法律与消费行为论文范文第1篇
【摘要】我国教育财政投入法律救济存在诸多问题：一是受案范围太窄；二是法律法规规定滞后；三是司法制度不健全；四是程序不规范，职权的划分不明确；五是公正性难以得到有效保障。针对以上问题，必须从以下几方面努力：一是扩大教育财政投入法律救济的范围；二是建立健全教育财政投入司法制度；三是强化教育财政投入法律救济的程序；四是强化教育财政投入法律救济的效率。
【关键词】 教育财政投入 法律救济 问题 对策
一、我国教育财政投入法律救济存在的问题
1、受案范围太窄。我国对教育财政投入法律救济的理论研究还跟不上形势的发展，教育财政投入法律救济理论研究还比较薄弱。无论从理论上，还是从司法体制上，对教育财政投入的法律救济问题一直存在较大争议。从理论上看，教育财政投入的性质和司法保护手段尚无定论；从实践上看，现行司法体制虽然建立了行政诉讼制度，在一定程度上为学校和相对方告政府提供了某种可能，但是行政受案范围不包括因受教育财政投入不足受到侵害而起诉政府的案件。如行政诉讼的受案范围只局限于具体行政行为，法院无权对抽象行政行为和内部行政行为(比如教育财政投入行为)进行审查。法院以不属行政诉讼范围为由避开对教育财政投入的裁判，表明对教育财政投入的行政行为采取诉讼途径寻求救济有困难，立法范围对教育财政投入行为作为内部行政行为不可诉是起诉被驳回的原因，这就导致了我们的教育财政投入法律救济理论不能很好地为实践的发展提供有效的理论支持。因此，我国亟需扩大教育财政投入法律救济的受案范围。
2、法律法规规定滞后。国外宪法对教育财政投入的保障都有规定，正如大须贺明分析《日本宪法》第26条时所言：“一方面，该条款对作为受教育权者的国民，保障了他们具有请求国家采取措施以完善各种教育外部条件的具体权利，即为教育提供必要的财政支出、设立和管理有关设施、制定有关制度等等；另一方面，为了确保教育内容能够得以实现，它又对国家课赋了这样的具体义务，即规定国家必须履行上述积极性作为。”但我国宪法对教育财政投入的规定相当粗略、含糊，义务教育是否免费都无规定，至于学习机会和条件权益方面的规定就更抽象了。总的来说，我国教育财政投入的“方针条款”色彩极其浓厚，加上违宪司法审查制的阙如，实际上教育财政投入只是国家政策的裁量目标，不具有可诉性。再加上教育财政投入中的行政权具有主动性和广泛性的特点，其对我国教育的各个领域、各个层面影响甚大。因此，有关教育的法律、法规虽然较多，但其重心并未放在教育行政相对方权利的救济上，涉及教育财政投入法律救济内容的极少。与此同时，处于少数地位的一部分法律救济规范规定得也比较原则、抽象，有些甚至模糊不清。就行政检察监督制度来说，我国行政监察法虽然规定对政府教育财政投入进行监督，但对监督的方式、途径、效力等方面的规定不甚明确，缺乏可操作性，从而导致现实中对政府教育财政投入的检察监督往往流于形式。
3、司法制度不健全。我国的教育司法制度处于起步阶段，尚在探索之中，还没有形成完整的体系。因而，教育财政投入司法制度也就不健全，主要表现在：第一，教育司法专门职能机构急待尽快建立和健全。教育法庭组织上的专职化和相对独立化是建立和健全教育司法专门职能机构的当务之急。虽然我国在个别地区人民法院内部设立了专门的教育司法职能机构——教育法庭，但目前只是处于试点和探索阶段，而且其组成人员往往是兼职的，审判职能也常常由其他职能法庭代理，缺乏相对独立性和职能的完整性。同时在认识上也不到位，在司法理论和实践中，仍存在着有无必要设立教育法庭的争议。这不仅影响教育财政投入司法救济的进程和质量，而且也阻碍教育财政投入法律救济的途径。第二，教育财政投入行政裁决缺乏制度化、法律化。教育财政投入行政裁决不仅是行政机关的执法活动，也是行政司法活动的重要表现形式。在我国，教育法律、法规只规定当事人可以申请行政机关裁决纠纷，但是由哪一个行政机构来裁决，按何种程序裁决，具备什么样条件的行政机关予以裁决等，缺乏具体规定。如《教育法》，并未明确规定由哪一个部门以及这个部门的哪一个机构处理，同时，受理机构的权限、职责以及受理程序等也未具体规定。
4、程序不规范，职权划分不明确。我国的救济制度包括了内部救济、司法救济、权力机关救济和国家赔偿等多个部分。各个部分之间的关系如何，它们之间如何衔接、救济的程序等并不是很规范，这也就造成了职权不明，甚至出现各个行政救济机关互相推诿的现象，使教育财政投入法律救济的程序不规范，职权划分不明确。例如，如《教育法》第七章教育投入与条件保障规定教育财政投入有关内容，但是对教育财政投入不到位缺乏相应的法律救济规定，如各级政府财政投入不符合法律规定，是否提出申诉，具体向哪个部门、哪个机构申诉，并无明确规定，导致实际操作困难，欲诉无门。目前，我国行政复议与行政诉讼关系分为四种情况，即先复议再诉讼、只复议不能诉讼、当事人可以选择复议或诉讼、只能诉讼不能复议。而关于这四种情况的规定分散于大量的法律、法规之中。对行政相对方的学校及师生来讲，要对这些规定了解清楚无异于天方夜谭，就是一般的法律工作者也不一定能完全了解，因此，在这种情况下，教育财政投入行政相对方很难行使他们合法拥有的权利。
5、公正性难以得到有效保障。“自己不做自己案件的法官”是西方一个重要的法律原则。而在我国，教育财政投入法律救济的救济机关的独立性却难以得到保障。如在行政复议中，我国政府机构中没有设立相对统一的行政复议机构，其分属于各级不同的人民政府和不同的行政职能部门，各级人民政府和各行政职能部门根据情况设立主管行政复议的工作机构，由于行政复议机构设立的随意性很大，它很容易受到上级领导的影响，受理教育财政投入的行政争议的公正性也就难以保障。在行政诉讼方面，法院当然是独立于行政机关之外的，在我国的现有体制下，法院在经济上对行政机关的依赖性非常大，这就导致了法院在审查教育财政投入的行政行为时束手束脚，受行政机关的影响较大，难以真正做到中立，公正当然也就难以保证。另外一个方面，由于我国是一个长期缺乏民主与法治传统的国家，封建社会所形成的“官贵民贱”、“民不能告官”、“忌诉”、“息事宁人”等思想仍存在于部分人的头脑中，一些地方的政府官员官僚作风严重，崇尚人治，轻视以至否定法治，从而使教育财政投入的法律救济制度得不到很好的执行和实施。在一些地方、一些部门，主要领导的一个表态、一张条子，就足以使教育财政投入的法律救济扭曲变形。
二、我国教育财政投入法律救济的对策
1、扩大教育财政投入法律救济的范围。为有效地保护学校及师生的合法权益和监督政府教育财政投入行为，教育财政投入救济的范围应扩大。因此，立法机关应进一步明确规定
教育财政投入法律救济的法定期限、诉讼管辖权及申诉程序，立法机构应健全诉讼制度，使诉讼进一步规范化、法制化，充分发挥诉讼对教育财政投入救济的重要作用。笔者认为，教育财政投入法律救济范围的扩大应从救济的受案范围、行政救济的被诉主体范围和受审查行政行为的范围三个方面进行完善。在受案范围方面，由于我国行政诉讼救济的范围比较狭小，随着诉讼救济制度的完善，对教育财政投入的行政行为应尽量使其都能得到救济。在受审查行政行为方面，应将抽象行政行为和行政不作为的教育财政投入行为纳入到行政救济的范围，扩大教育财政投入法律救济的受案范围。
