推进，构建诉讼监督新模式。在立案侦查初期，尽早对刑事案件进行分流过滤，明确非羁押诉讼案件的适用标准、案件范围，对自愿认罪认罚、罪行较轻的案件，能不捕的尽量不捕。在审查逮捕阶段，检察官以社会危险性审查为重点，结合犯罪嫌疑人认罪认罚情况，对有无逮捕必要性进行精细化、诉讼化审查，并积极组织开展值班律师听证，多渠道、多形式听取值班律师意见，促进审查逮捕流程透明化。在羁押必要性审查中，检察官应当听取犯罪嫌疑人、被害人、侦查机关、律师意见，对犯罪嫌疑人认罪认罚的，主动开展释法说理，促使其退赔退赃、争取被害人谅解，积极促成达成羁押变更条件，以最大限度实现人权保障。探索建立繁简分流的快速办理机制，公检法协作构建非羁押诉讼案件快速处理机制，创新集中审理工作模式，对可能判处1年以下有期徒刑、犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的非羁押诉讼案件适用速裁程序，实行集中开庭、集中宣判，实现快侦、快诉、快判，切实降低案件羁押率。
刑事辩护制度研究论文范文第4篇
【摘 要】近年来，我国不断提倡建立社会主义和谐社会，在刑法领域引进刑事和解制度，实行宽严相济的刑事措施。分析刑事和解制度的起源、人们对刑事和解的争议，以及中国是否具有刑事和解的生存土壤，提出在司法实践中引进和完善刑事和解制度的具体建议。
【关键词】刑事和解；被害人；加害人；生存土壤
一、刑事和解制度
刑事和解即所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，是指在刑事诉讼过程中，检察机关、法院、公安机关对于加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件，或者作出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定，或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。这种诉讼制度是对调解和私了制度的发展和创新。
刑事和解制度源于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人-加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人-加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案后来迅速传遍了整个美国和欧洲。虽然我国的刑事司法尚未有完善的刑事和解制度，但从现行的法律、法规、司法解释以及一些地方性规定还是可以发现刑事和解也在逐渐走进中国的司法实践，可以说刑事和解制度在我国有一定的法律基础。我国《刑法》第三十七条规定：“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。
二、对刑事和解的争议
（1）刑事和解在我国还缺乏法律的明文规定。我国刑法规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。由此可见，是否要依法追究刑事案件中犯罪嫌疑人的刑事责任，应该以其是否达到法律规定的追责条件为依据。因此，很多人会认为检查机关在适用这一制度的时候有相当程度的恣意性，这又会导致另一个弊端，即容易产生滥用职权的现象。（2）容易产生滥用职权的现象的发生。对于刑事案件人民检察院应该依法决定是否提起公诉，法律要求提起公诉的，必须提起公诉，交由法院审判。检察院按照自己的规定，对达到自己所提出的几点所谓“和解”要求的刑事案件不提起诉讼，实际上是擅自扩大了自身的职权，未审先判，规避了法院的职权。把“和解”作为一些刑事案件的不起诉条件，这明显超出了法律规定的范围，是不妥当的，至少是不慎重、不严肃的。这会给社会公众造成一种对检察院的不信任感。（3）违背了我国传统的刑事司法价值观。社会公众普遍认为我国素有刑法工具主义的传统，刑事司法被视为国家实施刑法落实刑罚权、处罚犯罪、威慑社会上的危险分子的工具。如果大量使用刑事和解制度，就会使一些人免于追究刑罚，而且这些人大多是能够满足被害人提出的赔偿请求的富人，而对于穷人来说这一制度即使存在意义也不大。因此这一制度会被说成是“富人之间玩的一种游戏”。这会使得一些有钱人更会对法律肆无忌惮，减损法律惩罚犯罪的威严。
以上这些反对的呼声我们不能忽视，但是在这些反对呼声的背后有更多对这一制度的支持者，更多的人认为虽然这一制度的实践中不可避免会产生一些负面的效应。因为这一制度才刚刚产生，属于新生的制度，不可避免的存在一些不足的地方。人们有理由相信随着刑事改革的推进，这些缺点都能够被克服。而且刑事和解制度的创新是必要的，它会在司法实践中发挥巨大的功用。（1）刑事和解制度兼顾了被害人和加害人的利益，使纠纷双方利益实现最大化。在现行的刑事司法制度下，行为人一旦被定罪量刑，其一生都会被贴上“罪犯”的标签，其求学、就业、家庭、婚姻等等方面都会受到很大的影响，这会导致行为人对被害人的怨恨，使行为人产生仇恨的心理，即使刑罚期满后被释放，行为人更倾向于重新走上犯罪的道路，这不利于社会的稳定；而对于被害人来说，既然行为人对其的伤害已经造成，已经无可挽回，这时如果行为人能够就其伤害行为真诚的道歉，并承担相应的经济赔偿，未尝不是一种很好的解决方法，这还会避免目前社会实践中会出现的“赢了官司输了钱”现象的发生。对于行为人和被害人来说是双方利益的最好保障，这一点也可以用经济学的观点来进行佐证。在波斯纳的财富最大化理论中，他提到了两个概念，即自愿和协商。