刑事诉讼法律制度分析论文范文第1篇
关键词： WTO；管辖权；解释权；司法能动主义；制度化
摘要： WTO争端解决机构（DSB）法律解释权的制度化旨在建立起DSB法律解释权的完整制度，同时也是对于DSB“司法造法”为标志的WTO司法能动主义倾向的一种制度回应。DSB法律解释权的制度化应立足现实需要，确定制度理念及原则，明确制度要素与模式，界定DSB法律解释权的内涵。在未来谈判中，应将DSB法律解释权制度纳入DSU体系。
Legal Interpretation and Institutionalization of WTO/DSB’s PowerLI Lugen (School of law, Fudan University, Shanghai 200433, School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003, China)Key words: WTO; jurisdiction; power of interpretation; judicial activism; institutionalization
在世界贸易组织(WTO)体制中，贸易谈判与争端解决是两项极为重要的职能。在争端解决过程中，WTO争端解决机构 （DSB）被视为司法机构，对于案件的审理具有准司法性，因此，此种案件的审理类似于国内法中的“审理”。法律解释权是WTO争端机构（DSB）实际行使的一项重要职权。在国内法中，审判权是以法律解释权与裁量权为内容的，法官的释法权、阐明权等是法律解释权的应有内容；法官对法律的解释范围，解释程度等直接影响着法官对个案的判断与裁决。［1］同理，DSB对于法律解释权的行使状况，也关系到DSB处理案件的“审判权”的实际运作。
但是，在DSU中现有的解释规则主要是程序性的，不是在实体意义上界定DSB法律解释权的职权内涵以及范围的，并没有做出明文、统一的规定，来界定DSB（包括专家组与上诉机构）的法律解释权具体的权能。由于个案中专家组以及上诉机构实际职权具有特殊性，DSB法律解释权在个案中的情况也不尽相同，专家组以及上诉机构法律解释权，缺乏法律制度的统一规定。这不仅影响着对WTO适用协定的正确理解、争端个案处理中正义与公平的维护，也影响着贸易争端的化解以及WTO多边贸易体制的维护。这个方面，学术界已经有了一些初步的研究成果。邓旭等学者认为专家组与上诉机构行使的解释权属于司法解释权，这是肯定的，但是，怀疑专家组和上诉机构的某些解释有可能超出了WTO一揽子协议本来的意思；［2］尹德永指出，由于争端解决报告在事实上的先例效力、引发了关于争端解决机构“造法”的问题，有必要采取措施防止争端解决机构超越权限进行法律解释；［3］唐青阳指出WTO 的部长级会议和总理事会、专家组和上诉机构分别享有WTO 规则的法解释权。部长级会议和总理事会对WTO体系中的协定拥有绝对的解释权，WTO 规则的法解释权事实上是由专家组和上诉机构在行使。［4］
学术界目前对于DSB法律解释问题的研究主要集中于条约解释规则。但是，更为重要的应当是研究DSB的法律解释权制度。本文基于对现有DSB解释规则的反思，指出DSB法律解释权制度化是对于DSB法律解释权现有制度不足现状的一种回应，旨在建立起完整的DSB法律解释权制度，从而改变DSB对于解释权的行使缺乏实体性制度规范的现状，同时也是对于DSB“司法造法”为代表的WTO司法能动主义［5］34 倾向的一种制度回应。本文试对WTO争端解决机构（DSB）法律解释权及其制度化问题作一新探讨。
一、DSB法律解释权制度化的意义
DSB法律解释权制度化，对于WTO成员以及WTO的体制都具有积极意义，主要表现在三个方面。
1．对于争端个案的意义——促进个案公平、正义的实现。WTO争端解决机构（DSB）是WTO体制中的核心组成部分，承担了和平解决当事方国际贸易争端的重要功能。WTO或DSB的审判权的行使，有赖于其法律解释权的正确行使，而DSB法律解释权通过专家组与上诉机构行使法律解释权来实现。只有建立了明确的DSB法律解释权制度，才能规范DSB法律解释权的运作，促进个案公平、正义的实现。
2．对于非争端成员的意义——促进WTO宪章及适用协定的正确理解。DSB的法律解释不仅具有个案价值，更具有全局的价值。DSB法律解释权的应用不仅要解决个案中当事方的争端，而且通过争端的解决，有助于WTO的非争端成员方更好地理解WTO宪章以及相关的协定原理。这对于阐明WTO法律体系的内容、维护WTO法律体系，从而保障多边贸易体制的可持续发展具有积极意义。
3．对于WTO体制的意义——适应改革需要，促进制度完善。WTO不仅在国际贸易管制的国际协调方面具有重要作用，而且在促进贸易与发展的合作方面都具有重要作用。全球治理法治化的趋势，要求WTO争端解决中的法律解释权的行使法治化，争端解决机制及其法律文件DSU一些内容需要进一步完善，尤其值得期待是现有的DSB法律解释权需要规范化、制度化，这将符合成员方对于争端解决中增加程序透明度改革的需求。WTO成员方都比较关注DSB法律解释权的界定，防止DSB解释权的不当行使导致成员方在WTO项下的权利与义务失衡。建立完善的DSB法律解释权制度，不仅能够有助于人们在WTO统一的制度层面理解实体意义上DSB法律解释权内涵与职责的范围，而且有助于当事方理解和参与争端的解决程序，便于DSB行使法律解释权，按照DSU的规定的程序规则进行解释工作。
二、DSB法律解释权制度化是对其司法能动主义倾向的回应
尽管从现有WTO体制看，DSB法律解释权具有一些初步的规定，但是，在实践中，DSB法律解释权在行使时存在着较强的司法能动主义倾向， DSB法律解释权制度化是对DSB司法能动主义倾向的回应。
现实中，专家组以及上诉机构对于正确解释争端所涉及的WTO协定，促进成员方对于WTO协定内容的正确理解以及和平解决争端做出了积极贡献。尽管已经有了一些针对DSB解释权的初步规定，似乎DSB的专家组或上诉机构会循规蹈矩，但是，在实践中WTO或DSB表现出较强的司法能动主义的倾向。司法能动主义是“专家组或上诉机构超越自身的权限，超出WTO协定文本，过分发挥司法能动性‘过度地’解释有关协定以达到一定的价值目标的司法哲学。”［7］36DSB司法能动主义倾向因而也引起了成员方的警惕与批评。罔顾WTO体制中应有的权力配置与制衡，不当地行使解释权，甚至越权进行“司法造法”,会危害整个WTO体制的健康发展。WTO司法能动主义倾向凸显了现有体制对于WTO或DSB解释权规制的失效。
DSB法律解释权制度化，就是通过强化制度建设，针对DSB解释权实践存在的司法能动主义倾向，提出解决问题的对策。从制度建设的角度看，对于制度的理念和制度的原则、规则进行反思，从制度整体找寻DSB法律解释中的司法能动主义倾向的原因，并提出制度完善的路径。
从制度规则的角度看，一方面，对于制度中已有的规则，重新强调对于这些规则的遵循，当其失效时，重新检查、修订规则；DSB法律解释权的制度化就要求重申遵循已有的制度规则，DSB的专家组、上诉机构在进行法律解释的过程中，应当遵循已有的DSB包括专家组与上诉机构的管辖权以及解释权的基本规则。在WTO体制中，部长会议具有立法解释权。DSB是WTO的司法机构。DSB享有的法律解释权是司法解释权，DSB法律解释权的行使应当受到立法解释权的制约，WTO或DSB的管辖权具有强制性，DSB的案件管辖权决定其法律解释权的范围。DSB、专家组以及上诉机构根据DSU3.2条、第7.1条、第17.6条的规定行使各自的职权。专家组与上诉机构的具体职权与审查范围以及解释权在个案中是不同的。据DSU第7.1条规定，专家组有权进行法律解释。例如，在“中国原材料出口措施案”中，专家组经过仔细审阅欧盟的申请设立专家组的申请报告，认定欧盟没有对于中国的出口许可体制按照GATT1994条款中的10.1以及10.3（a）提出自己的权利要求，因此专家组认为欧盟按照GATT1994条款的10.1以及10.3（a）针对中国出口许可体制提出的指控事项不属于专家组职权范围。［6］根据DSU第17.6条规定，上诉机构具有法律解释权，上诉机构有权审理专家组的报告，但是其职权限于专家组报告中涉及的法律问题以及法律解释的争议，同时，上诉机构的这种法律解释权本身是与其监督权的行使密切相连的。从专家组的情况看，根据DSU3.2条规定，专家组和上诉机构做出法律解释时, 应当遵守《维也纳条约法公约》确立的条约解释原则，并且不得增减WTO适用协议规定的成员方的权利与义务。
另一方面，还要建构新的制度规则以弥补现有制度不足。当WTO已有制度中缺乏相应规则时，就应当制定相应的行为规则，并适用规则，有效规制DSB法律解释权运作，从实体性规则的角度界定DSB法律解释权的内涵与权限范围。DSB法律解释权也应当与专家组的职能范围一致。根据DSU第11条的规定，“专家组的职能是帮助DSB履行本谅解书及各有关协议所赋予它的责任。因此，专家组应就其所面对的事项作出客观的评价，包括对该案件的各项事实，以及与各有关协议的适用范围一致性作出客观的评价。专家组并应提出其他将有助于DSB制定各项建议或作出根据各有关协议规定的各项裁决”，但是，这还是不足以制约DSB的司法能动主义倾向，相关的实体性的解释权的统一规则应当建立，以期建构起比较完整的制度体系，更好地规范DSB法律解释权的行使，保障WTO争端解决机制的健康运行。
三、DSB法律解释权制度的内容缺失
WTO对于争端解决具有强制管辖权，WTO的DSB对于争端涉及的协议的解释最后会直接或间接地影响争端方自身的行为选择。因此，DSB的法律解释权应当以明确的制度加以规范。从现有的制度规则看，DSB的解释规则主要是解释的程序性规则，然而，实体性法律解释权制度体系不完整。
1．DSB解释权的现有规定仅为程序性规则并且内容不明确
DSB的法律解释权是DSB审判权的重要组成部分，从现有的制度规则看，DSB的法律解释只有解释的程序、技术性的规定，而缺乏实体性的法律规定。根据DSU3.2条的规定，DSB解释权是“依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）这些协定的现有规定。”根据DSU第7.1条规定，专家组的职权是根据争端所涉及协定的有关规定，对争端方提交的争端事项进行审查或作出决定，以有助于DSB制定各项建议或按照所涉协定中的规定作出裁定；根据DSU第17.6条上诉机构的审查范围“限于专家组报告中涵盖的法律问题和专家组作出的法律解释（Legal Interpretation）”。但是，怎样确定专家组或上诉机构是按照这种解释的规则进行？如何防止其在解释的过程中，通过解释而进行所谓的“司法造法”？如何确保通过专家组或上诉机构的运作，使得DSB的解释是确定的，并且理所应当是唯一正确的？这些都缺少制度规范。
2．DSU3.2条中“阐明（Clarify）”的规定存在理解误区
根据DSU3.2条的规定，DSB有权“依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）”争端涉及的协议内容，但是，“阐明”（Clarify）一词在中文中经常被翻译或理解为“澄清”，尽管中文译本仅具有参考价值，而不具有法律效力。实际上，“阐明”（Clarify）在这里，就是指“解释”，与之相关的概念是“阐释”，与“解释”意思相近。根据DSU3.2条本义，这里“阐明”（Clarify）就是“解释（Interpretation）”，即使DSU在程序上规定了DSB“依照国际公法的习惯解释规则”进行阐明，也就是“解释（Interpretation）”，这种规定本身也是模糊的。在解决争端的诉讼或仲裁程序中，如果不明确“解释”或“阐明（释）”是何种意义上的“解释”或“阐明”，专家组或上诉机构在行使法律解释权，进行解释活动时，就会陷入认识的误区，往往导致解释权行使不到位或越权解释。根据法律理论，法律解释权本身就包含了诸多权能，况且，在大陆法系等国家的民事诉讼制度中关于法官的法律解释权制度，就规定了具有特定含义的“阐明权”制度，“法院在听取辩论时,从法律和事实的角度给予当事人订正和补充的机会,促使数人对所争执的事实提出证据,法院的这种权能谓之阐明权。”［8］
3．DSB缺乏统一实体性法律解释权制度
