商业秘密保护分析论文范文第1篇
摘 要:商业经营是具有高度风险性的事业,而商业经营的本质特征在于其营利性,欲规避高风险而达致营利性目标,除商人的良好经营外,法律制度设计亦当兼顾,故商法各部门均有相应的法律制度对此予以保障,如公司有限责任､破产制度､海商法上的海事赔偿责任限制制度等等｡
关键词:商业保护;有限责任;破产免责;海事赔偿责任限制
一､商业保护原则的内涵和依据
商业保护原则,亦称商事责任有限性原则,是指商事主体在从事商事交易行为中对其违反约定或法定的义务的行为所应承担的损害赔偿责任依法具有有限性,并不承担赔偿全部损失的责任,以体现对商事主体和商业经营予以特别保护的法律制度｡
商事行为的营利性决定了应对商事责任加以适当限制的原则｡商事主体从事商事活动讲究成本､重视核算､谋求投资回报､追求利润最大化,带有明显的营利烙印｡所谓“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往,”就是对商事主体趋利行为的真实写照｡而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护和营业保护的原则｡各国商法中商事登记､公司､证券､票据､保险､海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护的价值取向和原则｡营利必以营业为基础,没有相当规模的营业存在,营业的成本就会加大,利润率就不高,商人追逐利润最大化的目标就难以实现,因此,近现代商业为保证营业规模的扩大,建立了相应的营利和营业保护制度,从而使商法与民法的分野更加分明｡所以,“商法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同｡盖商所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益｡”[1]确认营利保护､商业保护可以说是商法对商事交易价值规律的客观反映,可以说,没有商事主体对利润的孜孜追求,没有商法对营利行为的法律承认和保护,就不会有繁荣的市场经济,也就不会有人类物质文明和精神文明的进步｡
商业经营的高风险性需要对商业经营予以适当保护｡商业保护原则的确立还有一个重要的原因,就是商业乃高风险性活动｡经营活动的高风险性对于经营者而言,如果经营不佳不仅会使经营的投入血本无归,而且可能面临家破人亡的危险,这使得一般社会公众对经营商业望而却步,这显然不利于经济的繁荣和发展｡于是,公司制度和破产制度应运而生｡
二､商业保护原则在商法中的具体体现
(一)公司有限责任制度
公司有限责任制度包括两个方面的含义,一是公司仅以其全部自有财产对公司的债务承担责任;二是公司的股东仅以其出资额为限对公司经营及公司债务承担责任｡
现代公司制度的最根本点就是公司的有限责任制度｡有限责任制度自产生以来,逐渐形成为促进经济发展的有力的法律工具｡美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈道,“正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧｡”[2]公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式,并在更广泛和更深层领域中促进了市场经济的发展,从而使资本主义在短时期内创造出了比以前所有社会都大得多的生产力｡然而,公司乃是以有限责任为其显著特征的,公司制度正是通过有限责任等制度发挥作用的｡公司有限责任是在原初商业经营在自然人和合伙等无限责任制度的基础上发展起来的,该制度改变了商人经营责任的基础,使商人从过去无限制责任的重负下得以解脱,得以以有限的资本从事多种经营,又加上仅以投资为限承担责任,这就从根本上分散和减少了商业风险,激发了人们创业的积极性,大大解放了社会生产力｡难怪,美国前哥伦比亚大学校长巴特勒(N.N.Butler)在1911年曾指出:“有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”[3]｡前哈佛大学校长伊洛勒(Charles.W.Eliot)也认为“有限责任是基于商业的目的而产生的最有限的法律上的发明”[4]｡许多学者认为,有限责任改变了整个经济史｡尤其是自20世纪80年代开始,许多国家顺应现代市场经济发展的客观需要,先后在公司法中确立了一人公司的合法地位｡一人公司的出现与发展,使人们对传统的公司社团性理念以及公司法律制度产生了极大的冲击,使人们不得不重新思考公司制度的本质特征｡公司的本质特征已不再突出其社团性,而是“公司是独立于其出资人的法人”[5]｡换言之,资本独立和有限责任是公司的本质属性｡商人只要有意愿,皆可受公司有限责任保护｡①
(二)破产免责制度
破产免责是指在破产程序终结后,对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务,在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度｡破产免责制度是在破产法发展到后来才出现的,因为人们注意到,不给债务人免责的机会,使债务人不能从破产程序中得到优惠,产生的直接影响是:债务人没有主动申请破产的原动力,如果不能及时申请破产,致使财产状况更加恶化,最终给债权人造成损失｡另外,债务人也不能积极地配合破产程序的进行｡但如果给债务人以免责的优惠,虽然可以避免这种弊端,但又会对债权人的权利造成损害｡如何平衡这两种价值的冲突,各国在立法政策上的不同选择,形成了免责主义与不免责主义[6]｡
早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度｡其内涵是:当善良､诚实的事业家陷于破产境地时,在法院的监督下使其偿还一部分债务,其余的债务则在法院的认定下给予免责,从而使债务人恢复失权､走向新生｡目前,采取不免责主义的国家已十分罕见｡英美法的破产免责制度是在1705年安妮(Anne)女王法的创意下制度化的政策｡1800年美国的首部破产法继承了这一制度,并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度｡与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同,英国的破产免责制度则一直把免责看做是给予诚实的破产债务人的恩典｡于是,英美两国破产法的指导地位发生了逆转,1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策(the Fresh Start Policy)”, 对1986年英国的支付不能者法(Insolvency Law)的制定产生了积极的影响｡现在,除英国和美国外,在破产法中采取免责主义的还有加拿大､澳大利亚､日本等国和我国的台湾省[7]｡德国破产法从1877年到1999年1月1日的漫长历史中,一直采取非免责主义,直到1999年1月1日生效的新破产法才最终承认了免责制度｡
关于免责制度的立法例主要有两种:一为当然免责制度,二为许可免责制度｡当然免责制度是指随着破产程序的终结,破产人自动获得免责,无须提出申请而经法院许可｡我国台湾破产法及美国破产法均采当然免责制度｡当然免责制度与许可免责制度的根本区别是对债务人的监督义务应由法院承担,还是由债权人对之监督｡许可免责制度与当然免责制度的根本区别是对债务人的监督义务不是由法院承担,而是由债权人对之监督｡现代各国普遍的做法是:给予免责优惠,同时规定一定的条件｡大多数国家对于有恶意破产､制作虚假账目､欺诈性地处分财产等不诚实的行为的,难以获得免责｡即使是诚实的债务人,在法定期间内已经被宣告过破产,并曾获得过一次免责的,也不能免责｡另外,法律一般还规定破产人对国家或政府的债务､具有人身性质的债务､因欺诈等而产生的债务也不能免责[6]23｡
