司法论文题目范文第1篇
【摘要】本文以司法体制改革之司法独立原则为中心，具体分析我国检察机关在现今中国司法体制中的地位、性质及是否能够完全依法独立行使职权；检察机关独立的理由，影响检察机关独立的几个方面；并对我国检察机关独立现状的利弊两方面进行分析，提出了几条改善的意见。检察权作为检察机关专享的一项法定职能，检察机关是否独立直接关系到检察权的独立行使。我国国情决定了我国检察机关难以像西方国家一样行使职权，我国正处在司法体制改革时期，现今检察机关存在的利弊无疑将会在以后的改革过程中显现出来。
【关键词】司法独立；检察独立；独立现状与利弊
司法是社会发展过程中的一个产物。随着社会的发展与繁荣，公民作为社会中的个体，彼此的接触与交往也愈发密切和频繁。必然就会出现各种纠纷，而司法就是为了处理纠纷而存在的。我国进行法治建设时间很短，而且起步较晚。由于各种历史原因，我国各种体制落后，在1978年改革开放以后，我国经济体制有了很大变化，确立了社会主义市场经济体制，之后我国快速发展，如加入WTO等等。为了适应现代社会的需求，我国对现行各种体制进行了改革，建立了较为完善的司法体系。司法的功能和社会作用，要求司法应独立存在、独立运行。只有这样才能发挥司法本身所具有的功效。司法是否独立也反映出一个国家的法治水平，司法独立也就成为司法的重中之重。本文从检察机关独立的角度论述司法独立原则。一、司法独立的含义和地位（一）司法独立的含义
司法独立是指司法权由司法机关依法独立行使不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。司法权是司法的重要内容，司法权的独立是司法独立的前提。司法独立是现代司法的一项基本原则，是法治现代化的重要标志。任何一个真正的法治国家都应确立司法独立原则。我国《宪法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等规定人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。为我国司法机关的独立提供了法律依据，同时体现了我国在司法改革中确立的司法独立原则。（二）检察机关在现代法治国家司法独立中的地位和作用
在现代法治社会中，司法独立是其一个重要特征也是现代法治社会的根本要求。一个现代法治社会一定有一个现代化的司法体制，其要求司法机关独立行使司法权。司法不独立的法治社会不能算是现代法治社会，法治社会最重要的任务是司法公正和司法权威。只有司法公正才有真正的司法权威。如何才能保证司法的公正呢？首先司法独立是公正的核心，是司法公正的前提，公正是司法追求的目标。司法的严肃性和权威性依赖于它的公正，所以只有独立行使司法权才能保证司法的公正。司法独立要求司法机关只忠于宪法，忠于法律。检察院是我国成立后增加和逐渐发展的国家机关。由于国家早期原因，社会整体对于法律的认识不够，没有重视。改革开放之前我们国家的法律很不建全，没有起到实际作用。之后我们国家进行了各项改革，对于法律重新重视起来，并提出了依法治国，建设社会主义法治国家。同时确立了基本的司法体系，赋予了检察机关法律监督权。要建设法治国家其司法就要独立。检察机关作为司法机关，也要符合这一要求。司法独立要求司法机关首先独立，检察机关承担了法律所赋予的重要任务，包括公诉权、批准逮捕权、侦查权等等。说明检察机关在司法体系中占有极重要的地位。检察机关独立与否直接影响到司法独立。检察机关只有充分发挥其职能，独立行使其职权，才能符合现代法治国家司法独立的要求。二、改善我国检察机关现状的措施（一）改善经费管理
经费直接关系到检察机关的生存，是检察机关行使职权的最基本的保障所以检察机关的经费应当充足。为了保证检察机关足够的经费，就要改革现行的经费管理体制，首先要取消地方对检察机关的财政控制权，由国家建立新的经费保障制度，由中央财政统一拨付检察经费，并由中央财政拨付给最高人民检察院，然后再由最高检察院层层下拨，将检察经费从地方财政中脱离出来，实行以国家为主、地方为辅的经费体制。（二）加强建设检察机关独立的制度保障
现行宪法、检察院组织法、刑事、民事、行政等法律虽然都对检察机关的独立作了原则性的规定，但在实际运行中，由于没有制定配套的保障制度，相关法律规定的检察机关独立可操作性不强。检察机关在行使检察权时经常会受到当地或上级党政部门的干扰。要想保障检察机关的独立，就要从管理体制、人事、经费、财物等方面进行详细规定。（三）加强检察官人身保障制度的建设
改善检察官的任免制度，检察官作为检察权的执行人员，只有提高了对检察人员的任命权，才会使检察人员在行使检察权时避免受到身份“威胁”，独立于同级党政机关的干涉。改革现行的检察人员管理体制，取消人事由地方人事部门负责。
（四）加强和改进党对检察工作的领导
首先检察机关应当自觉接受党的领导。依法治国是我们党领导人民治理国家的基本方略。执法为民是社会主义法治的本质要求，是我们党全心全意为人民服务的宗旨和立党为公、执政为民的执政理念在社会主义法治社会中的具体表现。党的领导是社会主义法治的根本保证。在我国，中国共产党是执政党，党的路线方针政策反映了党的基本政治主张，是制定宪法和法律的根据。党应当创新领导方式，以实现党章规定的“政治、思想、组织的领导”，排除地方党组织对检察工作独立的干扰。
（五）为使人大更好的监督检察机关的工作，应制定详细的规范制度
我国是人民民主专政，人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民。我国实行的是人民代表大会制度，代表人民行使国家立法权，人大是我国的最高权力机构。但是实践中个别人大代表出于各种目的来干预检察机关办理具体案件，在一定程度上给检察机关依法独立行使检察权带来了阻碍。应当就各级人大对检察机关的监督程序、内容和范围、方式作出详细规范，使其监督更加合理、合法，更好的发挥其监督作用。同时对各级人大和人大代表违法违规干预检察机关依法独立行使检察权的行为进行排除。以便在坚持人大的监督下，保证检察机关依法独立行使检察权。
三、司法机关在国家和社会生活中的地位越来越重要，社会对司法机关的要求也越来越高
现行司法制度已经不能适应我国政治、经济形势发展的要求。因此对于现行的司法制度要进行改革，对司法体制进行改革，建立一个现代的司法体制。现代的司法体制最重要的一个特征是司法独立，而司法独立首先则要求司法机关的独立。我国在确定了依法治国基本方略后，已经建立了一个比较完善的司法体系，其中包括人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权。我国现正处在快速发展的阶段，政治体制、经济体制正在改革完善。司法作为社会中的一个重要工具，也要随着社会的发展而改革完善。我国提出依法治国，并构建社会主义法治国家。我国构建法治国家的步伐刚刚迈出，司法机关没有真正的独立，所以我国的司法改革要向着具有中国特色的司法独立的方向进行。我国已明确检察机关是司法机关，检察机关要符合司法改革的要求。检察独立要符合司法独立的要求。《宪法》、法律和党代会报告都明确提出了人民检察院依法独立行使检察权，并提出从制度上保障检察权的独立行使。表明了逐步推进和改善检察机关的独立是我国司法改革中检察机关改革的方向。四、我国正处在发展和改革的重要时期
政治、经济、文化等都有了极大改善，推动了我国整个体制加快改革的步伐。司法作为社会中的一部分也要随着社会的发展进行改革。我国是发展中国家，其各项制度不是很完善。随着国家的发展，社会对于司法的需求越来越繁杂。司法的公正权威在社会中表现的越来越重要。而司法独立为司法的公正和权威提供了保障。我国的司法独立内容包括审判制度和检察制度的独立。推进司法独立首先要从其具体内容开始。检察机关作为我国司法的一部分也要随之改善。检察权在我国司法权中占有重要地位，只有检察权独立，才能切实推进司法独立的进程。我国提出依法治国至今几十年间，整体发生了很大变化。如今的国际形势和我国现今国情为我国司法改革提供了良机。我国应抓住机遇，加快我国司法改革的步伐，提高改善司法体制的速度，完善司法制度。司法独立保证了司法的公正权威，司法的公正权威保证了整个社会关系的平稳，理顺了社会个体之间的关系。同时也将达到我国提出的构建和谐社会的目标。
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司法论文题目范文第2篇
摘要：“宪法司法化”的概念和话题成为法学界讨论的一大热点。实现我国宪法的司法化是可能的，也是十分必要的。我国宪法实施中司法化有着严重的障碍，对此，应借鉴外国先进立法模式和经验，并结合我国具体国情，来构建我国的宪法司法化。
关键词：宪法；司法化；构建；国情
中图号：D920.4 文献标志码：A
所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。宪法司法化的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。宪法司法化在我国有何必要性和可行性呢?目前主要存在哪些障碍?如何构建我国的宪法司法化?本文拟对这些问题发表一些自己的看法。
一、宪法司法化之必要性与可行性