DSB的法律解释权，作为DSB一项重要的职权，关系到DSB以及其所属的专家组与上诉机构进行法律解释的职责、资格以及权限的范围。而DSB解释权行使的正确、合理、有效与否，对于全面、正确地理解解释的规则无疑是有重要价值的。DSU对于DSB的法律解释权本身并未做出详细规定，DSU不仅没有明确什么是“国际公法的习惯解释规则”，而且，在实体法的意义上没有明确界定DSB法律解释权的职责范围。因此，DSB法律解释权缺乏完整的制度支持。这关系到DSB解释权的实现状况，最终对于成员间争端解决的效果产生影响，并在基础层面影响着WTO争端解决机制（DSM）的有效性。
4．DSB法律解释权的内涵缺乏详细规定
虽然有DSU3.2条、DSU第7.1条、DSU第17.6条关于DSB职权以及专家组和上诉机构的职权规定，也初步规定了它们的法律解释的职权与规则。释法权、阐明权等等都是法律解释权的应有内容，但是，在DSU的规定中并没有具体说明，对于DSB法律解释权的具体权能内涵缺乏详细规定，导致专家组或上诉机构行使解释权的不确定性，容易将法律解释权的不同权能混同起来，甚至在某些时候做出不符合《WTO协定》目的、宗旨的解释。
5．DSB缺乏相关法律解释权的监督制度
根据现代法治原则的要求，权力的行使终是要受到应有的监督。作为DSB的一项重要权力，法律解释权的行使，应当受到应有的监督。DSB中的专家组与上诉机构的双层结构的设计，对于上诉机构监督专家组的法律解释权及专家组的裁决具有重要意义。但是，在DSB体制中，由于遵循“反向一致原则”，上诉机构所作法律解释以及上诉机构通过的报告，除非DSB成员全体反对，否则，就自动通过。因此，对于上诉机构法律解释权缺乏监督，缺乏有效的监督制度。
四、DSB法律解释权制度的改进
在DSB法律解释权的制度改进中，应立足于争端现实需要，借鉴法律解释权制度理论方面的积极成果，明确制度理念与原则、制度要素与模式、制度确立的路径，界定DSB的法律解释权的内涵，建立比较健全的法律解释权制度，规范DSB中专家组、上诉机构的法律解释权的运作，使其更加公正、透明、有效。
1．DSB法律解释权制度理念与原则
从DSB法律解释权制度的理念看，应当反映WTO法律体系和平解决争端的价值理念与法治理念，既要保证DSB法律解释权行使的规范、独立行使，保证争端解决个案中的公平与正义，又要符合现代法治中的控权理念，防止DSB法律解释权行使中的“司法造法”以及解释权力的扩张倾向。
从DSB法律解释权制度的基本原则看，应当坚持平衡、协调原则。注意处理好DSB的法律解释权与争端方解释权的关系，理解争端当事方的意图，积极促进各方的沟通，同时，保证在制度运作中处理好 “规则导向”与“权力导向”的关系，进而有效解决争端。世界贸易组织是建立于各成员协调意志的基础之上的，《WTO协定》是世界贸易组织的宪章。劳特派特主张，“在其有效性、解释与终止事项上，条约是一种具有契约特征的协议的原理不仅与大多数的实践相一致，而且还被这些实践无声无息地采用着（dictated）。各种国际法庭一贯坚持求诸准备文献以阐明一项具有宪法性质的多边条约作者们的意思——至少在这种意思不能以其他方法予以确认的情况下如此——提供了这种态度的有益的例子。”［9］由此可见，条约的基本性质是契约性的，要求在WTO有权解释机构在解释国际条约规则时，解读并阐明订立条约作者的真实的意思表示。
在WTO的发展中，存在着“规则导向”与“权力导向” 两种价值取向。在WTO成立之前的《关贸总协定》原有体制运作中，主要是依据“外交方法”，解决成员之间的争端，具有“权力导向”特点，而在WTO或DSB的运作中，则逐渐转向运用WTO协定的规则，DSB依据司法方法，来判断成员方的行为是否违规，并且做出相关裁决，解决成员方的争端，具有“规则导向”的特点。在WTO或DSB法律解释权的运作与发展中，仍然存在“规则导向”与“权力导向”两种价值取向的不同影响。一方面，如果“规则导向”或“司法方式”强调过度、DSB解释权过大，容易导致忽视争端当事方对于适用的法律解释的理解与解释，忽视了成员方的利益；另一方面，如果一味强调当事方运用“外交”方法、强化“权力导向”，将影响DSB解决争端应有的独立性与公正性。由于DSB的性质是准司法机构的性质，因此，DSB行使解释权应当以“司法-规则”导向为主导，并积极回应来自“外交-权力”导向的影响，保持应有的独立性、权威性，同时，又要防止DSB解释权的扩展。
2．DSB法律解释权制度要素与模式选择
DSB法律解释权制度要素包含该制度的价值理念、制度调整的对象、制度的规则、制度的载体等。法律解释权制度的要素包括法律解释权制度的价值理念、制度调整的对象，以及DSB及其专家组与上诉机构法律解释权、制度的规则内容等。DSB法律解释权制度的载体，应当是载有DSB法律解释权制度的法律文件，可以说是修改后的DSU协定或WTO体系中的相关协定。
DSB法律解释权制度模式选择应与DSB法律解释权的制度理念与设计原则相一致，考虑到“司法-规则”价值主导下的DSB法律解释权与当事方解释权的平衡，应当建立以“阐明权”为核心的法律解释权制度模式。因为DSB中法律解释权的行使，主要是通过专家组与上诉机构进行的，专家组与上诉机构的解释又是为了帮助DSB促进当事方解决争端的，这种模式的优势在于能够比较好地处理好DSB的解释权与当事方的解释权的关系，能够保障当事方在“诉讼”竞争中的平等地位，促进当事方的有效沟通，以促进争端的有效解决。
3．DSB法律解释权制度中的主要权能
DSB法律解释权制度中的解释权内容主要有释法权、发现权、阐明权。 DSB的释法权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端的过程中，对于争端案件适用协定的内容进行权威解释。这在DSU3.2条已经做了初步规定。 DSB的发现权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端过程中，寻找、发现所适用的协定内容的权力。这里“发现”指法律发现。“法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称为法律方法。”［10］针对案件的事实情况，DSB根据职权，在适用于争端案件的协定内容不明确时，具有寻求、选择、确定案件所适用的协定规则内容的权力。 DSB的阐明权是指DSB的专家组与上诉机构遇到当事方在对于案件的事实与法律方面的陈述存在问题，可以向当事方“阐明”其陈述存在的问题，以期当事方在规定的期限内进行改正和补充，引导当事方举证并对争端解决程序进行必要的控制，使诉讼双方拥有平等的诉讼权利。DSU第11条规定:“各专家组应经常地与争端各当事方进行磋商，并给它们以足够的机会以达成双方满意的解决办法。”这个规定部分地包涉到阐明权的内容。由于DSB处理争议的过程既具有司法性质，又具有仲裁性质，自成一体。因而，当DSB在处理争端的过程中，通过与当事方的沟通，了解当事方对于案件事实与法律问题的理解与解释，查明案件争议，正确地解释争议中涉及的协议条款。
4．DSB法律解释权制度建立的路径
DSB法律解释权制度设计应当适应成员方对于改革争端解决机制、提高WTO体制透明度以及可预见性的要求，建设规范的DSB解释权制度，有助于个案中明确DSB法律解释权具体的目的、任务以及权限。结合WTO争端解决机制的改革实际，要在未来DSU体系的谈判中,对于DSU第3.2条的“阐明”概念作出界定，建立比较完善的DSB法律解释权的制度规则，进而将DSB法律解释权制度通过谈判融入DSU的法律体系中。
简言之，在WTO争端解决实践不断发展的形势下，DSB法律解释权的制度建设，尚需在实践中不断推进，应平衡好DSB法律解释权实践中的诸多关系，积极推进DSU谈判，促进WTO争端解决制度建设取得更大成就。
参考文献：
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责任编辑：肖建新
刑事诉讼法律制度分析论文范文第2篇
【摘 要】近年来，我国不断提倡建立社会主义和谐社会，在刑法领域引进刑事和解制度，实行宽严相济的刑事措施。分析刑事和解制度的起源、人们对刑事和解的争议，以及中国是否具有刑事和解的生存土壤，提出在司法实践中引进和完善刑事和解制度的具体建议。
【关键词】刑事和解；被害人；加害人；生存土壤
一、刑事和解制度
刑事和解即所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，是指在刑事诉讼过程中，检察机关、法院、公安机关对于加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件，或者作出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定，或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。这种诉讼制度是对调解和私了制度的发展和创新。
刑事和解制度源于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人-加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人-加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案后来迅速传遍了整个美国和欧洲。虽然我国的刑事司法尚未有完善的刑事和解制度，但从现行的法律、法规、司法解释以及一些地方性规定还是可以发现刑事和解也在逐渐走进中国的司法实践，可以说刑事和解制度在我国有一定的法律基础。我国《刑法》第三十七条规定：“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。
二、对刑事和解的争议
（1）刑事和解在我国还缺乏法律的明文规定。我国刑法规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。由此可见，是否要依法追究刑事案件中犯罪嫌疑人的刑事责任，应该以其是否达到法律规定的追责条件为依据。因此，很多人会认为检查机关在适用这一制度的时候有相当程度的恣意性，这又会导致另一个弊端，即容易产生滥用职权的现象。（2）容易产生滥用职权的现象的发生。对于刑事案件人民检察院应该依法决定是否提起公诉，法律要求提起公诉的，必须提起公诉，交由法院审判。检察院按照自己的规定，对达到自己所提出的几点所谓“和解”要求的刑事案件不提起诉讼，实际上是擅自扩大了自身的职权，未审先判，规避了法院的职权。把“和解”作为一些刑事案件的不起诉条件，这明显超出了法律规定的范围，是不妥当的，至少是不慎重、不严肃的。这会给社会公众造成一种对检察院的不信任感。（3）违背了我国传统的刑事司法价值观。社会公众普遍认为我国素有刑法工具主义的传统，刑事司法被视为国家实施刑法落实刑罚权、处罚犯罪、威慑社会上的危险分子的工具。如果大量使用刑事和解制度，就会使一些人免于追究刑罚，而且这些人大多是能够满足被害人提出的赔偿请求的富人，而对于穷人来说这一制度即使存在意义也不大。因此这一制度会被说成是“富人之间玩的一种游戏”。这会使得一些有钱人更会对法律肆无忌惮，减损法律惩罚犯罪的威严。