商业经营是高度风险性的事业,破产免责主义与公司有限责任是保护商人经营的一枚硬币的两面,当然,前者除了可以保护债务人(破产人)外,还有一项更重要的作用是能够公平地保护所有债权人｡但商业经营的实践表明,如果过于强调对债权人的保护,其结果可能适得其反｡破产免责主义正是为了避免债务人逃亡,促成债务人协助进行清算,以维护债权人的利益｡随着社会经济的发展,负债成为经济生活中常有的事情,社会观念上不再把破产作为犯罪来看待｡债务人固然要对其债务负责,但债权人也应承担相应的风险,惟其如此才能体现公平｡在破产财产分配完毕后,免除债务人继续清偿的责任正是这一公平理念的体现｡与这种观念相对应,破产制度的立法宗旨也从片面维护债权人利益转向兼顾债务人和债权人双方的利益,对于诚实而不幸的破产人通过免除其不能偿付的债务以给予其重新开始的机会,反映出破产立法对善意的､无过错的债务人的必要保护｡
(三)国际海事赔偿责任限制制度
海事赔偿责任限制,是指船舶发生重大海难给他人带来重大损失时,对事故负有责任的船舶所有人､救助人､保险人或其他人,根据法律的规定,对受害人提出的损害赔偿请求,可以将自己的赔偿责任限制在一定范围之内的一种法律规定｡海事赔偿责任限制,是海商法中特有的,并有别于民法中一般民事损害赔偿的法律制度｡
海事赔偿责任限制这一制度,最早可追溯到13世纪,因为当初是为了保护船舶所有人的利益而建立的,所以也称之为“船东责任限制”｡由于各国对船舶所有人责任限制的规定不尽相同,从而出现了法律冲突问题｡为了更好地解决各国不同法律规定的冲突,先后产生了三个船舶所有人责任限制国际公约:《1924年关于统一海运所有人责任限制若干法律规定的国际公约》､《1957年关于海运船舶所有人责任限制的国际公约》､《1976年海事索赔责任限制国际公约》(以下简称《76年公约》)｡《76年公约》将船舶所有人责任限制向前推进了一步,完成了“船舶所有人责任限制”向“海事索赔责任限制”的演变｡国际海事法上之所以设置如此制度,主要由于:海运业往往需要巨额投资,但由于海上运输的高度风险,船舶遭受外部威胁的风险大,且船舶远离船东,船东对船舶和船员的监控有一定的困难,由于外部风险和船员的疏忽或过失而造成对第三方重大人身伤亡和财产灭失比陆上运输要大得多,船东常常无力承担,使船东面临倾家荡产的厄运,这势必导致无人愿意冒此风险经营海上运输业,而世界经济的发展离不开海运的支持,因为国际贸易的80%的货物运输都是由海上运输来完成的｡于是,在调整国际海上运输活动的海商法上便产生了海事赔偿责任限制这一制度｡
以《76年公约》为例,对于旅客人身伤亡索赔的责任限制,公约规定,按船舶载客定额计算,每位旅客赔偿额为4 666特别提款权乘以旅客定额,所得的数额即为赔偿限额,但最高不得超过2 500万特别提款权｡对于其他任何索赔方面规定:(a)有关人身伤亡的索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为333 000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至3 000吨,每吨为500计算单位;自3 001吨至30 000吨,每吨为333计算单位;自30 001吨至7 000吨,每吨为250计算单位;超过70 000吨,每吨为167计算单位｡(b)有关任何其他索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为167 000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至30 000吨,每吨为167计算单位;自30 001吨至70 000吨,每吨为125计算单位;超过70 000吨,每吨为83计算单位｡
海事赔偿责任限制制度的实质就是在一定范围内通过保护航运经营人,以促进航海业的快速发展｡
(四)保险补偿原则
保险补偿原则是指当保险标的发生了保险责任范围内的损失时,保险人应按照保险合同条款的规定履行赔偿责任,保险人的赔偿金额不能超过保单上的保险金额或被保险人遭受的实际损失,保险人的赔偿不应使被保险人因保险赔偿而获得额外利益｡
保险合同是一种补偿性合同,旨在补偿被保险人的损失,而不能使其从中获利,因此保险合同的履行以保险利益为基础｡如果保险理赔使被保险人获得保险利益之外的利益,则有激发被保险人人为制造保险事故以从中牟利之虞,扩大了道德风险,将给社会的稳定运行和伦理体系谱上一笔不和谐音符｡
保险补偿原则是对补偿性的保险合同的赔偿金额施加各种限制性的赔偿后果｡具体体现在以下方面:(1)对保险赔偿前提的限制｡这又包括两个方面:1)在损失发生时,被保险人必须对保险标的具有可保利益,才有可能获得保险赔偿｡2)保险标的遭受的损失,必须是以保单承保风险为近因造成的损失｡(2)对保险赔偿金额的限制｡其中包括:1)保险赔偿不超过保险价值｡保险价值即保险标的的经济价值｡它是投保人或被保险人对保险标的所具有的可保利益的货币表现形式,是确定保险金额的依据｡2)保险赔偿受到保险金额的限制｡保险金额简称保额,指投保人对保险标的的投保金额,是保单上确定的保险人负责损失赔偿的最高责任限额,是计算保险费的依据｡这又因定值保险和不定值保险而有所不同｡定值保险是指在签订保险合同时,保险人与投保人通过协商将保险标的的价值加以确定,并且以双方确定的保险价值作为保险金额的保险｡在定值保险中,保险金额等于保险价值｡保险事故发生后,保险人应以约定的保险价值作为计算保险赔偿金额的基础｡海上货运保险多采用定值保险单｡不定值保险是指在保险合同签订时,保险人和投保人对保险标的的价值不加以确定,保险价值是留待事故发生后再进行核算､核实的保险｡采用不定值保险,在投保时虽然合同双方没有确定保险价值,但投保人却要为保险标的确定一个保险金额｡这样一来,投保时确定的保险金额就有可能同保险事故后经核实而确定的保险价值存在着差异,出现不足额保险,超额保险和足额保险三种情况,而在不同的情况下,保险赔偿的限额是不同的｡
除了上述国际商法部门存在着限制商人责任,保护商人的制度外,其他还有诸如现代海事法中的国际油污损害民事责任中的赔偿限额制度､国际航空运输中赔偿责任限制､信用证业务中的“独立抽象性原则”､保险中的免赔额制度等等｡但是,需要强调的是,国际商法承认和保护的商人营利必须是通过合法交易､正当手段的谋利,在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润｡对于采用非法交易､不正当手段､违背公认的商业道德而获得的收益和利润,各国法律不仅不予以承认和保护,还要予以相应的法律制裁｡这就意味着,国际商法是承认和保护利己的法,但绝不是承认和保护损人的法[8]｡
参考文献:
[1] 张国键.商事法论[M].台北:三民书局,1980:23.
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[4] Phillip I. Blumberg： The Law Of Corporate Groups， Little Brown and Company， Boston and Toronto， 1987:3.
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[8] 雷兴虎.略论我国商法的基本原则[J].中外法学,1999,(4):72.
