行政法律论文范文第1篇
摘要：为强化重大决策责任人责任意识，规范重大决策行为，党的十八届四中全会提出建立重大决策终身责任追究制度。根据“关系社会重大公共利益”标准，确定重大事项决策范围；根据对程序不当与后果不当两项条件，综合确定责任追究标准；根据重大决策的性质和时效制度的价值与功能，确定 “终身责任追究”之“终身”；根据权责一致原则以及我国现实政治体制，明确重大决策责任追究对象；根据责任追究主体不同，确定责任追究形式。
关键词：重大决策；终身责任追究制度；依法决策
党的十八届四中全会《决定》提出，“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。”[1]建立重大决策终身责任追究制度是实现“加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”[1]这一目标的重要抓手，也是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，推进国家治理体系和治理能力现代化的重要措施。这是一项历史性的举措。本文围绕“何为重大决策”、“何为终身责任追究”、“责任追究对象”与“责任追究形式”等问题作一些粗略探讨。
一、历史沿革
广义而言，决策责任追究制度在中国古已有之，如秦汉时期的御史大夫、魏晋南北朝时期的中央御史台、唐宋元时期的御史台、明清时期的都察院等等，[2]其监察职能都是一种责任追究职能。新中国成立以后，特别是改革开放后，行政问责制度得以一步步建立健全。如国务院1993年颁布的《国家公务员暂行条例》，对我国行政决策程序进行了探索；2001年国务院制定的《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》，标志我国行政问责制度开始真正实施；2003年的“非典”事件则加快了我国行政问责制度建设与发展步伐，同年5月9日，国务院第七次常务会议通过《突发公共卫生事件应急条例》，对突发公共卫生事件的预防和应急准备、报告和信息发布、应急处理等应急决策重要环节以及决策严重失误造成重大损失或者恶劣影响情形下的法律责任进行规定；2004年《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知（国发〔2004〕10号）》中，要求加强对决策活动的监督，完善行政决策的监督制度和机制，明确监督主体、内容、对象、程序和方式，按照“谁决策、谁负责”的原则，建立健全决策责任追究制度，使得决策权和决策责任相统一；2004年的《党政领导干部辞职暂行规定》和2005年的《公务员法》对领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任情形下的引咎辞职作出了明确规定；2009年中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》中规定，对决策严重失误，造成重大损失或者恶劣影响的，对党政领导干部实行问责，并对问责的程序进行了规定；2012年党的十八大报告指出，要建立决策问责和纠错制度；2014年10月23日十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定，“建立重大决策终身责任追究制度，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。”[1]
二、重大决策追责范围
关于何为重大决策其实是有共识的，诸如“重大投资和建设项目”、“重大国有资产处置”等的相关决策，就属重大决策范围。要界定重大决策事项，标准可以认为是关系到社会重大公共利益的，一般具有普遍适用性的政策、措施、决定、命令等。但是社会重大公共利益这一标准，仁者见仁，智者见智，不同知识背景、不同区域、不同级别的人可能会有不同的认识，实践中一些属于规定范围内的重大事项，会出现不按照规定办的情况，这与重大决策范围不明确也有一定的关系。因此需要对重大决策事项范围进行确定，比如行政机关作出的关系社会公众重大利益，并且涉及面较广的重大事项，包括制定重要领域的重大改革事项，制定重要规划，制定自然资源开发利用、城市建设、土地管理、环境卫生、社会保障、食品药品等方面的重大措施，决定政府重大投资和建设项目，国有重大资产项目处置，以及决定其他经济社会发展全局、涉及社会重大公共利益的事项。各级决策机关可以根据重大决策事项范围的界定标准，结合本地区、本层级的实际情况，制定重大行政决策事项目录，并向社会公开。此类重大决策事项范围目录应当根据实际情况进行调整。
这里还有一个明晰决策责任主体的问题。由于我国的实际情况，很多重大决策是由党委作出的，同级人民政府负责执行，但在出现重大决策严重失误的时候，因为决策责任主体不明晰，会出现行政系统的一把手或者相关领导人出来承担责任的情形。所以应把党委决策和行政决策分开，明晰责任主体，规范政治生态，使重大决策责任追究制度明晰化、规范化。[3]
改革论坛每个栏目名称陈建科：重大决策终身责任追究制度研究三、重大决策追责标准——决策不当之认定
十八届四中全会规定，“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得提交讨论……建立重大决策终身责任追究以及责任倒查机制，对于决策严重失误或者应当依法及时作出决策而久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。”[1]由此可见，重大行政决策不当，可分为程序不当和后果不当。
（一）程序不当
既然公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定是重大行政决策法定程序，那么这些程序缺一不可，而且应该不折不扣地得到遵守，否则就是违法程序，构成程序不当。需要说明的是，专家论证、风险评估要分情况，不是从国务院一直到乡级人民政府都需要或者都具备能力进行专家论证，也许在市级以上人民政府的重大行政决策可以进行专家论证，但是在县一级、特别是乡一级人民政府，没有专家，甚至没有相关的专业人士，专家论证会存在问题，难以操作。风险评估也是同样的道理，所有层级的决策都必须由政府进行风险评估，但是不能强行要求县乡两级人民政府重大决策前必须经过第三方评估。另外，《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》①①《宪法》第86条规定，“国务院实行总理负责制。国务院各部、各委员会委实行部长、主任负责制”。《宪法》第105条规定，“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制”。《国务院组织法》第2条规定，“国务院实行总理负责制”，第9条规定，“各部、各委员会实行部长、主任负责制。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制，地方各级人民政府分别实行省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长负责制。规定，国务院实行总理负责制，国务院各部委实行主任、部长负责制，地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制，而十八届四中全会《决定》规定“集体讨论决定”是政府重大决策法定程序，“集体讨论决定”与宪法规定的“首长负责制”是否存在一致性，还需进一步探讨和研究。
（二）后果不当
除程序不当外，还有一个判断标准就是“决策严重失误或者应当依法及时作出决策而久拖不决造成重大损失或者恶劣影响”。这里的“重大损失”应当主要是经济损失，经济损失包括“直接经济损失”和“间接经济损失”①①直接经济损失，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；间接经济损失，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者所造成的损失所支付的各种开支、费用等。，同时当然还有其他损失；恶劣影响，也可视为一种重大损失，如造成政府形象损害等。2005年12月29日由最高人民检察院第十届监察委员会第四十九次会议通过的关于渎职侵权犯罪案件立案标准中规定，对于滥用职权案、玩忽职守案、徇私枉法案等国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利以及损害国家秘密和国家荣誉等犯罪案件的立案标准进行了规定。[4]符合此类犯罪案件立案标准的损失或者影响应当是重大损失或者恶劣影响，可以认定为行政处罚中的归责要件，损失严重或者影响恶劣程度或许会低于刑事立案标准，但是可以作为重要参照。