宪法进入司法适用的领域，对一个国家的法律制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的影响。而这种影响正是法治和宪政的基本要求所在。本文认为我国实行宪法的司法化具有以下可行性和必要性：
首先，宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，是依法治国的基础和前提，由司法机关适用，是宪法的应有之义。长期以来，人们在潜意识中认为宪法在我国现实生活中仅是一个政治纲领，而忽略其拥有最高法律效力这一法律属性，而宪法的法律性恰恰是宪法司法化的前提。宪法作为调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，和其它法律一样，都是强制性规范，具有可操作性。另外法律对权利的列举总是有限的，社会生活却永远处于变化无穷之中，这对法律的适用提出了严峻的挑战。比如我国宪法规定的公民权利一共有18项，在其他具体法律中有规定的只有9项，如“法律面前人人平等”的权利，这在普通法律中是没有规定的。至于另外有些权利虽有法律法规规定，但规定得不完善，比如劳动权、休息权，也难以得到保障。若法院在遇上具体法律没有规定的权利被侵害的案子，法院能因为没有具体法律的规定就不予受理的吗?那宪法规定的公民权利还有什么实际意义呢?宪法作为根本法的最高法律效力又如何体现呢?宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。
其次，我国宪法本身和司法实践并不排斥宪法的司法化。有人可能会把最高人民法院的两个司法解释(1955年的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》和1986年的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》)看成是人民法院在法律文书中拒绝直接引用宪法条款作为裁判案件的依据的根据。其实1955年的这个司法解释仅说明宪法不能论罪科刑，这两个司法解释都没有从根本否定法院不能适用宪法作为判案的依据。我国法律和立法解释从无做过要求在司法活动(包括司法裁判中)不能以宪法条款为依据的禁止性规定，宪法序言以及第5条完全应该成为我国宪法司法化的基本依据。
第三，我国宪法的司法化是深化改革和加入WTO的客观要求。改革开放的深化以及WTO的加入，意味着政府经济行为规则与国际规则的接轨，中国会越来越多地面对着来自国外要求改革中国司法制度的压力，这无疑会给政府行为带来观念和方式上的转变。我国已经先后加入了包括《世界人权宣言》在内的17个人权国际公约。加入这些人权国际公约，意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。而《世界人权宣言》第八条“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”的规定则意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化。目前全国人大已经开始加强、加速了规范行政行为的立法内容和进度，中国的司法改革也已经悄然在上海等几个城市试点启动，这必然会推动我国宪法的司法化。
最后，我国宪法的司法化是我国宪政和高度社会主义民主政治建设的必然要求。民主的宪法和宪法普遍得到遵守是实现宪政和建设高度社会主义民主政治的基本前提，是实现依法治国的根本。保障宪法实施、把宪法规定落到实处的一个重要措施就是实现宪法司法化。通过宪法的司法化，以司法权的方式裁判宪法争议，从而为社会中的某些冲突提供和平而理性的解决途径；对于不合宪的具体和抽象行政行为以及立法机关的立法宣布无效，增进法制的统一性；通过具体判例推进宪政以及公民权利的扩展。同时，宪法的司法化是宪法权力制约原则的运用，它在宏观上平衡了国家权力的分配，这与我国强化权力监督、反腐倡廉的政治要求是一致的。宪法司法化通过对国家权力的调控，制止国家权力的滥用，对从制度高度上来抑制腐败的产生具有其它方法不可替代的作用。
二、我国宪法司法化之障碍
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。但随着人们权利意识和法治观念的日益增强，将宪法请下“神坛”，使其真正发挥根本大法的实际效力，在慨叹人们宪法意识淡漠的同时，应该对我国的宪法制度及司法实践进行反思。
第一，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法司法化在现行体制上不能完全行使。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”；法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的最终含义的就是在于“治人”了；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用“修宪”的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。
第二，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性，制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的观念问题。长期以来，人们对宪法性质主要着眼于政治性。往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。
三、我国宪法司法化之建言
我们也应当看到，因规范国家权力和对公民宪法权利保护(有关民事权利除外)的相关法律极不完善，国家机关的违宪行为，侵害公民宪法权利的行为，并没有充分受到司法追究，宪法的司法化在政治体制、司法体制和社会群体法律意识方面都存在着许多的不足。本文认为，要使宪法进入司法领域为法院所尊重和适用，实现我国宪法的司法化，应着重从下面几个方面入手：
首先，在现行体制下，应当强化全国人民代表大会常务员会职权。委员应当具备较高的政治、经济、法律素质，委员应当实行全职化、年轻化。修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》，这样才能履行宪法67条规定：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。孙志刚案的发生使人们不得不思考宪法的权威。公民要求司法救济权利的呼声越来越高。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼，对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收容审查制度就是一个抽象行政行为。人们迫切希望宪法司法化时代到来，如果没有一个最终的司法救济渠道，宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。
其次，可考虑在宪法、法院组织法中明确规定由法院适用宪法，或者制定独立的《宪法诉讼法》或《违宪审查法》对具体程序予以明确规定。确立宪法、法律依据作为宪法司法化之第一步骤，符合我国重大政治活动、重大政治、经济、文化制度均预先确立法律依据的惯例。
再次，借鉴外国模式，根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长、最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权，法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案，调查委员会由全国人大代表担任，调查委员会可聘请专家参加调查工作，调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况，可以在司法机关依照法定程序办结以后，调取案卷审查，发现疑点时召开听证会，听取有关国家机关的汇报，并进行必要的询问和质询，在调查过程中，调查委员会视具体情况决定是否公布调查情况和材料，在调查结束以后，调查委员会应向全国人大常委会报告调查结果，并向全国人民公开。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件，但要明确两种审查机关之间以及与权力机关之间的关系。还应合理划分最高法院与宪政委员会的管辖权限，并建立相应宪法诉讼制度。
最后，在具备条件和重新修宪的基础上，设立宪法委员会或者宪法法院，统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定的权限、由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限，宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成，宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时，通过司法改革进一步落实审判独立原则，以提高职业法官群体的社会威性、减少法官的数量，提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例，单行条例，司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外，任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法委员会或宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。