[责任编辑 杜 娟]
商业秘密保护分析论文范文第2篇
[关键词] 商业银行会计信息披露准备金会计风险
商业银行是以追逐利润为目的、以经营金融资产和负债为对象、综合性多功能的金融企业。与其他企业相比，商业银行的会计处理方法和财务报表的编制、披露，都有其特殊的一面。在经济全球化的趋势下，在我国市场经济建设进一步深入的进程中，商业银行以上市作为其疏通资本补充渠道，完善经营管理机制，增强抗风险能力的基本手段，已经逐步得到各方的认可。
一、商业银行会计的基本特点
1.管理内容的社会性。商业银行作为现代经济生活的核心，是联结各会计主体之纽带，是调节货币流通的总枢纽。商业银行会计不仅管理本身的业务活动和财务收支活动，而且管理其他会计主体的业务活动情况。
2.管理对象的货币性。会计管理对象均为货币，但一般会计管理中主要体现为各种资产、负债、所有者权益等货币表现，而非货币本身。商业银行是经营特殊商品——货币的特殊企业。商业银行的资金采用单一的货币形态，至于商业银行内部的固定资产等在其整个资产中所占份额很少。在我国，商业银行内部的固定资产净值占资本金的比重一般不得超过30%。因此，商业银行会计管理的对象基本上是货币和货币资本金的运作。
3.核算业务先导完成性。商业银行会计核算与其各项业务紧密相连。商业银行核算过程就是商业银行业务处理过程，商业银行的各项业务活动是通过会计来完成的。例如，各项存款业务都要通过会计办理存取手续才能完成;各项放款业务也要通过会计办理放款手续才能完成。会计处于商业银行经营业务的第一线，而一般企业会计部门则处于生产经营活动的第二线。
4.国家金融政策反映的直接性。商业银行会计通过第一线办理一系列银行业务，如放款、拆借资金等，直接反映国家的金融政策，引导消费、导向投资。同时，通过商业银行会计的监督作用，对国民经济各部门、各单位的经营活动与财务活动进行监督，以促进各单位经营活动符合国家政策，保证社会各部门的协调、高效发展。
5.内部监督机制的严密性。由于商业银行会计的性质、地位、作用等决定了商业银行会计的重要性。客观上要求商业银行会计必须准确、及时、高效。为此，商业银行会计采用严密独特的内部监督方式。必须建立科学的岗位责任制，严格的限额授权管理制度，配备计算机实时监控系统。
二、商业银行会计规范体系及贷款业务核算
1.会计规范体系。作为金融企业，商业银行会计规范体系将有以下特点：一是以新的《会计法》和《企业财务会计报告条例》为基础，借鉴国际惯例，结合我国各类金融企业的特点，制定新的金融企业会计制度;二是在新的金融企业会计制度的基础上，制定统一的金融企业会计科目和会计报表;三是根据现阶段我国商业银行的业务发展情况，完成包括表外业务在内的有利于防范商业银行经营风险、适应现代企业制度要求的银行基本业务会计准则，作为中国企业会计准则体系的组成部分。
2.商业银行贷款业务核算。对贷款的核算，应该尽可能应用现代数据管理技术，对其相关的信息要素，可以选取一种最重要的分类标准，按此设置会计科目参与复式记账并在表内加以披露;至于其他方面的信息，则利用现代信息库技术，通过设置信息代码进行反映，这些信息代码要素在计算机内进行不同的组合，即可得出不同的分类统计结果。这些结果可在表外披露，以更好地满足银行内部及外部不同信息使用者的不同需求。此外，对于应付利息的计提，通过计算机数据库技术，按照定期存款的原定利率和实际存期逐笔计提，避免多提或少提的情况发生，保证利润的真实性。
三、商业银行会计信息披露
我国现阶段处于市场经济转轨时期，信息披露受到商业银行自身的治理结构、经营水平等的制约，必须考虑信息披露对商业银行自身经营活动及社会经济活动的影响。加强信息披露，提高商业银行的透明度是市场约束机制的必然要求。
1.对上市商业银行和非上市商业银行制定不同的披露标准：上市商业银行应按照证监会关于商业银行信息披露的要求和时间进行详细披露;其他商业银行应根据经营规模大小、业务特点和不同的监管要求按照“侧重披露总量指标，谨慎披露结构指标，暂不披露机密指标”的指导思想进行披露。
2.加强会计报表附注内容的披露、制定有关资产质量、或有事项与衍生金融产品等方面信息披露的标准以及有关风险控制方面信息披露的标准。同时，明确报表附注必须披露的内容，加强附注披露的管理。
3.参照其他先进国家的惯例，建立提取普通准备金、专项呆账准备金和特别呆账准备金制度，使普通、专项和特别准备金互为补充。普通准备金是针对贷款的不确定损失计提的，是弥补贷款将来损失的一种总准备，具有资本的性质，在计算银行的资本充足率时计入资本基础。专项准备金和特别准备金是按照不良贷款的内在损失程度计提的，不计入资本基础，而要作为资产的减项从贷款总额中扣除，这样计算的资本基础能真实反映商业银行的资本状况，能得到国际间的认可。
4.商业银行正确披露对资本的内部评价机制和风险管理战略的信息，需要依赖商业银行建立完善的风险管理机制。因此，对资产质量的规范披露需要商业银行不断建立和健全风险管理机制，提高经营人员的专业水平，在此基础上才能制定一个合适的资产信息披露规范。
四、改革商业银行准备金制度
1.准备金制度可以一步到位与国际惯例接轨，但准备金的实际提取要真正做到与国际惯例接轨则需要一个过程。按照目前商业银行的不良贷款水平，如果完全按贷款的内在损失计提呆账准备，估计应提取的呆账准备将是现有呆账准备余额的若干倍。在现阶段，这将大大超出商业银行的实际承受能力，使其经营难以为继。同时，也会造成商业银行的巨额亏损，损害我国商业银行的对外形象，进而有可能影响正常的金融秩序。因此，改革后的贷款准备金制度的实施不宜一步到位，而应确定一个过渡期，通过渐进的方式逐步实现。
2.在过渡期内，应当允许商业银行在兼顾质量与效益、短期利益与长期利益的前提下，按照先优质贷款后劣质贷款、先增量贷款后存量贷款的原则，先在部分资产质量较好的贷款品种(如个人消费贷款)以及新发放的贷款中推行新的准备金计提制度(即提取专项准备)，待时机成熟时，再对全部风险性资产计提专项准备。
3.关于贷款专项准备的提取方式，可以有两种选择：一种是以贷款的五级分类为基础计提专项呆账准备，五级分类则是从企业经营管理、资产负债、现金流量、抵押保证等多方面对贷款风险程度做出的综合分析判断，是较为科学的定性分析方法，也是国际通用的方法。但这种分类方法对分类人员的业务素质要求较高，容易出现较大的人为误差;另一种则是以“一逾两呆”为基础计提专项呆账准备，“一逾两呆”是按银行账面反映的贷款资产的实际状态进行的资产分类，直观性强，易于操作，主观成分低。如果以五级分类作为呆账准备金的计提基础，商业银行必须建立一套相应的内部管理制度，要按照岗位职责分离、权限分级控制的原则，通过初分、复审、终审等环节合理确定贷款分类结果。同时，为确保分类结果的客观性，可以考虑引进外部审计制度。
五、商业银行会计风险及防范
商业银行存在一定的会计风险：银行会计管理体制改革相对滞后，银行会计制度的建设迟缓，无法满足银行风险防范的需要。银行内部控制没有落实，内部相互制约机智不健全，银行人员素质不高，以计算机、网络技术为代表的高科技在银行会计业务中得到广泛应用，高科技犯罪率呈逐年上升趋势。利用高科技犯罪，给银行造成的损失隐蔽性更强、危害更大。