四、重大决策追责时效——何为“终身责任追究”之“终身”
《新华汉语词典》对“终身”的解释为“一生，一辈子”[5]。那么作为法律词汇的“终身”是否也可以这样理解，即从生到死，只要被发现，不论违法行为经过多长时间，都应启动追责程序，对责任人追究责任。
如果上述理解成立，那么“终生责任追究”与行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法等法律法规的相关规定存在不一致性。如《行政机关公务员处分条例》第五十二条规定，有违法违纪行为应当受到处分的行政机关公务员，在处分决定机关作出处分决定前已经退休的，不再给予处分；但是依法应当给予降级、撤职、开除处分的，应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇。2005年的《公务员法》第五十七条规定，处分决定机关认为应当对公务员给予处分的，应当在规定的期限内，按照管理权限和规定程序作出处分决定。《中华人民共和国刑法》对于犯罪追诉时效期限有着明确的规定，犯罪行为法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年的，不再追诉；法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年，不再追诉；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年，不再追诉；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年，不再追诉，如果经过二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准②②追诉期限从犯罪之日起开始计算，如果犯罪行为有连续或者继续状态的，则从犯罪行为终了之日开始计算，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限则从犯后罪之日起开始。追诉期限除了可以中断外，还可以延长，即在人民检察院、公安机关和国家安全机关于立案侦查或者在法院受理案件后，逃避侦查或者审判的，就不受追诉期限的限制；另外被害人在追诉期内提出控告，人民法院、检察院以及公安机关应立案而不立案的，也不受追诉期限的限制。；等等。河南省高级人民法院在2012年4月5日发布了《错案责任终身追究办法（试行）》，规定应该给予追究错案责任的法院工作人员已调离其他法院或者其他单位的，由错案认定法院将其错案调查情况向该工作人员所在法院或者所在单位通报，由该法院或者单位根据规定予以追责；应当给予追究错案责任的法院工作人员已经退休的，根据规定应给予降级撤职或者开除处分的，按照规定相应降低或者取消其享受的相关待遇；应给予追责的法院工作人员已调离、辞职、退休的，构成犯罪的，由错案认定法院将违法线索向有关司法机关移送由其依法处理。这项制度目的在于强化法官办案责任意识，规范司法行为，促进公正廉洁司法。十八届四中全会《决定》中关于“重大决策终身责任追究制度”，其灵感或许正源于此。
笔者认为，如果“终生责任追究”要与行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法等法律法规的相关规定取得一致，责任追究就要看责任的性质和时效制度的功能。若属于行政责任，就遵守行政法或者行政诉讼法规定的时效制度，若属于刑事责任，则按照刑事诉讼法规定的时效制度的要求追究决策者的责任。
五、重大决策追责对象
按照十八届四中全会《决定》规定，重大决策责任追究的对象是行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员。按照权力与责任相一致的原则，以及我国现实的政治体制，重大决策由谁做出，谁就应当作为责任的追究对象。在我国，具有重大决策权的对象一般包括党委一把手、负有责任的其他领导人员和相关责任人员，以及行政系统的行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员。我国宪法规定，国务院实行总理负责制，各部门实行部长负责制，各委员会实行主任负责制。重大决策一般是由行政机关第一把手也就是行政首长最终拍板决定的，所以如果出现决策严重失误，或者应当及时作出决策而久拖不决造成严重损失或者恶劣影响的，应当由行政首长最终负责。《国务院组织法》规定，国务院实行总理负责制，总理领导国务院的工作，副总理、国务院委员协助总理工作，国务委员受总理委托，负责某些方面的工作或者专项任务，并且可以代表国务院进行外事活动，各部设部长一名，副部长2到4人，各委员会设主任一人，副主任2到4人，各部各委员会工作由部长、主任负责，副部长、副主任协助部长、主任工作。可见国务院重大决策责任对象主要涵盖总理、国务委员、各部部长、副部长以及各委员会主任与副主任。同理，地方各级人民政府及其组成部门重大决策负责人员承担对重大决策失误的责任。集体讨论决定只是一种工作方式。虽然国务院和地方政府组织法均规定，政府工作中的重大问题，须经政府常务会议或者全体会议讨论决定，十八届四中全会中《决定》也规定集体讨论决定为重大决策法定程序，但最终做出决定的是行政首长，即最终决定由行政首长负责，否则就会与我国现行宪法的相关规定相矛盾。
六、重大决策追责形式
重大决策失误产生的责任承担方式大体有三种，即政治责任、法律责任和纪律责任。所谓政治责任，即公共权力的行使者履行自己所承担的公共职责，制定符合民意的公共政策并推动其实施，以及没有履行好这种职责所应承担的谴责和制裁。主要表现形式就是相关机构对政府的此类行为进行监督，包括弹劾、罢免、质询、调查、监察等，[6]主要特征就是政治信任程度降低，并随着信任程度不同而不同，最严厉的就是丧失行使政治权力的资格。在我国主要表现为上级否决下级决策、人大否决政府决策以及罢免、引咎辞职等形式。法律责任就是行政机关负责人的重大决策违反了法律的规定，按照《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政机关公务员处分条例》、《刑法》以及《刑事诉讼法》等法律法规规定的责任形式追究相关负责人的责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任等。所谓纪律责任主要是根据组织内部主要是党内规范性文件，对重大决策违反党内纪律的行为按照党内规范性文件的规定追究相关责任人的纪律责任。如《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》中就规定，党政领导干部问责的主要方式是责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等。但是实践中往往存在着纪律责任、政治责任、法律责任模糊，互相替代，本质是权大于法、以权压法，当然也存在政治责任主体承担重于法律责任，或达不到刑事责任标准免除政治责任的现象。政治责任和法律责任的区别在于：政治责任不可能都有法律明文规定，法律责任必须如此，政治责任不向法律责任那样仅以专门机关来认定，政治责任的追究优先于法律责任，①①因为政治权力行使者拥有政治权力，如果政治责任的追究没有优先性，那么政治责任主体可能会以手中的政治权力影响法律责任的追究而逃避法律责任。政治责任与法律责任的承担方式也有不同，另外法律责任不具有连带性而政治责任具有连带性；两者的联系在于政治责任的追究要符合法律正当程序，法律责任和政治责任在范围上存在着交叉等。[7]当然纪律责任与政治责任、法律责任之间也存在区别和联系，这就需要明确纪律责任、法律责任和政治责任特性和共性，以便责任明晰确定。
参考文献：
[1] 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N].人民日报，2014-10-29.
[2] 高志宏.困境与根源：我国行政问责制的现实考察[J].政治与法律，2009（2）.
[3] 江国华.中国行政法（总论）[M].武汉：武汉大学出版社，2012：256.