以上这些反对的呼声我们不能忽视，但是在这些反对呼声的背后有更多对这一制度的支持者，更多的人认为虽然这一制度的实践中不可避免会产生一些负面的效应。因为这一制度才刚刚产生，属于新生的制度，不可避免的存在一些不足的地方。人们有理由相信随着刑事改革的推进，这些缺点都能够被克服。而且刑事和解制度的创新是必要的，它会在司法实践中发挥巨大的功用。（1）刑事和解制度兼顾了被害人和加害人的利益，使纠纷双方利益实现最大化。在现行的刑事司法制度下，行为人一旦被定罪量刑，其一生都会被贴上“罪犯”的标签，其求学、就业、家庭、婚姻等等方面都会受到很大的影响，这会导致行为人对被害人的怨恨，使行为人产生仇恨的心理，即使刑罚期满后被释放，行为人更倾向于重新走上犯罪的道路，这不利于社会的稳定；而对于被害人来说，既然行为人对其的伤害已经造成，已经无可挽回，这时如果行为人能够就其伤害行为真诚的道歉，并承担相应的经济赔偿，未尝不是一种很好的解决方法，这还会避免目前社会实践中会出现的“赢了官司输了钱”现象的发生。对于行为人和被害人来说是双方利益的最好保障，这一点也可以用经济学的观点来进行佐证。在波斯纳的财富最大化理论中，他提到了两个概念，即自愿和协商。他认为，一种促进和助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于经济学的一个假设的理性前提，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易和协商来改变自己的福利，增加自己的财富。所以说，一个促进自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。我们都知道刑事和解正式这样的一个促进当事人双方自愿性和协商性的制度，必然会成为当事人双方解决争端的首选方法。也正是这一点构成了加害方与被害方愿意达成和解协议的原因，也成为了刑事和解制度得到迅速发展的现实基础。（2）刑事和解制度有利于节约有限的诉讼资源，提高诉讼的效率。法律在运行的过程中需要很高的成本。在钱弘道所著的《经济分析法学》中，他将法律成本分为：立法成本、法律实施成本、法律的平均成本、法律的边际成本和法律的机会成本。借用钱弘道的原话：“法律制度被制定出来，并不意味着一定是最优规范或最优行为选择……相对于正规的诉讼程序，刑事和解制度在节约诉讼成本方面体现了更大的优势，不仅省去了一些不必要的诉讼，还为其他疑难复杂案件腾出了大量的诉讼空间，可谓一举两得。目前我国正处于前所未有的社会转型时期，有限的司法资源与刑事案件不断增长间的矛盾日益突出。司法实践表明，大量的刑事案件都是一些轻微的刑事案件，还有很大一部分是属于未成年人犯罪、初犯、偶犯和过失犯罪等犯罪，对于这些轻微的刑事案件，如果严格按照法定的侦查、逮捕、起诉、审判程序，将耗费大量的司法资源，降低司法效率，人少案多的矛盾将更加突出。因此，在并不过分损害国家利益和社会公共利益的基础上，司法机关往往给双方“做工作”，促使双方“互谅互让”。这也是司法机关愿意并极力促使双方达成和解协议的重要动力。（3）刑事和解制度有利于社会的稳定和谐。刑事和解制度从某些方面来看是对构建和谐社会的积极呼应。刑事和解制度以被害人为中心，接受行为人的道歉，可以消除其对行为人的怨恨，接受行为人的经济补偿，使得行为人对其造成的经济损失降到最低。对于行为人如果在取得被害人谅解后仍然受到法律严厉追究，这就会导致犯罪分子丧失对国家法律的基本信任。其报复社会、再犯罪的几率无疑将更大，对社会和谐的破坏性也将更大。相反如果对其适用刑事和解，可以让其避免被贴上“罪犯”的标签或者受到更轻的刑罚处罚，使行为人在以后的社会生活中能更好的融入，不至于因一次不当行为让其一生都生活的阴影之中。因此就这一点可以说刑事和解制度是适应社会发展的趋势的，应该得到发展完善和有效应用。（4）刑事和解制度能够使更多的个案得到更好的处理。在现实中立法与司法之间是有很大的距离的，立法保障的是大多数人的合法权益。但是在具体的案例中，引用一般的立法思想有时候并不一定是最好的解决方法。比如说发生了一起交通事故，以一般的立法思想来看，应该要追究肇事司机的刑事责任，一切依法进行，对其起诉、审判、定罪量刑，然后依照判决被告人要赔偿被害人一定的经济损失。这其间要经过相当长的时间，甚至到后来还有可能会出现被告人对被害人产生的仇恨心理而拒绝赔偿的现象，造成目前我国司法中存在的很严重的“执行难”。如果一开始公安机关就不对其起诉，而是积极引导双方交流进而达成和解，不仅有利于被害方得到加害者的真诚道歉和经济赔偿，也使得加害者心理得到平复，保障了个案的更好解决。刑事和解应该通过追求个案正义的方式来实现社会正义。
三、刑事和解制度在中国的实践
刑事和解制度在中国有其生存的土壤，其生存也是必要的。这种新生的制度应该保护并发展，规避其可能带来的各个方面的消极影响。在立法方面应该对这一制度作出明文规定，对适用的条件也应该具体呈现给公众，使更多的公众了解这一制度，并在司法实践中对这种制度的运行进行有效的监督，避免制度的滥用。
（1）明确规定刑事和解的适用对象。适用对象主要应包括未成年犯罪嫌疑人和成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是刑事司法对少年司法特殊要求的具体化，为教育、挽救、感化未成年犯罪嫌疑人，常以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。另外，成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯，由于其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，所以也被确定为刑事和解的适用对象。尽管陈京春教授在《刑事和解在死刑案件中的适用》一文中论证了刑事和解在死刑案件中适用的可行性和必要性，但是就目前这一制度还不完善的情况下还不适宜在死刑案件中的适用，也许不久的将来刑事和解可以应用到死刑案件中，但这必须要经历也个相当长的完善过程，也要给公众留下一段理解和接受这个新制度的适应期。（2）规范刑事和解的程序。在犯罪嫌疑人或被告人认罪的前提下，双方自愿同意进行和解，并向司法机关提出书面申请。犯罪嫌疑人或被告人的悔罪态度是特别重要的，否则不得启动和解程序。其次应在司法机关的调停、监督下进行，确保和解的合法与自愿原则。可以采取类似于听证的方式，由司法人员主持，被告人及其辩护人、监护人和亲属，受害人及其代理人或监护人、亲属，通过听取被害人陈述和被告人认罪与道歉，然后进行协商，并制作和解协议书。为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，还必须对和解过程规定一个可具体操作的时限。（3）国家公权力加以有效规制。针对人们反对刑事和解制度的一个观点：“富人之间玩的一种游戏”，国家应该制定相应的立法使那些诉讼外的和解转入一个有规则的制度之中，形成诉讼中和解，严禁那些“以钱买命”的事件发生。葛琳在《刑事和解研究》一书中认为，如果刑事和解被禁止，一些刑事和解行为必然会淡出公权力的视野而转入地下，难以为公权力审查和规制，这既削弱了国家对社会的信息掌握能力和实际控制能力，也使得因和解协议而发生的权利争议无法解决，从而引发新的纠纷，甚至犯罪。法官可以充分发挥自由心证和自由裁量权，通过对加害人的行为举止的观察，考察加害人是否真诚的悔过，考察其人生危险性的大小，同时也不能一味地采取和解，使刑事和解在人们的心中变得更加正义和更加值得信耐。刑事和解一定要有国家公权力的有效规制，使其在一个合法有序的程序中运行，逐渐使诉讼外和解转化为诉讼中和解。
四、结语
刑事和解制度是适应我国刑事司法制度改革的要求的，在我国有着深厚的发展土壤。在我国当前建立和谐社会、实行宽严相济刑事政策的客观要求下，刑事和解制度在刑事纠纷解决领域有助于化解矛盾、构建和谐社会，要以期待的眼光来在以后的司法实践中更好地加以完善，为我国的社会主义法制建设作出更大的贡献。
刑事诉讼法律制度分析论文范文第3篇
一、我国刑事法律援助制度概述
我国于1996年修改的《刑事诉讼法》中确立了刑事法律援助制度的原则和框架, 并确立了以经济状况衡量标准的一般刑事法律援助制度和特殊刑事法律援助制度两项基本原则, 即被告是盲、聋、哑、未成年人或者可能判处死刑而没有委托辩护人的, 人民法院应当为其制定律师辩护。国务院于2003年颁布的《法律援助条例》是我国法律援助制度和刑事法律援助制度正式建立的标志。
二、2012年新《刑事诉讼法》对刑事法律援助制度的完善
2012年3月4日, 《刑事诉讼法修正案》获人大通过, 并于2013年1月1日起施行。新《刑事诉讼法》在法律援助制度上主要体现以下变化。
(一) 扩大了法律援助的适用范围
旧《刑事诉讼法》只是规定了犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑的, 因经济困难等原因未委托辩护人的, 本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请, 法律援助机构应当向其提供法律援助。新《刑事诉讼法》则将此范围扩大到了犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑且没有委托辩护人的, 人民法院、人民检察院、公安机关要同时法律援助机构, 为其提供法律援助。这次修改扩大了法律援助的范围, 无疑能够为犯罪嫌疑人、被告人的权利提供更好的保障。
(二) 扩大了获取法律援助的方式途径
旧《刑事诉讼法》只规定了人民法院有为犯罪嫌疑人、被告人制定辩护律师的权利, 即犯罪嫌疑人、被告人只有通过人民法院的指定才能获得法律援助这唯一途径。新《刑事诉讼法》则规定了除此之外, 犯罪嫌疑人、被告人还可以通过向法律援助机构申请的方式获取法律援助。这一规定使得犯罪嫌疑人、被告人获取法律援助更为方便, 法律援助效率更高。
(三) 明确了法律援助机构的作用
有关法律援助机构的规定, 旧《刑事诉讼法》只是规定了“人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”, 而未规定法律援助机构的权利以及义务。对此, 新《刑事诉讼法》将上述条款修改为“人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”, 并且新增第二百六十七条、第二百八十六条也规定了“人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”
三、我国目前的法律援助制度存在问题
新《刑事诉讼法》对旧法进行了较大修改, 在一定程度上为当事人的诉讼权利提供了保障, 但是, 由于制度本身和实践中遇到的问题, 使得法律援助制度还不能充分发挥其应有的作用。
(一) 刑事法律援助覆盖范围狭窄
从我国现行立法来看, 刑事法律援助对象分为两类:一是犯罪嫌疑人或者公诉案件的被害人、被告人、自诉案件的自诉人因经济困难未委托代理人的;二是被告人是盲、聋、哑、未成年人或者可能判处死刑而未委托辩护人的被告人。但是司法实践中, 法院的指定辩护为刑事法律援助案件的主要获取形式, 而因经济困难获得援助的情况十分稀少。
(二) 刑事法律援助工作协调机制不完善
目前, 虽然在实践中, 刑事法律援助制度得到了公检法三家的支持和配合, 但是由于刑事法律援助工作没有完善的有关工作衔接、沟通的规定, 致使刑事法律援助制度在实践中不能很好地得以运行。相关部门更是存在“三不”现象, 即思想山不重视、宣传上不到位、工作上不落实。要从根本上改善法律援助部门的沟通协调关系才能使这一制度发挥应有的作用。
四、刑事法律援助制度的完善建议
(一) 进一步完善立法, 扩大法律援助制度的覆盖范围
虽然, 我国新《刑事诉讼法》对指定辩护的刑罚做了扩大规定, 但是和国外先进国家相比, 这一扩大规定还远远不够。很多国家对于可能判处重罪的犯罪嫌疑人、被告人都设定为指定辩护的适用范围, 更有些发达国家, 将此适用范围扩大到可能判处监禁的犯罪嫌疑人、被告人, 可见, 法律援助制度的适用范围可以降至最低门槛。
(二) 完善法律援助制度的协作机制
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部与2013年3月1日联合印发了《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》, 但是从近两年的实施情况来看, 欲克服“三不”现象, 还有很长的路要走。从根本上改善法律援助部门的协作关系, 需要完善工作机制。如果不出台具体执行的操作细则, 法律援助制度的顺利开展将难以实现。
摘要：法律援助制度兼具维护社会公正和司法公正的功能, 是保障公民基本权利的国家行为。自我国法律援助制度建立以来, 这一制度在我国司法体系中的重要作用逐渐凸显。随着新修订的《刑事诉讼法》的实施, 面对逐渐增加的援助案件, 我国法律和司法将如何面对, 本文即对此予以讨论。
关键词：法律援助制度,覆盖范围,审级范围,协调机制
参考文献
[1] 陈美庄.构建刑事法律援助制度的思考[J].中国司法, 2010 (5) .