2、建立健全教育财政投入司法制度。要通过建立健全教育财政投入司法制度等措施，保证教育财政投入法律规范尊严，维护教育财政投入法权威，确保教育财政投入救济途径司法制度。当前各国教育司法制度大体有以下值得借鉴：首先，建立教育系统内部司法制度。中央和地方教育行政部门设有专门机构行使教育行政裁判权和司法仲裁权，负责对涉及教育行政人员的诉讼案件和教育财政投入违法案件的行政惩处和裁决。其次，建立教育系统外部行政司法制度。国家可设立了单独的行政仲裁制度和机构，专门受理涉及教育财政投入违法行为的诉讼案件。这类行政司法机构有权对包括违背教育法律在内的一切行政违法行为作出裁决，有权受理涉及包括教育行政人员在内的公务人员的教育财政投入诉讼案件。再次，对国家机构的财政投入活动的专门稽查制度。借鉴国外可独立设立国家审计机构，负责对包括教育机构在内的公共机构的财政活动进行监督、审计、裁定。通过以上方式，建立健全教育财政投入法律救济司法制度，确保教育财政投入的到位。
3、强化教育财政投入法律救济的程序。法律救济程序是法律救济机关对行政行为侵犯公民合法权益所造成的损害进行救济的方式、方法、步骤以及时间延续性的总和。在我国执法与司法实践中，历来重实体轻程序，认为只要实体问题处理得当，遵不遵守程序无关紧要。于是在实践中经常出现为了解决教育财政投入实体问题而不择手段，轻视乃至漠视行政相对人的学校及师生的程序权利的违法案例。实际上，程序权利和实体权利同样重要。教育财政投入法律救济程序公正不仅是实体公正的有力保证，其本身同样具有重要的价值，它是人性尊严、政府责任和民主行政的应有之意。因此，要在教育财政投入救济程序中防止暗箱操作、秘密运行的做法，加强教育财政投入救济程序的透明度，以使教育财政投入的行政相对方切实了解救济的具体程序，只有在彻底了解法律的基础上，人们才能服从法律，也只有如此，才能使教育财政投入相对方真正地拿起法律的武器来保护自己的合法权益。
4、加快教育财政投入法律救济的效率。教育财政投入法律救济是保障公民权利和监督行政权力滥用的一种法律制度，应当讲，追求公正是其重要的目的之一。我国在最初构建法律救济制度时忽视了法律救济的效率问题。然而，效率与公正并不是非此即彼的关系，如果教育财政投入法律救济效率低下，相对方为此将耗费大量的精力、时间，显然在经济上(主要是原告)付出的代价也是相当大的。这样，即使到最后达到了行政相对方所期望的结果，成本与收益的比例也不会维持在一个合理的水平。同时，教育财政投入法律救济的效率的低下也会导致社会公共管理的目标不能实现。因此，教育财政投入的法律救济的效率必须提高，才能适应社会发展的需要。
(注：本文为2005年湖南省社会科学基金项目立项课题“教育财政投入的法制保障研究”的阶段性成果之一，课题编号：05ZC131)
注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。
法律与消费行为论文范文第2篇
依法执政是推进依法治国的关键。依法行政的重点在于约束和监督行政权，把权力关进制度的笼子，构建纠正违法行政行为的新常态。
一、强化对行政权的监督是深入推进依法行政的关键
与人民群众期待相比，行政执法领域仍然存在着有法不依、执法不严、违法不究甚至以权压法、权钱交易、徇私枉法等突出问题。行政权力“异化”、“设租”、“寻租”以及“缺位”、“失位”现象比较普遍，人民群众对行政执法不公问题反映强烈。行政机关能否切实依法履行职责，直接影响着社会主义法治国家建设进程。
为强化对行政权的制约和监督，在加强对行政机关内部权力制约的同时，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对监督和促进依法行政作出重要部署，确立了包括司法监督在内的八种监督方式，力求形成科学有效的行政权制约和监督体系。法律监督是司法监督重要组成部分，发挥着独特的监督作用，主要体现在对行政机关违法行使职权或者不行使职权的法律监督方面。违法行政行为实施法律监督的核心问题，是监督行政机关纠正违法行为、正确履行职责，保证法律严格实施。
二、检察机关督促行政机关纠正违法行政行为的正当性
党的十八届三中、四中全会高度重视检察机关在国家治理和社会治理中的重要作用。党的十八届四中全会对检察机关督促纠正违法行政行为作出顶层设计，要求检察机关在履行职责中，发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。这是十八届四中全会《决定》在综合考量检察机关的宪法定位、法律监督职责以及我国法治建设现状的基础上，作出的一项重要制度安排。
一是检察机关是国家法律监督机关，具有法定性和专门性。检察机关、审判机关是与行政机关相平行的机关，是在人民代表大会统一行使国家权力前提下的权力分工。作为“法律守护人”的检察机关，通过依法独立公正行使检察权，监督审判权和行政权依法行使，维护国家法制统一。作为专门的法律监督机关，检察机关承担起对行政法律实施的监督职责，既是对依宪治国、依宪执政的落实，也是法律监督立法本意的回归。
二是检察机关能够依职权主动开展法律监督活动。检察权与审判权同属司法权，但两者在权力运行等方面存在明显的区别。与审判机关恪守“不告不理”诉讼原则的被动司法审查不同，检察权是一种积极和主动作为的法律监督权。检察机关依职权督促行政机关纠正违法行政行为，可以有效发挥行政权背后的“法律之眼”和 “有效控权”职能，防止违法行政行为侵权，具有提醒、纠偏和预防作用。
三是检察机关具有督促纠正违法行政行为的条件。督促行政机关纠正违法行为，需要全面了解和掌握违法行政行为的违法所在，这需要一定的调查核实权和专业人员，检察机关在调查核实证据、对法律法规的理解等方面，基本上与行政机关保持平衡。根据《宪法》和有关法律规定，检察机关享有完整的三种诉讼监督权力。检察机关在履行法律监督职责过程中，具有发现行政违法行为的职权优势。
四是从世界范围的法治实践来看，授权检察机关（检察官）监督纠正违法行政行为是许多国家和地区的通行做法。从实践情况来看，我国一些地方检察机关探索开展的违法行政行为检察监督，取得了法律效果和社会效果的有机统一。
三、督促行政机关纠正违法行政行为的三种方式
检察机关督促行政机关纠正违法行政行为，涉及检察机关监督行政机关问题，属于重大改革措施，要严格按照有关规定要求，从建立督促起诉制度、完善检察建议工作机制等入手，探索开展试点工作。
一是督促起诉制度。对行政机关不依法行使职权或者行使职权不到位，为保护国有资产和公共利益免受损失和侵害，对符合民事诉讼条件的，检察机关督促行政机关依法提起民事诉讼。督促起诉属于一种协作、提醒、督促性质的监督方式。
二是检察建议制度。作为一种法定监督手段，检察建议已在民事诉讼法和行政诉讼法中得到确认。检察建议是检察机关履行法律监督职能的重要手段，主要是督促行政机关依法、全面、正当履行职责，具有灵活便捷、柔性非对抗、易于被行政机关接受等特点。