他认为，一种促进和助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于经济学的一个假设的理性前提，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易和协商来改变自己的福利，增加自己的财富。所以说，一个促进自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。我们都知道刑事和解正式这样的一个促进当事人双方自愿性和协商性的制度，必然会成为当事人双方解决争端的首选方法。也正是这一点构成了加害方与被害方愿意达成和解协议的原因，也成为了刑事和解制度得到迅速发展的现实基础。（2）刑事和解制度有利于节约有限的诉讼资源，提高诉讼的效率。法律在运行的过程中需要很高的成本。在钱弘道所著的《经济分析法学》中，他将法律成本分为：立法成本、法律实施成本、法律的平均成本、法律的边际成本和法律的机会成本。借用钱弘道的原话：“法律制度被制定出来，并不意味着一定是最优规范或最优行为选择……相对于正规的诉讼程序，刑事和解制度在节约诉讼成本方面体现了更大的优势，不仅省去了一些不必要的诉讼，还为其他疑难复杂案件腾出了大量的诉讼空间，可谓一举两得。目前我国正处于前所未有的社会转型时期，有限的司法资源与刑事案件不断增长间的矛盾日益突出。司法实践表明，大量的刑事案件都是一些轻微的刑事案件，还有很大一部分是属于未成年人犯罪、初犯、偶犯和过失犯罪等犯罪，对于这些轻微的刑事案件，如果严格按照法定的侦查、逮捕、起诉、审判程序，将耗费大量的司法资源，降低司法效率，人少案多的矛盾将更加突出。因此，在并不过分损害国家利益和社会公共利益的基础上，司法机关往往给双方“做工作”，促使双方“互谅互让”。这也是司法机关愿意并极力促使双方达成和解协议的重要动力。（3）刑事和解制度有利于社会的稳定和谐。刑事和解制度从某些方面来看是对构建和谐社会的积极呼应。刑事和解制度以被害人为中心，接受行为人的道歉，可以消除其对行为人的怨恨，接受行为人的经济补偿，使得行为人对其造成的经济损失降到最低。对于行为人如果在取得被害人谅解后仍然受到法律严厉追究，这就会导致犯罪分子丧失对国家法律的基本信任。其报复社会、再犯罪的几率无疑将更大，对社会和谐的破坏性也将更大。相反如果对其适用刑事和解，可以让其避免被贴上“罪犯”的标签或者受到更轻的刑罚处罚，使行为人在以后的社会生活中能更好的融入，不至于因一次不当行为让其一生都生活的阴影之中。因此就这一点可以说刑事和解制度是适应社会发展的趋势的，应该得到发展完善和有效应用。（4）刑事和解制度能够使更多的个案得到更好的处理。在现实中立法与司法之间是有很大的距离的，立法保障的是大多数人的合法权益。但是在具体的案例中，引用一般的立法思想有时候并不一定是最好的解决方法。比如说发生了一起交通事故，以一般的立法思想来看，应该要追究肇事司机的刑事责任，一切依法进行，对其起诉、审判、定罪量刑，然后依照判决被告人要赔偿被害人一定的经济损失。这其间要经过相当长的时间，甚至到后来还有可能会出现被告人对被害人产生的仇恨心理而拒绝赔偿的现象，造成目前我国司法中存在的很严重的“执行难”。如果一开始公安机关就不对其起诉，而是积极引导双方交流进而达成和解，不仅有利于被害方得到加害者的真诚道歉和经济赔偿，也使得加害者心理得到平复，保障了个案的更好解决。刑事和解应该通过追求个案正义的方式来实现社会正义。
三、刑事和解制度在中国的实践
刑事和解制度在中国有其生存的土壤，其生存也是必要的。这种新生的制度应该保护并发展，规避其可能带来的各个方面的消极影响。在立法方面应该对这一制度作出明文规定，对适用的条件也应该具体呈现给公众，使更多的公众了解这一制度，并在司法实践中对这种制度的运行进行有效的监督，避免制度的滥用。
（1）明确规定刑事和解的适用对象。适用对象主要应包括未成年犯罪嫌疑人和成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是刑事司法对少年司法特殊要求的具体化，为教育、挽救、感化未成年犯罪嫌疑人，常以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。另外，成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯，由于其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，所以也被确定为刑事和解的适用对象。尽管陈京春教授在《刑事和解在死刑案件中的适用》一文中论证了刑事和解在死刑案件中适用的可行性和必要性，但是就目前这一制度还不完善的情况下还不适宜在死刑案件中的适用，也许不久的将来刑事和解可以应用到死刑案件中，但这必须要经历也个相当长的完善过程，也要给公众留下一段理解和接受这个新制度的适应期。（2）规范刑事和解的程序。在犯罪嫌疑人或被告人认罪的前提下，双方自愿同意进行和解，并向司法机关提出书面申请。犯罪嫌疑人或被告人的悔罪态度是特别重要的，否则不得启动和解程序。其次应在司法机关的调停、监督下进行，确保和解的合法与自愿原则。可以采取类似于听证的方式，由司法人员主持，被告人及其辩护人、监护人和亲属，受害人及其代理人或监护人、亲属，通过听取被害人陈述和被告人认罪与道歉，然后进行协商，并制作和解协议书。为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，还必须对和解过程规定一个可具体操作的时限。