刑事诉讼法律制度分析论文范文第4篇
前言：近年来，我分公司部分工程项目部陆续发生了一些工伤赔偿、劳动争议、合同纠纷等法律纠纷案件。工伤赔偿、劳动纠纷案件发生的主要原因在于一些工程项目部与劳务分包队伍签订的分包合同不严谨，对劳务分包队伍的监督检查不到位，合同纠纷案件发生的主要原因是由于一些工程项目部相关人员对合同法律知识的学习不够认真，不细心研究合同条款，合同签订不严谨，资料手续不完备，项目部管理不到位，责任心不强，给单位造成经济和名誉上的损失。为了有效地预防相关案件的发生，分公司将这些案件进行了汇总，并对案件的起因、经过、结果逐一进行了分析，形成了法律案件分析报告。现将此分析报告发给各工程项目部和固定施工生产单位，希望各基层单位组织相关人员认真学习，以此为鉴，认真查找自身不足，加强法律知识和专业知识的学习，认真遵守相关法律法规和本单位的管理办法，严格工作流程，确实增强工作责任心，减少法律纠纷的发生。
一、陈天华工伤案件
陈天华，男，54岁，湖北省十堰市张湾区人士，2010年4月1日成为承德华宝建筑工程有限公司的支护班组的一名工人，未与承德华宝建筑工程有限公司签订劳动合同，系事实劳动关系。承德华宝建筑工程有限公司与北京市公路桥梁建设集团有限公司宁德宁武高速公路A6合同段项目经理部签订了《建筑工程施工专业分包合同》，负责A6合同段东花园隧道工程施工。
2010年6月22日陈天华在A6合同段项目经理部东花园隧道进口洞内
施工作业时，拱顶碎石坠落，砸到手部，立即送往医院急救，经诊断为左手大拇指骨折，住院治疗后医生建议出院疗养。住院期间承德华宝建筑工程有限公司承担了一切费用。陈天华出院后一直情绪不稳定，稍有好转就向承德华宝建筑工程有限公司领导提出个人索赔问题，并提出辞职和一次性补偿条件。承德华宝建筑公司鉴于此种情况作出决定：
1、疗养期间工资正常发放;
2、回家养病期间补偿4000元;
3、一次性补偿本人10000元。
但是本人提出条件较苛刻，承德华宝公司无法接受，双方处于僵持状态。
2010年9月路桥集团公司企发部接到《福建宁德劳动和社会保障局工伤认定受理通知书》和《工伤认定提供举证材料通知书》，要求路桥集团接到通知后十日内提供不认为是工伤的有关证据材料。路桥集团企发部随后通知一分公司办公室核实此事，办公室将此案件资料发送福建宁武高速公路A6合同段项目部书记张建军核实调查此事，但是当时项目部并不知情。张建军通过询问承德华宝建筑工程有限公司，才知道此劳务作业队系挂靠承德华宝建筑工程有限公司，分公司办公室通过向集团法律顾问咨询回复是：如果10日内拿不出证明陈天华与路桥集团无劳动关系的证明材料，宁德市劳动和社会保障局将认定此人与路桥集团具有事实劳动关系，承当工伤赔偿的责任。因此，分公司要求项目部协调此劳务作业队尽快自行解决此事，和陈天华达成一次性赔偿协议并让陈天华放弃工伤认定申请。通过项目部对劳务作业队不断地协调工作，此劳务作业队以承德华宝建筑工程
有限公司名义与陈天华于2010年10月15日达成和解协议如下：
一次性支付陈天华工伤补偿金、医疗补助费、伤残就业补助金、工伤期间工资、伙食补助、医疗费、经济补偿等共计41790元;双方劳动关系立刻解除;陈天华自愿放弃赔偿差额权利;自愿放弃基于双方劳动关系发生及解除所产生的各项权利;自愿放弃就双方解除劳动关系后所享有的仲裁、诉讼的权利，再无任何主张;此事项双方再无纠葛。
此协议签订后，劳务作业队按照协议支付赔偿金，陈天华放弃申请工伤鉴定的权利，最后此案完结。
本案小结：本案的焦点集中在陈天华的劳动关系认定上，劳务分包队伍挂靠的性质和不与员工签订正式劳动合同形成事实劳动关系的情况下，为路桥集团在确认劳动关系上带来困难。
二、魏定强工伤案件
魏定强，男 ，42岁，福建省柘荣县人士。于2010年9月18日未经福建双维劳动保障事务有限公司(以下称福建双维公司)同意，由施工班组陈全金私下雇工到福建宁武高速公路A6标段工程做模板工作，未参加过福建双维公司组织的安全作业上岗培训，与福建双维公司未签订劳动合同。
2010年10月8日在A6标段工程YK70+710涵洞进行浇灌砼作业时，由于陈全金班组未按福建双维公司要求加固模板发生爆模事故，造成魏定强的左手食指末节部分缺陷，随后被福建双维公司送往周宁县医院住院治疗，支付了住院期间的医药费用共7860元，事后补偿魏定强23000元，但是魏定强没有接受，双方商谈失败。
2011年1月，集团公司企发部收到《宁德市人力资源和社会保障局工伤认定受理通知》和《宁德市人力资源和社会保障局工伤认定提供举证材料通知》并转发给分公司办公室，办公室又发至福建宁德宁武高速公路A6合同段项目，通知项目部书记张建军核实处理此事，通过对劳务作业队了解情况才知：由于时值春节，劳务作业队都放假了，魏定强已经回老家。项目部一再要求劳务作业队在赔偿金额上让步，促使魏定强放弃申请工伤鉴定，但是魏定强态度强硬，要求赔偿10万元，距离劳务作业队接受的数额悬殊，项目部也很无奈。虽然分公司办公室始终跟进此案，希望得到《陈天华工伤案》较圆满的处理结果，但是过了春节假期魏定强仍然不让步，导致举证过期。3月8日企发部收到《宁德市人力资源和社会保障局工伤认定决定书》，收到《认定书》后分公司办公室咨询集团法律顾问后准备向福建省人力资源和社会保障厅申请行政复议，但是在证据收集上遇到了极大的困难：该包工队属于挂靠福建双维公司，福建双维公司拒绝证明魏定强与本公司存在劳动关系，劳务作业队能提供的证据材料寥寥无几，工资发放表没有公章且不规范，证据力较弱，也无法证明劳务作业队队长张漳建受聘于福建双维劳动保障事务有限公司，而路桥集团与福建双维公司的《劳务分包合同》实属工程分包合同内容，无法出示做为证据，至此本案陷入僵局。
通过分公司办公室不断要求项目部协调劳务作业队，并向此劳务作业队提出：魏定强索赔数额以及所有以后续支出以及路桥集团遭受的隐性的损失均由此劳务作业队承担，要求劳务作业队迅速和魏定强达成和解协议，并且解除与魏定强的事实劳动关系。此时魏定强已经辞职，劳务作业队派
人与魏定强家属联系并且要求和解。2011年5月5日福建宁武高速公路A6标段以本项目部名义与魏定强签订《工伤处理协议》，协议载明：福建宁武高速公路A6标段除了支付住院期间的费用外，还向魏定强一次性支付工伤补助金、医疗补助金、误工费、住院护费、食宿费、交通费共计30000元，魏定强不得以该事故任何理由向项目部提出其他赔偿要求。并且劳务作业队张漳建以个人名义写了一份证明：魏定强的费用由作业队支付，与北京市公路桥梁建设集团有限公司无任何关系。福建宁武高速公路A6标段项目部应分公司办公室要求写一份本案处理报告，本案完结。
本案小结：本案焦点与《陈天华工伤认定案》类似，都是集中在路桥集团和劳务人员劳动关系的认定上。但是在与魏定强签订和解协议时，福建宁武高速公路A6标段项目部以项目部名义与魏定强签订《工伤处理协议》，造成行政复议失去意义，事实上证明了路桥集团与魏定强存在事实劳动关系，给企业带来了负面影响。正确的处理方法是要求包工队以福建双维公司名义与魏定强签订和解协议，并且说明与路桥集团无关，但是《工伤处理协议》的存在使申请行政复议成为不可能。这是值得各项目部引以为戒的地方。
三、侯佃民劳动争议案件
侯佃民，1962年3月23日出生，住址：河北省张家口市蔚县草沟堡乡曹庄子村130号。
1991年在北京市公路局上班，公路局在2002年改为国企北京市路桥公司，2008年更名为北京市公路桥梁建设集团有限公司。此人原为北京市
公路桥梁建设公司第二工程处第一工程队勤杂工(劳动合同自2005年3月15日至2008年3月14日)，二处改制后候佃民在原二分公司曹爱民项目部做勤杂工，2009年被刘国良项目部辞退。侯佃民申请仲裁在1991年至2009年期间与路桥集团的劳动关系，为其补缴1993年至2009年的社会保险。本案委托路桥集团法律顾问代理，最后经北京市丰台区劳动争议调解委员会调解达成协议，北京市公路桥梁建设集团有限公司一次性补偿侯佃民经济补偿金8500元，双方劳动关系终止。
本案小结：本案属于历史遗留问题产生的劳动争议案件，各项目部应加强劳务用工管理的规范性，可以采用劳动派遣制度解决项目部需要的技术人员不足的问题
四、贾春利的劳动争议
贾春利，男，1952年2月2日出生，汉族，无业，住北京市通州区张家湾镇马头村。贾春利于1971年参加工作，当时的工作单位名称为北京市公路工程公司第一分公司。
贾春利于1987年3月5日因无视单位规章制度和纪律，曾多次矿工，违纪，被公司除名。2008年5月28日向宣武区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求撤销北京路政局做出的除名处理决定，但是宣武区劳动争议仲裁委员会以被诉主体不合适，超出了仲裁的时效期，驳回贾春利请求。贾春利不服，上诉至北京市第一中级人民法院，2009年5月12日第一中级人民法院驳回上诉，维持原判。贾春利于2009年11月起诉了北京市公路桥梁建设集团有限公司和北京市交通委员会路政局。要求：
1、撤销公路桥
梁公司和路政局对其作出的除名决定;
2、公路桥梁公司和路政局为其补缴除名之日起至今的劳动保险及社会保险;
3、公路桥梁公司和路政局支付被除名后待业期间的最低工资175200元。
经查实：贾春利1987年除名，档案于1994年被转出到宣武区劳动局社会劳动力管理科。按当时劳动法及相关规定贾春利的起诉已超过了仲裁时效。路政局称贾春利劳动争议案件已超过了仲裁时效。贾春利于2010年上诉到北京市第二中级人民法院后，法院裁定：维持原判，驳回申请。
2011年5月又向北京市高级人民法院申请立案，高级人民法院受理后，分公司委托田埃成律师代理此案。高院最终判决如下：
贾春利自2006年得知自己已被除名，档案已转出，直至2008年5月才向劳动争议仲裁委员会提出诉讼，其诉讼请求已超过了劳动争议申请仲裁的时效期，也未能提供证据证明存在诉讼时效中止，中断的情形，故驳回贾春利的再审申请。
五、机场东路南环立交工程项目租赁合同纠纷案件
北京大成永信劳务分包公司与北京公路桥梁建设集团签订了分包合同，2009年10月19日北京大成永信劳务分包有限公司包东波以北京公路桥梁建设集团机场东路南环立交新建工程项目部的名义与北京华联旺建筑设备租赁公司签订租赁合同。合同约定为：起租日2009年10月19日，租赁的品种，数量以实际出、入库单为结账依据，租金的交纳方式为承租人自起租时起，每个月月底前按月支付租赁费用，如不能按时结清，承租方按应交租金的日万分之五向出租方支付违约金。
在机场东路南环立交新建工程中，北京华联旺建筑设备租赁公司按约定提供了建筑设备，可大成永信劳务分包公司却未按约定结算资金，2011年3月北京华联旺建筑设备租赁公司把北京公路桥梁建设集团告上了法庭，集团公司企发部收到了开庭日期为2011年5月19日上午9点30分法院传票和《北京市海淀区人民法院应诉通知书》，企发部将此案转给分公司办公室核实处理，分公司办公室通过将此案转发该项目部经理肖小清。经肖经理核实：该项目部对于大成永信签订的租赁合同完全不知情，至于大成永信如何取得项目部公章签下合同也不知情。分公司经与集团企发部协商将此案由集团法律顾问于春国律师代理、项目经理肖小清协助承办，在5月19日开庭当天，于律师要求延迟开庭补充证据，法院同意。随后应于律师的建议和分公司办公室的要求，该项目部经理前去和大成永信协商，要求大成永信尽快支付租赁款，但是大成永信公司称无力支付，要求项目部代为支付后，在项目部与大成永信结算的分包款里扣除，但是拒绝签订协议。经过多次做工作， 2011年6月26日机场东路南环立交桥项目部与大成永信劳务分包公司另行签订了协议书并载明：
由机场东路南环立交桥项目部支付北京华联旺建筑设备租赁公司租赁款143604.94元，大成永信劳务分包公司由于资金紧张先由机场东路项目部先垫付租赁费用，日后从工程款中直接扣除。2011年7月14日北京华联旺建筑设备租赁公司在收到项目部支付的租赁款后撤诉，本案告一段落。
本案小结：通过本案中可以看出该项目部用章管理上的疏忽，劳务分包队以项目部名义签订合同，项目部本身不知情，给项目部结算带来被动，这是其他项目部应该引以为戒的地方。
六、机场东路南环立交工程项目债权转让合同纠纷案件