[4] 最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定[N].中华人民共和国最高人民检察院公告（高检法释字[2006]2号），2006.
[5] 商务印书馆.新华汉语词典 [M].北京：商务印书馆国际有限公司，2014：1264.
[6] 韩大元，林来梵，郑贤君.宪法学专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：502-509.
[7] 张贤明.政治责任与法律责任的比较研究[J].政治学研究，2000（1）.
责任编辑：刘遗伦
行政法律论文范文第2篇
[摘要]行政复议与行政诉讼是化解行政争议、保障当事人权益的有效途径，在法治国家进程中，行政复议发挥着行政争议化解主渠道、行政诉讼发挥着行政争议优渠道的作用，两种制度的此种定位既与当下的社会现实相适应，也与行政机关的地位相匹配。随着《行政诉讼法》的修改与实施，立法扩大了行政诉讼的受案范围、确立了复议机关做被告、规范性文件附带审查等新规定，在有效解决争议的同时也造成了与《行政复议法》相关制度的冲突。为确保行政复议主渠道作用的实现，有效分流司法机关的纠纷化解压力，应及时修改《行政复议法》。变革行政复议的受案模式，扩大行政复议的受案范围；改革行政复议体制，由本级政府做共同被告以加强层级监督；以及以“司法最终原则”协调复议机关与法院对规范性文件的审查标准。
[关键词]行政复议；行政诉讼；冲突；立法衔接
一、研究缘起：修改后的《行政复议法》与《行政诉讼法》相冲突
当下我国社会已经进入转型时期，社会与阶层的分化导致人们的利益诉求更求多元，不同群体之间的矛盾呈现出增长趋势，其中尤以行政机关与相对人之间的矛盾纠纷最为突出。在法治社会的语境下，解决行政纠纷有多种途径行政复议、行政诉讼以及行政监察等，行政复议是化解行政纠纷的主要手段，而行政诉讼则是化解行政纠纷的最终手段，这些手段之间应该是一种协调与配合的状态。作为终极性的行政纠纷化解方式，行政诉讼所具有的诉讼程序的严格与繁琐、司法机关的非专业性等问题决定了如果将行政争议全部交由司法机关包揽解决既不现实也不可能。如果由行政机关担负起解决因其自身行为所产生的行政纠纷，并对一些与行政行为、公共政策等直接相关的民事纠纷一并加以解决，能够促使社会纠纷得到快速便捷处理。因此解决行政争议以及与行政争议相关的民事纠纷，就成为现代行政机关职能的一个重要组成部分。相较于《行政复议法》，修改后的《行政诉讼法》第61条明确规定了“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所做的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”而《行政复议法》却规定了复议机关不能处理民事争议，只能就与行政争议相关的民事纠纷进行调解，难以有效的解决纠纷。加之新《行政诉讼法》中受案范围不断扩大、裁判方式的类型化、复议机关做被告以及裁判方式类型化等新规定，这些都导致两种救济机制在化解行政纠纷、保障当事人权益上产生冲突。为了充分发挥行政复议解决行政纠纷的功能，尽可能将行政纠纷化解在复议阶段，实现行政复议制度与行政诉讼制度间的有机衔接，就需要建立相关行政法的倒逼机制，通过修改《行政复议法》的相关条款，实现两种纠纷解决机制的协调。
二、理论廓清：行政复议与行政诉讼的功能定位
对于《行政诉讼法》修改之后，行政复议制度为何会与行政诉讼制度之间产生冲突与矛盾，其原因是多方面的，学者们也提出了众多观点。但不可否认的是，之所以行政复议制度与行政诉讼制度之间会产生紧张关系，其中一个重要原因就在于我们对行政复议与行政诉讼的功能定位并不明确，究竟应该怎样定位行政复议与行政诉讼这两种制度在化解行政争议中的角色是值得我们认真思考的问题。
（一）行政复议是化解行政纠纷的主要手段，承担着纠纷解决主渠道的角色
作为由行政机关处理和解决行政争议的法律制度，行政复议是当事人不服行政行为的合法性或者合理性时，请求行政复议机关进行审查并做出决定的制度。行政复议是行政机关内部自我纠错的一种监督制度，通过撤销行政机关违法的、不适当的行政行为，来实现对行政机关的监督。对于其具体功能，不同的学者有着不同的认识。按照《行政复议法》的立法宗旨与学界通说，笔者将行政复议的功能定位概括为：首先是行政救济，作为化解行政纠纷的手段，必须以为相对人提供权利救济作为其首要功能，否则必然导致该种机制的闲置。其次是监督依法行政，行政复议在客观上具有监督下级行政机关依法行政的功能，但此种功能的实现必须建立在救济功能的基础之上，离开了救济功能，那么监督依法行政的功能也就难以发挥。最后是提高行政效率从而减轻司法机关的压力，作为主要的行政纠纷化解手段，通过复议制度来解决大部分行政争议，实现复议制度与诉讼制度的有效分流，能够有效减轻司法机关的压力；此外，相对于司法机关而言，行政机关具有程序快捷高效的特点，因而能够极大地提高行政效率。在这些功能之间，行政复议需要更多地强调救济功能，权利救济应当作为完善行政复议制度的主题，形成以救济为主、兼顾监督的状态。
行政救济、监督行政等是从学理上对行政复议制度做出的功能定位，而根据中央领导的观点，行政复议制度在行政纠纷解决中所担当的是主渠道的角色。对此，学界的通行观点也是“一个国家在正常情况下，行政复议案件应当数倍于行政诉讼案件，行政复议应当成为解决行政争议的主渠道”，“在和谐社会的政治语境中，凸显对抗精神的行政诉讼制度难以有效回应社会纠纷激增的现实。为此，就应当发挥行政复议制度在行政纠纷解决中的主渠道功效”，“行政复议制度同其他制度相比，它与法治政府建设的密切程度应该是最高的，因为行政复议和行政诉讼一起从法律制度上开创了‘民告官’的先河”。因此，将行政复议作为行政纠纷解决的主渠道既是官方的一系列部署与动作的结果，同时也得到了学界的理论支持与积极确认。可以看出，在当代中国行政争议化解的诸多手段中，行政复议制度担当的是基础性、主导性的作用，要尽可能地将绝大多数行政争议通过复议的方式加以解决。
（二）行政诉讼是化解行政纠纷的最终手段，是救济当事人权利的最后防线
诉讼是保障当事人权利的最后一道防线，是化解行政纠纷、救济当事人权益的终极手段，遵循的是“司法最终”原则，学者就指出“行政复议机制的有效运行，在很大程度上的确依赖于司法审查机制的依托，如果没有司法审查充当最后防线和最终监护人的角色，很难保证行政复议不会偏离它本来的轨道”。修改后的《行政诉讼法》在第1条明确规定了行政诉讼的目的是保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”。从这一规定能够明确看出，新法明确将行政诉讼制度的功能定位于解决行政争议、救济相对人权利、监督依法行政，这就与行政复议制度的功能定位相一致，即两种制度都是救济法、监督法与争议化解法；不同之处只是在于运用方式上的选择，行政复议制度是主要的权利救济制度，而行政诉讼制度是终极性的权利救济制度。这就要求在救济当事人权利时遵循“穷尽行政救济理论”——行政救济是司法救济的必经阶段，除特殊情形外，只有当所有的行政救济手段都不能够解决相对人与行政机关之间的纠纷时，相对人才能够寻求司法救济。对此，著名行政法学家王名扬教授就指出：穷尽行政救济能够“保证行政机关利用其专门知识和行使法律所授予的自由裁量权；……使行政系统内部有自我改进错误的机会，减少司法审查的需要，使法院有限的人力和财力能得到更有效的使用”。
我国《行政复议法》规定了复议前置、复议选择以及复议终局等模式，并不能够机械的套用西方的穷尽行政救济路径，但是该理论的精神仍然值得我们学习，那就是实现行政救济制度和司法救济制度的合理分工，将复议制度打造成行政纠纷化解的主渠道、诉讼制度打造成行政纠纷化解的最后渠道，保证行政争议案件在复议制度和诉讼制度间能够得到有效的分流，发挥出两种救济手段的应有功效。但是从现实情况来看，这两种救济手段并没有真正的实现分工与配合，现实中大量的行政纠纷未经复议就直接进入到诉讼阶段，甚至于试图直接通过信访的途径获得解决；复议机关对绝大多数复议案件做出维持决定，没有真正做到案结事了，大量的复议案件又涌向法院；行政复议程序过于冗长，耗费申请人的大量财力与物力等等。对此，有学者就指出现行“行政复议案件过少，起不到为法院减负的作用；行政复议决定维持率极高，行政复议的公正性被质疑；行政复议效率低下，救济效果滞后。”