三是行政公益诉讼制度。考虑到与检察机关提起公益诉讼制度的衔接，对经过督促起诉、检察建议等监督方式，行政机关仍然不纠正违法行为或仍不履行法定职责，符合提起公益诉讼条件的，可以依法向人民法院提起公益诉讼。
四、督促行政机关纠正违法行政行为的原则
检察机关督促行政机关纠正违法行政行为，是党的十八届四中全会有关司法体制改革的一项重要制度安排，对优化检察职权配置、强化法律监督、促进依法行政具有重要的现实意义。检察机关要敢于担当，善于监督，认真探讨，稳妥试点，切实加强对人权的司法保障，努力实现社会公平正义。司法实践中，要做到既要发挥监督作用又要促进依法行政。
一是有限監督原则。行政行为种类繁多，检察机关不可能监督每个行政行为。鉴于对行政违法行为的检察监督尚处于探索阶段，应该科学、严格限制监督范围。
二是行政权自行救济优先原则。要充分尊重行政管理规律，尊重行政权运行特点，尊重行政机关的自由裁量权。依法行政的主体是行政机关，检察机关要恪守权力边界，充分尊重行政机关自行救济优先原则，不得任意干涉行政执法活动，避免对行政权的不恰当干预，不能代替、直接撤销或者变更行政行为。
三是有效衔接原则。增强工作的前瞻性、主动性，注意检察监督与行政监察、行政机关内部权力制约、行政复议、行政诉讼等措施的有效衔接。行政机关应当适应接受法律监督的新常态，及时纠正违法行政行为，将有关纠正情况及时回复检察机关。
四是落实行政执法和刑事司法衔接机制。完善案件移送标准和程序，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚的无缝对接。对涉嫌贪污受贿、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪的，要及时移送职务犯罪侦查部门查处。
五是严格规范原则。检察机关要探索督促纠正违法行政行为的范围、方式、手段和程序，严格规范司法行为，做到有序、良性、科学推进。要加强对监督活动的监督，严格规范司法行为，恪守检察职业道德、严守权力边界，避免滥用检察权。
五、督促行政机关纠正违法行政行为应注意的问题
一是调查核实。督促纠正违法行政行为，需要准确掌握和了解违法行政行为，这是开展检察监督工作的基础和前提。
二是典型引领。发挥督促纠正违法行政行为典型案例的导向作用，树立有权就有责、用权受监督的风向标，增强行政机关和工作人员的法治观念和依法执政意识。
三是走中国特色社会主义法治道路，建立中国特色的检察监督制度。充分发挥检察机关法律监督职能作用，需要立法机关授权的，可以授权试点。需要检察机关先行先试的，要积极、稳妥探索，形成成熟经验，实践证明行之有效的，及时上报立法机关，提出立法建议。
（作者单位：华东理工大学社会学博士后流动站）
责任编辑：李振通
法律与消费行为论文范文第3篇
摘要：1999年至2011年的20年时间，行为保全制度从海事的“海事强制令”和知识产权领域的“诉前临时禁令”发展为我国民事诉讼法领域一般化规定。本文以目前学界对行为保全制度理论的研究文献为基础，探讨了行为保全的内涵，行为保全同先予执行、财产保全程序之间的异同，近年来行为保全制度的发展趋势，并基于目前的学术研究成果和司法实践中存在的问题，给出自身对行为保全制度的见解和思考。
关键词：民事诉讼法；行为保全；文献综述；权利救济
作者简介：杨博宇（1996-），男，汉族，重庆人，西南财经大学，本科，研究方向：民商法。
1994年，江伟教授和肖建国博士（1994）向国内介绍了行为保全的理论和对其立法的必要性[1]。这是我国法学界自中华人民共和国成立以来，首次对行为保全进行讨论。
1999年12月25日，2000年8月，2001年10月全国人大常委会会议先后通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》[2]、修改《专利法》和《著作权法》及《商标法》的决定[3]。自此在海事和知识产权领域法律正式确定了行为保全制度——“海事强制令”和“诉前临时禁令”。改革开放后，合同、侵权等领域的纠纷迅速增多，行为保全立法的缺失导致的问题越来越多，立法改革迫在眉睫[4]。因此，2011全国人大常委会会议通过了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》。自此行为保全成为我国民事诉讼领域的一般化、普遍化制度。
本文将针对学界就行为保全制度目前的研究成果的文献进行综述，并在此基础上作出自己的思考。
一、行为保全的内涵
上世纪，我国法学界对行为保全的内涵有四种定义。1.保障执行论。即“在民事诉讼中，为了防止将来的判决不能或难以执行，法院有必要依法采取相应的保全措施，其客体不限于财产还包括行为”[5]。2.防止侵害论。孙长松、金岩（1994）认为行为保全“是指在诉讼前或诉讼中，法院根据一方当事人的申请为制止他人不法行为而采取的强制措施”[6]。3.临时性措施论。徐刚（1996）认为“行为保全是指人民法院应当事人或利害关系人的申请，裁定被告或侵权人实施一定行为的临时性措施”[7]。4.折中说，金正佳、翁子明（1997）认为“法院为保护一方当事人的合法权益，保证判决或裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或诉讼中责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施”[8]。
保障执行论过于简单化，防止侵害论增加强调了行为保全所针对的是不法的行为。而临时措施论考虑到第三人存在，扩大了申请人和被申请人的范围，但它仅仅要求被申请人实施一定行为而忽略了不作为的情形。折中说同时具备了以上学说的基本观点，较于其他的学说比较完备，但是其忽视了1.行为保全的紧迫性。2.行为保全的临时性。3.法院的作用。因此，笔者将行为保全定义为“法院为了保护申请人的合法权益，保证判決或者裁决的执行，避免损失的扩大，由申请人在诉讼前或者诉讼中申请，经法院审查，责令被申请人作为或不作为的临时性民事强制措施”。
二、对行为保全与先予执行的探讨
李仕春（2005）认为先予执行属于保全程序，因为1.先予执行是保全程序的重要内容。在我国民事诉讼法出台之前，先行给付是作为财产保全而规定的。2.从比较法来看，先予执行也属于民事保全的内容。我国的先予执行制度与德国、日本的确定临时状态的假处分有相似之处。[9]
陈娴灵（2005）认为先予执行同时具备三种性质：1.特定条件下的执行程序；2.民事保全性质；3.民事救济性质，并由此认为应将先予执行的内容划归到行为保全制度中。[10]
但是张淑隽、刘园园（2006）认为，行为保全与先予执行从立法目的、发生时间、针对对象、适用条件和所引起的后果五方面来看，均有不同。[11]
朱晓邈、江明映（2007）在张淑隽的观点上又提出行为保全与先予执行的三种不同。1.适用范围不同。2.强制措施不同。3.救济措施不同。[12]
陈珲、曹敏（2010）提出行为保全与先予执行的担保条件不同。行为保全容易给被申请人的权益造成重大或难以弥补的损失，因此必须提供担保。但是先予执行是为了满足申请人生活或者生产上的急需，若要求申请人提供担保，那么与立法初衷相违背。[13]