陈卫宾，系三河市黄土庄镇卫宾石料厂业主。卫宾石料厂长期给北京新奥混凝土集团有限公司提供砂石料，新奥混凝土搅拌站为北京公路桥梁建设集团南环立交项目部提供混凝土。
在机场东路南环立交工程中，新奥混凝土搅拌站为北京公路桥梁建设集团机场东路南环立交项目部提供混凝土累计金额3889125元，我单位已支付2798618元，现应再付1090507元，新奥混凝土搅拌站拖欠卫宾石料厂材料款1101207元，与转让债权数额不符。2011年4月30日收到北京新奥凝土集团有限公司与三河市黄土庄镇卫宾石料厂签订的《债权转让通知书》，北京新奥混凝土集团有限公司将其对机场东路南环立交项目部债权1101207元转让给三河市黄土庄镇卫宾石料厂。2011年6月1日三河市黄土庄镇卫宾石料厂将北京新奥混凝土集团有限公司诉至三河市人民法院，6月16日追加路桥集团为第二被告。三河市黄土庄镇卫宾石料厂于2011年7月6日向三河市人民法院提出对北京新奥混凝土集团有限公司和路桥集团价值人民112万元的财产进行财产保全，并提供担保。2011年7月7日得到河北省三河市人民法院的批准并采取诉讼保全措施。2011年7月11日收到三河市人民法院发来的《传票》、《应诉通知书》、《举证通知书》，同时集团财务帐户被封。分公司办公室得到消息后迅速报告分公司领导，并且交由该项目部经理肖小清承办此案并核实，并向分公司办公室报告本案经过，项目部提交的报告称：项目部与北京新奥混凝土集团有限公司债务
属实，但是金额不符，已和新奥混凝土集团有限公司协商确认此款项，重新确认数额。期间，分公司多次要求肖经理与新奥混凝土集团有限公司协调此事并提出由其先行垫付、或者让三河市黄土庄镇卫宾石料厂撤诉，但是均未成功。眼看临近8月4日开庭，无奈之下2011年8月3日肖小清代表项目部与三河市黄土庄镇卫宾石料厂签订《调解说明》如下：北京新奥混凝土集团有限公司债权1090507元转让给三河市黄土庄镇卫宾石料厂;北京市公路桥梁建设集团有限公司于2011年8月3日一次性将转让的债权款1090507元支付给三河市黄土庄镇卫宾石料厂，债权转让纠纷完结;三河市黄土庄镇卫宾石料厂于2011年8月3日撤销对公路桥梁建设集团的起诉;诉讼费及其他一切额外费用均由三河市黄土庄镇卫宾石料厂承担，与北京市公路桥梁建设集团有限公司无关。本案完结。
本案小结：本案属于供应商债权转让诉讼，虽然造成集团帐户被封的情况，但是也为我方如何诉讼回收应收账款提供了可以借鉴的经验。
七、吉林大广高速公路SL02项目财产损害赔偿纠纷案件
罗明柱，男，身份证号：220702195712124218，汉族，松原市人，住宁江区新城乡八家子屯，系达里巴乡四家子村明柱机砖厂业主。
在吉林大广高速公路松原至双辽段SL02项目中，松原市高速公路工程建设指挥部办公室和吉林省高等级公路建设局签订的是“松原至双辽高速公路松原市境内征地拆迁承包合同”，吉林省高等级公路建设局将此项目承包给北京市公路桥梁建设集团有限公司，在施工过程中要经过砖厂必经的巡河路上架桥。2010年6月罗明柱以“桥下的净空不够，致使砖厂拉砖运
料车辆不能通行，2010年砖厂停产造成经济损失为由将路桥集团追加为第三被告。2011年5月27日北京市公路桥梁建设集团有限公司收到吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院的传票，砖厂造成经济损失并且委托吉林省松原市中级人民法院做了价格鉴定，因此2011年6月25日吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院据此判决如下：
由我公司承担罗明柱683280元经济损失，吉林省高等级公路建设局承担连带责任。
我公司不服判决，向吉林省松原市中级人民法院上诉，我单位从吉林省高等公路建设局承包了此项目，此项目业主是高等公路建设局，我单位作为施工方，按照施工合同约定和业主提供的设计图纸和设计方案施工，对于高速公路的修建路线、位置和跨路高架桥的高度等施工方案无选择权和修改权。公路建设局作为业主负有保证高速公路的存在不得妨碍周边群众正常生产生活的法定义务。通过项目部和代理律师多方补充证据，并且找院长和厅长做工作，2011年11月8日吉林省松原市中级人民法院最终判决如下：
吉林省高等级公路建设局赔偿罗明柱经济损失683280元，北京市公路桥梁建设集团有限公司在本案中不承担损害赔偿责任。此案已接到申诉开庭通知，此案未结。
本案小结：通过此案可以看出外埠工程经营风险日益复杂的趋势，这对外埠施工管理提出了更高的要求。在发生此案后，项目部对此案重视不足，应该及时处理和采取措施、上报并配合律师收集证据，把损失减少到最低。
八、吉林大广高速公路SL02项目建设工程分包合同纠纷案
2008年8月8日北京公路桥梁建设集团大广高速公路松辽段SL02项目经理部(甲方)与松原金山公司(乙方)签订道路建设工程劳务分包合同，内容为施工的劳务及辅助材料工程造价500万元(暂定)，甲方提取20﹪，其余80﹪作为乙方施工费。其实际施工方是乾安澔泰公司，北京路桥拨付和抵顶(柴油款和沙砾款)给松原金山公司合计2020954.9元，还欠1633848.1元。其中1059629.9元存在争议，双方协商不成，对方诉至法院索要。此案发生后分公司委托集团法律顾问于律师代理，通过于律师的调查发现：对方起诉的标的额中其中1059629.9元是存在争议的焦点，起因于乾安澔泰公司在项目部要求下负责报业主内业资料，内业资料里包括了1059629.9元虚报实际未实施的工程量，并且有项目部人员的确认签字，因此乾安澔泰要求：将业主给付项目部的1059629.9元虚报工程款支付给乾安澔泰公司，理由是内业资料是由乾安澔泰公司完成的，是证明乾安澔泰公司是实际实施工程的最好证据，所以项目部支付此款是理所当然的。2011年5月，吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院传唤SL02项目经理部于2011年6月13日9时前往前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院巡回法庭。我方代理律师以SL02项目经理部是为了完成SL02合同段施工任务组建的临时机构，不具备我国民事诉讼当事人的主体资格，既没有诉讼权利能力又没有诉讼行为能力为由拖延开庭时间，以便我方搜集证据应诉。所以法院追加了北京市公路桥梁建设集团有限公司为第二被告。2011年6
月前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院又传唤了北京市公路桥梁建设集团有限公司于2011年7月19日9时到前郭县人民法院第二审判庭应诉，由于松原市金山道路工程公司将此工程转包给乾安澔泰公司实施，所以乾安澔泰公司与吉林大广SL02项目部未直接签订施工合同，但大量的内业资料、被告出具的确认单等都能证明乾安澔泰是工程的实际施工人，无法否认。至此我方处于不利局面，本打算通过私下和解的渠道，但均无结果，因此2011年10月17日经吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院一审判决((2011)前民初字第1785号民事判决书)如下：
北京公路桥梁集团给付乾安澔泰公司工程款1654803.45元。本公司不服判决，目前已递交上诉状,吉林省松原市中级人民法院于2011年12月16日进行了上诉案的开庭审理。庭审的焦点是乾安澔泰公司主张的3万方土方工程量是由谁完成的。对此焦点，路桥集团坚持应该按照举证规则来处理，即“谁主张谁举证”。乾安澔泰公司主张要求工程款，就应该由乾安澔泰公司对其完成了3万方土的工程量来举证，路桥集团没有对乾安澔泰没有完成土方施工进行举证的义务。通过集团法律顾问、分公司领导、项目部人员与法院深入沟通，2011年12月29日吉林省松原市中级人民法院下达民事判决书((2011)松民一终字第1334号)，判决如下：
1、变更前郭县人民法院(2011)前民初字第1785号民事判决“被告北京市公路桥梁建设集团有限公司于本判决生效后三日内给付原告乾安县澔泰综合服务有限公司工程款1654803.45元，并从2009年10月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至执行终结止。”为“被告北京市公路桥梁建设集团有限公司于本判决生效后三日内给付原告乾安县澔泰综
合服务有限公司工程款515173.55元，并从2009年10月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至执行终结止。”
2、驳回被上诉人乾安县澔泰综合服务有限公司的其他诉讼请求。 此案最后虽然以胜诉告终，但为了路桥公司以后在吉林地区顺利开展工作，继续与当地合作方的良好合作关系，故经过分公司请示集团公司决定：由吉林大广高速公路松辽段SL02项目经理部与松原市金山道路工程服务有限公司、乾安县澔泰综合服务有限公司达成三方协议主要内容如下：吉林大广高速公路松辽段SL02项目经理部支付乾安县澔泰公司75万元工程款，多支付234826.45元。此案从2009年10月到2011年12月历时一年之多，律师代理费、诉讼费、差旅费、案件关系人沟通费等共计耗费约20万元之巨，不管是集团公司、分公司还是项目部，投入较大人力、财力和精力处理此案，也给集团公司和分公司造成较大不良影响。
此案给我们的警示：
1、项目部经营管理存在漏洞，不能及时发现和处理合同履行中出现的问题和矛盾，导致在工程竣工后出现诉讼纠纷，造成公司为处理工程竣工后遗留纠纷而额外投入人力、财力。
2、项目部不顾实际情况及潜在风险(在未完成工程的情况下，从业主处取得工程款，应该是非常机密的事情，项目部大张旗鼓出具通知要求分包队伍完成内业资料，对业主及集团自身都是不定时炸弹)，莽撞出具通知等具有法律效力的文书，给经营带来风险，并最终造成诉讼案件的产生，如果处理不当会造成名誉、经济的双重损失。
3、项目部工程结算不规范，项目部不能及时、清楚地与分包单位进行
结算，分包队伍没有完成的工程，项目部先行制作结算单进行计量，造成法律上已完工的事实，把公司推向举证不能的困境，给诉讼设下无力跨越的障碍。
刑事诉讼法律制度分析论文范文第5篇
[摘要]随着高等教育大众化的进程，高等教育过程公平研究日益受到关注。我国高等教育过程公平研究中的特点是关注概念内涵的解析、重视影响因素的挖掘、注重问题的研究、强调对策的探讨。但在研究取向上，资源配置研究多，人的发展关注少；在研究视角上，单一视角研究多，多学科观照少：在研究内容上，表象陈述多，机理探讨少；在研究方法上，理性思考多，实证研究少。展望我国高等教育过程公平研究，我们要强化高等教育过程公平研究中的人本意识，加强对高等教育过程公平的综合研究，重视高等教育过程公平的机理探讨，注重理论分析与实证研究的紧密结合。
[关键词]高等教育；高等教育公平；高等教育过程公平
[作者简介]董泽芳，华中师范大学教育学院教授，博士生导师；王卫东，华中师范大学教育学院博士研究生，湖北武汉430079
2010年颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010－2020年)》提出“把促进公平作为国家基本教育政策。教育公平是社会公平的重要基础”。由于高等教育在社会流动和分化中具有“筛选、稳定和平衡”的功能，因而高等教育公平更被视为是实现社会平等“最伟大的工具”。教育社会学界认为教育公平有三方面的涵义：一是起点的公平。二是过程的公平，三是结果的公平。起点的公平指入学机会的公平。过程的公平指进入高校后在接受各种学习提高的机会上的公平；起点公平解决的是能否“上大学”的问题。过程公平解决的是能否“上好学”的问题。20世纪90年代以来，随着我国高等教育大众化的推进，高等教育起点不公平问题得到一定程度的缓解。近年来，人们对发展优质高等教育的呼声越来越高，高等教育的过程公平问题也日益引起广泛关注。正如联合国教科文组织在《高等教育变革与发展的政策性文件》一文中所提出的：“发展大众化的优质高等教育将成为未来若干年的主要挑战。”回顾我国高等教育过程公平研究的历程，总结其成果，反思其问题，对于明确今后的研究方向、推动高等教育的过程公平的研究，达成构建“大众化的优质高等教育”体系的目的，都具有重要的理论价值和现实意义。