（3）国家公权力加以有效规制。针对人们反对刑事和解制度的一个观点：“富人之间玩的一种游戏”，国家应该制定相应的立法使那些诉讼外的和解转入一个有规则的制度之中，形成诉讼中和解，严禁那些“以钱买命”的事件发生。葛琳在《刑事和解研究》一书中认为，如果刑事和解被禁止，一些刑事和解行为必然会淡出公权力的视野而转入地下，难以为公权力审查和规制，这既削弱了国家对社会的信息掌握能力和实际控制能力，也使得因和解协议而发生的权利争议无法解决，从而引发新的纠纷，甚至犯罪。法官可以充分发挥自由心证和自由裁量权，通过对加害人的行为举止的观察，考察加害人是否真诚的悔过，考察其人生危险性的大小，同时也不能一味地采取和解，使刑事和解在人们的心中变得更加正义和更加值得信耐。刑事和解一定要有国家公权力的有效规制，使其在一个合法有序的程序中运行，逐渐使诉讼外和解转化为诉讼中和解。
四、结语
刑事和解制度是适应我国刑事司法制度改革的要求的，在我国有着深厚的发展土壤。在我国当前建立和谐社会、实行宽严相济刑事政策的客观要求下，刑事和解制度在刑事纠纷解决领域有助于化解矛盾、构建和谐社会，要以期待的眼光来在以后的司法实践中更好地加以完善，为我国的社会主义法制建设作出更大的贡献。
刑事辩护制度研究论文范文第5篇
摘要：我国古代未成人刑事诉讼程序蕴含着“和合”与“恤幼”的人文主义理念，到近现代，未成年人刑事特别程序不仅继承了古代法治精髓，而且本着“去糟存精”，开始试图借鉴西方未成年人刑事司法理念，注重区分实体与程序，初步形成了一系列未成年人刑事司法制度，比如司法官选任考核制度、社会调查制度、不公开审判等。新中国成立至今，未成年人刑事特别程序演进经历了四个时期，即探索期、恢复重建期、快速发展期和稳步前进期，这期间特别程序从“以罚代教”到“福利与保护优先”，注重对未成年人处遇的专业化、社会化、非羁押化与非犯罪化，逐步形成了相对完善的未成年人刑事特别程序体系，为互联网时代特别程序之改革奠定了坚实基础。
关键词：未成年人；刑事特别程序；和合与恤幼；未成年人福利；保护主义
党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央高度重视未成年人的权益保障，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）提出了依法治国，完善中国特色的社会主义法律体系，特别是完善未成年人领域的法律法规。习总书记在十九大报告中再次强调保障未成年人合法权益，健全未成年人法律体系。新《刑事诉讼法》更是设专章共11条规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，确立了合适成年人参与制度、附条件不起诉制度、分案起诉制度、圆桌审判制度、犯罪记录封存制度等，各地司法机关也开始探索非羁押性与非监禁性措施，比如未成年人社会观护、未成年人社区矫正等。然而，近年来，在未成年人刑事司法实务中，涉罪未成年人的羁押率却居高不下，未成年人犯罪率与重犯率也呈现复苏迹象，比如校园欺凌与持枪事件、未成年人吸毒、强奸、抢劫案等，如何治理未成年人犯罪已迫在眉睫。本文从历史文献维度，探究未成年人刑事特别程序的演进逻辑，以期对我国未成年人刑事特别程序的整体改革有所裨益。
一、古代未成年人刑事特别程序：和合与恤幼
我国古代法律的各层面均呈现出浓厚的人文主义色彩[1]，人文主义作为古代未成年人刑事诉讼程序的哲学基础之一，对我国的未成年人立法、司法都有着深远的影响。“和合”与“恤幼”理念作为人文主义的核心组成元素，古代未成年人领域的法律针对未成年人刑事责任年龄、刑事处遇就有规定。以儒家文化为主导的传统和合理念蕴含着社会治理结构、统治执政、人与自然观、人际交往及个人道德修养等五大基本理念。[2]从我国“和合”理念演进史考察，老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”强调“天人合一”的理念，人与人，人与自然和谐相处。孔子曰：“礼之用，和为贵。”孟子曰：“天时不如地利、地利不如人和。”墨子曰：“兼相爱则治，交相恶则乱。”再到后来儒家“息讼、无讼、贱讼、耻讼”理念几乎深入人心。[3]近现代从“马锡五审判方式”、“浙江枫桥经验”到今日之刑事和解，无不渗透着“和合”理念。儒学大师钱穆称赞：“中国人乃在异中求同，其文化特征乃为和合性。”[4]这些传统和合理念也深深嵌入到了古代未成年人刑事政策中，集中体现了和合理念下给予未成年人的特殊优恤与保护。
在古代，“恤幼”理念更加直观地呈现于涉罪未成年人的逮捕、讯问、刑罚执行和刑事责任等方面。古代法律对未成年人“恤幼”理念也是一以贯之，如《周礼·秋官·司刺》规定“赦幼弱”，《礼记·曲礼》进一步明确规定：“八十、九十曰耄，七年曰悼，悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”[5]《法经》规定“罪人年十五岁以下。罪高三减，罪卑一减”。[6]《唐律疏议·名例》规定“老小及疾有犯……犯罪时幼小，案发时长大，以幼小论”。[7]《唐律》将未成年人的刑事责任年龄划为四个阶段：“7岁以下，7岁至10岁以下，10岁以上至15岁以下，15岁以上共四档，不同阶段分别承担不同的刑事责任，这一刑事责任年龄的划分基本沿用至宋、元、明、清等朝代。”[8]可见，“恤幼”理念贯穿于古代立法，蕴涵着鲜明的人文主义关怀。