笔者认为，行为保全与先予执行是不同的制度，所以不能把先予执行纳入行为保全中。首先，针对的对象不同不能成为区别二者的条件。否则，先予执行完全可以拆分为行为保全和财产保全，被行为保全和财产保全纳入。另外，担保条件也不能成为区别二者的条件。因为在行为保全的申请中，也可能存在没有担保的情况。由此，行为保全与先予执行的核心区别在于：前者是为了保护申请人的权利、保障判决的实现、防止侵害的扩大，对判决无实质影响；后者是判决的“提前实现”，更适用于权利义务明确而申请人对申请标的急需的情形。
三、对行为保全与财产保全的探讨
行为保全与财产保全的主要争议点是可替代性，即能否把二者规定在同一法条框架内。
江伟、肖建国（1994）提出可以将二者共同纳入在保全制度中[14]。但是，张淑隽、刘园园（2006）认为二者存在着本质上的区别。1.立法目的不同。2.保全对象不同。3.保全的方法不同。4.法院面对反担保的处理方式不同。5.提出的方式不同。[15]
朱晓邈、江月映（2007）从适用情形、保全对象、保全措施、设立目的区分二者，但是同时提出，财产保全与行为保全不是绝对对立的，可以相互转化。[16]
行为保全与财产保全是同阶的民事诉讼措施，二者合一构建了我国的保全制度。而区分二者的核心点在于保全对象的不同。行为保全对象是被申请的人的作为或者不作为，具有动态性；财产保全是对被申请资产的保全，具有静态性。由此外延出行为保全与财产保全的申请、保全、担保方式不同等程序上的区别。将二者纳入一个法条当中略显粗糙，在实践中难以适用。2012年修改的民事诉讼法加入了行为保全的条款，也体现制度的精细化，得以使两种制度在实践中合理地得到运用。
四、近年来行为保全理论上的发展趋势
2012年民事诉讼法修改后，我国法学界对行为保全制度有了更深层次的讨论。
吕辉（2012）从立法编纂体制、具体内容、使用条件、救济机制四个维度分析了日本的行为保全制度。在此基础上建议我国确定行为保全程序依申请启动规制，完善行为保全的适用条件，构建行为保全救济机制，变革立法编纂体制。[17]
王莉娟、谭筱清（2014）认为2000年施行的知识产权禁令为我国行为保全制度的构建提供了经验，以下3个方面亟待改进：1.法院依法职权采取行为保全需慎重。2.行为保全的担保需细化。3.行为保全与先予执行重叠部分需整合。[18]
李诚（2015）归纳出行為保全的特征及其同其他民事诉讼措施的区别。他认为我国的行为保全制度主要存在以下5个问题：1.法院依职权启动程序并不妥当。2.缺乏被申请人的救济措施。3.缺少对适用条件、审理过程、解除的规定。4.缺少通知程序。5.缺少明确的国家赔偿责任规定。[19]
周翠（2016）从概念出发，较之德国法，研究了我国对于诉前禁令制度的裁定。他以功能定位为基础解释行为保全的要件，探讨了英美法中的衡平考量。同时界定了“情况紧急”，借鉴德国法中“侵权行为必须明确”，认为我国未来亦可参酌这一思路发布指导性案例。再次，其分别从紧急法官、处分原则在保全程序中的适用、庭审与期间要求等角度提出完善行为保全的程序设计。作者有别于最高法院，认为保全程序与本案程序属于相互独立的程序，即使在执行程序中，也不意味着保全裁定的既判力和执行力就此消灭。最后，作者提出法官应当在审查保全理由、证明标准的尺度、是否进行庭审等方面进行利益平衡。我国对行为保全的构建应该多多参考德国与英国的学说和判例。[20]
李曼（2016）先从法借鉴的视角观察了我国的行为保全制度，认为我国目前行为保全制度的“表面化”严重，体现为程序的粗鄙、标准的抽象。德国法由于请求权基础理论，是“长于流畅而又完备的规则”，但“问题在于完善的系统化不能立即适用于所有国家”；而美国法是“长于具体案情的判断和更加贴合案情的执行方式”，但是其缺点在于“相当一部分案件没有听取被申请人的意见，法官做出胜诉可能性有些强人所难”，“极其灵活具体案情处理方式也不是每个法律体系能掌控的”。进而，作者认为“法律借鉴没必要按部就班”，我国行为保全制度不妨大胆地借鉴两大法系的长处，对具体细节进行完善。[21]
任重（2016）更加关注实践，他以我国知识产权诉前行为保全裁定书为样本，探讨我国诉前行为保全在知识产权诉讼中的现状、产生“申请难”的原因及解决方法。“申请难”的原因主要有3个：1.诉前行为保全与起诉具有同质性。2.法官重实体轻程序的思维以及迫于48小时审理期限压力和错案风险导致其不愿意使用诉前行为保全。3.诉前行为保全的担保客观上提高了申请门槛。最后作者认为我国应以优势盖然性为原则，明晰诉前行为保全与其他民事诉讼措施的证明标准，分清程序事项与实体事项，将行为保全纳入立案登记制以此来解决诉前行为保全“申请难”的问题。[22]
笔者赞同一些学者认为法官不宜依职权提出行为保全的观点。但当前国民法律素养不高、法律意识不足，若盲目地仿照国外法律减弱法官在行为保全申请中的作用，其实质脱离了国情。所以我国应当发挥法官在行为保全申请中的作用，同时对法官进行限制，如由法官履行告知义务，再由当事人决定是否行使该权利。
行为保全中衡平问题关乎行为保全制度的构建与落实。在行为保全制度中，有四类衡平：1.申请人的权益与被申请人的损失之间的衡平。因为具体案件千变万化，统一的规范概括不全，可参考美国判例法，充分发挥法官的自由裁量权，2.申请人自身条件与担保条件所作的衡平。应坚持以提供担保为原则，无担保或者低担保为特例。3.法官对行为保全申请与错误风险的衡平。行为保全的决定权在当事人手中，倘若法官严格按照程序通过行为保全，那么此次行为保全应当被认为是合法、正确的。如果因当事人原因造成保全错误，则当事人承担赔偿责任，反之由国家赔偿。4.法律对行为保全错误率与行为保全申请难的衡平。在行为保全申请如此困难的情况下，法律应该对行为保全提高容错率。
五、对行为保全的思考
最后，笔者想提出一些以下这些问题待我国学者研究和探讨。
李晓枫、郭萍（2015）写到“英国法官每年采取临时禁令的案件之中，大约99%的案件不会进入开庭审理阶段，一旦申请人成功申请临时禁令，案件通常就会和解结案。”[23]同时美国判例法中对中间禁令要求“合理的可能（reasonable likelihood of prevailing on the merits）”[24]、“实质胜诉的可能（substantial likelihood）”[25]。这种现象是否意味着行为保全从某种意义上替代了庭审程序？意味着庭审被行为保全“形骸化”？
行为保全如何得到监督？倘若被申请人拒绝执行行为保全的裁定，除了刑法上的刑罚外，民法上是否还需要其他规制措施？
随着我国深入贯彻落实“一带一路”倡议，我国与其他国家的商业贸易往来越发密切，商业上纠纷也会随之增多，那么我国做出的行为保全裁决在他国的效力以及国外做出的类似行为保全的裁决在我国的效力如何认定？如果每个国家都维护自己国家的利益，会不会形成博弈或者僵持的局面？
[参考文献]
[1]江伟，肖建国.民事诉讼中的行为保全初探[J].政法论坛，1994（03）：56-59+80.