本来我国行政复议的案件数量相对于行政诉讼案件数来说就偏少，没有发挥出行政复议制度应有的功效；现在随着《行政诉讼法》的大范围修改，受案范围的扩大、复议机关做被告、判决种类的增加等因素，会出现大量的行政纠纷不经过复议程序而直接进入诉讼阶段的后果。这不仅无法实现行政复议解决行政争议主渠道、行政诉讼解决行政争议优渠道的功能定位，也使得复议制度与行诉讼制度在化解行政争议上的分流与配合作用失去意义。
三、冲突分析：行政复议与行政诉讼不同规定的文本考察
行政复议与行政诉讼的功能定位只是理论层面的分析，对于两种制度在现实中的冲突还需要回到对《行政复议法》与《行政诉讼法》的文本考察。随着新《行政诉讼法》的修订与实施，可以发现在受案范围、当事人规定、规范性文件审查、裁判形式等方面，行政复议制度与行政诉讼制度产生了巨大的冲突，而这样的冲突势必会在实践层面影响到对相对人权益的救济、对行政纠纷的化解，因而文本层面的考察就成为提出应对之策的前提。
（一）两者关于受案范围的规定产生冲突
不同于民事诉讼受案范围的不受限制，法院能够受理的行政诉讼案件范围是有明确限制的；与此相类似，复议申请人也并非能够对所有的行政争议均能够复议，而是受到行政复议范围的限制。在复议在前、诉讼在后的程序衔接制度下，就会涉及行政复议受案范围与行政诉讼受案范围的衔接司题。
我国现行《行政复议法》在复议范围的规定上采取的是“概括+列举”的立法模式，第2条与第6条分别以概括和列举的形式规定了行政复议的受案范围——局限于具体行政行为，以具体行政行为为主、附带审查抽象行政行为。这种以列举为主、概括为辅，主要审查具体行政行为附带审查抽象行政行为的立法模式，虽然在一定程度上为行政相对人明确了能够提起复议的案件类型，但是其不足之处是显而易见的将复议事项局限在列举的有限范围内，使得救济行政相对人权利的复议理念被立法规定所束缚，导致的后果只能是相对人的权益无法得到全面、及时、有效的保护。
而修改后的《行政诉讼法》尽管仍然沿袭了传统的“概括规定+肯定列举+否定排除”的受案模式，但是其突出的进步在于扩大了行政诉讼的受案范围，表现在一是新法第2条将具体行政行为修改为行政行为，并通过界定行政行为的概念，将规章授权组织做出的行政行为也纳入受案范围；二是增加列举了可以起诉的行政行为类型，明确了征地决定、行政协议等几类棘手的行政案件属于受案范围；三是将保护的行政相对人法益从“其他人身权、财产权”有限度的扩大到人身权、财产权以外的合法权益。
因此，相互冲突的立法规定就造成了行政复议的受案范围要窄于行政诉讼的受案范围，这就导致在行政纠纷的解决力度上，行政复议的纠纷化解能力要远远弱于行政诉讼，最终出现“行政复议无案可复议”的尴尬地位。按照中央的部署和学界的共识，行政复议是化解行政争议的主要手段，承担的是行政争议解决主渠道的角色，这说明大多数行政争议应该通过复议的方式加以解决，只有那些少数的、疑难的行政争议应该通过诉讼的形式予以解决。受案范围决定了哪些案件能够进入到复议渠道。参与过《行政复议法》制定的学者就曾指出“行政复议案件应当保持在行政诉讼案件的两至三倍，才算基本上达到制度设计的本来目标”；其他的学者在其专著中也表明“行政复议由于便捷、高效，应当成为解决行政纠纷的主要渠道，做到受理和消灭大部分行政纠纷。……粗略地讲，一个合理的行政纠纷解决机制是，全国行政复议1000万件、行政诉讼100万件、申诉上访1万件甚至更少。”但是根据《行政复议法》和新《行政诉讼法》的规定，以后行政诉讼的受案范围要远远宽于行政复议的受案范围，只有少部分行政争议能够被纳入到复议进程中，出现“行政诉讼是化解行政争议的主要手段，而行政复议则是化解行政争议的辅助手段”的相反境地。从这些判断能够看出，两种行政纠纷解决机制受案范围的不一致，特别是行政复议受案范围的过窄，将会严重背离行政复议“主渠道”的功能定位。
（二）两者关于当事人的规定产生冲突
除了受案范围之外，新《行政诉讼法》的规定还出现了行政复议与行政诉讼在当事人制度上产生冲突，这里的当事人并不包括复议申请人与原告，因为基于复议与诉讼的救济性质，只要是行政活动过程中的相对人不服行政行为的，就可以提起复议或诉讼，因而并不会产生冲突，容易产生冲突的是行政复议机关做行政诉讼被告问题。
关于复议机关做被告的问题是《行政诉讼法》修改的一个重点，同时它也极容易在行政复议制度与行政诉讼制度之间产生巨大的冲突。按照《行政复议法》的立法初衷，作为化解行政纠纷的专门机关，行政复议机关是作为居中的第三人来裁决复议申请人与被申请人之间的行政纠纷，只有在复议机关改变了原行政行为的情形下，复议机关才需要做被告。但是在实践中复议机关为了避免成为被告，少承担或不承担相应的诉讼责任，复议机关维持原行政行为的现象极为突出，导致复议机关沦为“维持会”，没有很好地发挥出行政复议制度解决行政争议的应有作用，行政复议的监督行政、救济功能几近丧失。为了完善这一不足，加强对复议机关的监督，解决复议机关不作为的问题，修改后的《行政诉讼法》第26条规定了“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，做出原行政行为的机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未做出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，做出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告”，这就明确规定了复议机关只有在一种情形下才免于做被告，强化了复议机关的责任。
这一立法规定虽然能够有效地改变复议机关沦为“维持会”的现象，但是接下来可能会产生这样的问题为了能够最大程度地解决行政争议从而保障自身权益，相对人会将复议制度作为行政纠纷解决的跳板，只要相对人对复议结果有丝毫的不满，就会将复议机关列为被告提起行政诉讼，导致复议机关疲于应付大量的行政诉讼案件。那么复议机关在今后将不堪重负，需要不停的充当被告去出庭应诉。而行政复议机关为了尽可能地将自己的责任减少到最低程度，极有可能会做出如下的无奈选择：想尽各种理由拒绝受理复议案件，并反复动员相对人直接提起行政诉讼；或者即使复议机关受理了行政争议也不进行复议。那么这样就会导致法律规定的行政复议制度沦为具文，行政复议机关成为一个不必要的“装饰品”，完全起不到充当行政纠纷主渠道的重任。现有的立法规定与行政复议制度决定了不管复议机关在复议过程中做出了何种行为都要充当被告出庭应诉、都要由复议机关承担超过其本身权力的责任，这对于复议机关而言的确有失公平。《行政诉讼法》的此次修改已经结束，法律已经开始具体实施，再去为复议机关的不平“鸣冤呐喊”显然没有意义。接下来要做的是分析在大量的行政诉讼案件中复议机关应该如何应诉，如何才能处理好复议机关权责一致的问题，而这也正是《行政诉讼法》对复议机关做被告的相关条款修改后，行政诉讼制度给复议制度提出的问题之一。
（三）两者关于规范性文件审查的规定产生冲突
关于规章以下的规范性文件审查问题，《行政复议法》确立了对部分抽象行政行为的行政复议附带审查制度，该法第7条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”。依据现行的制度安排，对于规范性文件的行政复议审查，复议申请人只能在行政复议过程中一并提出审查申请。易言之，相对人不能单独对规范性文件直接申请复议，只能在对具体行政行为申请复议时一并提出。
而新《行政诉讼法》对这一问题似乎也采取了如同《行政复议法》的规定，新法第53条就规定了“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”；第64条规定了“人民法院在审理行政案件中，经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。据此，人民法院可以对规范性文件违反法律、法规的情况做出判断和认定，并在裁判理由中予以阐明，直接认定其合法还是不合法，但不能对规范性文件做出无效或者撤销的判决。此外，做出生效裁判的人民法院还应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，建议制定机关对认定不合法的规范性文件做出修改、废止等等，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