要防范这些风险，首先要建立健全适应商业银行经营要求的会计管理体制，应尽快改变国有商业银行所有者主体虚拟的现状，应改革现行分级分散的会计核算体制,在建立全行统一会计信息系统的基础上,实行大集中、管理型的三级核算新体制，各商业银行还可以考虑采用基层领导轮换制、会计人员委派制、稽核特派员制度等办法,从人员上保证全行集中统一的会计管理落到实处,进一步防范、化解“本位主义”引发的银行会计风险。其次，要加强对银行风险的内部会计监督,构建防范银行风险的监督保障系统，加强银行会计信息的披露与揭示,提高信息的使用价值。最后，培养高素质的人才。各商业银行一定要把人才培养作为一个重要内容，致力于在较短的时间内，培养出一批本土化的又具有国际视野的高素质经营管理人才，通过这些人才，消化吸收国外的先進管理经验和技术，提高商业银行的创新能力，实现我国商业银行的可持续发展。
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商业秘密保护分析论文范文第3篇
随着社会主义市场经济的建立和不断完善，企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，努力维持其特有的商业秘密是一项十分有效的措施，它往往成为企业成败的关键一环，商业秘密越来越引起企业的普遍重视，为了维护企业的合法权益，使社会主义市场经济稳步发展，确立市场经济秩序，防止恶性竞争，需要加大对商业秘密保护的力度。本文通过对商业秘密的概念、范围、构成要件等问题进行阐述和分析,针对现行的法律保护制度提出几点建议,以期对我国商业秘密的保护有所裨益。
【关键词】：商业秘密 法律保护 知识产权
公平竞争是市场经济的要求。在商业领域中，侵犯商业秘密行为是很严重的违法行为。但其行为本身多数比较隐蔽。如何规范侵犯商业秘密行为是立法难点。有规矩，才有方圆。社会主义市场经济体制的建立和完善，必须要有完备的法律来保障。以下就我国商业秘密的法律保护的问题做一个简要探讨，以期完善有关保护商业秘密的法律制度。
一、商业秘密的概念
商业秘密是国际上较为通用的法律术语，在法国、德国等国家又称之为工商秘密。目前，国际上对商业秘密尚未达成统一的定义，但作为一种社会财富或个人财产，商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款规定“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
二、商业秘密的范围
商业秘密的范围,即商业秘密包括哪些内容。根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定,商业秘密包括由技术信息构成的技术性商业秘密和由经营信息构成的经营性商业秘密：
一类是技术性商业秘密，指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术知识。技术性商业秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验,以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体,可以是文件性载体,如设计图纸等;也可以是实物性载体,如样品、动植物新品种等。
另一类是经营性商业秘密,指一切与企业营销活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报。其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。随 1 着社会生产力的不断提高,商业秘密的范围也在不断扩大。许多原来不受法律保护的信息逐步纳入商业秘密保护的范围,
三、商业秘密的构成要件
秘密性、价值性和新颖性是商业秘密的三要素,也是商业秘密获得法律保护的必要条件,缺少其中任何一个都不可能得到有效的法律保护。下面将对商业秘密的三个构成要件进行详细地分析和论述。
(一)秘密性
秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的,没有被公开过,这也是商业秘密的核心要件,也是认定商业秘密的难点。确定商业秘密的秘密性,客观标准是不为公众所知悉。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年,但其配方只有10人左右知晓,该配方就是一种典型的商业秘密。这种秘密性并非绝对秘密,而只是相对秘密。一方面,任何秘密都有一个时间概念,即使是秘密性极高的发明,随着时间的流逝,其他生产者也能够创造出相同或类似的发明,也就是说商业秘密终究有一日会被他人知晓和使用。另一方面,在商业秘密的使用过程中,不可避免会有相关的工作人员知悉该秘密,比如高级技术人员和高级管理人员,要想做到绝对秘密也是不现实的。
在司法实践中,认定信息是否具有秘密性是审理商业秘密侵权案件的关键。通常,法律裁判者采取整体法来确认。这种方法是将原告的文件汇集,同时又将被告的文件汇集,然后从整体上进行比较,以决定原告的商业秘密是否受到了损害,和被告的行为是否构成侵权。这种办法要求原告承担举证的责任,如果举证不利,就要承担败诉的后果,这对原告是极其不公平的。同时,在审理案件的过程中,原告不得不将自己的商业秘密公之于众,自身所具有的技术优势和信息优势荡然无存,原告所遭受的损失是巨大的。所以,在认定秘密性的过程中,要特别注意保护权利人的合法权益。
(二)价值性
商业秘密的价值性是商业秘密的本质属性,是商业秘密权利人保护商业秘密的根本原因。价值性主要涵盖了经济性和使用性两方面的内容。首先,商业秘密必须具有经济价值,即能够满足权利人现实的或者潜在的经济需要。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别,也是商业秘密的实质所在。一旦泄露秘密,就会给权利人造成不可弥补的经济损失,甚至失去市场竞争的优势。商业秘密的经济价值性是保护商业秘密的内在原因。其次,商业秘密必须具有使用价值,能够实际应用于生产和经营,并产生积极的效果,即商业秘密能够转化为实际生产力。商业秘密的生命力在于运用,如果商业秘密的权利人不把商业秘密付诸于实践,商业秘密就会成为无源之水、无本之木。
(三)新颖性
2 新颖性条件要求作为要求商业秘密的信息应当具有一定程序的难知性、非显而易见性，即该信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业的竞争者，不经过一定的努力是无法从公开渠道直接获取的。根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密的新颖性只是隐含在“不为公众所知悉”的要求中。
四、侵害商业秘密行为的认定
根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的具体表现形式主要有以下四种：
1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃商业秘密，一般有内部知情人盗窃，外部人员盗窃，内外勾结盗窃等情形。以利诱手段获取商业秘密，通常是以提供财物或提供优厚的工作条件和生活条件为诱惑获得商业秘密。例如，某些企业从其他大企业或科研机关“招聘”人才，事先同被招科技人员密谋，许以“报酬”，引诱科技人员带着原单位的专有技术资料到招聘单位工作，给招聘单位使用。以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，迫使他人提供权利人的商业秘密。所谓其他不正当手段获取商业秘密，是指行为人采取上述盗窃、利诱、胁迫手段之外的不正当手段获取权利人的商业秘密，例如搞商业洽谈、合作开发研究、学习取经、座谈研究等手段套取权利人的商业秘密。