[2]张万春.从海事强制令谈建立民事诉讼行为保全制度[J].嘉应学院学报，2005（01）：109-114.
[3]钱颖萍.从知识产权保护的临时禁令到行为保全制度的构建[J].电子知识产权，2008（03）：33-35+51.
[4]李曼.我国行为保全制度借鉴模式探讨[J].国家检察官学院学报，2016（05）：145-160+75-76.
[5]同前注[1]，江伟，肖建国.
[6]孙长松，金岩.建立我国行为保全制度初探[J].律师世界，1994（07）：19-21.
[7]徐钢.建议确立行为保全制度[J].中国律师，1996（05）：39.
[8]金正佳，翁子明.论建立行为保全制度[J].人民司法，1997（01）：43-44.
[9]李仕春.民事保全程序基本问题研究[J].中外法学，2005（01）：43-74.
[10]陈娴灵.关于民事诉讼行为保全若干问题的法律思考[J].东岳论丛，2005（05）：177-179.
[11]張淑隽，刘园园.论行为保全兼谈我国民诉法设立行为保全制度的必要性[J].法律适用，2006（10）：26-30.
[12]朱晓邈，冮明映.民事诉讼行为保全制度探析[J].湖北行政学院学报，2007（04）：59-62.
[13]陈珲，曹敏.民事诉讼行为保全基本问题探究[J].广西政法管理干部学院学报，2010（06）：93-96+118.
[14]同前注[1]，江伟，肖建国.
[15]同前注[11]，张淑隽，刘园园.
[16]同前注[12]，朱晓邈，冮明映.
[17]吕辉.论日本行为保全制度及其启示[J].湖北社会科学，2013（02）：159-162.
[18]王莉娟，谭筱清.从知识产权禁令到行为保全制度的完善[J].人民司法，2014（05）：82-86.
[19]李诚.浅论行为保全制度及我国民事诉讼法中的行为保全[J].学理论，2015（6）：52-55.
[20]周翠.行为保全问题研究——对<民事诉讼法>第100-105条的解释[J].法律科学（西北政法大学学报），2015（04）：92-106.
[21]同前注[4]，李曼.
[22]任重.我国诉前行为保全申请的实践难题：成因与出路[J].环球法律评论，2016（04）：92-110.
[23]李晓枫，郭萍.评析<民事诉讼法>中行为保全制度的立法突破与不足[J].法律适用，2015（06）：71-75.
[24]Lakeshore Hills，Inc.v.Adcox，90 Ill.App.3d 609，611（Ill.App.Ct.4th Dist.1980）.
[25]Homestore Mobility Technologies，Inc.v.HR Solutions，Inc.，178F.Supp.2d.584，587（M.D.N.C.2001）.
法律与消费行为论文范文第4篇
摘 要：隨着市场经济的快速发展，人们正越来越重视经济管理法律行为的可持续发展，经济管理法律行为的可持续发展理论对中国经济的快速增长发挥了重要的作用。本文通过对经济管理法律行为可持续发展理论的分析，提出了关于经济管理法律行为理论若干个现实问题进行了可行性的讨论研究，以期能为经济法律行为的可持续发展提供参考。
关键词：经济管理法律行为；发展理念；经济发展
随着社会的进步，可持续发展的理念已引起社会各领域被重视。经济法律行为的可持续发展内涵主要包括可持续性、综合性、公平性和和谐性等，这些内涵对于我国经济发展起着重要的作用。因此，在不久的将来，经济管理法律行为可持续发展问题会越发显著。
一、关于经济管理法律行为的类型
经济管理法律行为的类型可根据不同的标准划分，根据依据法律和应用领域的不同，可分为财税管理法律行为、金融管理法律行为、产业管理的法律行为、行业管理的法律行为和竞争管理的法律行为等；根据做出行为的主体不同，可分为中央经济的管理法律行为与地方经济的管理法律行为等。
二、经济管理法律行为的可持续理念内涵研究
经济管理法律行为可持续发展理念的科学内涵是指将可持续发展理念作为经济管理法律行为的行为指南，是国家有效管理经济行为的法律手段，对我国的社会主义市场经济的发展具有极强的约束作用与促进作用。 包括以下思想内容：一是社会公平性，即代内与代际公平的统一，要充分了解并掌握两者之间的辩证关系；二是和谐性，即人与自然的和谐统一，注重自然和社会、发展和科学合理和谐；三是整体的系统性和综合性，通过综合化、系统化、全面化的观念和眼光去看待当前或以后的问题，政府要运用可持续发展的眼光来看待社会经济的发展；四是持续性，经济的发展应在自然、社会能够承载的范围之内，不能寅吃卯粮。
三、经济管理法律行为可持续发展理念在经济发展中的功能作用研究
功能作用主要表现：一是通过综合的、系统的观念来研究问题，有助于提高对整体的把握，能够有效的、及时的纠正经济发展过程中的历史狭隘性与短视性难题，从而有效避免经济集体的无理性，在最大程度上促进我国社会经济的可持续发展，尤其要诚信经济的可持续发展；二是政府控制经济管理法律行为在社会市场发展中发挥的作用，有助于有效纠正市场配置资源失灵的现状，促进市场经济的健康可持续性发展；三是有助于吸纳生态中心主义中的合理内核，超越人类自身的中心主义理念，从而争取在最大程度上促进自然与人类的和谐相处。
四、经济管理法律行为可持续发展理念的实施
（一）加强产业发展规划，确保产业健康发展
绿色产业的开发是我国经济社会结构转型的必然选择，而新兴产业标志着产业的内生发展动力，通过有效的产业规划产生内生的发展动力，使新兴产业成为我国社会结构调整和可持续发展的重要支撑。因此，应尽快出台新兴产业整体发展规划纲要，来确定产业绿色化的发展目标和方向，以实现经济发展、生态保护的双效益。其中，扶持自主核心技术的研究应当成为先期工作的重中之重。同时，根据各地的实际情况，因地制宜，客观科学地选择重点和优先企业，加强国家层面的规划，避免产生重复建设、资源浪费和恶性竞争等问题，促进绿色经济的长足健康发展。
（二）运用财税管理和金融管理的手段促进循环经济的发展
在财税管理方面，应提高财政对循环产业发展的资金投入支持力度，政府充分考虑财政预算，安排相应的资金定点投降循环经济产业方面，促进循环经济向好向快发展。作为对循环经济重点工程的补助和奖励。同时应当建立发展循环经济的专项资金，确保循环经济资金的来源和使用都能达到正常化。在金融管理方面，通过与各地的商业银行和农村信用合作社的合作和资金交流，以提高对中小城市循环经济发展的信贷支持。其次，可以通过将环境因素和可持续发展因素纳入银行信贷头次的风险评测中，将排污等因素也作为信贷的依据，以达到通过金融手段来约束企业的生存行为，使我国循环经济得到发展。
（三）健全法制制度，强化知识产权意识及社会诚信意识