表面上看，新《行政诉讼法》对于规范性文件也采取了“一并”式的附带审查方式，做到了在审查范围、审查方法上与复议制度的协调统一 。但其实这样的立法规定却隐藏了巨大的冲突如果在行政复议过程中，复议机关认为规章以下的规范性文件并不存在合法性问题，从而将其作为参照，认定被复议的具体行政行为合法并予以维持；而在复议案件进入到行政诉讼过程中，法院却认为规章以下的规范性文件存在合法性问题，从而直接认定其不合法，那么究竟应该如何协调复议机关的认定与法院的认定，这是修改后的《行政诉讼法》留给《行政复议法》的一个问题。
四、应对之策：通过修法实现行政复议与行政诉讼的有机协调
新《行政诉讼法》与《行政复议法》在立法规定上的冲突使得现有行政复议制度难以有效发挥其应有功能，只会导致复议机关不受案或不复议，只会出现复议机关动员原告直接去法院起诉等不良现象。为了既能够让复议机关依法承担起化解行政纠纷的重任，又不至于让其承担过重的、与其权力不相称的法律责任，有必要对行政复议和行政诉讼制度进行相应的衔接。由于《行政诉讼法》已经进行了大规模修改，相应的司法解释也已经出台，那么剩下的途径就只能是通过修改《行政复议法》，来形成行政复议和行政诉讼两种行政纠纷化解机制之间既分工又合作的互补和衔接关系。作为司法制度的行政诉讼是解决行政争议的最后机制，要形成行政诉讼案件数量少但审理质量高的局面，而在此之前的绝大多数行政争议已经通过行政复议得到了解决，相对人的权益也得到了及时救济，实现“行政复议成为解决行政争议的主渠道，行政诉讼成为解决行政争议优渠道”的目标。因此需要修改《行政复议法》的相关条款，实现行政复议与行政诉讼在受案范围、规范性文件审查等方面的协调；修改行政复议当事人内容，以确保复议机关与行政诉讼被告的统一等。
（一）变革行政复议的受案模式，扩大行政复议的受案范围
为了实现行政复议与行政诉讼的衔接，将行政复议打造成行政纠纷解决的主渠道，就需要对行政复议制度进行变革与创新。将行政争议化解在复议阶段决定了需要拓宽行政复议的受案范围，并适当降低受理行政复议的门槛。首先在受案模式上，《行政复议法》应该采取“般概括+否定排除”的模式。以一般概括的方式对复议范围进行规定，除其他法律有特殊规定外，对行政主体做出的所有行政行为，只要行政相对人认为自己的合法权益受到了该行政行为的侵害，在法定期限内原则上都可以提出行政复议申请；同时需要以列举的方式明确不属于行政复议的例外事项。其次在受案范围上，需要将“具体行政行为”修改为“行政行为”，以便将内部行政行为纳入复议的范围，并逐步将行政规章等抽象行政行为纳入行政复议范围。最后，由于采取了一般概括的受案模式，那么行政复议的受案范围要广于行政诉讼受案范围，虽然这符合行政复议化解行政争议主渠道的功能定位，但是会产生这样一个问题：经过复议的案件得不到法院司法救济，从而可能影响到行政复议与行政诉讼的有机衔接。其实，既然中央决定将行政复议作为首要的纠纷化解手段，那么经过复议的案件，对复议决定不服而提起行政诉讼就类似于上诉。因此解决这一问题的出路只需要立法规定“经过复议的案件法院必须受理为原则，不受理为例外”即可，这样就能够照应到复议与诉讼的衔接，充分发挥行政复议解决行政纠纷的“过滤器”与前沿阵地的作用。这样一种修改模式，能够实现行政复议与行政诉讼受案范围的协调，充分考虑到了复议申请人的利益，有利于最大限度地通过行政复议来解决行政争议。
（二）改革行政复议体制，由本级政府做共同被告以加强层级监督
从保障复议机关有效化解行政争议、实现复议制度与诉讼制度有效衔接的目的看，复议机关做被告的立法规定能够较为有效解决目前行政复议机关不作为的现实问题，符合我国当下的纠纷解决需求。立法上的复议机关做被告的规定要得到切实贯彻，还需要相应的配套机制建设，这就需要改革现行的行政复议体制。
具体而言，可以考虑原则上取消市县两级政府部门受理行政复议案件的职责，只在省级保留建设规划、人事劳动等复议案件数量较多的部门的复议职责，而其他部门则不再保留复议职责。对县级政府所属部门行政行为不服的，向本县政府申请行政复议；对市级政府所属部门行政行为不服的，原则上向本市政府提出复议申请，如果省级政府保留复议职责的，申请人可以选择向省级政府或市级政府申请行政复议。国务院部委则继续保留行政复议职责。如果申请人不服复议机关（即本级政府）做出的复议决定（维持决定或变更决定），那么就以本级政府为被告。“未来的行政复议体制改革，基本方向就是复议权向本级政府集中，由本级政府做共同被告，对所属部门的行政行为承担责任，有利于加强政府对所属部门的监督。”这样的行政复议体制改革模式，能够较为有效解决复议机关不作为的现实问题。尽管复议机关做被告的规定会存在增加行政成本等问题，但是这样的规定能够对复议机关产生较强的威慑力，督促复议机关积极、合法、公正的处理行政争议。如果相对人认为复议机关的决定有效化解了自己与行政机关之间的争议、维护了自己的合法权益，那么大量的行政争议也就不再需要进入到诉讼渠道，这就从源头达到了诉讼与复议分流案件的目标，社会综合成本反而会有所降低。
（三）以“司法最终原则”协调复议机关与法院对规范性文件的审查标准
虽然行政复议与行政诉讼都是化解行政争议、维护当事人权益的有效途径，但是在当事人权益保障与规范性文件的审查上却必须遵循“司法最终原则”。美国的行政法就规定“如果只是法律本身违宪，不涉及事实问题，这时不需要经过行政救济程序，因为在这种情况下，行政程序不能对问题的解决提供任何帮助。如果不是法律本身违宪，而是法律适用违宪，这时涉及事实问题，仍然适用穷尽行政救济原则，由行政确定的事实作为法院裁决的根据，这个理论也适用于法律和法规的解释问题”。因此当复议机关在一并审查规范性文件时认定其合法并作为具体行政行为的依据，而法院在一并审查时判定其违法并拒绝适用时，应该以法院的判定为准，认定规范性文件违法并对被诉行政行为予以撤销。这就需要统一行政复议与行政诉讼在对规范性文件审查上的标准，即复议机关、法院在裁判时以法律法规为依据，对规章及其以下的规范性文件具有审查权，并直接拒绝适用与上位法相冲突的规范性文件。
五、结语
新《行政诉讼法》中复议机关做被告、扩大行政诉讼受案范围等规定一定程度上有利于化解行政争议，但是在另一方面这些新规定的确立也出现了与《行政复议法》相冲突的后果。行政纠纷的化解需要行政复议、行政诉讼、行政监察等诸多手段之间互相配合、形成合力，要使行政复议担当起争议化解主渠道、行政诉讼担当起争议化解优渠道的重任，就必须协调好复议与诉讼之间在行政争议化解上的关系，从受案范围、当事人确立、审查标准以及裁判形式等方面进行立法完善。
行政法律论文范文第3篇
【关 键 词】行政机关及其公务员;行政法律责任;辩证关系;问题
作者简介：吴涛(1965-)，男，白族，云南大理人，法律硕士，讲师，云南省政法干部学校和云南省司法学校，教师，研究方向：行政法，劳动法。
对于“行政法律责任”一词，学术界也是众说纷纭。对于行政法律责任主体来说，主要表现在管理者、被管理者两个层次，这些主体都负有法定义务，也会因为违反法定义务构成行政违法。
一、行政法律责任
虽然对于“行政法律责任”学术界并没有提出标准的统一定义，但学术界提出的概念大致相同。即行政法律责任是行政法律关系主体因为违反法律标准而构成违法行为，需要依法承担的否定性法律后果[1]。大体上可以分为两个种类，即制裁性责任(通报批评、追缴、没收、行政处分等)和补救性责任(履行职责、行政赔偿、恢复名誉、返还权益等)。其主要特征为：
(1)行政法律关系主体违反法律义务的结果;
(2)违法行为没有超出法的限度，适用行政法中的制裁措施;
(3)行政违法行为实施者向国家承担责任是责任措施的表现;
(4)责任承担者作为一种否定性评价，主要表现在社会谴责、国家惩罚等法律负担;
(5)国家机关结合相关法律条例、执法程序追究责任。
二、行政机关及其公务员行政法律责任辩证关系
在确定行政机关及其公务员法律责任过程中，很多学者都是从国家机关和代表人身份进行描述，划分不同性质的活动行为，确定某个行政主体、个人的不同归属。但该理论存在着缺陷，无法解决不表明身份的行为责任归属和行政机关及其公务员谋取私利时的真正法律责任承担者，以主观身份决定了客观行为性质，所以该理论存在“意志大于事实”的情况。与此相反，应通过客观行为性质判定行为人身份，从而确定法律责任性质、承担者，该思路更加客观、更加正确。