司法论文题目范文第3篇
摘 要：领事裁判权对清末司法权造成极大损害，清末民初之际，试图从机构改革，制度改革，观念转变等方面废除洋人在华领事裁判权，客观上推动了中国司法制度与国际接轨，走向现代化，但因许多改革措施无法落实，加之国家贫弱，列强并不愿意废除领事裁判权，使得废除领事裁判权的目标并未达成。
关键词：清末民初;废除领事裁判权;理念转变;法院机构改革;审判制度改革
领事裁判权的产生是列强以保护在华侨民为由，并认为“中西律法迥殊”，强迫清政府签订条约，承认列强在华司法特权。领事裁判权的存在，使得在处理华洋诉讼中同案异法。因领事裁判权而产生了一系列的社会矛盾，开始有人反思中国传统司法制度，“各国侨民所以不守中国法律者，半由于中国裁判之不足以服其心，半由于中国制度之不能保其身家财产。”[1]5733故而，领事裁判权的废除，当从司法制度改革开始。
一、领事裁判权的设立对中国的影响
首先，领事裁判权的危害对于中国的司法主权显而易见，一国主权内，多国法律并行，使中国司法不能及于国土全部。其影响尤以英、美、法等国设立在华法院为最，将与本国国民有关的华洋案件尽数纳入在华法院审理，并由位于本国内或其殖民地内法院作为上诉审法院，使中国司法管辖不能。使得凡与享有领事裁判权国家的侨民有关案件，均不受中国司法管辖，由该国领事以其本国律法处置。“外人在我国各自行使自己的司法制度，多数的法律行使在这土地上，是减少固有司法尊严，也使中国人看轻自己法律的效用。”[2]258长此以往，致使中国民众对中国司法丧失信任，以致陷入轻法好乱心理，不遵法统。
其次，领事裁判权的出现，使中国司法活动受到限制，诸如抓捕，取证，调查，核验等行动。因租界地使中国官厅无法进入，时有在中国境内犯法，而潜入租界逃避法律制裁，形成法外之地。“故历来中国政治犯或匪类至不得已时，均逃匿租界，法莫能治之。”[2]249其一是时效问题，案件当事人若与租界存在联系，使得取證、调查时间延长，司法官员需要与租界当局进行照会，期间便发生诸多阻碍，租界内管理人员不予配合，或是故意隐匿实情。其二是司法效果问题，即便地方司法机关裁决做出，未必能使裁决得以执行，领事裁判权使租界犹如国中之国，本国司法权力不能行使，而以外国法律为准，他国司法对本国司法形成排斥。
第三，导致司法不公。“今即以人命论，华人犯法，必议抵偿，议抚恤，无有能幸免者;洋人犯法，从无抵偿之事，洋官又必多方庇护，纵之回国，是不特经法所未施，而直无法以治之矣。此无他，有司无权之故也。”[3]一来本国的司法权力不能行使，而由外国人来行使，种族的偏见难以避免，裁判结果势必会偏向外国人一方。二来有多国列强在华享有领事裁判权，在华诸国的法律不同或各有交易习惯，针对相似案件或者同类案件做出的裁判亦有轻重的分别，如同案异判。这样便会造成中国人民对各国在华侨民的愤懑，激化社会矛盾，从而造成华洋冲突。同时，司法不公，民众对司法的信任减少，有法不如无法。
二、清末民初法院改革对领事裁判权的实现考察
（一）对于领事裁判权的理念转变
鸦片战争后，清政府尚未认识到领事裁判权对司法主权的危害，以至在《五口通商附粘善后条款》中这样约定：“广州等五港口英商或常川居住，或不时来往，均不可妄到乡间任意游行，更不可远入内地贸易。中国地方官应与英国管事官各就地方民情地势，议定界址，不许逾越，以期永久彼此相安。凡系水手及船上人等，俟管事官与地方官先行立定禁约之后，方准上岸。倘有英人违背此条禁约，擅到内地远游者，不论系何品级，即听该地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪。”[4]清政府认为此时“华洋分治”更有利于进行管理，避免华洋杂处带来麻烦。正是因为华洋分治的传统思想，使清政府未能意识到西方列强正逐渐以此为借口，侵害中国司法主权。
此后，列强享有领事裁判权，俨然国中之国。逐渐有国人意识到领事裁判权带来的危机。王韬在《除额外权力》一文中提道：“我之所宜与西国争者，额外权利一款耳，盖国家之权系于是也，此后仁人杰士之所宜用心也。倘因通商内地而与之争，徒示外国以不广，而彼反得有所藉口。”[5]128并指出“夫额外权利不行于欧洲，而独行于土耳其、日本与我国。如是则贩售中土之西商，以至传道之士旅处之官，苟或有事，我国悉无权治之。”[5]129其认为“额外权利”是必须要争取的，当努力争取“公也，直也”。郭嵩焘在奏章《拟销假论洋务疏》一文中这样写道：“当时定议条约，未能仿照刑部例案，酌添通商事例，以至会审公所一依西洋法度以资听断。”[6]领事裁判权施行日久，于中国司法主权危害愈深，取消在华列强额外权力方能“以存中国一视同仁之体”。
进入民国后，国民对于领事裁判权的认识进一步深入。首先是认识到领事裁判权为国家主权的一部分，并为国际法原则共识。“盖国家完全享有对内对外之主权，以为国际法之通则。”[7]并认为倘若一国之内，允许有外国超越本国势力的存在，并以此来限制主权的行使和国家发展，有违国际法中国家平等的原则。其次，领事裁判权的取消已经成为一种政治问题。撤销领事裁判权“第一层是领事裁判权的性质，第二层要撤销领事裁判权的必须准备”[8]，即应先对领事裁判权与治外法权相区别，清末时多认为治外法权即为领事裁判权，并以治外法权涵盖时中国司法主权被分割的现状。对于撤销领事裁判权的准备当分为以下四点：第一个准备是要有完备的法律;第二个准备是要有完善的司法裁判机关;第三个准备是改良法官的选任制度与律师公会制度;第四个准备是改良并提高法律教育，培养法律人才。清末虽然有以上准备，但并未能系统地提出，多是由中央法务官员在遇到问题时提出对策，如法律教育虽有法政学堂，但其生员多为旧官吏经紧急培训后充任司法人员。在取消领事裁判权的构想方面，已不再局限于颁行法律，改革法院等制度，开始全方位地构思如何取消领事裁判权。但就时局而言，能尽快取得成效的，仍是在法律的制定和司法机构的改革。
（二）司法机构的转变
清政府逐渐认识到领事裁判权的实质后开始着手取消领事裁判权。除对列强商议修约外，对本国法律制度及司法审判方式进行改革。1876年，海关总税务司赫德应总理衙门要求递呈备忘录，提出“对于本国人和外国人一道的案件，主要的推荐是一种共同的法典，一种共同的程序，一种共同的处分方法，以及一种共同的法庭。”[9]20并认为“一切涉及外国人和本国人一道的案件适用一种法典和程序，并且有了足够保护人身和财产的附带办法，这将平息怨言而使很多现在觉得可恶的事消失。”[9]30就当时国情而言，恰逢洋务运动兴起，若能在司法制度上进行改革，未尝不可，但是清政府未能采纳。却不妨有人认识到其可能性，“赫德亦谓华洋诉讼，宜定一通行之讯法，通行之罪名，乃能经久无弊。”[3]并以美国归还日本“内治之权”为例，认为应当与各国修订新约，设立专案管辖的“理案衙门”，在法律适用方面“宜参用中西律例”。
甲午战争后，国人对领事裁判权的废除有了更为清楚的认识，伍廷芳提出：“为教案迭起，内治无权，拟请变通成法，亟待补救事。”[10]47“今欲预弥其变，惟在内治有权”。[10]48并认为应当在法律方面做出修改，制定通行法律，可以使“所有交涉词讼，彼此有犯，皆以此为准”。同时可以“治内治外有所遵，而较为画一”[10]50。
及至1902年后，中英两国签订新约：“一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[11]后美国也照此与中国签订条约。对此，清政府认识到通过法律改革，形成新的司法制度是废除领事裁判权的途径。
为实现司法制度的改革，立法先行，制定与有关法院、法官的法律，并改革国家司法机构。在中央的官制改革中，光绪三十二年七月十三日颁布上谕：“故廊清积弊，明定则成，必从官制入手”。[12]37清政府并在光绪三十二年九月二十日颁布上谕：“刑部著改为法部，责任司法;大理寺著改为大理院，专掌审判。”[12]39同时在地方的官制改革中，将原有的地方提刑按察司使改设为提法司，专管地方“司法上行政事务，监督各审判厅并调度检查事务”。自此中国司法独立由此开端，并认为“若使不相牵混，自能整饬纪纲，由此而收回治外法权初非难事”。[13]
民国政府此时对清末法制改革成果予以继承创新。清政府虽未能完成法制改革，但是却给初成立的民国政府留下了宝贵的遗产，法院司法四级三审制的初步創立，并在各地方逐步建立地方审判厅等;同时，清末制定的各项法律也被民国政府加以改良或是直接适用，民国元年三月十日，颁布临时大总统令：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及《新型律》除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以此遵守，此令。”[14]1同年四月，参议院议决暂行适用清政府法律。因此，北京政府在前清修律的基础上，于1913年颁布《修正各级审判厅试行章程》，第二年又颁布了《地方审判厅刑事简易厅暂行规则》，并将清政府制定的《法院编制法》进行修改，确立司法独立原则，并在审级中保持了四级三审制。