只有建立健全的经济法律体系。才能让经济的正常运行得到有力的保障。其中最重要的就是对知识产权的保护和诚信体系的建设。保护好知识产权，才能保护好创新的成果，才能让资源更加方便的共享，才能从知识经济的发展中获得最大价值。保护诚信体系的建设，才能使经济发展中的社会资源达到可持续发展。
（四）建立健全法律制度，加强法律观念宣传
建立健全的市场经济法律体系、形成良好的法制环境是市场经济法律调控的必要基础。通过法律调控实现市场经济的规范化，一方面要加强法学理论研究，为我国市场经济的法制建设提供强有力的理论支持，另一方面要加强立法，尽快完善我国市场经济法律体系。我国市场经济法律体系建设和进一步完善必须从我国的国情出发，通过不断研究社会主义市场经济的具体特点和规律，建立与之相适应的法律体系。同时社会要引导人们法律观念的更新，需要我们加大科技立法执法司法力度，维护法律的权威性和严肃性。
（五） 国家经济的再次开放
我国经济的飞速发展源于改革开放。当前，我国经济发展进入缓步期。政府应当考虑加大开放程度，如建立经济自由贸易区、港，或主动走出推销本国特色如基础设施建设，同时促进人民币的货币流通。引领国际规则，显示中国力量，拉动全球经济增长，提高国际影响力。
随着经济管理法律行为可持续发展理念的深入发展，它将在家庭、企事业单位以及国家的公共管理方面的措施在人们的日常生活和社会经济市场生产与管理的过程中发挥着越来越显著的促进作用。因此，在经济增长的换档期、结构调整阵痛期和前期刺激政策消化期这前所未有的经济新时期，加强对经济管理法律行为可持续发展理念若干问题的细化研究，有助于促进我国经济结构调整，能更大程度地增加人民的福祉。
参考文献：
[1]M Munasinghe， J Mcneely. Key Concepts and Terminology of Sustainable Development. Defining and Measuring Sustainability[M]. New York：The Biogeophysical Foundations. 2008.
[2]汪劲.环境法律的理念与价值追求[M]. 北京：法律出版社. 2008.
[3]姚平. 论可持续发展的经济法原则[J]. 价值工程. 2010（24）：4-5.
[4]J L Schrag. Managerial Judges： An Economic Analysis of the Judicial Management of Legal Discovery[J]. Rand Journal of Economics. 1999（30）：305-323.
[5]H H Noll. Towards a European System of Social Indicators：Theoretical Framework and System Architecrure[J]. Social Indicators Research. 2002， 58（1）：47-87.
法律与消费行为论文范文第5篇
在日常执法办案中。如何界定行政违法行为的个数及种类，是正确做出行政处罚的前提。由于我国现行行政法无相应的明文规定，这成为实际操作中的难点问题。本文试图借鉴刑法中“罪数形态”的理论，对此作一探讨，以期对工商部门执法办案有所帮助。
一、何谓“事数形态”
刑法中的“罪数形态”，是指犯罪行为的个数及其表现形态。同理，行政法中的“事数形态”。是指行政违法行为的个数及其表现形态。作此定义的理论基础。是基于行政违法行为的性质而言。行政违法行为是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵害受保护的行政法律关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。
二、确定“事数”的标准
在刑法中，确定犯罪行为的个数以犯罪构成为标准，符合四个要件(主体、客体、主观方面、客观方面)，构成一个犯罪行为。即凡是行为人以一个犯意。实施一个行为，符合一个犯罪构成的。就是一罪。凡是以数个犯意，实施数个行为，符合数个犯罪构成的，就是数罪。如果数个犯罪构成是同一性质的，叫同种数罪；如果数个犯罪构成是不同性质的，叫不同种(异种)数罪。同理，如果行政违法当事人的行为同时具备四个要件，就可以认定为一个行为，也称为“一事”，符合数个构成要件的，就是“数事”。
三、“事数形态”的种类及法律适用
借鉴刑法关于犯罪行为的分类，如继续犯、连续犯、竞合犯、牵连犯等，笔者将行政违法行为分类如下：
1.继续性的行政违法行为
继续性的行政违法行为，也叫持续性的行政违法行为(简称“继续行为”)，是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态一直处于持续之中。虚假宣传广告是继续违法的典型形态，这一违法行为从行为人准备广告发布开始，一直到误导消费者为止，其具有时间上不间断性和侵害客体的同一性特点。该行为似乎可以以时间为标准分段，构成符合同一构成要件的数个违法。但是，主观上看，这一违法出于一个过错，尽管在不同阶段有不同的动作表现，但行为具有延续性，在本质上是一事，而非多事，应按一事处罚。无照经营，从开始起至被查处，其违法行为也一直处于持续状态。
2.连续性的行政违法行为
连续违法是在较长时间内反复实施同种行政违法行为的情形。从广义上说，连续违法包括以某种行政违法为常业或习性的违法。长期出售伪劣商品作为谋生手段尚不构成犯罪的违法，就是典型的连续性违法。单独看，此类行为人的每一次出售伪劣商品行为，均可构成一个独立的违法行为，但因其进行的是同种类违法，所以法律上仍规定为一事，而不是以同类多事分别处罚。
连续违法中每次实施的违法行为必须属于同一违法形态，认定相对容易。困难在于选择性的连续违法是否为同一违法。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定，个体工商户生产或者销售假冒商品的，工商行政管理机关有权根据不同情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停止营业、扣缴或吊销营业执照(可以并处)的处罚。这一规定中的生产或销售假冒商品行为即为选择性违法。笔者认为，这类前一违法为后一违法作准备，并最终达成目的的具有因果连贯性的违法，也属于连续违法，行政主体应根据违法种类用选择性违法名称对违法者作综合处罚，而不是根据各个违法分别对违法者进行处罚。当几个行政主体分别查处的时段违法，原则上应由最接近终局目的的违法行为查处者综合处罚。如部分阶段的违法已经处罚，其他行政主体即不再考虑予以处罚。