一、我国高等教育过程公平研究的主要特点
近十多年来，我国学者对高等教育起点公平，亦即对入学机会的公平研究较多，而对于高等教育过程公平的专门研究则相当薄弱，少量有关过程公平的论述也大多还分散在关于高等教育公平的研究之中。据对已有相关文献的分析发现。近年来关于高等教育过程公平研究呈现出下列特点：
(一)关注对高等教育过程公平概念内涵的解析
我国一些学者较关注对高等教育过程公平概念内涵的探析，虽然目前关于高等教育过程公平内涵研究的成果不是很多，研究的深度尚显不够，且专题研究非常少见。但对高等教育过程公平内涵的进一步探讨提供了有益的借鉴。通过对已有研究成果的梳理我们发现，我国学者在高等教育过程公平内涵的探析中形成了以下几种主要的观点：
1、“资源公平分享说”。该观点认为，高等教育过程公平属于质量公平，公平配置公共高等教育资源是其核心内容。为此，有人认为所谓“高等教育过程公平”就是“公平地分享学校的教育资源，以满足和平衡每个人不断发展的需要，从而使受教育过程处于公正合理状态”；也有人认为高等教育过程公平就是“学生利用高等教育资源的机会均等”。
2、“适应个性发展说”。持这种观点的人认为，追求高等教育过程公平必须看到学生个体间存在着多方面的差别。高等教育过程应关注受教育者如何获得其“应得的东西”，以及他们“应得”的教育方式是否适宜。因此，高等教育过程公平就是各类高校要给予学生适应于他们年龄、资质、能力等方面差别的教育，使“每一位受教育者都能接受到与自身相适应的教育”。其目的在于“使学生在接受高等教育过程中能够得到充分而全面的发展”。
3、“弱势群体补偿说”。该观点认为，高等教育过程公平应更多关注弱势群体。因为他们虽然目前境遇不佳，却有可能拥有很好的发展潜力，也就是在高等教育过程中，要通过“特殊的物质帮助和特殊的教育”，“帮助这些群体克服在接受和继续接受高等教育方面所遇到的障碍”。也有人提出高等教育过程公平就是要在高校中“对处于不利地位的受教育者实施‘积极差别待遇’，以补偿其由于各种外部条件所造成的教育不利地位”。
4、“发展机会平等说”。持这种观点的人认为，高等教育公平可分为内外两种形式：在外部表现为享有进入各类高等学校的机会均等。在内部表现为在接受高等教育过程中实现个人发展的机会平等，这里的内部公平就是教育过程中的公平，亦即在教育过程中教师要“以各种不同的方式平等对待每一个人”，为每个学生提供同等的发展机会。
(二)重视对影响高等教育过程公平因素的探讨
为了促进高等教育过程公平，必须注重分析影响高等教育过程公平的因素。近年来在关于高等教育过程公平的影响因素的研究中主要提出了以下观点：
1、“主因素影响论”。持该观点的人认为，影响高等教育过程公平的因素虽然很多，但其中必有一个主要因素。至于是何种因素，则有不同观点：一是“社会分层影响论”，这种观点认为，“在社会分层条件下。各阶层在经济、文化、社会资本等方面差距的客观存在是引发教育过程公平问题的最直接的原因”。“优势社会阶层子女，在高等教育过程中更有可能取得优势地位。社会分层扩大了高等教育过程不公平。”二是“教育分流影响论”，这种观点认为，“分流标准是否合理直接关系到教育的公平与培养人才的成效”，依据科学分流标准而进行的“合理的教育分流是满足人们日益增加的高等教育需求、实现高等教育公平的必要条件”。三是“教育制度影响论”，此观点认为，“目前我国高等教育领域出现的非公平现象大多源于高等教育的制度性障碍”。“高等教育过程公平的实现，有赖于一个完善而公平的规则体系的建立与实施。”
2、“二因素影响论”。该观点认为，影响高等教育过程公平的因素可以从主观、客观两个方面加以区分，“客观因素是指教育资源的分配是否平等，包括学校各种物质设施、师资水平等；主观因素是指教师在教育教学过程中是否给家庭背景、智力水平、教养程度及性别不同的学生以平等的对待，包括课程开设、教育教学方法、测验评价等方面”。也有人把主观因素归为“高等教育政策公平与效率价值取向的失衡、高等教育资助制度欠完善”等，把客观因素归为“家庭经济状况的差距”、“阶层差距的凸现”、“高校地区间分布失衡”等几个方面。
3、“三因素影响论”。持这种观点的人认为，高等教育过程公平的影响因素应从宏观、中观、微观三个层面加以分析。有人认为，我国目前女性高等教育过程中性别公平的影响因素包括宏观的“政
策制定的缺失”、中观的“学校教育性别意识淡薄”、微观的“女性自身因素”等几个方面。也有人认为，高等教育过程公平受宏观的“政府高等教育资源配置”、中观的“学校扩大招生规模”、微观的“教师能力水平存在着差别”等几个因素的影响。
4、“多因素影响论”。所谓多因素是指三种因素以上，持此影响论者甚多，赋予此影响论的观点也最为繁杂。以四因素为例就有多种观点。一种观点认为影响高等教育过程公平的因素有四，即经济资本、社会资本、文化资本与教育差异。另一种观点认为影响高等教育过程公平的四个因素为“资源配置不合理”、“学科发展不平衡”、“教育要求不统一”、“教师水平有差别”。还有一种观点提出“政策因素”、“经济因素”、“文化因素”与“教育因素”。还有人认为是“高校占有国家资源不同”、“个体选择专业差异”、“家庭经济状况差异”与“性别影响”。
(三)注重对高等教育过程公平问题的研究
部分学者较重视对目前我国高等教育过程公平中存在的问题进行分析，通过对已有研究的归纳，学者们提出的高等教育过程公平中存在的问题主要表现在以下几个方面：
1、资源配置不公。有人认为，我国高等教育过程中资源配置存在不公平的现象。国家和地方政府在高校投入中，“经费主要倾向于‘211工程’、‘985工程’等重点院校和重点学科”，因此，“重点大学的学生比一般院校的学生在接受高等教育的过程中享受了更多的教育资源，接受了更高质量的高等教育，这对于一般院校的学生来说是不公平的”。就算在同一所高校中，学生在享用教育条件时，“不同学科和专业之间存在着明显的差异性”，“教学条件、教学设施及师资配备的差异性影响着教育过程的公平”。
2、忽视个性发展。有人提出，“由于受教育资源尤其教师水平的限制，一般高校设置的选修课数量不多、种类极为有限而且质量不高，学生往往很难选到自己感兴趣的选修课程”。导致学生的个性难以得到相适应的发展。另外，有的高校“强调教学的标准化、同步化、统一化，忽视城乡学生之间的个性差异及其个性发展的需要。教师完全一致地对待具有不同个性差异的学生，用同一个模式。没有区别地对待所有学生，表面上的公平，实质上是不公平”。
3、歧视弱势群体。弱势既包括经济弱势，也包括地域弱势、身体弱势等，贫困生、农村学生、残疾人等是高校中常见的弱势群体，在高等教育过程中，他们理应得到特殊关爱和照顾，然而实际上他们往往容易受到歧视。比如在残疾人的教育问题上，有人提出，我国“残疾人在物质上的障碍仍没有得到根本的解决，尤其体现在大学校园的无障碍设施和教育支持系统建设的落后上。在人文环境上，接收残疾人大学生的高校应该建设相应的校园文化，使残疾人大学生避免受到歧视，从而使他们能够切实融入整个校园”。
4、参与机会不均。有学者认为，不同家庭背景的学生在高等教育过程中参与各种活动的机会是不均等的，以家庭经济状况为例，“来自富裕家庭的学生，更多担任学生干部，在群团拓展、人际交往、自身能力培养方面获得了更多机会”。与此相对。来自贫困家庭的学生在参加社团活动方面受到不同程度的制约，由于“学校的社团活动在一定程度上排斥了来自贫困家庭学生的参与，这在一定程度上影响了贫困生各方面能力的提升”。参与机会不均必然会造成学生在高等教育过程中所享受到的教育资源不公平。
(四)强调对促进高等教育过程公平的对策探讨
合理的对策是实现理想的必要条件。为促进我国高等教育过程公平，学者们提出了许多对策。分析研究这些对策，我们大致可以将它们归为宏观、中观、微观等三个层面。
1、宏观层面的对策。有学者从宏观的国家层面，提出了促进高等教育过程公平的对策。在高等教育资源配置体制方面，有人认为，“在高等教育过程中。教育资源配置造成优质资源不均等以及文化资本嵌入教育过程之中所形成的不公平，必须通过制度化的社会支持体系构建来推进教育过程的公平”。“政府作为社会资源的整合者和管理者，在高等教育资源的配置过程中，应把实现教育公平作为最重要的目标和理想，使各个利益主体之间形成一种有效的平衡机制，使社会公众的合理需求得到最大的满足”。在弱势群体资助体制方面，有学者提出，“实现高等教育的公平应遵循‘全面补偿’的原则。也就是在继续注重对贫困的英才给予必要的经济补偿时，更要加强对弱势群体子女的补偿”。“国家应在实行收费上学制度的同时，完善对经济困难学生的资助政策，加大落实‘奖、贷、助、补、减、免’等措施，切实保障经济困难学生进入高校的机会以及进入高校后能顺利完成学业。”
2、中观层面的对策。也有学者从中观高校层面提出了包括校内资源合理分配、科学设置课程、建设师资队伍、合理校内分流等多方面内容的对策。在校内资源合理分配方面，有人认为“学校应合理分配有限的教育资源，提高资源的利用率，以优势学科、专业带动一般的学科、专业，达到共同发展”。在科学设置课程方面，有人提出，“高校在强调专业基础课和专业方向课构成专业课程的同时，注重充实选修课的内容，开设信息科学课程、边缘科学课程、交叉科学课程等新兴学科课程，以促进学生接受高等教育过程的公平”。在师资队伍建设方面。有人认为加强师资队伍建设，“促进学校办学水平与层次的提升，从而保证学生接受到更好的高等教育，进而保障高等教育过程公平的实现”。在校内合理分流方面，有学者认为，在高等教育过程中，“通过合理分流、因材施教，使每个人都能得到较好的发展。这样，有利于帮助每个人发挥自己的特长与优势，实现人生的自我价值。
3、微观层面的对策。还有学者从加强师生互动、提高学生主动性、增强学生公平意识、增加学生参与活动机会等微观方面提出了促进高等教育过程公平的对策。在加强师生互动方面，有人认为，“加强对话，在互动中超越既定的交往载体。在交往双方主体性高扬的民主的、平等的师生关系下，大学课堂成为师生生命涌动和成长的舞台，对话则是舞台的有力支柱”。在提高学生主动性方面，有人提出，“在课堂教学中，注重发挥学生的主动性，让学生在学习中学会参与，在参与中学会学习”。在增强学生公平意识方面，有人提出，“首先要提高学生争取接受高等教育的公平意识，同时也要求广大学生积极争取教育公平的权利”。在增加学生参与活动机会方面，有人认为，“只有在增加实习机会总量的基础上，采取向弱势阶层倾斜的措施，尽量把各种不公平的因素降到最低。才可能使各阶层享有社会实习的机会平等。也才能使高等教育过程尽可能趋向公平合理”。
二、我国高等教育过程公平研究存在的问题及原因
(一)存在问题
通过对已有的研究成果分析，我们发现高等教育过程公平研究尚存在诸多问题，主要表现在以下方面：
1、在研究取向上，资源配置研究多，人的发展
关注少。从有关高等教育过程公平研究的文献中可以发现，学者们的研究涉及高等教育资源配置公平性方面的内容比比皆是。有学者认为高等教育资源公平是教育公平的核心。应采取强制性或引导性的共享措施，使大学生整体平等获取优质资源。有人认为目前我国优质高等教育资源分配的区域公平性存在很大问题，不公平十分显著，政府应充分重视优质高等教育资源区域分配不公平的现状，积极采取措施，使高等教育不仅在数量上充分发展，更重要的是在质量上提升，使更多人享受到优质高等教育资源。有人围绕中国区域高等教育资源优化配置的目标，从质量、规模、结构、效率等几个方面评价、分析了中国区域高等教育资源优化配置的现状。认为教学条件的差异对教学过程有显著的影响。只有少数学者从人的生存和发展角度对高等教育过程公平进行研究，提出教育是一项塑造人的工程。受教育权的根本目的是发展人的个性、才智和身心能力，获得平等的生存和发展机会。