相对于未成年人刑事责任方面的立法，在涉罪未成年人的侦查、逮捕和刑罚执行方面的规定，则表现得比较零散。对涉罪未成年人的逮捕，最早记载于西汉末年，当时为缓和日趋紧张的阶级关系，平帝元始四年特别下诏，明敕百寮：“妇女非身犯法，及男子年八十以上，七岁以下，家非坐不道。”[9]东汉光武帝建武，再次规定对十岁以下的未成年人，除不道罪外，都不受逮捕。在侦查中，《唐律疏议》则规定：“诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷，皆据众证定罪。违者以故失论。”[10]可见，对未成年人不能使用刑讯逼供，而且只能据众证定罪，这一规定也一直延续至其后的宋明清。在刑罚执行方面，虽然没有形成专门针对未成年人的执行刑罚机制，但早在汉景帝时，即规定在关押八岁以下的未成年人时，不使用械具；唐朝规定对于十岁以下未成年人免用狱具；明朝则规定将未成年人罪犯与成年人罪犯给予分别关押，以防止交叉感染，清朝则是直接可以对戴枷号的未成年人进行赦免。可见，我国古代刑事司法对未成年人的“和合与恤幼”理念是一以贯之的。传承至今，这种人文主义精神影响了近现代的未成年人刑事诉讼程序的改革，特别对2012《刑事诉讼法》修订“特别程序”产生了较大影响。
二、近现代未成年人刑事特别程序：实体与程序
这里的“近现代”，主要是指清末、民国时期至新中国建立，这一时期的法制处于极速转型期，不仅继承了古代历朝历代的法治精髓，而且本着“去糟存精”，借鉴和移植西方发达国家的法律制度，有关未成年人刑事诉讼程序的法律或草案也陆续被修订。
在未成年人刑事程序法方面，1911年《大清新刑律》第11条规定：“凡未满十二岁之行为不为罪，但因其情节得施以感化教育。”沈家本在《大清新刑律》的文本中，较为系统阐释了引入感化教育制度，倡导国家代替法定监护人施以感化教育，推动未成年人司法改革的设想。1911年《刑事诉讼律（草案）》第五编专门设置了“特别诉讼程序”，规定了“感化教育及监禁处分程序”，同时规定了指定辩护人制度。在未成年人审判程序上，清末称未成年人法庭为“幼年审判庭”，并拟定了《奉天高等审判厅幼年审判庭试办简章》（以下简称《简章》），该《简章》共十条，从内容来看，规定了幼年審判庭的设置、受案范围、法官选任、社会调查制度、审判形式采用合议制、与成年人分开原则及对未成年人权利特殊保护原则，由于史料记载有限，无法考证幼年审判庭的实际运行及其他省市推广情况。直到1936年，较为系统地规定未成年人刑事审理程序的法律才初步呈现，国民政府司法行政部颁行了《审理少年案件应行注意事项》（以下简称《注意事项》），对未成年人案件审理过程中应注意的事项归纳为15个方面，其中包括司法官选任考核制度、社会调查制度、不公开审判、审判程序的弹性化、非监禁化、司法分流与特殊保护原则等，《注意事项》较之于清末《简章》内容更加丰富和完善。[11]这些规定现在仍有很大的参考和研究价值。
在执行程序方面，早在1908年，安徽巡抚札饬藩司已经向朝廷奏设创立感化院，同时议定章程颁行。1922年民国政府司法部正式颁布了《感化学校暂行章程》，并建立了感化院和未成年人监狱，其中，感化院旨在专门收容因社会、学校或家庭教育的缺失而触犯法律的不良未成年人，并授予必要的教育和职业训练的感化教养机构，截至1935年，公立和私立感化院合计已有44所，其核心着重于感化教育，而并非彰显刑罚惩罚。[12]于1933—1934年间在济南、武昌等地建立了未成年人监狱，在总结未成年人监狱建设基础上，1946年公布了《监狱行刑法》，该法对未成年人监狱的设置、个别化处遇的实行、保护教育等都作出了有别于成年犯的规定。
在未成年人刑事实体法方面，1910年《大清新刑律》第11条规定：“未满12岁之行为不为罪。”通过明确未满16岁犯罪得减刑一等或二等，对未满12岁的人施以感化教育。1928年北洋政府颁行《中华民国刑法》，其中，刑事责任年龄由12岁上升为13岁，并明确13岁至16岁的涉罪未成年人，减刑一半。1935年南京国民政府颁行《中华民国刑法》，该法再次将刑事责任年龄提高到14岁，对于14岁以上不满18岁的涉罪未成年人，可以减轻其刑罚；对于未满18岁的未成年人犯罪，不适用死刑和无期徒刑；对于未满14岁而不受处罚的，可以令其进入感化教育处所，施以三年以下感化教育。而到新民主主义革命时期，关于未成年人犯罪及其司法处遇的有关规定，则可分为中央苏区和抗日战争两个时期，如抗日战争时期三部法律為：《陕甘宁边区抗战时期惩治盗匪条例（草案）》、《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸（条例）》和《晋察鲁豫边区违警处罚暂行条例》，这些法律的主要内容为：在14岁以下的未成年人犯罪得减刑，年龄在14岁以下充当汉奸的，应当减刑或免除其刑，未满13岁则不予处罚等。[13]综上可见，这一时期由于军阀混战、民生凋零、经济停滞、抗日战争等各种原因，近现代未成年人刑事诉讼程序仍处于“初级阶段”，没有形成相对独立的未成年人刑事诉讼程序。
三、未成年人刑事诉讼程序的新里程：福利与保护
1949年新中国成立，随即中央委员会发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》（以下简称《指示》），《指示》废除了民国时期制定的法律、法规、政策和相关司法制度[14]，包括关于未成年人刑事诉讼程序的立法和司法制度。新中国成立至今，基于对未成年人权利的优先保护与特殊福利，相对完整的未成年人刑事诉讼程序体系也逐步形成，其演进脉络共经历了四个阶段，即探索时期、恢复重建时期、快速发展时期和稳步前进时期。