3.竞合性的行政违法行为
(1)法条竞合
法条竞合的本质是法律所规定的违法构成要件的竞合。它的特征是：相对人只实施了一个违法行为(一事)，但因法律错综复杂的规定，出现触犯数个违法行为(多事)的状态：数个违法行为之间在构成要件上存在交叉、从属的逻辑关系。与事数形态不同，法条竞合只存在一个违法行为。但像牵连违法、连续违法等事数形态，却均存在两个或两个以上的违法行为，只是定性或处罚时作为一事处理。从理论上说，法条竞合可分为局部竞合、交互竞合两类。
局部竞合是指一事概念的外延是另一事概念外延的一部分，违法行为正好符合从属部分的情形。在局部竞合中，外延小的一事被包容在外延大的一事中，法律作这种规定意在使外延小的一事的客体受特别的保护。对局部竞合的违法行为，应该适用特别法优于普通法原则。适用普通法的行政主体先查处的，该行政主体有将案件移送适用特别法行政主体的义务。李某使用假冒商标，同时违反《商标法》和《反不正当竞争法》，应适用外延小的《商标法》。张某无营业执照销售日用百货，同时违反《城乡个体工商户管理暂行条例》和《无照经营查处取缔办法》，应适用外延小的《城乡个体工商户管理暂行条例》。
交互竞合是指一事概念的外延与另一事概念的外延各有一部分相交，违法行为正好符合相交部分的情形。对于交互竞合的违法行为，除非法律有特别规定，行政主体应适用谁先查处、谁制裁的原则。除非有必要运用具有独特性质(即在性质上不同于已使用的处罚种类)的制裁，后查处方不得再行处罚。对交互竞合的违法行为人，在可能的情况下，相关的行政主体应联合处罚。例如，出售过期变质食品，工商部门依据《产品质量法》，卫生部门依据《食品卫生法》均可以处理。
(2)想象竞合
想象竞合是指行政违法当事人实施一个违法行为，同时在表面上触犯数个法律规范的情况。由于想象竞合只有一行为，以一行为而犯数事，不是实际的数事，而是观念上的或想象的数事，含有貌似数事实为一事的意味。实务操作中。对其采取“从一重事处罚”的原则。比如，制售毒品，既是一种无照经营的违法行为，又触犯《麻醉药品和精神药品管理条例》。对于想象竞合性的违法行为，工商部门应作为一种特殊情况，移送法律特别授权的部门“从重”处理。
需要注意的是，法条竞合与想象竞合有着本质的区别，前者纯粹是由于立法技术的原因造成的，而后者根本不存在法律重合、交叉的情况。
4.牵连性的行政违法行为
牵连违法是指相对人以实施某一违法为目的。但其手段或结果又构成其他违法形式的情形。冒用他人名义销售伪劣商品，该销售伪劣商品行为构成售假违法，售假的方式构成假冒违法，这两种违法是牵连违法。牵连违法的特征是：存在数个符合违法构成要件的违法行为：数个违法行为间具有手段与目的或原因与结果的关系并共同构成有机整体：行为人只追求一个违法意图，但可以将数个行为分别确定为目的或原因、手段或结果：直接实施违法
目的的是主行为，为实现这一目的创造条件或进行辅助的是从行为。在行政法领域，对于牵连违法的处理，法律上无统一规定。实践中，对牵连违法的处理，依据吸收原则，遵循“从一重事从重处罚”的原则。
5.共同性的行政违法行为
共同性的行政违法行为，是指违法行为的主体不止一个，而是有两个或两个以上。在进行行政处罚时，应综合考虑，分别处罚，即通盘考虑整个违法行为，同时明确每个主体在其中的作用(性质、情节、后果等)，而后分别下达处罚决定。
6.聚合性的行政违法行为
聚合性的行政违法行为，是指不同的行政违法行为，出于同一目的，同时聚集于同一载体之上的现象。例如，在商品的标签上既假冒他人注册商标。又仿冒他人知名商品特有的名称、包装或装潢，擅自使用他人的企业名称。甚至还伪造质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，等等。
聚合性的行政违法行为，各行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的法律行为，只存在事实上的法律关系，都是一个当事人所为，违法行为附载于同一张标签上。对于聚合性的行政违法行为，由于各种违法行为分别有各自独立的法律责任，相互之间互不影响、互不重叠，追究一种行为的责任不影响追究另一种行为的责任，因此，在处理时，实行“数事并罚”。
7.选择性的行政违法行为
选择性的行政违法行为是指实施多个不同的行政违法行为，触犯同一法条的情形。《反不正当竞争法》第5条第二项所指，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢。造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”就属此种情形。
选择性的行政违法行为的特征是：(1)多个相关违法行为规定在同一法条中；(2)一个选择性法条包含并可以分解为多个独立的行为。如上述选择性违法行为可以分解为擅自或近似使用知名商品特有的“名称；包装；装潢；名称、包装；名称、装潢；包装、装潢；名称、包装、装潢”7种情形；(3)其所包含的各个独立的违法行为的严重性程度相同；(4)各个独立的违法行为均适用同一罚则；(5)一人实施的数个违法行为被一个选择性法条涵盖时，不作数事并罚，而以该选择性违法行为从重或加重处罚。
8.多次性的行政违法行为
违法行为不止一次地发生，而是两次甚至屡次发生。对于多次性的行政违法行为，应区别以下两种情况处理：(1)性质相同的，作为同一种违法行为，累计处理；(2)性质不同的，分别定性，数事并罚。
在此需要注意，行政违法行为的追究时效如何理解?按照《行政处罚法》第29条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”如王某2001年、2002年、2003年、2004年、2005年、2006年均出售过一次假货，是从2001年开始追究还是从2004年开始追究?笔者认为应该从违法行为被发现之日起上推两年，两年以前的不予追究。“法律不咎既往”。此乃《行政处罚法》设立“追究时效”的真正目的。但是，在进行处理时，对于超出追究期限的违法行为，可以作为情节予以考虑。如果是继续性的行政违法行为。如无照经营，则应从行为发生之日起计算。
9.复合性的行政违法行为
复合性的行政违法行为是指多个违法主体多次实施多个违法行为。如张王二人在未办理营业执照的情况下，多次共同生产销售假冒他人商标、包装、装潢的劣质产品。根据以上分析，这一案例研判如下：从总体上看，当事人的行为构成共同性的多次并且是复合性的行政违法行为。总体来说，构成：(1)无照经营；(2)假冒商标；(3)擅自使用知名商品特有的包装、装潢；(4)生产销售伪劣商品。对于(1)而言，构成继续行为；对于(2)和(3)而言，构成聚合行为；对于(3)而言，构成选择行为；对于(2)、(3)、(4)而言，又构成牵连行为，其中(2)和(3)是手段，(4)是结果。依据牵连行为的处理原则，应对其商标侵权进行从重处罚。总之，应先对其多次的违法经营额进行累计，并责令改正，同时对张王分别处罚如下：1.依据《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定，罚款若干元；2.依据《商标法》的规定，罚款若干元。两项合并，罚款若干元。