2.披露，使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。这指的是行为人将其非法获取的商业秘密自己使用，向第三人披露或者允许第三人使用。例如，某企业将其以不正当手段而获得的技术信息谎称自己的商业秘密而转让给其他厂家使用，获得非法收入。
3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。例如，甲公司与乙公司签定了专有技术使用许可合同，在合同中约定甲公司对乙公司提供的技术秘密有保密的义务，而甲公司违反合同约定的保密义务，擅自将乙公司的技术秘密披露、使用或擅自许可他人使用、即属这类不正当竞争行为。
4.第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取，使用或披露他人的商业秘密。例如，某甲采取不正当手段从某单位窃取了商业秘密，与某乙签合同，要将这种商业秘密转让给乙使用，乙明知或者应知甲所转让的商业秘密是窃取获得的，但乙仍同意受让，仍然同意使用这种商业秘密，则乙的行为也构成侵犯商业秘密的行为，也应承担侵犯商业秘密的法律责任。
五、侵犯商业秘密行为的法律责任
从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发，在我国，对于侵犯商业秘密的行为，主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁的手段加以制裁，具体包括：
(一)《反不正当竞争法》对商业秘密的保护
《反不正当竞争法》第十条规定“：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。以上条款对商业秘密作了比较明确的规定，将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密提供了较为全面和有效的法律保护。
(二)《合同法》对商业秘密的保护
1999年10月1日施行的《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
(三)《劳动法》对商业秘密的保护
在《劳动法》22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定：劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。它保护商业秘密的最大特点是规定将用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款之一。
(四)修改后的《刑法》对商业秘密的保护
1997年修改后的《刑法》中，在该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不仅如此，针对侵犯商业秘密的企业行为，对于法人犯罪适用双罚制，单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，同样依照上述规定处罚。这样的规定对于出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，可以追究刑事责任，弥补了我国以往刑法对商业秘密保护不力的状况。
六、我国现行保护商业秘密立法存在的主要问题
社会主义市场经济的建立需要我们加强对知识产权的法律保护。在知识产权领域，我国已颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等一系列的法律、法规，但对于商业秘密的保护却是一个薄弱的环节，仍处在初始阶段，还存在许多不足和空档，与国际社会也存在着较大的差距，问题还比较突出。
(一)立法的分散导致法律的适用和执行力度差
根据上述，商业秘密的立法散见于民法、刑法、行政法等多个领域，法出多门必将导致适用和执行上的困难。立法层次多。商业秘密的相关立法层次性很差，
4 法律、司法解释、部门规章等同时存在，内容不尽一致，导致法律体系内部效力上的冲突。立法内容片面性导致判决不一，甚至无法可依。对于商业秘密的单独立法，不论是从国内还是从国际说，特别是在我国与世界经济发展日益密切的今天，不是从国内还是从国际来说，保护商业秘密已经是一种发的方向，迫在眉睫。需要尽快制定《商业密保护法》，规定相关人员保护商业秘密的义务，对商业密提供较为全面和有效的法律保护。
(二)商业秘密保护范围的规定过于原则
在《反不正当竞争法》里对商业秘密的概念及表现形式了规定，但商业秘密具体包括哪些内容，保护范围有多，没有作任何规定，缺乏可操作性。《反不正当竞争法》关侵权方式的规定采取的是完全列举式，无列举的其他侵方式则不在之列，有碍于更大范围的保护商业秘密。
(三)刑法中侵犯商业秘密罪的定罪标准不明确
1997年修改后的《刑法》第219条规定侵犯他人商业密，给权利人造成重大损失的或者是造成特别严重后果，在这里，“重大损失”成为侵犯商业秘密行为罪与非罪的限。可是“，重大损失”到底是多少呢?目前尚无明确规定。
(四)对侵害商业秘密行为的处罚力度不够
对于侵害商业秘密的行为，我国《反不正当竞争法》只规定了侵害人的民事责任和行政责任，而没有规定刑事责任，这无疑是商业秘密保护上的欠缺。因为严重的侵害商业秘密的行为不仅会使企业遭受损失，而且还会严重损害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序，因此有必要对行为人或有关责任人员处以刑罚。
七、商业秘密法律保护的建议
(一)细化保护商业秘密具体内容的法律规定使其具有较强的可操作性，所以在出台统一的商业秘保护法之前有必要对有些条文进一步明确，使现有条文可操作性增强，进而更加有利于充分地保护商业秘密。如《刑法》关于侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，关于“特别严重后果”、“重大损失”的规定等。
(二)制定《商业秘密保护法》
应该说，我国当前将商业秘密通过分散立法的模式来行保护符合我国阶段性立法的特点，因此商业秘密保护相关法律规范散见于不同的部门法中是一种正常的现。同时，各部分法律确实有必要对商业秘密同时进行保，当然其出发点和角度各有不同。但是随着我国对商业秘密属性的界定日益清晰，随着我国法制进程的不断加快，我国有必要制定统一的商业秘密法，以此进一步加强商业秘密法律保护。
(三)加强侵害商业秘密的处罚力度，引入惩罚性赔偿当前我国对侵害商业秘密的惩罚力度比较轻，难以抑制侵权行为人侵犯商业秘密的冲动。目前我国刑法主要对严重侵犯商业秘密的行为进行制裁，对于一般性的行为，刑法并不会进行处罚。因此，大量的侵犯商业秘密的行为由《反不正当竞争法》来规制，反不