第一阶段：1949—1978年的探索时期。从新中国成立到“文革”前夕，是我国未成年人刑事诉讼程序形成的探索时期，这一时期，许多未成年人刑事司法的法律、法规、文件和政策得以颁布和形成[15]，这些法律法规不仅从刑事实体法视域对未成年人刑事责任年龄等问题进行了探索，而且从刑事程序法角度对未成年人犯罪案件的预审和审判程序也进行了规定，如在预审中可以邀请未成年人的父母或监护人以及学校代表人参加讯问，在审判程序中，未成年人犯罪案件应当不公开审理，不得在群众大会上宣判或宣布执行，为未成年被告人指定辩护律师等，为未成年人刑事诉讼程序的形成奠定了基础。例如，1960年最高院、最高检、公安部联合通过了《关于对少年儿童一般犯罪不予逮捕判刑的联合通知》，该通知明确指出除对特别重大的未成年人犯罪案件应予判刑外，对一般涉罪未成年人不予逮捕判刑，应采取收容教养的办法进行改造。“文革”时期我国的法律制度陷入瘫痪，各地法院、检察院机关被砸烂，此时的未成年人刑事诉讼程序的发展也处于停滞、倒退和严重破坏状态，“文革”结束后，未成年人刑事诉讼程序制度的改革才慢慢步入正轨。
第二阶段：1979—1996年的恢复重建时期。“文革”结束后，我国的未成年人刑事诉讼程序发展步入了恢复重建期，这一时期制定了我国第一部真正意义上的《刑事诉讼法》，并历经1996年的第一次修订。同期，有诸多学者开始专注于研究未成年人刑事司法的基本内容，主要包括未成年人刑事司法基础理论、刑事实体规则、刑事程序规则及域外国家的立法与司法现状[16]，有针对性地为未成年人刑事诉讼程序改革和完善建言献策。1979年《刑事诉讼法》（以下简称“79刑诉法”）从基本法层面确立了未成年人刑事诉讼程序的基本原则，比如，79刑诉法第10条规定在讯问和审判未满18岁的涉罪未成年人时，可以通知其法定代理人到场；第111条规定，14岁以上未满16岁的未成年人犯罪案件，一律不公开审理，16岁以上未满18岁的未成年人犯罪案件，一般也不公开审理。可见，由于刚经历“文革”及立法技术所限，79刑诉法对未成年人刑事诉讼程序的规定较为原则，仍有较大的进步空间。
1985年中共中央发布了《关于进一步加强青少年教育，预防青少年违法犯罪的通知》，该通知要求全社会重视解决未成年人犯罪问题，通过多种渠道、多种形式，加紧制定保护未成年人的有关法律，用法律手段保护未成年人的合法权益不受侵害。根据中央的指示精神，各地陆续出台了地方性的未成年人保护法规，比如，1987年通过了《上海市青少年保护条例》，至此，全国第一部关于未成年人保护的地方性立法诞生，截至1990年9月，全国已有17个省、直辖市、自治区相继通过了《未成年人保护条例》。[17]
在总结和吸收地方立法经验的基础上，1991年全国人大常委会通过了《未成年人保护法》，并于2006年和2012年经过两次修订。该法从未成年人的社会保护、学校保护、家庭保护、司法保护等视角，全面系统地规定了对未成年人的权利保护问题，使对未成年人的司法保护更加全面和专业化。例如，该法确立了处理涉罪未成年人的刑事政策，即对涉罪未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，规定由专门的司法机构或司法人员处理未成年人犯罪案件，以及分管分押制度等。
《未成年人保护法》颁布后，各级行政司法机关为贯彻落实法律的相关规定，陆续制定了处理未成年人犯罪案件的司法解释、部门规章或通知，相关的法律体系不断完善与形成。例如，1991年最高法、最高检、公安部和司法部联合颁布了《关于审理少年刑事案件建立相互配套工作体系的通知》，该通知强调四机关相互配合、相互衔接，共同加强未成年人犯罪的治理和防范工作。1995年5月，最高法发布了《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》，该解释对未成年犯适用刑罚作出了详细解释，比如，该解释规定的未成年犯适用缓刑上，相对于1979年《刑法》雖然少了根据犯罪情节，但却增加家庭有监护条件或社会帮教措施能够落实，这使司法实践未成年人犯适用缓刑的条件实际上比成年犯更加严苛，[18]可知，该解释对法院在办理未成年人刑事案件时遇到的实体性和程序性问题作出了规定。这些各级司法行政机关的规定，对于公安司法机关办理未成年人刑事案件，贯彻落实对未成年人的“教育为主、惩罚为辅”原则，切实使未成年人刑事诉讼程序重新焕发生机发挥了重要作用。
第三阶段：1996—2012年的快速发展时期。我国于1996年重新修订了《刑事诉讼法》（以下简称“96刑诉法”），这次修订并未对未成年人刑事诉讼程序作出重大修改，只是增加了第213条规定，即“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”，这一条也不过是对《监狱法》第74条的重新表述。1999年人大常委会制定了《预防未成年人犯罪法》，并于2012年第一次修订，该法第六章“对未成年人重新犯罪的预防”对未成年人刑事诉讼程序的相关内容再次进行了规定。例如，根据《预防未成年人犯罪法》第45条规定，对审理未成年人案件的未成年人法庭、法官或人民陪审员素质提出了新要求，即应当由熟悉未成年人生理、心理特点的人员参与庭审；第47条则明确了社会帮教措施的实施主体、对象等内容，其实施主体包括：未成年人的父母或者其他监护人和学校、城市居民委员会、农村村民委员会及其他爱心人士。至此，被誉为“姐妹法律”的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》正式制定完成，两部法律都以国家基本法的形式，对未成年人刑事诉讼程序的基本原则、方针、政策及组织机构等，都加以明确规定，标志着未成年人刑事诉讼程序在我国初步形成。