当然，上述思路也不能圆满解决问题。结合形式标准与方法，想要实现“性质→身份→法律责任”体系，必须要保证“身份”认定精准无误。而理论界恰恰对行政机关及其公务员法律身份划分存在漏洞。从行政法律学界对公务员行政法律责任划分来看：“公务员以普通公民身份从事民事活动所产生的民事责任，由个人承担;以行政人身份执行公务权力所产生的行政责任，由行政主体承担”。可见，该定论中将公务员划分为了公民身份、行政人身份两种，从中提出了不同身份的行政法律责任，但该观点无法阐述“公务员为什么从事民事活动，也可能会产生行政法律责任”的问题。例如，公务员从亲朋好友手中为单位购买高于市场价格的办公用品，事后行政机关将法律责任加在该公务员身上，那么此时应该如何定义公务员的身份呢?假设公务员在执行公务职能时产生了重大过错，行政机关承担责任后会再追究该公务员的法律責任，此时公务员是什么身份并没有明确定论。
三、行政机关及其公务员行政法律责任相关问题
行政机关及其公务员违反法定义务可以将其法律责任划分为三种，包括民事、行政、刑事。而针对行政法律责任也有不同的说法：(1)行政法律责任是指针对行政类行为产生的法律责任;(2)行政法律责任是指没有履行行政职责而产生的法律责任;(3)行政责任是基于行政法律关系、在行政管理中所造成的行政机关及其公务员违法行为;(4)行政机关及其公务员由于违反了法律规范所承担的法律责任;(5)行政机关及其公务员在执行行政权力中造成损害结果，需要依法承担相关责任。但是从这些观点中也可以发现很多的问题：
(一)行政机关及其公务员主体混淆
结合法理学相关理论体系，其主要是由多种责任构成的法律责任体系，包括宪法、民事、行政、刑事等责任。行政法律责任与其他法律责任一样，包含所有相关行政主体。但是上述理论定义中，对于人的行政违法行为，无法确定责任形式。而从行政法方面分析，行政责任制度可以朝向有权方倾斜，从而避免行政权滥用问题。在此方面即可排除行政责任主体难以认定的问题。在确定行政机关及其公务员身份之后，行为者就存在有别于公民的权力，也增加了义务约束性，所以行政责任主体自然就包括行政机关及其公务员。行政部门、行政人作为一个不固定的概念，是抽象的行政主体。行政人违反法律标准所产生的后果由行政主体承担，所以行政人不可能以独立责任身份出现。所以在第三、四个观点中“不限于行政主体”的观点导致了法律责任、违法主体的混淆[2]。
(二)行政责任产生范围仅限于行政活动较为狭隘
以上观点中提出了“行政管理”、“行政行为”等概念，表明了行政责任产生于行政活动当中。客观上来说，民事活动相对应的民事责任、行政责任与行政活动一一对应，有这些观点也无可厚非。在《国家赔偿法》不断完善后，行政侵权由国家承担。而国家赔偿责任属性是属于行政、宪法、还是民事责任行为，具体哪些是正确结论学术界也争论不休，让行政活动、行政责任一一对应的概念无法确定。
(三)法律责任中的“违法”定义过于广泛
“违法”定义过于宏观也会导致外延更加狭隘。上述第五个观点中重点提出了构成违法要素的各类因素、损害后果产生后才承担行政责任，排除了各种无损害后果的行政违法行为应承担的法律责任，有很非常明显的刑法理论痕迹。
(四)行政法律责任产生原因过于简单
目前大部分行政权都是以自由量裁权的形式出现，造成了行政权力使用不当导致的行政法律责任情况愈加频繁。违法并非是造成行政责任的主要因素。从行政事务相关案例来看，难以评价行政机关及其公务员是否行为不当、是否违法，但从义务层面上来看，如果存在不作为、失职等行政违法行也可以更精准地给予行政处分，让行政责任产生因素变得更加复杂，这就需要做到一种平衡[3]。
四、完善行政机关及其公务员行政法律责任的几点建议
(一)完善法律，提供依据
首先，在法律条文中明确规定行政机关及其公务员法律义务，赋予行政机关权力，必须明确要求履行行政义务以及违反义务所承担的责任，权力越大、责任越大。其次，明确行政法律责任规定，包括责任的主体、内容、方式，对应设置行政处分行为和方式，要求一一对应，最好不要分开设定[4]。还要明确规定追究法律责任的主体。最后，均衡行政法律责任规定，要求责任强度和违法程度相吻合，对公务员权责作出明确规定，并建立健全行政处分法，确定行政处分的原则、行为标准、程度，并设置行政处分的有关机构，为完善行政法律责任提供信息支持。
(二)加强监督，实现行政法律责任的全覆盖
首先，进一步完善检察机关领导机制，监督主体必须是监督对象以外的组织，实现人事、财务的独立，采取垂直领导体系。其次，适当赋予监察机关权力，保持监察机关的独立性，不仅能够受理公务员行政行为争议问题，维护群众合法权益，同时还能主动追查行政机关及其公务员违法行为。
(三)区分责任主体的责任，实施责任自负
公务人员作为行政机关执行工作的人员，在一定程度上代表国家、政府实施权力，行政机关决定了公务员行为，也就是公务员任何的行为过失都与所属行政机关管理不当有关，所以行政机关要承担公务员的行政过失。从本质上来说，行政权力应该由行政机关自主行使，但近些年也出现了权力向外转移的情况，针对此类情况就需要區别对待行政法律责任。如果将行政权力赋予了其他组织，一旦要承担行政法律责任，则承担主体应为被授权的组织，如果没有直接授权，行政机关自己将行政权力交给其他组织，则要由行政机关承担责任。但面对联合执法问题，则会增加法律矛盾。这就需要责任自负，也就是公务员一般过失、重大过失都要求其承担一定责任，针对经行政复议、行政诉讼所确定的违法行为，无论是否赔偿都要追究公务员的行政法律责任。当然，也要分辨是公务员承担责任还是主管领导承担责任;谁承担主要责任或次要责任。
五、结束语
综上所述，针对行政机关及其公务员行政法律责任的追究，必须要让行政法律责任更加清晰，根据现行实际情况进行分类研究。这就要建立健全行政机关及其公务员行政法律责任制度，积极借鉴发达国家成功经验，取其精华去其糟粕，让行政法律责任体系更加完善。
参考文献：
[1]袁周斌.论公务员行政处分的法律救济[J].湖北警官学院学报，2012(03)：130-132.
[2]张世崇.浅谈行政机关公务员的激励问题[J].行政事业资产与财务，(24)：166-167.
[3]林雪.论行政自由裁量权及其法律控制[J].行政与法，(10)：46-48.
[4]刘欣，叶昊.论公务员在行政法中的地位[J].湖北教育学院学报，2006(05)：95-96.
行政法律论文范文第4篇
依法执政是推进依法治国的关键。依法行政的重点在于约束和监督行政权，把权力关进制度的笼子，构建纠正违法行政行为的新常态。
一、强化对行政权的监督是深入推进依法行政的关键
与人民群众期待相比，行政执法领域仍然存在着有法不依、执法不严、违法不究甚至以权压法、权钱交易、徇私枉法等突出问题。行政权力“异化”、“设租”、“寻租”以及“缺位”、“失位”现象比较普遍，人民群众对行政执法不公问题反映强烈。行政机关能否切实依法履行职责，直接影响着社会主义法治国家建设进程。
为强化对行政权的制约和监督，在加强对行政机关内部权力制约的同时，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对监督和促进依法行政作出重要部署，确立了包括司法监督在内的八种监督方式，力求形成科学有效的行政权制约和监督体系。法律监督是司法监督重要组成部分，发挥着独特的监督作用，主要体现在对行政机关违法行使职权或者不行使职权的法律监督方面。违法行政行为实施法律监督的核心问题，是监督行政机关纠正违法行为、正确履行职责，保证法律严格实施。
二、检察机关督促行政机关纠正违法行政行为的正当性
党的十八届三中、四中全会高度重视检察机关在国家治理和社会治理中的重要作用。党的十八届四中全会对检察机关督促纠正违法行政行为作出顶层设计，要求检察机关在履行职责中，发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。这是十八届四中全会《决定》在综合考量检察机关的宪法定位、法律监督职责以及我国法治建设现状的基础上，作出的一项重要制度安排。
一是检察机关是国家法律监督机关，具有法定性和专门性。检察机关、审判机关是与行政机关相平行的机关，是在人民代表大会统一行使国家权力前提下的权力分工。作为“法律守护人”的检察机关，通过依法独立公正行使检察权，监督审判权和行政权依法行使，维护国家法制统一。作为专门的法律监督机关，检察机关承担起对行政法律实施的监督职责，既是对依宪治国、依宪执政的落实，也是法律监督立法本意的回归。