从清末法制改革以来，怎样实现司法主权完整，进而富国强国都是在探索中进行的，民国初期即继续沿着清末的道路进行法制改革。因民初国情与清末尚有不同，对清末以来确立的司法独立原则的落实确实存在许多波折，甚至说存在矛盾。
民国二年以来，出现因法律不完善，司法效果差，人民感受不到司法公平，而建议北京政府裁去审判厅的情况。民国三年，北京政府下令裁去初级审判厅，将其并入地方审判厅。并将属于初级审判厅的司法权力归属于县地方行政长官兼理，后相继颁布了《县知事兼理司法实务暂行条例》和《县知事审理诉讼暂行章程》。两项法令的颁布使得民国成立之初即确定的司法独立原则在基层地方未能得到贯彻执行。民国北京政府施行的县知事行政兼理司法虽然较清朝之前的地方长官兼理司法在程序上更符合现代司法制度，但自清末以来设立四级三审制的审判厅制度而确立的司法权独立原则却到此为止，颇有一番返古之意。
民国政府从制度上对县地方行政长官行使司法权力进行规范，有保障司法公平之意。但由于西方司法独立思想袭来，力求通过对法院审判制度完善取消领事裁判权之际，却是难免惹来非议。行政兼理司法，必然会使司法权力附从于行政权力，从而使司法追求的公平正义目标服从社会稳定这一行政目标的实现，或是使司法权力成为维护行政权力权威的工具，通过司法裁判将行政措施推行。北京政府将县知事兼理司法最初作为临时司法措施施行，在全国初级审判厅建立尚不成熟之际这种办法是可行的，但这种临时的司法制度却贯穿了北京政府的整个统治时期。
（三）审判制度的变化
清末对司法官制改革确定后，清政府迅速出台了《大理院审判编制法》，在其中规定各级审判厅审理案件的权限，并以法律的形式规定了司法独立的原则：“关于司法裁判，全不受行政衙门干涉，以重国家司法大权，而保护人民身体财产”。[12]381同时规定自大理院以下级别的审判庭或地方城谳局应当设有检察官制度。此后直到宣统年间，又在《大理院审判编制法》的基础上颁布了《法院编制法》。
清末在废除领事裁判权的目标上做出了极大的努力，其将收回治外法权，实现司法独立贯穿于整个司法制度改革的过程中。同时从中央政府开始在全国推行新的审判制度，首次将西方司法独立的理念贯彻于政府的改革中，即使清政府在改革中存在维护政府统治的目的，但是清政府对西方司法理念的引入仍存在积极方面是值得肯定的。清政府虽出台了一系列的改革措施，但由于地方督抚阻力太大，以至改革进程缓慢，取得成效甚微，还未彻底执行，及至辛亥革命的发生，使得清政府虽抱有收回治外法权的愿景，但仅止于留下司法制度改革法令的微小成果。还有一处需要注意的是，清政府的司法改革多体现在大理院、审判厅及法部等具体司法机构的设置，对于指引司法如何运行的程序法却未能及时颁行，以至在审判实践中无所依据。
民国初年颁行了一系列程序法，弥补了清末虽然改革了法院体制，但审判厅无司法程序依据的现状。并在此基础上创新，出台了专门关于华洋诉讼的办法——《司法部酌定华洋诉讼办法》，其第三条规定：“审理华洋诉讼案件，其诉讼程序除有与条约抵触及行政官厅不能适用处外，一切皆依通常诉讼办法。”[14]71民国七年八月，颁布《法律适用条例》，其总纲第一条规定：“依本条例适用外国法时，其规定有悖于中国公共秩序与善良风俗者，仍不适用之。”[15]相较于清末，对于华洋诉讼中一依外国法已是进步。其后进一步完善外国人在华诉讼法律规定，相继颁行《审理无约国人民民刑诉讼章程》《修正审理无约国人民民刑诉讼章程》《审理无领事裁判权国人民重罪案件分别处刑办法文》等关于对外国人在华诉讼管辖权的规定，改变了清末凡涉及外国人在华诉讼案件适用属人管辖的规则，区分了有约国与无约国、有领事裁判权国与无领事裁判权国，进一步维护司法主权。
回到當时的情况看，民国政府的执政者面对着财政困局，国内各种势力纵横，中央政令难以推行的情况，是有必要理解地看待的。民国初期的法院制度改革是必不可少的中间环节，将清末尚未落实的法令加以继承创新，并将清末确立的司法独立的理念加以发展，同时也为后任政府继续取消领事裁判权奠定了基础。必须要看到民国北京政府在法院司法制度改革方面做出的努力，以此促成“司法考察团”来华考察司法，为废除领事裁判权踏出了重要的一步。就时局而言，执政者“务以国情社习为准”的理念是可行的，因其在探索路上的矛盾，取得效果不多，而将其全面否定是极不合适的。
三、对清末民初法院改革的评价
清末以来为取消领事裁判权而进行的法院改革到民国北京政府覆亡之际仍未达成目标，虽然促成各国司法考察团来华考察司法，但其报告中认为中国司法当前存在问题：（一）民刑法典未臻完备;（二）新式法院监所为数过少;（三）司法经费无保障;（四）军人干涉司法[16]。以此为借口拒绝放弃领事裁判权。有人评价此时的法院改革对于废除领事裁判权是劳而无获有失偏颇，收回领事裁判权虽然失败，但是已使国人意识到领事裁判权的根本原因在于国弱，并且一系列的改革措施留下了司法近代化的种子。
（一）司法近代化的开始
清末审判制度的改革开启了中国审判制度近代化的历程，民国初年在此基础上继承发展。司法近代化主要表现有两个方面：首先，在制度上倡导新式审判制度，设立新型审判机构，通过颁布一系列新法令设立专门审判机构专职司法审判，改变原有地方行政长官监理司法衙门式的传统审判制度;其次，引入新的司法理念，在整个制度层面确立审判独立原则，不受行政权力干涉。并开始学习西方分设民事庭和刑事庭，改变原来所有案件都归“刑曹”管辖的模式，同时引入检察官制度和律师辩护制度等，一系列措施的实行，使中华法系下的传统司法模式成为了历史。中国近代化的历史就是向西方学习的历史，百年前的中国试图借用外来思想来改革中国弊病，其实效是显而易见的，取得成就并不高。今天中国的法院改革，可以从中国传统司法文化出发，发挥中国传统法文化的内在力量。
清末民初法院改革留下来的制度在今天我们耳熟能详，但是在百年前的中国却是一场革新。虽然当时的政府是在一种被迫的情况下开始的近代化历程，然而未尝不是百年前中国人对世界大潮的一种积极响应。司法近代化的历程为我们提供了历史的见解，曲折前进，逐步发展。
（二）片面追求制度的西化，忽略本土司法资源
清末司法制度改革前，中国传统司法制度自成体系，尚能有序运行。司法不公的现象即便在当今现代化国家，仍不能确定地说完全杜绝。客观地看待法制变革前的中国传统司法制度，仍有它的生命力，尚能适应当时社会生产的发展。延续千年的传统，当然存在其优秀内容。但自清末法制变革以来，以日本为参考，看到日本“脱亚入欧”的情况下，废除领事裁判权，并成为强国之一。因此，中国部分进步人士纷纷倡导向西方学习。正是这样一种思想引导了清末民初的司法制度变革，从法律的颁布，到司法裁判的实践，全都以西方国家为范本，“务期中外通行”。
现在看来，当时“礼教派”与“法理派”的争论有一定的合理性，张之洞在其奏章《奏遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中批判道：“中国情形亦未尽合，诚恐难挽法权，转滋狱讼。”[1]5732并认为“今日修改法律自应博采东西诸国法律，详加参酌，从速厘定，而仍求合于国家政教大纲，方为妥善办法。”[1]5734显然当时已经强调法制改革中应当保留中国部分优秀传统，以此使法律更适应中国社会的发展。同样，在法院的司法制度改革中，是否也应当考虑到在新式审判制度中保留中国传统司法的优秀理念，避免出现“中国法没有‘中国’”的情况。但依清末修律以及民国初期的情况来看，对中华传统司法资源并没有保留太多，仍是以西方司法理念为主。
（三）当下法院改革的思考
现今法院改革再次成为司法改革的重要组成部分，与清末民初的法院改革在最终目的上有所不同，就其直接效果而言都在于落实司法权独立行使与实现司法公平。我们仍能通过清末民初法院改革看到对今天法院改革的意义，以古照今。
首先，改革要成功，需要统一思想。清末民初法院改革的最大阻力并非来自顶层设计，就清末民初在顶层设计的一套法院制度及相应配套的法令而言，其按照西方近代司法制度改革的理念在当时并不落后，难以实施的阻力大多来自地方，清末因改革掀起了“礼教派”和“法理派”的论战;民国初期则因为地方势力强大，中央政令难以贯彻实施，最终使清末民初的法院改革并不顺利。因而今天看来，法院改革的成功，自上而下要统一思想;在法院内部，各种声音都要听到，解决好产生各种声音的问题。
其次，改革应当符合国情。清末民初的法院改革处在一个时代的大背景下，从一开始就带有一种迫切的危机感，为了尽快取消领事裁判权，无论是清政府还是民国北京政府，无论是法令的颁布还是各级审判厅的筹建。其改革中都存在一个特点“快”，虽然这是一个变革的时代，但在如此快速的变化之下，从西方引入的法院审判制度能否为国民所接受，这是一个需要思考的问题。以清末改革来看，多种措施并行，包括法令、法学教育、司法机构等方面，使得基层地方多是旧制度换上新衣而已，如审判厅的审判人员仍为旧有官吏或是经短期培训的法政学校的学生，其学识、法律理念及司法经验能否适应新式审判方法与新法令，即便这些问题在民国初期有所改善，但仍面临着一系列措施需要在“司法考察团”来华之前完成。这就使得如此快速转变之下，在基层的法院司法中取得的效果并不好。因而今天的法院司法制度改革，已不具有清末民初那个时代的紧迫性，更要观察到其改革速度能否为绝大多数人接受，以此取得良好的社会效果。