总之，行政法与刑法在法理上是相通的，可以运用刑法的一些基本原理指导行政执法。同时，也应该看到，刑法经过几十年的发展，已比较成熟。而行政法在我国乃是门新兴的学科，许多问题还处于研究探讨之中，二者并不等同。加强行政法的研讨，准确执法办案，从而“依法行政”，此乃笔者撰写此文的目的所在。
法律与消费行为论文范文第6篇
摘要：共同侵权行为作为侵权法的一个重要研究对象，对共同侵权行为的研究在民事审判实践中具有重要的意义。我国现行法律对共同侵权行为的规定已取得了一定成效，笔者拟针对有关共同侵权行为的一些法律问题，进行简要阐述并提出一些看法。
关键词：共同侵权 构成要件 法律效果
一、 共同侵权行为的简述
我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 这一法律条文重点在对共同侵权行为的法律后果也就是共同侵权行为应该承担连带责任作出一个规定，但对共同侵权行为的定义并未作出明确的限定。因此，也就比较难以对共同侵权行为作出一个准确而统一的明确限定，各国立法上对共同侵权行为的类型规定相对较多，这又着重表现在对共同侵权行为的“共同”二字理解上的差异，就是在我国关于共同侵权行为的“共同性”及其类型也没有达成共识，依然存在一些法律上的分歧。
笔者认为，依据我国有关侵权行为的法律规定，共同侵权行为应该包括以下三种类型：(1)共同加害行为；(2)共同危险行为；(3)共同侵权行为，即教唆或帮助他人实施侵权行为之人，应当与该他人视为共同侵权行为人。
共同侵权行为并不是对某一类情况的单一描述的定义，而是对某些有着相同或相似特征的共同侵权的现象的概括，共同侵权行为的主要特征有以下几点：(1)主体的复数性，即加害人必须是两个或两个以上的人(既包括自然人也包括法人)，单个加害人不能构成共同侵权行为，只能构成单独侵权行为；(2)行为的共同性，即数人之行为相互联系，构成一个统一的致损原因；(3)结果的单一性，即共同侵权行为所生之损害结果是同一的，不可分割的整体；(4)责任的连带性，指所有共同侵权行为人应依法承担连带责任。笔者认为，在对共同侵权行为进行研究时，应当把共同侵权行为作为一个集合概念来对待。
二、 共同侵权行为的构成要件
在分析了共同侵权行为的基本概念、基本类型和特征之后，我们有必要研究下共同侵权行为的构成要件问题。
（一）主体要件。
共同侵权行为必须有数个侵权责任主体，可以是自然人，也可以是法人。数个侵权责任主体均具有侵权责任能力。加害行为之行为人与承担责任之责任主体无需为同一人，若行为人不具有侵权责任能力，则其法定代理人对其行为负责。
（二）主观归责要件。
加害人承担侵权责任，需要具备主观归责要件。笔者认为，共同侵权的成立应当以数个侵权人主观上的共同过错为必要，因此，数个侵权人在主观方面须有共同故意或共同过失。
（三）行为要件。
一般侵权行为可以是作为也可以是不作为。共同侵权的数个行为可以是作为与作为的结合，也可以是作为与不作为的结合，或者是不作为与不作为二者的结合。共同侵权包括多种情形，可能均为实施行为，也可能存在教唆行为、帮助行为，实施行为还可能存在严密的分工。
（四）结果要件。
损害是指由一定行为或事件造成人身或财产上的不利益，即不良后果或不良状态。 共同侵权的成立是否以损害结果的同一且不可分为必要，笔者认为，共同侵权行为，不要求每个人的行为与损害结果之间成立因果关系，只要行为整体与损害结果有因果关系即可。若数个加害人有共同过错，每个人均应对他人之行为负责，即使各自的行为导致不同的损害后果，只要处于共同过错范围之内，则行为人就应对所有损害后果承担连带责任。
三、 共同侵权行为的法律效果
在侵权责任法上，往往是以个人单独负责为原则，但法律为了在保护受害人的利益上更为有效，常常对单独责任原则进行一些技术上的处理，即通过连带责任的承担使受害人的利益得到及时的救济，又通过事后的追偿责任实现自己责任 。连带责任是指受害人得对连带侵权债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。 让共同侵权行为人中各个行为人究竟应当向受害人承担何种责任，因所主张的法理依據不同，一直存有较为激烈的争论，各国规定也不尽相同。具体观点概括起来主要有连带责任说、按份责任说。
（一）连带责任说。
从各国立法和判例学说来看，主流的观点认为，共同侵权行为人应当对受害必须承担连带责任。德国、日本、荷兰等国家以及我国台湾地区都在立法中规定了共同侵权行为的连带责任。例如《日本民法典》第719条规定：“因数人实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。” 我国《民法通则》第130条也规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任” 。
（二）按份责任说。
按份责任说认为，共同侵权行为成立后，各行为人之间不应当承担连带责任，而应当根据共同侵树于为人的过错程度或者原因力比例或者其他因素，对受害人分别承担责任。
关于共同侵权行为的认定标准，本文认为应当采关联共同说学说，合理吸收主观说的成分，对共同侵权行为重新进行认定，适当拓宽共同侵权行为的范围，从而使之成为一个具有包容性和开放性的共同侵权行为框架。
总之，我们应当对共同侵权行为有关的诉讼问题、共同危险行为的免责条款进行进一步探讨，以期共同侵权行为理论的功能在司法实践中得到更好地发挥。
（作者单位：北京工商大学）
注释：
参见我国民法通则第130条规定.
彭万林主编.民法学.中国政法大学出版社,2002年版，第527页.
载王利明主编.人身损害赔偿疑难问题一-最高法院人身损害赔偿司法解释之评论展望.中国社会科学出版社，2004版，第495页.
王泽鉴.民法学说与判例研究.第l册.中国政法大学出版社，1998年版，第56页．
参见日本民法典第719条规定.
我国民法通则第130条规定.
参考文献：
[1]陈卫佐译注.德国民法典.法律出版社,2004年版.
[2]王卫国著.过错责任原则：第三次勃兴.中国法制出版社,2000年版.
[3]姚志明著.侵权行为法.元照出版有限公司,2005年版.
[4]郑玉波著，陈荣隆修订.民法债编总论.中国政法大学出版社.2004年版.