2、在研究视角上，单一视角研究多，多学科观照少。通过对现有关于高等教育过程公平研究成果的考察，我们发现，学者们尝试从不同的视角对高等教育过程公平进行探究。有的从社会学的视角来审视，认为即使在入学之后，家庭的经济承担能力同样也会影响到学生接受高等教育过程的公平。有的从法学的视角来观察，认为高等教育过程中的不公平现象与现行法律制度对高等教育公平的保障和监督不力有关，应通过加强立法、细化法律规定内容、增加可操作性规则等措施改进。有的从多元文化教育的视角来考量。通过现象检视，原因揭示，就如何在高校实施多元文化教育，消除高等教育中的文化偏见以促进高等教育公平提出建议。有的从社会性别的角度来研究。探讨女性在参与高等教育过程中存在的问题。并进行原因分析和对策探讨。以促进高等教育过程中性别公平。虽然国内学者们从不同角度对高等教育过程公平进行了研究，但总体来看，从某一个方面、某一个角度研究高等教育过程公平的多，从多方面、多学科的视角进行的研究还所见不多。
3、在研究内容上，表象陈述多，机理探讨少。现有关于高等教育过程公平的研究注重以客观表象为考察对象，这种以表象为考察对象的研究注重探究高等教育过程公平的现状和问题，较少对事实背后的机理开展深入探究，导致高等教育过程公平基本理论薄弱。学者们对于高等教育过程公平现状的考察给我们呈现了不同高校、不同学生在高等教育过程中获得教育资源多少和在高等教育内部不同表现的状况，但这种状况何以出现、如何发展等问题很少有人予以进一步研究。学者们在分析影响高等教育过程公平存在的因素时。大都揭示的是表面的、较肤浅的因素，深层次的因素较少被揭露。从数据模型设计等方面对影响高等教育过程公平的各种变量以及这些变量之间相互作用机理的探究非常缺乏。只有少数研究者在这方面做了尝试，如钟云华等采用logistic回归方法对实验变量进行了计量分析，探讨了社会分层对高等教育过程公平的影响。总的来说。在已有的高等教育过程公平研究中，表象陈述多，机理探讨少。对高等教育过程不公平现象进行分析时缺乏机理层面的透视，势必会产生认识上的混乱和表面化。
4、在研究方法上，理性思考多，实证研究少。高等教育过程公平既是一个理论问题，又是一个实践性很强的问题。所以，高等教育过程公平研究既要有理性的思考，又要走进高等教育过程的现实世界中，通过对高等教育过程公平的实证研究。完善和丰富公平理论的建构。相应地，采用的研究方法既要有理论分析的方法，又要有实证研究的方法。然而，综观目前有关高等教育过程公平的研究，学者们以理性思考为主，大都采用思辨的方法对高等教育过程公平进行宏观描述、经验分析和介绍评论。尤其对于高等教育过程公平内涵的揭示、高等教育过程公平的影响因素以及高等教育过程公平与效率关系的研究，学者们基本上是进行理性的思考，开展质性研究。只有少数学者尝试用量化的方法加以考察。因此，总的来说，目前高等教育过程公平研究的方法比较单一，定性分析的多，缺乏对高等教育过程公平全面、深入的调查，因而实证研究少，在研究过程中理性思考与实证研究相结合的就更少了，这不能不说是一个遗憾。
(二)原因分析
通过对我国高等教育过程公平研究中所存在问题的考察，我们发现其中原因主要体现在以下几个方面：
1、研究中重物轻人，缺乏人本意识。受传统的影响，许多人在研究高等教育过程公平时存在明显的重物本、轻人本的价值取向。他们没有把“以人为本”置于研究的中心位置。没有以努力实现学生的全面发展为研究工作的出发点和落脚点。他们在研究过程中主要注重的是高等教育资源配置的公平性问题。关注的是学生是否公平地分享了学校的教育资源，但却忽视了学生的人格和权利是否得到了尊重，学生的个性和兴趣是否得到了充分的发展。许多人在研究中也追问制度、文化、生活对高等教育过程公平的影响，但缺乏对制度、文化、生活等对学生个性的互为生成的探究，缺乏对学生内在需求和主动性的深切关注，他们研究高等教育过程公平，却不准备在研究中影响和改变学生，促进学生生命的成长。从这个意义上讲，目前的许多关于高等教育过程的研究只是缺乏人本意识的“目中无人”的研究。
2、片面看待过程公平。缺少整体观。整体观既是一个观念问题，也是一个方法问题，还是一个实践问题。它要求我们对一个对象的各个部分有所了解之后，再从整体上研究它，这样才能比部分的考察更能得到真知灼见。许多人只是从某个层面、某个视角来研究高等教育过程公平，没有将高等教育过程当成一个整体来看待，由于没有运用多种方法收集多重资料，因而也就无法从多角度中发现研究问题的脉络，更难以探究高等教育过程公平的内在机理。缺乏高等教育过程公平的整体观，是目前研究中单一视角多、多学科观照少的主要原因。
3、对高等教育过程公平认识不深刻。许多学者对高等教育过程公平的经验认识成分较重，由于对高等教育过程公平的本质了解不足。因而缺少根基，研究容易流于表面。高等教育过程公平的研究不应仅限于简单的现状的描述或表层影响因素的分析，它必须包含对其内在运行机理的揭示，而促进高等教育过程公平的前提就是透彻了解其本质以及其中蕴含的规律，否则就是“无源之水。无本之木”。正是缺乏对高等教育过程公平的深刻认识，导致了研究过程中的重表象、轻机理的现象，因而也就少有探究为什么形成目前这种状况，以及其中的发展规律的研究成果。
4、理性思考容易，实证研究难度大。在高等教育过程公平研究中，为何理性思考占主导，实证研究的方法运用较少?其主要原因是理性思考实施容易，而实证研究的难度较大。从材料来源看，理性思考大都是从他人研究成果或书籍刊物中获取材料；实证研究则要通过采用观察、实验、问卷、量表、结构式访问等方式获得材料。从研究工作空间
看，理性思考绝大多数都属于“书斋的研究”。是通过坐在书桌边、图书馆所进行的研究；实证研究则要进行广泛的社会学调查、严谨的实验室实验等。从对材料处理的手段看，理性思考主要是对材料进行分析与综合。从中发现事物变化的规律与认识对象行为的价值；实证研究则要对获得的材料进行计算和统计分析。难易上的差别使许多人放弃了实证研究，转而选择较容易的理性思考。
三、加强我国高等教育过程公平研究的思考
在新形势下，高等教育过程公平要研究什么、如何研究，是该课题的方向和指针，也是有志于这项研究的广大学者们必须面临的重大现实问题。科学发展观弘扬的是一种和谐发展的伦理精神，蕴涵的是一种以人为本的人文情怀。关注的是一种全面均衡的发展目标。倡导的是一种面向未来的价值追求。我们的研究应以科学发展观为指导，不断破解过程公平难题。创新促进过程公平思路。
(一)强化高等教育过程公平研究中的人本意识
以往的研究过分注重物的因素，强调教育资源配置的公平性，然而，衡量高等教育过程公平的维度有多个。资源配置公平性仅仅是其中一个。研究者如果只停留于对高等教育资源配置的简单的数量分析，会陷入认识误区，导致对高等教育过程公平发展状况的误读。
在高等教育过程中，平等对待学生，关注学生的个体差异，因材施教，促进学生的充分发展，这可以看作是对高等教育过程公平最好的诠释。马克思主义历史唯物主义比其它任何哲学都更关注人的社会生活，更重视人的存在、人的价值、人的生成。我们在研究过程中应强化人本意识，坚持以人为本的原则，以促进学生的全面发展为出发点，关注学生的生存状态。研究者应积极体验高等教育过程中学生的内在生活和人性特质，给学生以极大的尊重。使我们的研究真正成为人性化的研究。
(二)加强对高等教育过程公平的综合研究
高等教育过程公平研究是一种多学科的综合研究，具有多元研究属性。它一方面要求研究者从其他学科出发、借鉴其他学科的概念原理来分析高等教育过程公平问题；另一方面要求研究者运用其他学科的研究方法研究高等教育过程公平问题。如果观察高等教育过程公平摒弃多学科的综合研究，容易“一叶障目，不见泰山”，致使分析结果错误、演绎理论片面。因此，应从教育学、人学、哲学、伦理学、经济学、法学、经济学、社会学、历史学等多学科视角对高等教育过程公平进行多元分析。
在研究过程中，除了运用教育学理论和社会学理论之外，我们还要运用哲学分析高等教育过程公平的价值取向：运用政治学分析高等教育过程公平的政治制约和政治引导；运用经济学分析高等教育过程中的经济影响和资源配置；运用历史学分析高等教育过程公平的时代条件和时代特色：运用法学分析高等教育过程中学生受教育权利的法律保障；运用人学去认识和研究高等教育过程中人的主体性与人的价值；运用心理学分析高等教育过程中教师和学生在互动时的心理影响和心理培育：甚至可以运用数学、生物学等学科理论分析高等教育过程公平各种影响因素相互作用的状态、成因及其发展，如此等等。
(三)重视高等教育过程公平的机理探讨
高等教育过程公平各因素相互作用的机理研究是基于基础研究的应用研究，是对实践具有更加直接指导作用的理论研究。重视高等教育过程公平的机理探讨既有利于提高人们对教育过程公平的认识水平，又利于发挥理论对实践的指导作用。并在实践中检验和发展理论。高等教育过程公平逐渐得到关注以后，学者们对其进行了相应的研究，在研究过程中虽取得了一些理论成果，但是这些理论尚处于对不公平现象的观察、概括与总结的初步形成阶段，理论的深度还不够，还有很多方面需要进一步深化，高等教育过程公平的机理更是亟待探讨。探讨高等教育过程公平机理，首先要澄清相关核心概念，确定主要影响因素，明确过程公平的功能价值，以便奠定理论基础；其次要在基础理论的指导下，制定促进高等教育过程公平的政策、制度以提供现实保障；另外还要探明高等教育过程公平各因素的实现机制等，并在实践过程中不断优化机制。这样。我们才能进一步提高对高等教育过程公平的认识，从而更加有效指导实践。
(四)注重理论分析与实证研究的紧密结合
定性分析是运用哲学、伦理学、法学、人学等方法研究高等教育过程公平的内涵及其影响因素等质的规定性。定量分析是运用数学、经济学等方法揭示高等教育过程公平问题与现状的数量关系及其变化。
尽管我国学者在高等教育过程公平研究中采用了一些量化方法，并且取得了一定的成果。但尚显不够，我们要在前人研究的基础上继续加强量化研究，运用简单而又精确的数学关系将复杂的高等教育过程公平的影响因素以及它们之间的相互关系表达出来。同时，我们也要运用缜密的逻辑思维，开展科学的质性研究。对调查数据所代表的现象加以理性提升，对隐藏在数字背后或遥居于数字之外的影响因素进行挖掘，系统探讨高等教育过程公平的内涵、特征、原则和实现机制。建立具有中国特色的高等教育过程公平的理论体系。
董泽芳认为。任何教育社会现象都是质与量的统一性。定性研究与定量研究是不可分割的，只重视定性研究，不能准确地刻画出事物变化的状态，更不能从已知量推出未知量，从而减少了分析问题的准确性与科学预见的可能性。只重视定量分析也会带来许多问题，因为有许多教育社会现象是不能量化的，即便是能够量化的现象。有时也会受到各种主、客观因素的影响而使定量数据失去可靠性，以至推导出错误的结论。
因此，在高等教育过程公平的研究和分析中，定性分析和定量分析同样是重要的，我们应当做好两者的有机结合。
[责任编辑：陈梅云]
刑事诉讼法律制度分析论文范文第6篇
摘 要：刑事诉讼法律再修正的先决条件是诉讼理念的更新。我国《刑事诉讼法》再修正应当坚持以下基本理念：贯彻“适度超前，兼顾现实”的基本方针，把握好立法的前瞻性和现实性；实现“保障公正，提高效率”的价值目标，尽量达到保障公正与提高效率的衡平；明确“提升权利，抑制权力”的主要目的，处理好加强人权保障和抑制权力行使的度；秉持“博采众长，兼容并蓄”的开放思想，建构具有中国特色的刑事诉讼制度。
关键词：刑事诉讼法；再修正；立法理念
我国《刑事诉讼法》再修正的重点无疑是诉讼制度的重构，但重构诉讼制度的先决条件则是诉讼理念的更新，因为理念是立法的先导，其在很大程度上将决定立法的走向。《刑事诉讼法》再修正时应当坚持哪些基本理念？目前学界并未对此进行深入的研究和论证，本文拟予以初步探讨。
一、适度超前，兼顾现实：《刑事诉讼法》再修正的基本方针
“立法要有必要的超前性。……如果立法仅仅反映实际、仅是既有成果的看守人，就不能积极有效地指引和规范人们向建成富强、民主、文明的现代国家的方向前进。”①立法所应具备的“必要”的超前性，就是要具有一定的前瞻性，能够正确把握法制改革的方向，体现法制发展的趋势，使法律在制定之后相当一段时间内不滞后于社会现实。同时，立法的超前性必须“适度”，不能完全脱离现实状况而纯粹进行理想化的设计，否则，制定出的法律将由于过于超越现实而不具有实用性。“适度超前，兼顾现实”是立法活动应当遵循的基本方针，《刑事诉讼法》的再修正亦然。不过，从立法技术来看，准确把握“超前”与“现实”相平衡的度往往是立法的难点所在。《刑事诉讼法》再修正时主要应当从以下四个方面来平衡立法的前瞻性与现实性：