二是检察机关能够依职权主动开展法律监督活动。检察权与审判权同属司法权，但两者在权力运行等方面存在明显的区别。与审判机关恪守“不告不理”诉讼原则的被动司法审查不同，检察权是一种积极和主动作为的法律监督权。检察机关依职权督促行政机关纠正违法行政行为，可以有效发挥行政权背后的“法律之眼”和 “有效控权”职能，防止违法行政行为侵权，具有提醒、纠偏和预防作用。
三是检察机关具有督促纠正违法行政行为的条件。督促行政机关纠正违法行为，需要全面了解和掌握违法行政行为的违法所在，这需要一定的调查核实权和专业人员，检察机关在调查核实证据、对法律法规的理解等方面，基本上与行政机关保持平衡。根据《宪法》和有关法律规定，检察机关享有完整的三种诉讼监督权力。检察机关在履行法律监督职责过程中，具有发现行政违法行为的职权优势。
四是从世界范围的法治实践来看，授权检察机关（检察官）监督纠正违法行政行为是许多国家和地区的通行做法。从实践情况来看，我国一些地方检察机关探索开展的违法行政行为检察监督，取得了法律效果和社会效果的有机统一。
三、督促行政机关纠正违法行政行为的三种方式
检察机关督促行政机关纠正违法行政行为，涉及检察机关监督行政机关问题，属于重大改革措施，要严格按照有关规定要求，从建立督促起诉制度、完善检察建议工作机制等入手，探索开展试点工作。
一是督促起诉制度。对行政机关不依法行使职权或者行使职权不到位，为保护国有资产和公共利益免受损失和侵害，对符合民事诉讼条件的，检察机关督促行政机关依法提起民事诉讼。督促起诉属于一种协作、提醒、督促性质的监督方式。
二是检察建议制度。作为一种法定监督手段，检察建议已在民事诉讼法和行政诉讼法中得到确认。检察建议是检察机关履行法律监督职能的重要手段，主要是督促行政机关依法、全面、正当履行职责，具有灵活便捷、柔性非对抗、易于被行政机关接受等特点。
三是行政公益诉讼制度。考虑到与检察机关提起公益诉讼制度的衔接，对经过督促起诉、检察建议等监督方式，行政机关仍然不纠正违法行为或仍不履行法定职责，符合提起公益诉讼条件的，可以依法向人民法院提起公益诉讼。
四、督促行政机关纠正违法行政行为的原则
检察机关督促行政机关纠正违法行政行为，是党的十八届四中全会有关司法体制改革的一项重要制度安排，对优化检察职权配置、强化法律监督、促进依法行政具有重要的现实意义。检察机关要敢于担当，善于监督，认真探讨，稳妥试点，切实加强对人权的司法保障，努力实现社会公平正义。司法实践中，要做到既要发挥监督作用又要促进依法行政。
一是有限監督原则。行政行为种类繁多，检察机关不可能监督每个行政行为。鉴于对行政违法行为的检察监督尚处于探索阶段，应该科学、严格限制监督范围。
二是行政权自行救济优先原则。要充分尊重行政管理规律，尊重行政权运行特点，尊重行政机关的自由裁量权。依法行政的主体是行政机关，检察机关要恪守权力边界，充分尊重行政机关自行救济优先原则，不得任意干涉行政执法活动，避免对行政权的不恰当干预，不能代替、直接撤销或者变更行政行为。
三是有效衔接原则。增强工作的前瞻性、主动性，注意检察监督与行政监察、行政机关内部权力制约、行政复议、行政诉讼等措施的有效衔接。行政机关应当适应接受法律监督的新常态，及时纠正违法行政行为，将有关纠正情况及时回复检察机关。
四是落实行政执法和刑事司法衔接机制。完善案件移送标准和程序，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚的无缝对接。对涉嫌贪污受贿、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪的，要及时移送职务犯罪侦查部门查处。
五是严格规范原则。检察机关要探索督促纠正违法行政行为的范围、方式、手段和程序，严格规范司法行为，做到有序、良性、科学推进。要加强对监督活动的监督，严格规范司法行为，恪守检察职业道德、严守权力边界，避免滥用检察权。
五、督促行政机关纠正违法行政行为应注意的问题
一是调查核实。督促纠正违法行政行为，需要准确掌握和了解违法行政行为，这是开展检察监督工作的基础和前提。
二是典型引领。发挥督促纠正违法行政行为典型案例的导向作用，树立有权就有责、用权受监督的风向标，增强行政机关和工作人员的法治观念和依法执政意识。
三是走中国特色社会主义法治道路，建立中国特色的检察监督制度。充分发挥检察机关法律监督职能作用，需要立法机关授权的，可以授权试点。需要检察机关先行先试的，要积极、稳妥探索，形成成熟经验，实践证明行之有效的，及时上报立法机关，提出立法建议。
（作者单位：华东理工大学社会学博士后流动站）
责任编辑：李振通
行政法律论文范文第5篇
内容摘要源于西方经验和知识系统的市民社会理论与社区自治模式,并不适合中国国情,过于迷恋或沉溺其中,只会给社区治理带来困惑。当前,只有在共建共享、合作共赢思想理念的指引下,发挥政府主导性作用,引导、扶持和培育社会多元力量积极参与社区治理,才是中国转型期社会的现实走向。
关 键 词市民社会 社区自治 理论模式 政府主导
作者1何平立,上海政法学院政治学系教授。(上海:201701) 2沈瑞英,上海大学公共管理系教授、博士。(上海:200444)
当前,一些学者认为社区自治是中国市民社会发育的路径选择,然而对社区建设走在全国前列的上海市的调查研究显示,社区治理由于受到市场话语权和制度结构性约束,以致政府追求社会治理的理想目标与现实体制和制度的张力产生冲突,这不仅使社区建设陷入困境、徘徊不前,而且也使其前景存在诸多不确定因素和变数。本文认为,当下的社区治理,不仅要解决体制性瓶颈和社区治理主体的组织结构问题以及制度、机制层面的突破与创新,而且更重要的是如何对社区相关的基本概念进行理性、辩证的考察与认识,修正与拓展研究视域,选择正确的适合中国国情的社会治理路径与模式,从而避免沉溺于西方理论而步入误区。
西方市民社会理论不符合中国国情
一些学者对社区建设研究的理论范式和倾向往往以西式民主为指标或归旨,如片面强调社区自治是政府管理之外的社会自治,将西方市民社会理论模式作为中国社区建设的理想目标模式。
市民社会在西方历史上是一个内涵逐渐发展的概念。它是指中世纪中后期随着城市发展,市民阶层与封建贵族的不断斗争,以及在罗马法运动、文艺复兴运动、宗教改革运动、思想启蒙运动和资产阶级革命运动基础上形成的新兴资产阶级的社会经济生活领域。市民社会的核心是资本主义生产关系和市场体制及其思想文化,充溢着个人主义和自由主义的价值取向。
自近代以来,西方市民社会理论具有一个演变的历程,其主要代表人物倡导的理论观念互有继承,但也有所不同。如洛克提出“社会先于或外在于国家”的观念,以为其社会契约论服务。而黑格尔认为,“国家高于社会”,“市民社会是个人私利的战场,是一切人反对一切人的战场”。[1 ]20世纪中期以后,哈贝马斯的公共领域理论认为,在国家权力之外,存在着一个私人和社会自由活动的公共领域——市民社会,并以公共舆论等方式监督国家权力,维护自身权益。
西方市民社会理论的前提为:国家与社会是一种分离的二元对立结构,市民社会形态与政府组织和市场领域有着明显边界。20世纪中期前,市民社会理论并不被西方学术界所倾心关注,直至80年代东欧社会运动中被学者用来批判现实社会才逐渐成为热门话语,此后逐渐成为国际上一种流行的社会政治思潮。
市民社会理论并非是“逻各斯”,仅是一种滥觞于西方社会历史经验及知识传统而抽象出来的概念,运用其作为一种认识中国现代化的解释模式,也未尝不可。但是,忽视中西社会政治结构之异质关系,依赖或遵循西方式发展道路,一定要将国家与社会对立、分离或割裂成两种结构来解读当代中国,明显不符合中国国情。
首先,市民社会只是西方的一种理论思维或研究范式,抑或是政治社会学中的一个分析性概念,其众说纷纭、矛盾冲突的定义令人难以把握。近年来欧洲流行的合作主义的关注点,则是将市民社会的组织化利益联合到国家的决策结构中;即便一些自由主义者也认为,“市民社会独立于国家,这只是在很有限意义上才能成立”。[2 ]同时,市民社会的一些重要特征和价值旨趣,如自治原则、个人主义、自由主义、多元主义、公共性等,在中国历史与现实社会中均难有参照对应物。所以,用西方莫衷一是、花样百出的价值坐标作为中国理想社会模式,用西方历史语境下的特殊性来诠释、解读中国现实的特殊性,难免会“雾里看花”。