5 正当竞争法所要追究的是不正当竞争行为，在惩罚措施上，《反不正当竞争法》所采取的立场是补偿性的赔偿，而非惩罚性的赔偿，这一机制是存在缺陷的，由于商业秘密蕴含巨大的商业价值，因此行为人为了获取巨额的利润，不惜铤而走险。侵权行为人的机会成本很低廉，无法抑制他们实施侵权行为的冲动，所以说补偿性的赔偿制度在商业秘密保护上显得微不足道，因此有必要在我国将来的商业秘密保护法律中引入惩罚性赔偿原则。
(四)完善商业秘密的法律保护体系
我国对商业秘密的保护是通过几部法律共同作用来实现的。很难达到内容上的全面、系统、协调，不便操作，只有针对不同法律各自的情况适当地进行相应的修改和补充，使各个法律对商业秘密的保护进一步细化，协调，才能使我国保护商业秘密的法律体系更加科学、合理。
商业秘密保护分析论文范文第4篇
摘要:商业银行破产法律制度是银行监管法中一个不可忽略的环节。金融业务的特殊性以及金融机构在社会经济发展中的特殊地位,决定了商业银行破产的特殊性。各国都对银行破产持谨慎态度,选择了不同的立法模式。我国现行商业银行破产法律制度还存在一些不足与缺陷,可以从建立存款保险制度、在破产清偿过程中进一步提升储蓄存款人的优先地位、在法律中做出“太大不能倒”的规定,整合现有法律法规,实现银行破产立法的同一化、体例化。
关键词:商业银行破产;破产程序;立法模式;存款保险制度
一、商业银行破产的特殊性
银行是一种准公共企业,它既有追求利润最大化的一面,也承担着国民经济宏观调控机制的传导职能,个别银行机构的支付风险具有传导和扩散效应,对不能支付到期债务的商业银行断然采取破产还债措施可能会引起系统性或局部性的金融风险。商业银行是经营公众存款业务的机构,其业务与国民经济和人民生活直接相关,且与其相关联的法律关系更为复杂。因此,商业银行市场退出是一个多方权力介入和博弈的过程。
银行业的公共行业性质及其高风险性决定了必须由专门机构对其进入、经营和退出的各个阶段实施严格监管。所以,在涉及传统的司法管辖领域时,国家常常会出于公共政策的考虑适当地限制法院的管辖权,出现行政权与司法权的冲突。这一冲突一方面体现在银行监管部门实施接管、行政关闭过程中司法权的随时介入,包括其他机构与该银行的经济纠纷引起的诉讼、被关闭银行对银行监管部门的接管、行政关闭行为不服而提起的行政诉讼以及被关闭金融机构或其债权人向法院提出破产申请;另一方面表现为进入破产程序后,法院的司法裁决权与银行监管部门破产审批、全程监管权的冲突,即当监管部门出于经济秩序稳定等考虑而不同意银行破产,但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时,或者在破产过程中对破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等。这是一个普遍性的问题,世界各国均从自身的经济体制、法律传统、政策选择等方面出发,对此做出了不同的制度安排。
首先,各国破产法中一般都有关于银行破产的特殊声明,例如美国破产法规定,保险公司、银行、作为公共承运人的铁路公司等不能适用破产法。我国原《企业破产法》第3条第二款规定,公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的,不予宣告破产。
其次,银行破产一个重要的特点体现在监管当局在银行破产中的地位和作用上。普通企业只要资不抵债,不能偿还到期债务,就可在法院的主导下实施破产,但对银行破产而言,几乎没有国家规定其完全适用普通破产程序而排除监管部门的干涉,绝大多数国家和地区都承认银行的特殊地位、银行监管部门的地位以及银行体系所体现的公共利益等。
二、商业银行破产立法体例比较
金融业务的特殊性以及金融机构在社会经济发展中的特殊地位,决定了商业银行破产的特殊性。世界各国依据不同的现实情况和政策选择,对这一问题进行了不同的立法规制。
世界各国银行破产的法律渊源主要是其破产法和银行法。依立法体例进行归纳,主要三种类型,第一种是由普通破产法对银行破产加以规制,这一类型以英国为代表。在此类国家中,银行法中基本上不再单独规定银行破产的问题。银行一旦进入破产程序,就完全由法院主导,由法院指派破产管理人或接管人并对其活动进行监督。第二种银行破产以普通破产法为一般适用,同时在银行法中对银行破产作出特别规定,这一体例以德国、卢森堡等欧洲大陆国家为代表。第三种类型是制定专门的银行破产法,以保加利亚为代表,包括加拿大等,俄罗斯亦制定有单独的信用机构破产法。此外,还有少数国家(美国、意大利、挪威)的银行法规定银行破产完全由监管部门管辖,监管部门包揽对破产银行的一切权力并排除法院的干预。
比较这几种立法模式可以发现其并无内容和实质上差别,而仅仅在立法技术上的不同。正如世界银行《有效的破产制度指南》中所说的:“在大多数情况下普通破产法与银行法中的重整和清算条款所服务的宽泛的政策目标是类似的,只是其中针对很多具体问题的处理存在着质的差别。”
三、对我国商业银行破产法律制度的完善建议
1986年1月7号,国务院发布了《中华人民共和国银行管理暂行条例》。这是新中国建立之后的第一部综合性的金融行政法规,首次规定了银行破产。1995年3月18日八届人大三次会议第四次审议并通过了中华人民共和国第一部中央银行法——《中华人民共和国中国人民银行法》,同年5月10日《商业银行法》出台。这两部法律的颁布实施,结束了我国商业银行破产无法可依的局面,使我国的金融监管真正进入了一个全新的法制化时期。
2003年4月,全国人大常委会决定成立中国银行业监督管理委员会,这对商业银行破产的法制建设影响重大,它涉及到了商业银行破产中破产申请人和破产管理人等一系列具体法律问题的分析和解决。同月,国务院组织中国人民银行和银监会起草《中华人民共和国银行业监督管理法》和修改《中国人民银行法》和《商业银行法》,进一步深化了商业银行破产法律制度建设。与此同时,国务院和中国人民银行、银监会制定、颁布了大量的银行组织和银行业务的行政法规和部门规章以及相关的各种法律。如1995年制定的《保险法》和1986年的《企业破产法》(试行)等。
新的《中华人民共和国企业破产法》我国第一部市场经济的破产法,既立足于中国国情,又遵循现代企业制度和国际惯例,是我国经济体制改革进程中的一部标志性法律,表明我国的市场经济已经进入到一个新阶段。但从我国商业银行破产法律制度总体来看,仍有待进一步完善。
(一)尽快建立存款保险制度
存款保险制度是指符合条件的存款类金融机构,按照一定比例向专门的存款保险机构交纳保费,在投保机构出现支付危机或破产清盘时,存款保险机构向其提供流动性资助,或代表破产机构在一定限度内对存款者支付存款。这是许多国家为防止银行危机引起社会动荡而采取的风险防范措施。
研究表明,正常情况下的商业银行的市场退出主要源于金融危机,而这种金融危机大多数来自于金融机构吸存公众存款合约的终止或中断。理论上对于危机可以采用三种方法:终止存款变现、存款保险和最终贷款人解决。终止存款变现是通常企业破产的处置措施,对存款人而言损失过大,对金融体系的冲击和影响也是最大的。政府(央行)作为最终贷款人是目前我国处理金融机构市场退出问题的主要手段,我国政府对存款人进而对金融机构的保护甚至超过了发达国家,每当出现问题时,总是政府出面承担了本应由投资者、债权人、经营者甚至存款人所应部分承担的全部责任。这种保护关系弊端很多,如政府承担过多责任,保护过宽导致逆向选择和道德风险,没有规范运作的制度,操作的随意性和成本增大,政府支出增大导致财政负担加重和通货膨胀压力增大等。相对而言,存款保险是一种比较可行的折衷办法。在银行破产的情况下,人数众多、意见分散的中小存款人很难形成一致意见,这样就不能对抗相对强势的其他破产债权人,难以捍卫自己的合法权益。如果国家建立了存款保险基金,当存款保险基金赔付了全部保险存款之后,将中小存款人零散的债权集中起来,其当然地成为银行的最大破产债权人。那么即使召开债权人会议,存款保险机构的地位也是举足轻重的。故存款保险基金的实质就是中小存款人的代表人,以保险赔偿金来换取存款人在银行破产程序中的权利。可以在银行破产程序中保护存款人利益和参加到银行破产程序中作为最大债权人主导银行破产程序。