2001年最高法发布了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），该《若干规定》对未成年人刑事案件应当遵循的基本原则、审判组织、庭前准备工作、审判和执行等作出明确规定，总结了多年的立法和司法实践经验。2006年最高院发布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释旨在对涉罪未成年人进行“从轻处罚”这一问题作出具体化规定，对一些轻微的盗窃、抢劫行为作出非犯罪化处理，并规定“对未成年罪犯符合刑法第72条第1款的，可以宣告缓刑”，目的是对涉罪未成年人作出非羁押和非犯罪化处理。2010年中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、共青团中央、最高法、最高检、公安部和司法部联合颁布了《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》（以下简称“六机关《意见》”），其中，六机关《意见》充分借鉴了《儿童权利公约》及其他国际刑事规则的有关规定，明确了六机关进一步建立和完善办理未成年人刑事案件的专门机构和专门队伍，注重尊重和维护涉案未成年人的合法权益，既强调各机关的相互衔接和配合，也强调各机关之间相互制约和监督。
2012年全国人大修订了《刑事诉讼法》，这是第二次修订该法，新《刑事诉讼法》在“特殊程序”中将“未成年人刑事案件诉讼程序”设专章规定，这一程序不仅解决了我国多年来有关未成年人保护方面法律法规的零散化现象，也基本摆脱了未成年人刑事诉讼程序适用中的困境，而且践行了我国参加国际公约中有关保护未成年人的国际义务与责任，树立了条约必须遵守的良好国际形象[19]，是我国未成年人刑事诉讼程序演进史上的里程碑。这次修法对诸多未成年人刑事诉讼程序方面的内容作了修改和调整，例如，明确对涉罪未成年人实行的方针与政策，确立了社会调查制度、附条件不起诉制度、犯罪记录封存制度和指定辩护制度，以及对涉罪未成年人严格限制适用逮捕措施等。可见，2012《刑事诉讼法》专章规定的未成年人刑事诉讼程序，虽然借鉴了国际公约和域外国家、地区的先进立法，形成了相对健全的未成年人刑事诉讼程序，但尚未形成精细化的未成年人刑事诉讼程序体系，与联合国未成年人刑事司法准则的要求仍有一定距离。
第四阶段：2012至今的稳步前进时期。在2012年《刑事诉讼法》修订完之后，最高法、最高检、公安部和司法部也陆续对相关司法解释或者部门规定进行删改，其中，各部门对涉及未成年人刑事诉讼程序的规定进行了进一步的细化。 2012年10月最高检发布《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》，该决定明确指出着力贯彻新刑诉法对涉罪未成年人特殊的方针、政策和原则，要求充分认识未成年人心理、生理特征，落实“教育、感化、挽救”方针、“两扩大、两减少”和“教育为主、惩罚为辅”原则，着力加强未成年人刑事检察工作专业化、制度化建设，着力加强未成年人犯罪社会化帮教预防体系建设，最大限度地挽救涉罪未成年人与预防未成年人犯罪。 2012年10月最高检又发布了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《最高检规则》），《最高检规则》从条文数量而言，由原来的十二章共468条增加至十七章共708条，其中，专门规定未成年人刑事诉讼程序的有26条，包括社会调查制度、严格限制适用逮捕措施、合适成年人参与、附条件不起诉、犯罪记录封存、由专门机构或司法人员办理未成年人刑事案件等内容。2012年12月公安部发布《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安部规定》），《公安部规定》共376条，其中，有16条是专门规定未成年人刑事诉讼程序的，主要内容包括：制作社会调查报告、对检察机关不起诉决定的复议复核、讯问时合适成年人参与机制等。2012年12月最高院发布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《最高院解释》”），该解释共548条，其中，有37条是专门规定未成年人刑事诉讼程序的，包括人民法院审理未成年人刑事案件的一般规定、庭前准备、庭审规范和执行程序等内容。可见，各行政司法机关为落实《刑事诉讼法》专章规定的“未成年人刑事案件诉讼程序”，各部委都制定了有关的司法解释和部门规定，进一步细化未成年人刑事侦诉审程序的各个环节。
此外，不仅中央各部委出台了有关未成年人司法解释，而且各地公检法机关开展了关于未成年人保护的地方性立法和司法创新。比如，在北京朝阳区、上海市闵行区、广西钦南区等多地的法检机关，推行未成年人社会观护机制，汇集社会各方力量，积极推动涉罪未成年人社会化帮教矫正，有效降低了涉罪未成年人的羁押率、逮捕率与刑罚化。再如，2016年7月浙江省检察院率先出台了《检察机关执行合适成年人参与刑事诉讼制度细则》，该细则明确了合适成年人参与涉罪未成年人刑事诉讼程序的规定，采用“概括+列举”式细化了合适成年人的选任条件、选任范围、选任限制及个案选任规则等。这种由“顶层设计”与“地方先行”相结合未成年人司法改革模式，加强了对未成年人的教育挽救、帮助矫治，促进未成年人的非犯罪化和非刑罚化，这样才能确实保障未成年人合法权益。
四、启示：以福利与程序为中心的改革