四、结语
中国法院建立至今逾百年，期间虽几多变革，总归是在进步。法院建立之初，是适应列强废除领事裁判权的需求。今时法院改革的目标已然不同，目的是为了实现法治国家，追求社会公平正义。百年来的变化借用王宠惠的话来形容：“我国现在司法地位实已由锥轮而渐变为大辂，由茅茨而已进为雕宫。缅缔造之艰难，念来轸之绵远，惟有将已获之成绩加之护持，以后之工作力于猛进，以期达于法治国家之极轨”。[17]今天的法院改革仍在继续，今后如何走向，仍需法律人思考。随着中央全面依法治国工作会议的召开，习近平总书记指出要深化司法责任体制综合改革，加强司法制约监督，健全社会公平正与法治保障制度，努力让人民群众在每一案件中感受到公平正义。法院改革已然成为实现法治领域改革的重要组成部分，是解决司法领域矛盾和问题的重要一环。
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司法论文题目范文第4篇
摘要：2011年1月21日颁布并实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》以保障被征收人合法财产权益、实现公共利益的立法宗旨规范了房屋征收活动，强化保护被征收人的合法权益。但遗憾的是，无论是房屋征收决定合法性的审查，还是对于强制搬迁的司法审查，新《国有土地上房屋征收与补偿条例》尚缺乏细化性的规范，司法机关通过何种程序行使权力，审查的重点内容是什么等问题语焉不详。为了保障公共利益及被征人合法权益的双赢，使拆迁双方的权利与利益冲突得到合理解决，本文立足实践，结合司法权的特点及功能，对于司法机关在强制搬迁审查及房屋征收决定的行政诉讼中的审查重点、实践难点、具体的操作程序等问题进行初步探索，力图提出一些具有可操作性的建议。
关键词： 房屋征收；司法强制搬迁；程序；公共利益；补偿
随着经济的快速发展及城市化进程的加快，全国各地陆续开展了大规模的房屋拆迁活动，拆迁不仅直接涉及公民的基本权益，而且地方政府、开发商、法院、建筑公司等也卷入其中，个人利益、公权力以及商业利益交织在一起，矛盾愈演愈烈，对社会的和谐与稳定也造成了很大的危害。在目前的房屋拆迁实践中，无视公民基本权利、滥用行政公权力、商业利益盗用公共利益，补偿不公平等现象大量存在，而被媒体不断曝光的“拒迁”、“恶性拆迁”事件更是将这一问题推向风口浪尖。在理论界和实践中，对《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）予以修改的呼声不断高涨，2010年1月28日，国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，在经过公众广泛热议和讨论的基础上，新《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）于2011年1月21日颁布并实施。《征收与补偿条例》本着维护公共利益，保障被征收人合法权益的立法宗旨规范了拆迁活动，比原《拆迁条例》更加强化保护被征收人的合法权益，不仅在第14条规定了被征收人可以通过行政诉讼的方式将房屋征收决定的合法性问题交由司法机关审查，并且取消了行政强制拆迁，将强制搬迁的决定权交由司法机关，这必然有利于强制搬迁有序、公正地展开和进行。也会使利益双方的冲突得以平衡，有利于社会的稳定与和谐。但遗憾的是，无论是房屋征收决定合法性的审查，还是对于强制搬迁的司法审查，新《征收与补偿条例》尚缺乏细化性的规范，司法机关通过何种程序行使这些审查权，审查的重点内容是什么等问题语焉不详，可以说，无论是房屋征收的合法性诉讼，还是房屋强制搬迁的司法审查活动，都是对诸多冲突及利益进行平衡及解决的具体的实践活动，必须有可操作的、具体而细化的规范才能更有效地进行相关的司法活动，从而更好地实现公共利益及被征人合法权益的双赢。本文立足实践，结合司法权的特点及功能，对于司法机关在强制搬迁审查及房屋征收决定的行政诉讼中的审查重点、实践难点、具体的操作程序等问题进行初步探索，力图提出一些具有操作性的建议，以期对司法机关更好地完成这些审查活动有所裨益。从而合理解决房屋征收双方的权利与利益冲突，有利于社会的稳定与和谐。
一、简易程序是司法强制搬迁可适用的程序
依据新《征收与补偿条例》28条的规定，被征收人在法定期间内不申请行政复议或不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府可依法申请人民法院强制执行。那么，法院在决定是否强制搬迁执行时应当采取何种程序？一般来说，司法程序可以分为普通程序和简易程序两种。从理论上来说，当面临强制搬迁时，大多似乎是被征收人不积极主张法定的救济权利，又不进行搬迁所造成的，责任似乎在被征收方，那么法院似乎就可以简单进行形式化审查，即只要申请房屋强制搬迁的一方提交了相关的证据材料，法院就可直接准予强制搬迁。但笔者认为这并不可行，因为实践中行政复议和行政诉讼制度还存在一定的不足，且诉讼成本比较高，使一些被征收人不愿通过这些救济制度来维护自己的权益，他们有时宁可选择拒迁也不愿走繁琐复杂、耗力又耗金钱的行政复议或行政诉讼程序。因此，应结合我国司法实践的具体情况来探究这个问题，适用正规而又不繁琐的简易程序也许是比较适当的选择。原因如下：
1、法院作为强制执行申请的审查方，一个很大的优势在于其所具有的中立地位。而房屋征收中提交申请的当事人，或是征收方的上一级行政机关，或本身就是征收方。如果法院只凭征收方提交的相关材料进行审查，而不去听取被征收方的意见和理由，这本身就违背了司法的中立性，也失去了其公平公正的立场。况且，在房屋搬迁的实践中，行政机关为了地方利益或其他原因，违法征收、补偿不到位的现象比较突出。新《征收与补偿条例》虽然在补偿方面有了一些进步，但对补偿标准未予细化，补偿不到位的问题并未真正得以解决。在这种情况下，如果到了最终的强制搬迁程序，被征收人无法争取到对自己有利的意见陈述或主张的机会，这是不公平的，而且不能真正保护其合法权利，司法强制执行的立法初衷也会大打折扣。
2、简易程序可以给予双方当事人利益充分的程序保障。搬迁纠纷的根本原因在于搬迁过程中纠结了不同的利益，从而自然产生冲突。而到了征收方向法院申请强制搬迁时，冲突一般已经达到无法自己协调和解决的地步。那么法院的主要工作就是要理顺利益关系，解决权利冲突与利益矛盾。对是否应予以强制搬迁的问题，拆迁双方当事人持有不同的态度和理由，而法律并未针对某一具体事件设定清晰的答案，这时需要冲突的主体及司法者共同寻求一个解决问题的最佳方案，而这就需要公正的程序，这也是可以让当事人惟一达成共识的空间。通过公正的程序给予双方一个法定的交涉和互动的空间，参与这个程序的双方当事人在一定的逻辑和规则的基础上寻求解决利益冲突的方法。当然，这个使他们达成一致的程序本身必须具备公正性，这样他们才能接受所同意的程序带来的结果，因此也更易于化解矛盾，平衡冲突。当然要注意的是，简易程序必须有两个基本要求。第一，保障征收双方当事人平等的参与性。富勒曾精辟地指出，“使审判区别于其他秩序形成的原理的内在特征在于，承认审判所作决定将对峙产生直接影响的人，能够通过一种特殊形式参与审判，即承认他们为了得到对自己的有利的决定而提出证据，并进行理性的说服和辩论。” 在房屋强制拆迁案件中，必须重视征收双方当事人的主张和方案，创造根据论据资料自由对话的条件和氛围，使当事人有充分的机会表达自己的意见和利益诉求，这样才能有效地平衡房屋征收双方的利益冲突。同时，法官所作的决定必须建立在这些主张、证据、辩论所进行的思想推论基础上。第二，能够实现对法官自由裁量权的规制。在强制拆迁的决定过程中，法官具有一定的自由裁量权，而权力能否规范行使直接关系着被拆迁人的财产权、公共利益或社会利益能否得到保护。因此必须通过设置简易程序来约束和规范法官的自由裁量权。并且，作为一种司法程序，简易程序本身就要求法官在审判中做到中立、独立，充分保障双方当事人平等的参与性。
综上，只有通过设置简易程序来解决强制拆迁问题，才能更容易平衡权利冲突，化解矛盾。
二、司法审查的两个重点问题
依新《征收与补偿条例》第14、28条的规定，对于征收决定不服，被征收人可以通过行政诉讼的方式要求法院进行审查，而对于是否强制搬迁，也只有法院有最权威的决定权，在房屋征收的问题上，法院较之以前有了更大的权力空间和主动性。法院要依据法律规定审查房屋征收是否真正符合公共利益，并给予被征收人合法的补偿，但在具体的个案审理过程中，法官面对的是复杂的实际情况和事实情节，而不单单是一堆文字堆砌的抽象的法律条文。法官要将规则和具体的事实情况结合进行分析，况且“公共利益”和“公正补偿”本身就存在不确定性和复杂性，有必要具体而实证性地讨论一下司法审查重点的问题。
（一）是否符合公共利益的判定基准