当然,存款保险制度在国内金融系统的引入不仅仅是理论上的探讨,在实际操作中还必须解决组织形式、体制结构、基本职能等方面的问题。如基本组织形式采取集中统一还是分散、存款保险机构的所有制性质、存款保险机构职能的设定、存款保险对象的界定、存款保险范围和额度、存款保险费收取、存款保险基金的管理与营运等一系列宏观或微观层面的问题需要我们去认真考虑和谨慎从之。
(二)在破产清偿过程中进一步提升储蓄存款人的优先地位
对储户而言,银行的储蓄存款很可能是其毕生的积累,他们对这部分财产的关注程度是可以想象的;另一方面,银行储户的数量远远超过其雇员数量,即使仅仅从社会稳定的角度来看,也应当将储户的利益置于首位。因此,立足于公共政策(社会稳定和金融稳定)的考虑,进一步强调储蓄存款人的优先地位是十分必要的。而我国破产法中对破产清偿顺序仅仅加强了企业职工权益的保护,对存款储蓄人的利益没有重视,可以看出新破产法在特殊的商业银行方面并无新的突破。笔者建议明确规定对储蓄存款人的清偿仅次于清算费用,而优先于职工工资和劳保费用、其他类型存款的本金和利息、国家税收债权及所有者权益等,以保证存款储蓄人对银行的信心,维护金融市场和社会稳定。
(三)法律明确做出 “太大不能倒”的规定
商业银行是信用货币创造的中间环节。商业银行创造信用货币是在其资产负债业务中通过创造派生存款而形成的。如果银行特别是大型商业银行破产倒闭,则创造派生存款的过程被迫停止,通过货币乘数的反向作用,使货币供应量减少,严重时会造成经济收缩,危及整个国民经济的稳定发展。鉴于大银行破产的巨大经济社会成本,“太大不能倒”的理论长期以来在西方一直有很大市场,世界各国都在力图避免大银行的破产倒闭。著名的例子如1984年美国对其第八大银行大陆伊利诺斯银行的拯救。我国新破产法中第134条 的规定也在一定程度上体现了这种理念。第134条规定:“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”
在我国,四大国有商业银行具有很强的垄断地位,任何一家银行破产都会给整个经济体系带来难以承受的冲击。因此,可以预见国家实际上是不可能允许其破产的,银行破产制度对四大国有商业银行而言意义不大。因此,有必要为四大国有商业银行的特殊地位提供合法性依据,在商业银行法中用合适的条款明确肯定其垄断地位。但就另一方面而言,正是出于其特殊地位,使国有商业银行难以受到风险约束,这可能会导致其经营效率低下或滥用其支配地位。因此,如何防止国有商业银行以合法垄断之名行非法垄断之实,如何在外部风险约束不足的情况下提高其经营效率,需要进一步研究。
(四)整合现有法律法规,实现银行破产立法的同一化、体例化
为依法实施对商业银行破产的管理,我国应借鉴其他国家银行破产立法和实践的先进经验,结合我国国情,完善商业银行破产法律制度。既要体现商业银行破产的特殊性,又要避免重复立法,增强法律适用的确定性和权威性。笔者建议,以新破产法和商业银行法为依托,单独设银行破产一章,囊括商业银行破产的各项重要制度及特别规定。对可以适用破产法而无需重复规定的程序性内容指明适用破产法,同时在破产法中作出排除性规定,明确有关商业银行破产的特殊事项适用商业银行法。也可只在银行法中列出银行破产的原则性条款,而授权国务院以行政法规的方式做出专门规定,增强其可操作性,从而实现法律的对接和协调,维护法律的统一性和权威性。
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(作者单位:中共海南省委党校)
商业秘密保护分析论文范文第5篇
[摘要] 本文主要基于新巴塞尔协议对商业银行资本充足率的管理和控制要求,结合我国商业银行资本金的现状,有针对性的提出提高资本充足率的各项措施,进一步提高我国商业银行的风险防范能力。
[关键词] 新巴塞尔协议资本充足率补充机制
上世纪七十年代,随着对银行管制的放松,银行风险开始凸显。许多银行提高负债比例,增加风险资产,以求获得更大的收益,与此相伴的是风险加大,破产增多。这也推动了《巴塞尔协议》的产生,《巴塞尔协议》通过强迫银行保持一个最低的资本水平来促进公平竞争,避免银行破产。
中国于2004年3月1日颁布实施了新的《商业银行资本充足率管理办法》,要求商业银行在2007年1月1日以后资本充足率要达到8%以上。为此近年来我国的商业银行进行各种改革,补充了大量资本金,资本充足率迅速达到监管要求,但如何持续发展,保持稳定的资本充足率成为我国商业银行迫切需要研究解决的问题。
一、我国商业银行资本充足率现状
近年来,我国的商业银行或通过上市融资,或加强管理、剥离不良资产、改善经营,或发行债券,资本充足率得到较大改善。根据银监会日前公布的《银监会2007年年报》透露,截至2007年底,我国银行业金融机构整体加权平均资本充足率8%,首次达到国际监管水平。商业银行加权平均资本充足率8.4%,达标银行161家,比上年增加61家,达标银行资产占商业银行总资产的79.0%。但从整体上看,我国大多数商业银行资本金缺口尚无充分的补充渠道,资本充足率发展不平衡、行与行之间存在较大差距。下表列示了近几年我国部分商业银行资本充足率的变化情况。
资料来源:各行2003年～2007年报
通过上表可以看出,通过近几年的发展,我国商业银行的资本充足率得到较大程度提高,但与国外银行平均12%的资本充足率还存在很大的差距,即使是与我国同为发展中的印度,其国内排名前20名的银行平均资本充足率也在12%以上。作为发展中国家的我国,由于经济波动较大,一旦出现损失,银行资本充足率很容易会跌至标准之下,不利于银行的稳定和发展。
二、中国银行业资本金补充存在的问题
虽然近几年中国银行业通过上市或发行次级债逐步提高了资本金充足率,但与欧美发达国家大银行长期持续补充资本金的机制相比,中国银行业在补充资本金方面仍存在不少问题,以下主要以分析具有代表性的三大上市国有商业银行为主。
1.资本充足率比例偏低
通过分析表1不难发现,由于各行是在2005年上市后资本充足率才得以大幅提高,除了三大国有商业银行能够得到国家财政支持补充,资本充足率较高外,其他商业银行由于资本金补充渠道更加狭窄,资本充足率仍处于较低的水平,刚刚达到《巴塞尔资本协议》的监管要求。随着整个国家宏观经济的高速增长,各行资本金的增长速度明显低于资产的扩张速度,加上没有持续的资本金补充机制,各行资本充足率又呈现下降的趋势。
2.资本充足率结构不均衡
相对欧美发达国家的大银行,中国银行业的资本金存在结构单一、过于依赖核心资本的问题。
资料来源:各行2005年～2007年报