从古代到近现代，再到新中国成立至今，未成年人刑事特别程序的发展脸谱，为我国现行特别程序的改革积累了良好素材。当前，针对屡禁不止的校园欺凌与持枪事件、未成年人吸毒、抢劫、互联网领域的未成年人犯罪等，特别程序之改革已迫在眉睫。改革需遵循历史演变规律，以顶层设计的优先保护为核心，建构以正当程序保障未成年人实体性权利的改革面向。[20]具体而言：首先，我们应继续秉持和合与恤幼理念，将“福利与保护”的人文主义关怀贯穿于未成年人刑事立法、司法与执法的始终。其次，建立未成年人刑事特别程序的专业化之路，严格区分特别程序与普通程序，设置专业化的未成年人刑事案件处理机构，即未成年人法院，配置专业化未成年人司法保护人员，即配备专门承办未成年人刑事案件的警察、检察官、法官、社会调查官、社会观护官、心理测试员、心理辅导员及公设辩护人等。再次，构建由多元主体参与的社会化、个别化、多样化的处遇措施。众所周知，要有效降低涉罪未成年人的羁押率与犯罪率，不仅需要公检法、司法机关、共青团、妇联、关工委、关爱未成年人社会组织等参与，而且需要构建个别化与社会化的处遇措施，注重各主体分工负责、相互配合，共同发挥其矫治功能。[21]此外，应聚焦于以正当程序保障未成年人福利，未成年人享有程序公开、法庭辩护等程序性权利，例如，未成年人刑事案件侦查阶段设置程序性制裁机制，遏制侦查机关的程序性违法行为，排除不当讯问所取得的非法证据，形塑正当程序理念，以程序性权利行使保障未成年人福利性权利，以使特别程序得到未成年人的普遍信赖，有效避免特別程序以保护之名行惩罚之实。
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（责任编辑 吴 楠）
刑事辩护制度研究论文范文第6篇
摘 要：当前，全国上下正在致力于构建社会主义和谐社会的伟大实践，现行的行政管理为主，行业管理为辅的律师管理模式，已不能适应市场经济形势下律师业的发展。律师制度作为我国社会主义法律制度的重要组成部分，在构建社会主义和谐社会中有着独特的功能，发挥着重要的作用。律师管理制度是律师制度的重要组成部分，建立规范、科学的律师管理体制，这是我国律师业发展壮大的重要条件。因此，对我国现行律师管理体制进行创新和完善势在必行。
关键词：律师管理体制 两结合 创新 完善
一、中国律师管理体制的现状及其分析
我国自律师行业恢复以来，一直是司法行政管理占主导地位。虽然司法部早在1993年就提出要“建立司法行政机关的行政管理与律师协会管理相结合的管理体制”，并且经过二十余年的实践检验，总体上讲“两结合”的律师管理体制适合中国国情，同时也适应了律师行业发展的需要，有利地推动了律师行业的发展。但是，这种“两结合”毕竟脱胎于当时尚有相当大影响力的计划体制。这从根本上决定了“两结合”体制仍有很多不足之处。
（1）现行法律对“两结合”管理体制缺乏明确定位致使律师协会管理职能的行使没有法律依据：
《中华人民共和国律师法》第4条规定“国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督指导”，第37条规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织”。有关律师协会在律师管理工作中的地位、作用、具体职能及行使方式的规定过于原则和笼统，缺乏可操作性的指导和有针对性的规范，“两结合”管理体制没有通过法律的形式固定下来，加之国家现行法律体系中对行业协会的性质、职能等基本要素缺乏明确界定，一直以来，律师协会管理职能的行使缺少法律依据。
（2）、律师在司法程序、司法体制和政治生活中的地位太低
1、当前的律师刑事辩护率低，并呈下降的趋势，不利于依法治国方略的实施，也有损于国家法治的形象，产生这个问题的原因除了收费低、风险大、体制和制度上的障碍外，关键还是对律师在司法程序中的定位的认识问题，假设仅仅把律师看成是服务人员，是收人钱财、替人消灾的，势必会把律师作用局限于非常狭小的空间。律师辩护制度是诉讼制度中不可或缺的重要组成部分，现代司法改革越来越清晰地表现出控、辩、审三方联动的特点，从司法程序运作的全过程者分析，律师是司法程序中控、辩、审三大支柱之一，忽视、轻视、削弱律师在司法程序中应有的地位，必然会影响司法公正，影响司法制度的完善，影响司法人权保护。
2、国家司法考试制度的确立和推行，统一了法律职业入门的标准，提高了“门槛”，但这只是初步的，是远远不够的，建立法律职业共同体，最重要的是要尽快研究建立律师向其了法律职业转化的渠道，国外情况是从优秀律师中选拔法官是通行的做法，值得我们借鉴，加紧研究律师向法官、检察官转化的具体办法，积极促进法律职业共同体的形成。
3、纵观人类民主政治的发展史，没有哪一种职业在参与国家政治生活方面比律师更为广泛，更为深刻，更为持久，原因是在许多国家律师被认为是创法者，是规则制订的专家，是法律的实践者。可以说，律师参与政治具有天然的优势，甚至许多国家的总结、总理等国家最高领导人都是由律师成长起来的，而在我国，律师在参政议政中的力量太小。因此，应该鼓励更多有能力的律师关注国家政治，进一步增强社会责任感，不断扩大律师参与政治生活的深度与广度。
（3）、行业管理职能空间过小，管理缺乏力度
1、管理职能不够健全。从世界各国律师管理的实践来看，行业管理主要体现在以下几个方面：行业准则、律师教育培训、年度注册、会费收取、律师惩戒等，有的国家律师资格考试及其授予、法学院评估甚至推荐法官候选人等职能都由律师协会享有，充分保障了行业组织在律师行业的主导地位。而在我国，律师执业证颁发等行业准入管理职能及律师年度注册等日常管理均由司法行政机关行使，这样的情况导致了钱权交易等不良现象，使得律师队伍鱼龙混杂，律师协会地位与威信无法树立，形成行业管理的虚泛化，也对政府依法行政的形象产生了不好影响。