根据我国宪法的规定，只有为了公共利益，才能对公民的私有财产进行限制或剥夺。那么，在城市房屋拆迁活动中，明确清晰地界定公共利益的内涵和外延，才能真正防止公权力滥用，进而侵害公民的私有财产权。新《征收与补偿条例》也在这个方面体现了一定的进步性。在第8条明确规定符合公共利益是房屋征收的基本前提和唯一合法理由，并用列举式的规定界定了公共利益的几种情况。但这些进步不能掩盖一个现实问题，即公共利益作为一个抽象的法律概念，天生具有“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”，并且其内涵也会随时代的发展而不断变化，在立法上明确、全面地界定公共利益的内涵和外延是十分困难的。并且，“公共利益”的认定和判断具有一定的主观性，对同一征收行为是否符合“公共利益”的需要，不同阶层、不同角度的人可能做出不同的价值判断和选择。房屋征收活动中，在征收双方的利益冲突无法协调的情况下，司法诉求就是双方行使自我权益保护的最后途径，法院往往也被视为维护正义的最后一道防线。那么，无论在是否进行房屋征收的行政诉讼中，抑或在强制拆迁的审查过程中，法官仅依据新《征收与补偿条例》的几条规范并不能完全解决实践中的具体案件。因为现实中的房屋征收是具体而复杂的活动和行为，而抽象的法律规范并不能与之一一对号入座，在实践中的规则需要“适用”而不是“套用”，要由司法者具体地确定本案中征收方的主张是否符合“公共利益”，即以“公共利益”的法定主义为前提，在法律界定的基础上，结合本案的具体情况来决定。立法界定为“公共利益”的，司法机关可以结具体情况予以准许征收或强制搬迁，当然也可以排除（如借用“公共利益”之名而行“私人利益”之实），即使不属于立法界定的“公共利益”，也不可轻易排除其征收的合法性或房屋强制执行的申请。为了更好地实现公共利益与私人利益的协调，化解冲突，法官除了依据法律规则之外，在具体的司法活动中认定公共利益还应注意以下几个标准的适用。
1、判定公共利益应当遵循的实质标准是，是否真正符合公共所用或公众所需。新《条例》列举式地规定了几种公共利益常见情况，但由于公共利益内涵本身的复杂性和不确定性，单列的几条规定无法穷尽所有公共利益的情形，因而立法者不得不在第8条加了一个兜底性的规定，即法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。这一规定很可能造成行政权滥用或司法裁量权过大的问题，尤其在我国司法独立的状况不甚完善的今天，很多地方政府就是征收方或与征收方有着千丝万缕的利益关系。迫于地方政府的压力，司法机关如果用这个兜底性的条款来随意扩大公共利益的范围，很可能导致许多“伪公共利益”的行政征收或强制搬迁合法化。因此，无论在房屋征收的行政诉讼中，还是在强制搬迁的司法审查中，司法机关必须认真审查该房屋征收是否真正符合公共所用或公众所需。防止“公共利益”这一高度抽象、众说纷纭的概念在现实中被滥用。下面列举几种比较典型的情况。（1）假借城市广场、道路、绿地等公共基础设施建设之名而进行商业拆迁，打着“旧房”、“危房”改造的名义而实际进行商品房开发。（2）打着“公共利益”的旗号但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现，如政府为解决当地居民住房紧张问题而征收土地，建造经济适用房，这本属公益目的，但新建的住房却不是要卖给符合条件的居民，而是不符合条件的公务人员购买，这是有违公益的。（3）基于追求“政绩工程”、“面子工程”而进行的不切实际的房屋征收活动。近年来，有不少地方政府官员为了本地方或本人的政绩而大搞“面子工程”、“形象工程”，其中不乏脱离实际、主观蛮干、盲目开发建设的情况，而主要的目的在于攫取政绩、追逐自身利益。以“湖南嘉禾拆迁事件”为例，嘉禾县政府打出巨幅标语：“谁不顾嘉禾面子，谁就被摘帽子”；“谁工作通不开路子，谁就要换位子”；“谁影响嘉禾发展一阵子，我就影响他一辈子”。 这个案例反映了一个道理：政府决策者也是经纪人，他有升官发财、获奖加薪、赢取政绩、以权博利的动机，官员个人（或领导决策团体）的决策收益与被征收人、甚至是普通公务人员的权益未必一致，而他们的个体政绩收益并不是真正的公共利益，更不应以牺牲被征收人的合法权益为代价去实现。
2、判定公共利益应遵循“比例原则”。宪法所追求的公益目标应当是国家在实现公共利益最大化的同时还应对私人利益的侵害降至最低限度。因此，当国家为了公共利益需要征收个人的私有财产时，务必遵照比例原则——一则要求非在必要时不可侵犯基本权利；二则，必须在最小的限度范围内，或最轻范围内限制人民之权利——庶几，方可认定是合宪及符合公益的限制。故比例原则之贯彻，是公益理念所坚持。 将这一理念适用于房屋征收和强制拆迁的司法审查中，要求司法者不仅要审查是否真正基于公共利益的实现而对房屋予以征收和搬迁，同时，还要判断是否必须要拆除房屋才能达到实现该公共利益之目的，另外，还要考虑是否已经将房屋征收限制在可能造成的损害的最小范围内。若与上述判断标准相悖，这样的征收或强制拆迁是不合法的，应裁定驳回拆迁申请。
3、兼具公共利益与私人利益的房屋征收认定。新《征收与补偿条例》未明确列举的事项，如建设超市、商业区，在表面上似乎是满足私人利益的需要，但它同时也可以带来大量的就业机会，促进局部地方经济发展。对于这种追求私人利益也可同时服务于公共利益的情况，是否征收似乎是一个公共利益与私人利益选择的问题，但这样处理问题就显得过于僵化了。事实上，就公共利益和私人利益之间的关系而言，并不存在一个截然的分离。任何私人利益，都不应带因为因私人属性而从一开始就在考量公共利益之时置之度外，即使私人企业所服务的公共利益仅仅是其企业赢利行为的间接后果，比如提供就业机会或者改善地区经济结构，也并不因此就使得一项征收行为不被允许。相反更需考虑的是，允许征收的法律是否对于间接要实现的征收目的明确地作出了规定，以及对于确保实现所欲达到的目的是否采取了保证措施。 因此，对于没有列入新《征收与补偿条例》列举规定中的私人利益的征收，并不应“一刀切”式地予以否定，可根据具体情况作出一事一议的判断。我们可以借鉴美国的司法经验。在2006年的因城市改造而引发的“凯洛诉新伦敦市”一案的判决中，美国联邦最高法院就扩展了公共用途的范围，将“经济发展”纳入公共利益的范畴内。他们认为，宪法中的“公用”可以恰当地定位为比较宽泛的“公共目的”，“促进经济发展长期以来都被接受为政府的经济职能，很显然，没有任何理由可以把经济发展排斥在一向被宽泛理解的公共目的之外。”最终，史蒂文大法官认为新伦敦市这一改造目的“毫无疑问是服务于公共目的”，因为它旨在“增进就业，增加税收”，最终征收方胜诉。 在司法实践中，最高法院应尽快出台此类情况的司法解释或具体案件指导意见。对于这种既可服务于公共利益又实现私人利益的征收行为，只要能够服务的公共利益正当并清晰可见，并且对被征收方的保障和补偿充分合理的，应允许征收而不应一概否定。当然，这种判定必须辅以严格的程序保障，而不致变成“伪公共利益”的保护伞。
4、司法审查是否符合公益目的的程序性标准在于征收程序（或强制拆迁申请程序）的公开、公正。某个建设项目是否真正基于公共利益的需要，这不应由政府或其他公权力部门进行单一化判断，需要有较为充分的公众参与讨论过程，形成公众认可的公共利益共识。因此，对房屋强拆申请进行司法审查时还要看政府是否在征收活动中是否认真听取各方意见，是否公开举行听证会，是否对项目决策做出充分合理的说明。另一方面，政府也应承担具体的说明义务，不能动辄以“有利于地方经济发展需要”为理由而笼统认定征收行为是基于公共利益的需要。
5、学习利用成本比较的方法来判定是否公共利益。房屋征用是否符合公用目的，要根据项目的利弊得失综合判断，即使其符合公益目的，也要考察工程项目的社会代价，在环境保护、生活质量日益受到重视的今天，尤其应当避免那些确实有用的项目加重环境污染、摧毁自然遗产和文化遗产。在判断征收是否符合公用目的时，法官应比较项目的优点与不足，综合考察项目的收入与回报，像经济学家那样进行成本效益比较的分析，如为修机场而牺牲郊区大片住户的生活安宁，为了修建高速公路而砍伐大片森林，为了修建商业中心而拆毁古老民宅或古文化遗产等情况就可能造成另一些公共损害，也许并不效益。因此，法官应将工程的有益因素和不利因素认真权衡，不要让部分公益性或公用目的遮盖住其可能存在的公共损害。
（二）是否予以公平补偿的判断标准
宪法将财产权作为一种基本权利予以肯定。房屋作为公民生活中最重要的财产，当国家基于公共利益的需要对其进行征收，这是对公民基本权利的限制，从法治的需求而言，当国家要求某一（或某一群体）公民出让自己的基本权利而使社会受益时，政府必须对其给予充分而公平的补偿。新《征收与补偿条例》颁布之前，房屋补偿机制存在诸多不完善之处，缺乏征收补偿标准是拆迁矛盾引发的根源。新《征收与补偿条例》对这一问题做了完善。首先在第2条明确了公平补偿的原则，并且进一步具体细化。这似乎可以实现对被征收人的公平补偿。但在司法审查中，法官切不可教条、僵化地对待补偿问题，更不能形式化地简单审阅征收方提交的相关材料。为了更充分地保障被征收人的合法权益，应对补偿程序和实体问题进行仔细的审查，征收方有义务提供完备的证据材料证明自己是否已履行自己应尽的法律义务，是否真正完成了法律所要求程序，法官应针对以下几个问题重点审查：
1、依新《征收与补偿条例》第29条之规定：“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。”那么，司法机关应审查房屋征收部门的公布是否真正做到公开而不是走形式，是否可以使被征收人即时知晓，是否在被征收人能够了解的范围和场合公开。