除了核心资本外,国有商业银行补充资本金最常采取的办法是发行长期次级债券,如2005年工商银行、中国银行和建设银行分别发行了350亿元、600亿元和450亿元的长期次级债券,相比各行资本总额仍偏低,分别仅占各行资本总额的9.34%、15.15%和11.47%。相对欧美发达国家大银行丰富多样的补充手段,中国银行业的补充手段过于单一,国际活跃银行附属资本一般占总资本的40%,而三大上市国有商业银行附属资本占比没超过20%。如全球排名前二十位的德意志银行的混合资本达65亿欧元,占德意志银行资本总额的20%以上。而金融巨头花旗银行也通过定向增发125亿美元可转换优先股和公开市场发行大约32亿美元的可转换优先股等渠道补充资本金。
3.资本金补充方式单一
由于资本充足率是资本占风险加权资产的比例,提高资本充足率不外乎两个渠道,一是增加资本量,二是压缩风险加权资产额。
虽然近几年三大上市国有商业银行在提高资产质量方面做的不错,通过引入内部评级、十二级分类等系统,逐步接近欧美的大银行资产管理水平,如工商银行、建设银行和中国银行2007年不良贷款率分别为1.74%、2.60%、3.12%。但由于三大上市国有商业银行盈利手段单一,盈利能力主要是通过信贷资产的扩张所带来的利息收入,中间业务收入占比偏低,2007年工商银行、建设银行和中国银行中间业务收入占比分别为9%、10%、12%,与花旗银行为代表的国际活跃银行中间业务收入占比高达60%差距非常大。
盈利手段单一,加上整个国家宏观经济的高速增长,因此压缩风险加权资产对于国有商业银行来说几乎是不可能完成的任务,三大上市国有商业银行只能通过外源性融资,如发行新股或增发、发行次级债等粗放方式提高资本充足率。
4.资本金的补充缺乏持续性
为满足中国银监会关于2007年1月1日我国商业银行资本充足率不低于8%的要求,国家和各商业银行采取了一系列手段补充资本率和加强风险管理,主要在1998年、2003年、2005年和2007年四次大规模补充资本金,但这种资本金补充方式是跳跃式的、被动的,而不是出于日常风险管理的需要而主动进行的,补充缺乏持续性。根据英国《银行家》公布的国际排名前二十位的银行资本补充情况,在1990年～2006年期间,前二十位的大银行资产共增长2.72倍,而资本增长了3.06倍,可见欧美发达国家的大银行资本金的补充完全是出于风险管理的需要,并且是日常性的、持续性的。
三、提高资本充足率的有效途径
针对我国商业银行补充资本金出现的问题,为保持资本充足率稳定提高,就必须重视内源性融资渠道,建立长效资本金补充机制。而提高资本充足率主要包含增加核心资本或附属资本以提高资本金总额和减小风险资产总量。
1.建立有效的资本约束机制,完善公司治理结构
我国商业银行应树立经济资本理念,充分认识到任何业务产生的风险将占用资本资源,而非单纯依靠规模扩张的资本约束经营机制。
经济资本是银行内部评估而产生的配置给某项资产或某项业务用以减缓风险冲击的资本,是银行业务发展中承担风险水平的真实反映。商业银行必须建立有效的经济资本约束机制,当经济资本在数量上接近或者超过银行的实际资本时,说明银行所面临的风险水平接近或者超过其风险承受能力,这时银行就需要补充实际资本,或者是调整业务结构。
公司资本来源结构不同,就形成了不同类型的公司治理结构。股东的风险偏好常常决定了银行的经营策略及分配机制,而不同战略及利润分配机制显然会影响到资本充足率稳定,只有长期稳健的经营战略及分配机制,才能为投资人带来稳定回报。因此完善的公司治理结构对银行持续稳健经营关系重大。
2.积极调整业务发展结构,提高盈利水平,增强资本内部积累能力
我国商业银行应大力发展风险权重较低业务,注意增加资产流动性和营利性,提高中间业务收入比重,有效减少资本充足率的分母——风险加权资产,进而增加资本充足率。
商业银行既要维持资产规模, 又不突破资本要求底线的有效办法是调整资产组合, 优化资产结构,如选择信用等级较高的客户作为贷款主体,扩大抵押贷款的比重,合理配置长短期资产比重等。同时,商业银行必须大力发展中间业务,从低风险逐步向风险较大但收益丰厚、甚至向衍生金融工具交易方面拓展;建立合理统一的中间业务收费机制,加大科技投入和创新力度,研制开发能满足客户多种需求的业务品种。
为增加核心资本, 商业银行应优先采取转增股本金的方式进行利润分配, 减少现金分红比例,树立留存利润转增资本的长期机制,以长期发展的理念稳定地累积资本。
3.加强风险管理能力,提高资产质量
我国的商业银行经过近两年的股份制改革,剥离了大量的不良资产,截止2007年除尚未股改的农业银行外,其他股份制银行不良贷款率基本控制在5%以下,与国际知名大银行处在同一水平线上,但这一成绩取得很大程度上是政策性因素导致的,如果不改变粗放式经营模式,建立健全有效的风险内控机制,不良贷款率及余额将会很快反弹。因此,商业银行必须要完善风险管理体制,强化审批制度,提高风险管理人员把控风险的能力,形成稳定合理的资本补充机制
4.充分发挥附属资本工具,提升资本充足率
我国商业银行附属资本占比与国际大银行相比明显偏低,随着我国金融市场不断完善,运用附属资本工具的可操作性越来越强,附属资本也将是我国商业银行补充资本金的重要工具。目前可操作性较强的手段有以下三种:一是可转债的发行,二是长期次级债务工具的发行,三是发行优先股。只有进行多元化的补充机制,我国的商业银行才能持续有效的提升资本充足率。
四、结束语
总之,通过本论文的论述,我们首先要肯定近几年我国商业银行在资本充足率方面取得的长足进步和资本补充机制的多方面探讨,尽管与欧美国家的大银行还存在一定的差距,但只有我们坚持不懈的努力,不断寻找适合我国商业银行实际情况的措施,可以预见中国商业银行将不断提高自己的资本充足率,从而提高自身的风险防范能力。
参考文献:
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商业秘密保护分析论文范文第6篇
今传媒?立新论?聚经典（四篇）
主持人语：2015年，本刊“传媒大讲坛”主要以探索传媒业的融合、改革、发展以及相关学科的交叉、渗透、融合为研究重点，以探寻新的发现、新的理论以研究目标，可谓是期期有精彩、篇篇有特色。学者们思想与思想的交锋、智慧与智慧的碰撞，为读者捧出了一场又一场的思想盛宴。各专家学者从不同视角、不同层面展开对当前传媒现象及学术发展的剖析和探索，有效地促进了传媒业研究的发展与繁荣，对我国学科发展和学术进步有着重要的参考价值。
本期特邀四川大学文学与新闻学院院长、博士生导师、中国比较文学学会会长曹顺庆教授做客“传媒大讲坛”，曹顺庆教授是国家级重点学科比较文学与世界文学学科带头人，值得一提的是，近年来曹教授把新闻与文学两学科进行融合，开展学科互补、互为促进，有效地带动了两大学科的齐飞并进、快速发展。本期撰写的《从变异学的角度重新认识传播学》借鉴了中国比较文學学科发展的经验，从变异学的理论角度来探索传播学在中国的学科建设及发展，使读者对传播学有了新的认识。《情景模拟：纪录片的影像陷阱》是中南民族大学文学与新闻传播学院阎春来教授所撰文，文章从纪录片的历史自信、影像美学、电视商业化三个角度，探讨“情景模拟”给纪录片所带来的负面影响，并以此呼吁纪录片回归本真、重拾真实。文章《字幕组在电视剧国际传播中的作用与战略》，则从网络文化现象——字幕组为研究基点，分析了字幕组在电视剧国际传播中的作用，提出了我国电视剧的国际传播战略，以期对提升我国电视剧文化战略高度有所裨益。
作者：思涵