第一，必须对刑事诉讼制度改革发展的方向和趋势有正确的把握和判断，从而制定与之相适应的诉讼制度。《刑事诉讼法》作为基本法律，其修改不宜过于频繁，在一定的立法周期内应当保持相对的稳定性，因为“如果经常修改法律，那么人们在特定时间内将很难发现法律的规定是什么，人们将陷入修改法律的忧虑之中，因为他们所了解的法律已成为过去”。②综观20世纪后期以来世界各国刑事诉讼立法的发展，结合我国政治经济文化发展状况，笔者认为，此次《刑事诉讼法》的再修正主要应当明确以下五个方向：一是加强人权保障，二是增强对严重犯罪的控制能力，三是保障诉讼公正，四是提高诉讼效率，五是与国际接轨。
第二，必须注意保持刑事诉讼法制的相对延续性。《刑事诉讼法》的再修正应当实现两个功能：一是填补现行刑事诉讼法制的空白，这意味着制度的必要创新；二是弥补现行刑事诉讼法制的缺陷，这意味着制度的适当延续。如果《刑事诉讼法》再修正时不考虑立法的延续性，而是采取“推倒重来”的方式，则司法界将难以适应这种“跨越式”变化，新法也不可能取得预期的效果。当然，强调立法的延续性并不意味着司法传统、操作习惯不可打破，只是表明，在破与立之间必须把握好分寸和尺度。从立法技术上讲，保持刑事诉讼法制的相对延续性，就是要求立法者对现行《刑事诉讼法》中的刑事诉讼制度的完善是一个循序渐进的过程，步伐太大，超前失度，将会适得其反。
第三，必须对我国的现实国情进行充分的考量，尊重现实又不完全囿于现实。作为一项重大的立法活动，《刑事诉讼法》再修正时必须对我国的现实国情如政治体制改革态势、经济发展状况、诉讼资源投入情况、法律从业人员的素质等进行充分的考量。只有充分了解现实国情，相关程序设计、制度建构才不会因超越现实而成为立法“泡沫”。但是，充分了解国情并不等于要囿于国情而止步不前，对“兼顾现实”与“适度超前”要有机结合。对于一些目前看来并不符合我国现实国情，但已成为国际通行的或者主要法治国家都较为推崇的制度或规则，从长远来看，应当作出相应规定，但应在吸收、借鉴的同时对其进行适当的“中国化”改造，从而使这些制度或规则更好地融入我国的刑事诉讼制度。
第四，在技术处理上必须充分考虑所设计的刑事诉讼制度的现实可行性、可接受性和可操作性。《刑事诉讼法》是一部应用性法律，其修订之后应当能够立即应用于司法实践并产生良好的社会效果。这就要求技术处理上在考虑立法应具有前瞻性的同时，必须充分考虑所设计的刑事诉讼制度的现实可行性、可接受性和可操作性。具体而言，《刑事诉讼法》再修正时对现实性问题应当作如下处理：一是对现实条件下基本不具备可行性、民众基本不会接受、操作难度较大的诉讼制度不能盲目借鉴或引进。二是对现实条件下具有一定的可行性、民众可以在一定程度上接受、有一定操作难度但尚可以在一定范围内操作的诉讼制度，可以结合现实国情进行改造后适当借鉴或引进。三是对重大的诉讼制度应当尽量作出详细、明确的规定，增强其可操作性。在我国司法从业人员整体素质不高的现实情况下，如果法律本身对很多问题未作出明确规定，则司法从业人员一旦遇到法无明文规定的问题时，就可能出现任意解释或任意操作的现象。因此，《刑事诉讼法》再修正时应当尽量减少模糊立法、粗线条立法，使司法实务部门在处理案件时于法有据。
二、保障公正，提高效率：《刑事诉讼法》再修正的价值目标
公正和效率是各国刑事司法改革的价值目标。《刑事诉讼法》的再修正是我国在刑事司法制度方面实现社会公平、正义的重大举措，必须处理好以下问题：
第一，必须对公正与效率之间的关系有正确的认识。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”③《刑事诉讼法》再修正时应当高度重视如何保障诉讼公正，维护社会正义。但是，任何事情都不能矫枉过正，从诉讼的角度来看，对于公正问题有三点必须正确认识：其一，公正只能是相对的，法律所追求的只能是相对公正。就《刑事诉讼法》的修正而言，我们不能寄希望于通过一、两次修正来保障在刑事诉讼领域实现绝对的公正，我们只能通过适当的立法修正，尽最大努力去实现刑事诉讼中的相对公正。其二，对公正的强调和尊崇并不意味着要忽视效率。“正义的第二种含义，也许是最普遍的含义，是效率。”④过于偏重公正而忽视效率，最终将损害公正，西方法谚所谓“迟来的正义已是非正义（Delay of justice is injustice）”即是这个道理。因此，《刑事诉讼法》再修正时应当考虑如何通过程序设计来提高诉讼效率。其三，在公正与效率发生冲突时，应当坚持“公正优先，兼顾效率”。就我国司法制度发展的基本方向来看，首先应当强调建立一套公正司法的程序机制，然后才能在司法公正的前提下追求诉讼效率。
第二，必须通过合理的制度设计来尽量实现保障公正与提高效率之间的衡平。从立法技术上讲，基于公正与效率之间关系的复杂性，要实现保障公正与提高效率的绝对衡平是不太可能的，立法者所能做的就是通过合理的制度设计来尽量实现二者的衡平。笔者认为，基于提高诉讼效率的现实需要，《刑事诉讼法》再修正时应当建立暂缓起诉、辩诉交易等审前程序中的案件分流机制，减轻审判压力，推动整个刑事诉讼效率的提高。同时，基于保障诉讼公正的现实需要，应当建立有效的防止检察官滥用权力而损害司法公正的机制，如限制检察权力的适用范围，加强预审法官对暂缓起诉、辩诉交易的司法审查，赋予被害人相应的救济权利以及建立相应的司法惩戒制度等，从而尽量实现保障公正与提高效率之间的平衡。
三、提升权利，抑制权力：《刑事诉讼法》再修正的主要目的
《刑事诉讼法》的再修正，是对我国刑事诉讼中国家权力和公民权利的重新配置。笔者认为，鉴于现行刑事诉讼法制存在国家权力扩张而公民权利弱化的缺陷，此次《刑事诉讼法》再修正的主要目的应当确定为：提升权利，抑制权力。
所谓“提升权利”，是指《刑事诉讼法》再修正时，应当将权利保障提升到一个新的高度，大力加强刑事诉讼中的人权保障。现行《刑事诉讼法》对如何充分发挥刑事诉讼制度惩罚犯罪、控制犯罪的功能是非常重视的，而对其中的人权保障问题未予充分关注。在司法实践中，一些公安司法人员的人权观念较弱，刑讯逼供、超期羁押等侵犯人权的现象屡禁不止，冤假错案也时有发生。鉴于此，《刑事诉讼法》再修正的首要目的是“提升权利”。如何实现这一首要目的，笔者认为主要应当做到以下三个方面：一是在理念上高度重视人权保障，形成“提升权利”的动因。二是在权力与权利的分配上向权利倾斜，重点加强权利保障制度的构建，加强犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及证人等其他诉讼参与人的人权保障，赋予证人必要的拒绝作证权等。三是把握好加强人权保障的度。在加强人权保障的同时不能过度削弱国家打击犯罪、控制犯罪的能力，在建构加强人权保障制度的同时，应当考虑其赖以施行的诉讼资源情况以及诉讼成本。
所谓“抑制权力”，是指《刑事诉讼法》再修正时，应当从制度上对国家的刑事司法权力进行必要的制约，避免国家刑事司法权力的过于扩张。笔者认为，《刑事诉讼法》再修正时应当做到以下四个方面：一是通过合理的程序设计对公安、司法机关行使权力进行适当的规制。司法实践中，一些公安、司法机关的权力过于扩张与现行《刑事诉讼法》本身程序不合理、不完善有很大关系，如超期羁押这一严重侵犯人权的现象在很大程度上就是因为现行《刑事诉讼法》对羁押程序的设计不合理、不完善造成的。《刑事诉讼法》再修正时必须注重通过合理的程序设计和制度构建来解决诸如此类的问题。二是健全科学的证据规则对公安、司法机关行使权力进行适当的规制。证据规则不健全，公安、司法机关在证据的收集、采信、认定等方面就拥有了较大的自由裁量权和随意性。因此，《刑事诉讼法》再修正时必须健全证据规则，对非法证据排除规则等基本证据规则、证明制度作出明确的规定，使公安、司法机关在证据方面的诉讼活动于法有据，也容易认定公安司法人员在证据的收集、采信、认定等方面是否违反了法律的明确规定，是否存在滥用权力的现象。三是把握好抑制权力的度。抑制权力并不等于剥夺权力。《刑事诉讼法》再修正时必须把握好抑制权力的度，在提升权利的同时保持国家必要的打击犯罪、控制犯罪的能力。四是对抑制权力可能遇到的阻力要有清醒的认识。“实现法的各种目的，其过程不会没有阻力和斗争。”⑤《刑事诉讼法》再修正涉及公安、司法机关权力的重新分配，立法者必须对再修正过程中可能遇到的阻力有清醒的认识，并制定相应的对策。
四、博采众长，兼容并蓄：《刑事诉讼法》再修正的“中国模式”
《刑事诉讼法》再修正应当秉行“博采众长，兼容并蓄”的开放理念，在广泛考察国外刑事司法改革动态，科学总结国内司法实践经验，坚持正确的理论指引的基础上，构建科学的、具有中国特色的刑事诉讼制度。据此，《刑事诉讼法》再修正时应当注意以下三个方面：
第一，不能给《刑事诉讼法》再修正预定“目标模式”。再修正后的《刑事诉讼法》将实行什么样的诉讼模式？这是理论界和司法实务界十分关注的一个问题。笔者认为，《刑事诉讼法》再修正时不能先画框框、定基调，先预定“向当事人主义靠拢”或者“向职权主义回归”之类的“目标模式”。理由有二：其一，自20世纪中后期以来，各国普遍进行了刑事司法改革，其间相互借鉴、相互融合，两大法系已经不再是泾渭分明，很多大陆法系或英美法系的刑事诉讼制度已经突破传统，很难给其准确定位于哪个法系。而且，两大法系的刑事诉讼模式本身就存在一些固有的缺陷，向哪一个模式靠拢都未必恰当。其二，每个国家都有自己的具体国情，套用他国模式而建立的诉讼制度未必适应本国的法律土壤。如果我国《刑事诉讼法》再修正时一定要形成某种诉讼模式，那么笔者主张其应当博采众长、兼容并蓄，形成具有中国特色的“中国模式”。
第二，重大诉讼制度的构建必须进行充分的外国法制考察，合理吸收国际刑事司法准则和有关国家的立法经验。笔者认为，在涉及沉默权等重大诉讼制度的构建时，首先必须对国际刑事司法准则以及国外立法中的相关制度进行充分的考察，对每一制度的历史渊源、立法情况、实践情况、正负面效应、改革动态等予以充分的把握，进而作出正确的、适当的选择。如果对国外相关制度的情况不了解或一知半解却在立法中盲目引进，将难免出现东施效颦的尴尬；如果拒绝借鉴一切先进的立法成果，则会落伍于这个瞬息万变的时代。尤其应当强调的是，必须重视对我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《反腐败公约》等国际公约的研究，将其中的合理规定吸纳进我国刑事诉讼法制，这也是我国履行缔约国义务、与国际立法接轨的客观要求。
第三，必须注意吸收有关法律解释的合理内容和总结司法实务部门的合理做法。1996年《刑事诉讼法》修正后不久，最高人民检察院、最高人民法院相继出台了关于《刑事诉讼法》的司法解释。这些解释中有的的确存在越权解释的问题，但某些越权解释在内容上确有其合理之处，实际上弥补了现行刑事诉讼法制的空白。《刑事诉讼法》再修正时应当将现有法律解释中的合理内容尽量予以吸收。此外，近年来，司法实务部门推行的暂缓起诉、辩诉交易、证据开示、普通程序简易审等做法也有其合理之处，《刑事诉讼法》再修正时应当注意对这些实践创新进行认真研究，将其合理之处吸收进《刑事诉讼法》中予以明确规定。
第四，必须进行充分的立法调研，广泛听取社会各界的建议和意见。刑事诉讼涉及对公民的财产、自由乃至生命的处分，因此，《刑事诉讼法》的再修正无疑是一项极为重大的立法活动。“法并非存在于真空里；它也不是在学者的安静的房间里形成的。”⑥《刑事诉讼法》的再修正必须慎之又慎，应当进行充分的立法调研，广泛听取社会各界的建议和意见，制定出一部具有科学性、先进性的新刑事诉讼法典。
注释
①周旺生：《立法学》，法律出版社，2004年，第265页。
②［英］约瑟夫•拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社，2005年，第207页。
③［美］约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第1页。
④［美］理查德•A•波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年，第31页。
⑤⑥［德］H•科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社，2002年，第127、127页。
责任编辑：林 墨