2、协会已有的职能难以全面发挥。维权是行业管理的重要职能，但由于协会的地位和作用得不到社会尤其是有关国家机关的认可，律师协会的维权工作往往收效甚微。如在处罚违规律师方面，虽然采取行政处罚与行政处罚双轨制，但是律协仅有对其进行训诫、批评、公开谴责的处分职责，致使律协并未在制止律师违规行为方面发挥作用，职能空间过小管理缺乏力度，不仅挫伤了执业律师和律师事务所自律管理的积极性，也有悖设立律师协会的初衷。同时，一些尚未实行“两分开”的地方，律协尚不能全部掌握和使用会费，极大影响协会工作的开发和各项职能的发挥。
二、我国律师管理体制的完善
在当今市场经济形势下，以行政机关管理和行业管理为主要内容的“两结合”传统管理体制已暴露出其滞后性和一系列的弊端。这些问题的存在已经严重影响“两结合”律师管理制度的良性运转，抑制了律师协会作用的发挥，阻碍了律师行业自主发展的步伐，需要通过体制创新和深化改革来使之日趋完善。
（一）我国律师管理体制改革的目标是在1993年司法部《关于深化律师工作改革方案》中提出的，即“建立司法行政宏观管理下的律师协会行业管理体制”。这一目标是符合我国国情的。事实上，我国律师管理体制的改革大体上也正是朝着这一目标进行的，主要体现在律师协会行业管理职能的逐渐增强和司法行政管理职权的逐步放开，但应看到，《律师法》确立的律师管理体制距离《方案》提出的改革仍有较大的距离，还处在一个新的起点之上，所以，必须坚持进一步向“两结合”管理体制的方向发展。
（二）弱化行政机关的管理职能--重在宏观上的监督和指导
基于我国律师管理还不能完全脱离行政机关，定位不准，职能不清是一个突出的问题，但行政机关在律师管理体制角色的淡化应是发展趋势。从最初的完全行政管理到行政机关为主律师协会为辅，再到行政机关只进行宏观上的指导，可以说行政机关一直在对律师管理实行职能转换，权利转移，只是转换是一个漫长的过程，放权的程度也不彻底。因此，律师管理体制中行政机关的作用应该仅限于宏观上的指导和监督。
（三）大力推进政治体制改革，为“两结合”律师管理体制的改革完善建立良好的政治环境
国家对社团组织的严格控制和社团组织的政府垄断性是目前阻碍我国律师工作进展的两个体制上的原因，而这两个问题又集中反映了我国政治体制存在的种种弊端。律师管理体制是政治体制中的一部分，律师管理体制的改革也是政治体制改革的重要组成部分，没有良好的政治体制改革大环境，“两结合”的律师管理体制改革在实践中就会遇到种种不合理因素的阻挠，因此，大力推进政治体制改革是“两结合”管理体制改革完善的必然要求。
（四）以立法形式明确律师协会应有的行业管理职能
《律师法》规定司法行政机关对律师、律师事务所行使从警告、罚款一直到吊销执照的处罚权，没有给律师协会留下行使处分律师、律师事务所的权力空间，这使得律师协会的管理难以形成权威，与发达国家律协行业管理职能相比，我国现行的律协行业管理是初级的，甚至是落后的，没有健全的行业管理职能，就谈不上有效的行业管理，要想从根本上扭转我国律师管理落后的局面，就必须通过立法对律师行业管理职能加以明确，赋予律师协会除名、罚款等强有力的行业管理职能，这样律师协会行业管理有了明确的法律依据，使律协各项管理职能能够很好地发挥出来。
（五）通过观念更新和制度创新提升律师的社会价值和地位
1、律师事业和律师制度是否成熟和发达，是衡量一个国家民主、法治及文明的重要指标，如果说《警察法》、《法官法》、《检察官》分别为警察、法官、检察官开展工作提供了有力保障的话，那么《律师法》应该为律师开展工作提供有力保障，而事实是《律师法》对律师执业权利规定不但少，而且缺乏有力保障，给律师工作带来了太多不便，尤其是参与刑事诉讼，被律师称为“戴着镣铐跳舞”，致使我国的刑事辩护率不到30%，这是全世界绝无仅有的，所以应当在观念上进行转变，从制度上对律师工作的顺利进行提供保障。
2、在许多国家，从优秀律师中选拔人才充实到法官、检察官队伍中，这样的做法很具有借鉴意义。由于在我国行政观念中，公与私相当分明，律师很难逾越界限，要促进法律职业共同体的形成，就要加紧研究律师向法官、检察官转化的具体方法，把法律职业的转化作为法院、检察院人事制度改革的方案来贯彻实施。
3、党组织在任何时候都能起到把握政治方向，发挥政治核心和保障作用，改进和加强党组织在律师协会中的作用，鼓励和支持律师党员中的优秀分子积极参加协会选举，进入协会的决策层，在做好业务工作的同时，使管理能力得到发挥，同时，也应通过鼓励律师参与立法、参政议政，来提高律师的政治地位。
（六）规范和完善司法行政机关对律师协会的监管
在积极扶持和推进律师行业自主管理的同时，出于公共利益的目的规范和完善司法行政机关的监督指导作用同等重要，明确监督指导的范围和方式不仅有利于司法行政机关正确履行职能，同时也有利于律师协会的自主管理，对于哪些事项采用监督的方式，哪些事项采用指导的方式，或者可以按照事项本身是否直接涉及公众的利益作为一基本原则进行划线分类，比如对于章程和行业规范的制作、修改，拟组织的重大活动和行动等，应采用审核批准和事前备案等硬性的管理措施进行规制；而对于选题协会内部的管理事项，则宜采用软性的管理措施进行指导。
以上是完善我国律师管理体制改革的一些想法。党的“十八”大以后，我国社会主义各项事业的建设会迎来一个新的历史发展时期，律师制度也必将在这新的形势下得到更好、更快的发展！
（作者单位：湖南警察学院法律系）
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