2、除公平补偿外，政府对符合住房保障条件的被征收人优先给予住房保障，那么给予的保障住房应符合什么样的居住标准？虽然法律未进一步细化，但法官在司法审查中应秉持“保障被征收人原有生活水平”的标准，不宜增加被征收人的生存成本。被征收人本来处于弱势地位，居住权是他们的基本权利和生存基础。因此，在不妨害社会的利益的前提下，被征收人的利益应当在“不低于征收人前居住条件”的基准上实现，这虽然可能会导致公共利益的实现成本少许增加，但这至少不会使个人在社会中不能够过上一个合理限度的人类生活，这才符合正义。正如罗尔斯所言：“正义的一个原则是有利于社会之不利成员的最大利益，尽管这可能损害某些人在经济利益和财富分配方面的权利。” 若给予的保障性住房交通不便、居住条件明显降低，导致被征收方生存成本增加，则不能认定征收方已经合法地履行了自己的义务，法官可居中协调，要求征收方提供便利、合理的保障住房。若双方仍无法达成共识，可直接判定征收不合法或驳回强制拆迁申请。
3、依新《征收与补偿条例》28条之规定，法官在审查强制执行申请时应审查申请方是否附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料，并且要求申请方提供证据证明其补偿费用公平，并足额到位，专户专储，专款专用，避免征收方用一些隐性的方法和手段去侵犯被征收人的合法权益。
4、新《征收与补偿条例》赋予了被征收人选择房屋价格评估机构的权利。但现实中，许多评估机构独立性不足，在人、财、物方面难以摆脱地方政府的管制。因此在房屋征收决定行政诉讼中，法官在这个方面也应加以审查，在房屋买卖市场，房屋新旧程度和建筑结构的不同对房屋价格有着重大的影响，相同区位、用途和建筑面积的新开发楼盘与二手房的市场价格存在很大差异，评估机构应公正地视房屋新旧程度的不同区别对待，但如果评估机构不中立，也会受到征收方的权力干预，从而做出不公正的评估。因此，法官要对房屋评估报告进行这几个方面的审查：第一，估价人的资格及估价程序的合法性，估价机构是否详细说明估价的依据、程序、方法。参政选取和估价结果产生的过程。第二，对拆迁房屋面积和性质的认定是否正确。第三，是否以房屋所在地公开的市场价值为拆迁估价的价值标准。第四，估价报告、复核结果的程序合法性，如估价专家委员会成员、估价机构、估价人员应当回避而未回避，则违反了程序正义的要求，评估结果自然不应具有法律效力。
以上我们分析了房屋征收及强制搬迁的司法审查应注意的几个问题，但要说明的是，司法诉求往往被公民视为维护正义的最后一道防线和屏障。因此，在新《征收与补偿条例》中，司法机关被赋予了更多的权能，以期望其可以发挥保护被征收公民私人房屋财产、约束政府公权力的功效。也因此由原来的参与方变成了对房屋征收合法性及强制搬迁进行审查和决定的主体，但有一个不可忽略的现实问题极可能影响司法机关正当行使权力，那就是司法受制于地方政府的不独立地位，很可能导致看上去很美的法律规定无法得到有效执行。这是制度上的障碍与掣肘，仅仅在文字上形成一部更进步的、合宪的条例并不能真正解决实践中存在的问题，更需要其他配套制度的改革与协调，如深化司法改革、加强司法机关的独立性，使其能够不受外界、地方政府的干预和压力。如果司法不够独立，易受外界影响，特别是作为拥有公权力的征收方，可以随意干预司法机关，那么这样的制度构架内进行的任何司法活动都毫无公正可言。司法机关的功能和作用必然受到极大的限制，被征收方也犹如在玩一场永无胜诉可能的游戏。只有在真正建立起完善的立法，并为司法审查提供有力的制度支持和配套措施的情形下，被征收人的合法权益才能得到充分的保障，也才能真正实现新条例所倡导的“维护公共利益、保障被征收人合法权益”这一核心原则，实现公共利益与私人利益的双赢。从而合理解决搬迁双方的权利与利益冲突，有利于社会的稳定与和谐。
司法论文题目范文第5篇
（四川自贡沿滩区人民法院民二庭，四川 自贡 643000）
摘要：本文采用比较方法讨论了民间借贷司法解释17条对举证责任分配的合理性问题，提出该条文有违常规举证规则，立法机构应加强适用指导。
关键词：民间借贷；举证分配；合理性
民间借贷是民间资金融通所形成的一种特殊的借贷行为，它与《合同法》所规定的借款合同不同，合同法所规定的借款合同，包括金融借款属于诺诚性的合同。最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）将除金融借款之外的借款关系都纳入了民间借贷范畴。民间借贷的发展简单的可以划分为两个阶段，一阶段是传统民间借贷，传统民间借贷呈现朋友、亲属身份上的信赖关系，且有无偿、小额等特点，举证上只要出借人能够出具有效的借条，法院就会支持出借人要求借款人还本（付息）的诉讼请求，因此借条被称为霸王证据；第二阶段是新型民间借贷，新型民间借贷呈现的特定主要为：民间借贷成为了市场经济融资的重要手段，有偿性、高息性、交易金额大且日益频繁、复杂，借条作为霸王证据的效力逐渐降低，特别是在举证上，除要求举示借条、收条等基础证据外，还要求出借人对交付借款这个事实承担举证责任，这也是新型民间借贷随着经济的发展，具有虚假性复杂性日益凸显的要求，当然也是由民间借贷属于实践合同的本身属性决定了的，对此，最高人民法院强调“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据”。无论传统民间借贷还是新型民间借贷，法院在审理民间借贷案件中，虽然对借条的霸王证据作用有所弱化，但都强调民间借贷应当有借条，这是借款关系成立的前提，只是基于我国目前社会诚信度低，虚假诉讼泛滥，法院在司法实践中更加注重仅有借条而无银行转账凭证等交付证据的案件中涉及出借人的交付款项真实性的审查， 可随着民间借贷司法解释颁布施行，则改变了以往法院对民间借贷关系成立的审查原则。该司法解释17条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。 从该条规定的文意上理解，似乎只要原告拿出金融机构的转账凭证，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，就推定原告证明责任完成，被告必须提供充足證据证明该笔款项存在的法律基础即其所谓的其他法律关系，否则就要承担败诉后果。似乎没有借条也能打赢官司，这是对我国民事诉讼法确立的“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则的调整，也是对司法实践中处理民间借贷案件思路的挑战。该民间借贷司法解释已经适用一年之久，伴随着立案登记制的施行，原告仅依据金融机构的转账凭证就能直接提起民间借贷诉讼，而该条司法解释17条规定存在对举证责任分配的不合理，导致法官在适用该规定时，存在不同的理解适用，对法院审理民间借贷案件产生较大影响，民间借贷市场对此反响强烈。
一、司法解释第17条，有违民事诉讼法“谁主张、谁举证”的举证分配基本原则
“谁主张、谁举证”是民事诉讼证明责任的制度基础，除非法律另有规定，否则法院在审理案件时必须按照民事诉讼法确定的举证规则分配举证责任。具体到民间借贷诉讼，法院应当要求主张借贷法律关系存在的出借人对产生借贷法律关系的基本事实——出借人与借款人存在借贷的合意和出借人实际向借款人交付了借款两个方面的内容承担证明责任。在民事诉讼中，在没有其他证据证明或佐证的情况下，金融机构的转账凭证（以下称转账凭据）仅仅能证明交易双方存在资金往来，并不能单独成为证明某种法律关系（借款关系）存在的证据。出借人因为无法提交证明双方之间存在借贷合意的证据，而无法认定借贷关系成立，从而应驳回出借人的诉讼请求。这是司法实践常规处理模式。举证责任实际上包含两方面的含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任，前者指就自己的主张向人民法院提供证据的责任，后者指当自己主张的事实最终得不到证明时，承担不利诉讼结果的责任。在司法解释17条出台之前，无论最高法院，还是地方法院就一直坚持作为出借人的原告应当就借贷合意与款项交付承担结果意义上的举证责任，并且不着重强调被告对抗辩承担行为意义上的举证责任，只是愈来愈注重出借款项交付的举证责任。然而司法解释17条规定的出台——原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。该规定明确要求“被告应当”提供证据证明，该应当表明法律要求被告负有举证责任，虽然后面没有表示，若被告没有举证的后果，但常理推断若没有举证，则将承担不利后果，属于结果意义上的举证责任，则显然有违民事诉讼法谁主张谁举证的基本原则。毕竟是原告在主张其与被告有借款关系，这个转账凭证在司法实践中，往往就是一个过账行为，现在经济交往日趋频繁，过账行为成为一种常态，显然对被告不利。同时，原告是持有该转账凭证的最近人，也是该转账凭证证据的亲历者，理应由原告承担举证责任，让被告否认，强调的是被告要对“不是借款”这个消极事实承担举证责任，类似于“我不是罪犯”的举证，要自证清白，这个款项不是借款，本身就有违消极事件不承担举证责任的基本原则。
二、司法解释17条规定的立法初衷有违司法现状，存在以偏概全的弊端
探究民间借贷司法解释制定过程，可知，当时之所以存在规定17条，原因就是考虑到司法实践中存在不少借贷尤其是熟人间的借贷，常常出现直接交付借贷资金（转账支付），但囿于人情而没要求借款人写借条、欠条等书面凭证的现象，作出这样的规定，确实是有保护这类出借人的借贷权益。对此，司法解释的释义是这样阐述的：“…… 应当将举证不能的不利后果分配给哪一方当事人，在司法解释制定过程中，我们的意见也发生过一定变化。司法解释曾经对此规定，原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意的成立和款项交付的事实承担举证责任……原告不能提供证据的，应当驳回其诉请求。……在司法解释征求意见过程中，很多实践中的意见提出，这种举证责任分配，对于缺乏法律意识的出借人来说，举证的难度很大，实体权利保护不利，希望考虑目前民间借贷的现状，对举证责任具体分配做出更细致的规定……从而实际上加强了对合法出借人的司法保护。”从某种意义上讲，作此规定确有理由部分没有证据意识的实际合法出借人利益的保护，但该规定显然忽略了当前民间借贷的市场状况和司法实际，如前所述，目前民间借贷市场已经从传统的民间借贷市场转变到了新型借贷市场，虽然本质上仍属于民间民事交易行为，但交易速度、交易量、交易规则以使民间借贷成为市场融资的重要方面，传统民间借贷的无偿性、身份性消失殆尽，更多的体现为市场经济的商事交易行为，而非传统民事行为，既然是商事交易，作为商人是精明性也是惟利是图性，当然也更懂得交易规则并愿意承担风险，相应的证据意识通过几十年的普法和裁判规则已经得以普遍建立，在此环境下，通过创立维护较小较少的“缺乏证据意识”的举证分配规则，显然存在以偏概全的弊端；同时，笔者作为基层法官梳理了承办的近两年的民间借贷案件200余件，案涉标的在10万以下的只占5%，案件普遍为几十上百万的标的，几百上千万的案件也不少，且笔者调研发现，涉及非法集资的案件中，往往出借人身后有一拨人，均是出借人的亲属、朋友、同事，但均不会提起诉讼，这才是民间借贷亲属性的体现，这样的司法现状考量着该司法解释17条规定的立法初衷，既有违法适用的普遍性，也有违我国民间借贷“借款打条”的千年交易规则。
三、司法解释17条规定的适用导致法官解释法律混乱，无所适从
法官处理案件就是解释法律的过程，判决则是将法官将法律规范与案件事实相结合的结晶，有观点说，该条司法解释规定是合理的，只是法官要正确解释，不能僵化理解，应合理的确定原被告的举证责任，但法律解释有着自身的解释方法，在法律解释的方法中，其中最基础的应为语法解释即文义解释，法官解释法律要尊重解释规则，首先应考虑文义解释，其后再进行目的解释和体系解释。该条司法解释，分为两部分，前部分为：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。该部分表述强调的是被告的举证责任，强调的是被告要对“不是借款”这个消极事实承担举证责任，本身就有违消极事件不承担举证责任的基本原则，“消极事实不举证”是民事证据法的基本原则，消极事实本身是无法直接证明的，从法理学上讲，普遍通行的规则是“肯定者承担证明责任，否定者不承担证明责任”。法官在解释该条文时，理所当然的会先从文义上进行解释，就会责成被告举证，如果举证不能，则将承担不利后果；其次，该条规定，要求被告举证，但没有明确被告应承担举证的强度，导致司法实践中，法官对“应当”的理解和解释往往会等同于充分确凿或者高度盖然性标准的证明责任，加大了被告的举证责任。该司法解释后半部分为：被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。如何对该部分内容理解，也考量着法官的智慧，毕竟这款规定也有明确被告提供的相应的证据的“度”，即被告的举证责任是一般的责任，还是充分确凿，还是高度盖然性的程度，这样会导致法官在处理該类案件时，出现仁者见仁智者见智的现象，无疑给法官的自由裁量权赋予太过宽松的尺度。复次，该条文前后两部分，似乎有些矛盾，一方面强调被告要承担举证责任，另一方面有提出原告在被告举证后，原告还要举证，其实是否属于民间借贷，被告履行抗辩权即可，举证责任本身应归属于原告，如此表述，让法官无从解读，也会为法官的不正当行为留下空间，最终影响民间借贷市场对民间借贷游戏规则的分析和适从。势必会出现两个两个极端，要不严守对出借人借贷关系成立的证明标准要求，稍有不足，就驳回出借人的诉讼请求，要不不适当加重被告在这类民间借贷诉讼中的举证义务和证明标准，稍有不足就判原告诉讼请求成立。
四、司法解释17条规定的适用将影响民间借贷市场的有序发展
法具有评价和指引功能，法律作为一种行为规范为人们提供某种行为模式，指引人们按照一定的标准进行，从而对人的行为产生影响。同理，司法解释17条规定的出台和逐步适用，无疑对民间借贷市场产生重大影响，主要表现为以下几个方面：一是改变了“借款打条”的民间借贷市场交易规则，本应打借条的基于该条规定，出借人会产生这样的想法——要不要借条无所谓，不再刻意去固定证据，因为法院对于没有借条的民间借贷保护力度并没实质减损，甚至可能还更强，长此下去，会直接导致交易规则的更改，甚至有颠覆民间借贷交易规则的风险；二是极易引发虚假诉讼，浪费司法资源，特别是给善于专研的人有机可乘，甚至因此可能造成社会信任危机，加重交易成本，损害市场交易活力和秩序，危机经济社会良性发展，最终影响公平社会的构建。毕竟金融机构转款凭证可以随时从银行打印出来，其表征的借贷关系甚至都可以没有诉讼时效的限制，而被告即使有相应正当取得款项的证据也不可能保存太久，本不属于借款的，突然有天合作不愉快了，或者心血来潮，就提起民间借贷；三是不利于案件的审理。笔者审理过一案件，原被告本属于合伙关系，后来又共同出借款项给他人，双方之前亦有借款关系，彼此之间转账也较为频繁，其中原告曾转了120万给被告，现在原告持金融转账凭证以民间借贷起诉被告，被告抗辩是其他合伙款项，并提供部分款项转回原告的证据，如何认定该借款的真实性，实在着难，毕竟双方的合伙关系，款项交易频繁，被告虽有抗辩证据，但从证据的角度分析，着实为难法官，而采用过去的裁判标准，原告没有借条或者其他能证实借款关系存在的证据，这样的案件裁判简单明了，社会公众信服。
综上，司法解释17条规定基于我国民间借贷市场的情况，偏重于对民间借贷的熟人关系的考虑二制定，虽然该规定对部分案件有着特殊保护的作用，但放眼到整个民间借贷市场还是欠妥，毕竟随着经济的发展，民间借贷已单纯的从熟人之间发生的小额交易演变成了今天的以赚取利润为核心的借贷商业化模式，因此好的初衷并非带来满意的效果，甚至可能会助恶损善，危及交易安全，损害社会经济秩序和社会公序良俗，带来严重的社会危机。故该条规定的合理性值得商榷。鉴于条规定已经出台施行，按照我国法律制度实施的框架，目前暂停使用是不切合实际的想法，但为更好的使用该条文，达到制定该条文规定的初衷，最高法院应当在恰当的时间对该条文进行法理解读，或者尽快发布典型指导案例，厘清该条文的适用规则，达到法律适用的应有效果。
作者简介：黄强（1979.2-），男，汉族，四川荣县人，四川自贡沿滩区人民法院民二庭，庭长，研究方向：民事诉讼法。
司法论文题目范文第6篇
摘要：司法公正与法官激励是当前司法领域中所面临的最为紧迫而关键的问题。本研究运用博弈论来模拟现实的审判过程。通过分析基于个人效用最大化的法官最优选择的基础上来研究法官的法律遵从度、工作勤勉程度、工资收入、外部干预(如贿赂)、司法权的有效配置等重要因素对法官裁判的影响，进而解决社会所获得的公正执法水平。对于不同法律遵从度的法官而言，贿赂、工资等因素的影响是不同的。提高法官法律遵从度并调整法官与社会之间的效用关系，从制度上实现司法权的有效配置，对于实现司法公正至关重要。这为解决当前司法领域所存在的问题提供了理论依据和方法。
关键词：司法者激励；司法公正；博弈分析
一、研究背景与问题的提出
随着我国社会主义市场经济的发展以及依法治国方略的确立，作为“外部权威”的法院正以前所未有的强度和深度进入到政治、经济以及社会生活的调整过程。但事实上法院和法官的司法活动却达不到民众的期望而在民众中引起相当的失望。作为平常人的司法者，就他们中间大多数人而言，同样不能逃脱人的自利性驱动，同样可以通过司法活动来追逐个人效用的最大化。而司法者的这种对个人效用的追逐，不能简单地理解为对金钱的追求，因为作为特殊职业的司法者有着与其他人不全一致的效用函数，这在后面的分析中将会专门进行阐述。现在的问题是，司法者的这种对个人效用的追求已经导致司法不公甚至亵渎法律，进而改变人们对法律权威和司法公正的信念和预期。本研究将借助博弈论，通过构建博弈模型和严密的数学推导并结合数值模拟来分析产生司法不公的原因，以及各种因素对司法者裁判进而对司法公正的影响，研究如何有效对司法者进行激励约束，为提高社会获得的公正执法水平提供具有参考价值的建议。
二、模型的基本假设及变量的解析
博弈论(Game Theory)为本研究提供了重要的方法论。对于每个博弈方，都有自己的可行动集供其选择，并且每种行为的选择都会影响到其他博弈方的切身利益，每个博弈方理性地选择自己的策略行为，使得自己在这种相互制约、相互影响的依存关系中，最大化个人的利益所得。各个博弈方依据一定的规则来进行决策，而制定决策的过程就是博弈方之间的相互博弈。
(一)模型的现实基础
现实中的司法审判程序是本研究构建模型的现实基础。下图给出现实审判的过程。
注：“本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文”