其次,市民社会作为一个事实概念,从某种意义上而论,在当代已缺乏解释力度。自20世纪的罗斯福新政、凯恩斯主义、福利国家,到近年来欧美金融危机中政府的各种救市政策等,都表明国家职能已渗透、浸润到社会生活的方方面面,国家并非同市民社会是二元分立的对抗结构,而应是一个共同体中的两个相辅相成的有机组成部分。正如泰勒所指出:“市民社会在很大意义上并非一种外在于政治权力的领域;而毋宁说是深深地穿透于这种权力的一种力量,使权力处于分立、分散的状态。”[3]因此,运用市民社会作为逻辑推演中的价值概念、分析概念,抑或作为“以社会制约权力”的一种民主思想,是有一定意义的,但并非是具有普世价值的指导理论。相反,迷恋于市民社会理论,将有可能滑入误区。如果把“市民社会”作为一种事实形态模式,按图索骥地去形塑中国市民社会,其结果只会是南辕北辙。
再次,中国传统的国家与社会关系模式、中国坚持社会主义特色的制度环境,以及中国是一个后发现代化国家等国情特点,决定了只有在国家扶持和政府主导下的中国式市民社会才能发育成长。中国历史传统表现为家国同构和以宗族、血缘为纽带的超稳定政治文化生态,行政管理模式在价值层面上表现为国家利益至上。而当前中国社会稳定仍是在威权体制的治理下,政治权力运行机制表现为自上而下性。中国权威理论刊物已对“中国模式”的鲜明制度特色进行总结:不搞私有化,坚持公有制为主体的多种所有制格局的经济制度模式。一些政治精英也强调中国已形成独特的政治模式,即“执政党主导的国家治理模式”,其内涵包括:基于市场经济、体现党政一体化的公共治理模式;基于多党合作、体现共产党执政的协商政治模式等。这些模式的特色是国家有比较强的组织动员能力和社会掌控能力,可以保持国家、社会的统一,可以最大限度地保持公共政策的稳定和连续,有效防范由于民主政治发展阶段的制约而导致的社会撕裂以及民主政治发展成本过高等问题。[4]
亨廷顿认为,对当代世界大部分国家而言,他们所需要的是有效的公共权威。最近,美国外交学会会长莱斯利·盖尔布撰写了一本著作——《权力规则:常识如何能拯救美国的外交政策》,他在研究了奥斯曼帝国、奥匈帝国、苏联、南斯拉夫等国家解体或衰落的经历后指出,对于幅员辽阔、族群与文化构成复杂的国家而论,要在任何时候都保证政治和社会的完整性,国家必须建立起有效的政治社会组织能力。欧洲的中国问题专家也指出:“把西方语境中的公民社会援引到中国,可能会出现根本不适用的情况。”[5 ]因此,我们学习借鉴西方民主制度,一要把握普遍性与特殊性关系,不能只关注民主的相对普世价值以及某些共同要素和形式,即认为世界上只有一种民主模式而否定民主在不同社会文化背景中的特殊性;二是制度的选择有个路径依赖,带有明显的“内生”背景,必须依据体制惯性、政治环境以及具体国情,否则随意移植或“克隆”其他制度,只会是缘木求鱼、南橘北枳。党的十七大报告指出:“要健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局,健全基层社会管理体制。”这实际上明确指出了中国社会建设与发展的真谛,强调了塑造中国特色的“市民社会”之基本路径,肯定了执政党与政府在“共建共享”和谐社会中的主导性作用。
西方社区自治模式不切合中国实际
社区建设与市民社会发展是互相联系的,也就是说社区是市民社会的基础形式。所以同市民社会一样,社区自治也一直是学界研究的热点。然而,当前一些学者对西方理论津津乐道,不切实际地强调社区自治应是独立于政府管理之外的社会自治,反对政府介入社区管理。实际上,“自治”的涵义并非是对国家的“独立”与“割裂”,也并非由政府主导就不是自治。所谓自治,应该是在一定范围内依照国家法律所赋予的权利行使自主管理权。社区自治,应是指社区依据法律规定对社区事务行使自主管理权。从国外社区治理来看,实际上存在政府主导型、合作型和自治型三种治理模式。无论哪一种社区治理模式,其实质都离不开政府作为行动主体的指导、支持和参与,只不过是程度的不同。不同模式之间的区别只是区分了政府、社区自治组织、非营利组织、社区企业和居民几个方面主体的地位、权利与义务的差异。不同社区治理模式的关键与核心,是如何合理界定政府与社区的权力边界,以及政府提供怎样的制度安排与公共产品。正如博克斯在《公民治理:引领21世纪的美国社区》中指出的,社区内的公民治理,并非指没有政府的参与,而是公民、社区组织和政府在社区管理中发挥着不同的作用。因此,社区治理不仅是社区自治组织的民主自治、居民的自我管理,是居民权利诉求与保障的制度设计与安排过程,而且也是国家不断改变和调整社会控制形式的过程;是现代政府逐渐让渡或淡出对社会领域的微观管理,从而转向宏观的公共服务与社会管理;是国家、市场与社会合作、协调、良性互动的关系和过程。政府只是这一秩序中的最重要环节。为何西式社区自治模式并不切合中国实际,可从以下三个层面考量与分析。
首先,在政治层面,西方社区自治模式并不适应中国政治体制结构和权力模式。欧美发达国家的社区自治与地方自治基本上是同一个概念,是西方代议制、政党轮流执政制、竞争性选举制和权力分立制衡构架、法治环境以及传统思想文化背景下的产物。欧美国家社区自治的特征为:一是社区自治权利基本与地方政府行政权是互相嵌入的,即两者是有所结合的;二是多实行直接民主制,基层地方行政官员的权力来自于社区居民,从社区选举出的议员可监督行政权,体现了权力自下而上的民主性;三是除权力分立制衡原则渗透到地方政府与社区外,还有社区自治组织、NGO、利益集团以及新闻和言论自由等制度来支撑“以社会制约权力”。这种社区自治模式的特点是:社区不仅能有效避免行政职权和市场话语权对社区利益的侵扰,而且行政的主要职能是为社区服务;社区在法律规定的范围内发挥自我管理的功能。
其次,在经济层面,目前中国社区建设还远远落后于欧美。欧美国家社区发展经费虽已实现多种渠道筹集,但仍以政府投入为主。如以加拿大为例,社区发展与建设资金60%左右来自政府拨款,11%来自社区居民、企业和基金会捐款,29%是社区各种非营利服务项目收费。而在德国,社区经费则是政府拨款、社区税收、社区公共服务收费各占1/3。[6 ]因此,欧美发达国家的社区自治,是与“福利国家”政策同步的。如果没有政府与社会多种渠道对社会保障、医疗保健、文化教育、公共设施、环境保护和治安防范等提供经费支持与保证,那么社区自治的高效公共服务体系和管理体制是根本不可能建立起来的。
当前中国,一方面是政府控制了社会资源;另一方面受经济制约,城市福利保障、医疗保健等处于一种低水平运作状态。此外,地区发展差异也使社区治理水平不可能处于同一层次。欧洲福利国家财政支出的45%用在社会保障上,英国则于1993年就达到65.5%,即便讲求效率的美国其财政支出也有1/3以上用于社会保障,而中国则仅有12%。目前,全国社会保障基金的资金缺口在1万亿元以上;据世界银行估算,2001-2075年,中国这一缺口可能达到9万亿之巨。[7 ]一种理论、制度要产生、发展、完善,必须有一定的经济发展水平作为基础。“以社会制约权力”的理论以及其制度安排、政治实践作为政治上层建筑的内容,同样受经济基础的决定。社区自治没有经济支撑,未免望梅止渴。正如韦伯指出:“各种共同体,就其绝大多数而言,都与经济有某些关系”,“没有以某种方式为经济所决定的共同体极为罕见”。[8 ]
再次,从中产阶层发育和公民精神层面而论,中国社会建设任重而道远。目前学界对社区的定义已有70多种。不论有多少种诠释,有一条是共同的:公民素质与公民精神是社区建设的灵魂。社区自治与市民社会的显著特征,就是公民参与社会事务与公共管理的充分发展。现代民主社会的公民精神的主要方面包括社会责任观念和参与意识,而民主政治的本质要求就是公民的社会参与意识。托克维尔曾指出,有利于美国民主制度发展的重要原因有三:自然环境、法制和民情。然而“按贡献对它们分级……自然环境不如法制,法制又不如民情”。[9 ]这里所说的民情就是公民文化与精神。费雪尔、韦尔曼和雪顿等学者的社区理论认为,形成社区的最重要条件并不是一群人共同居住的地域,而是人们之间的具有一定强度的社会互动以及在此基础上形成的强纽带关系。欧美自治文化传统、公民责任精神与社区居民广泛参与,是社区自治模式得以顺利运作和取得良好效益的关键。而当前中国社区建设要走西方自治发展的道路尚远,其主要滞碍因素有三个方面:
一是公民精神缺失是当下民主政治发展所面临的主要障碍之一。据调查,目前在上海市社区事务方面,无论是自发性群团活动还是组织性活动,经常参加的人仅占5%,有时参加的人占15%,从未参加的人却达到80%以上,认为社区公共事务由政府部门或居委会处理就足够了、“居民没有必要关心”的人达38%。[10 ]2007年对上海市第八届居民委员会换届选举调查数据分析显示,51.2%的人没有参加过上届居委会换届选举;29.4%的人不太关心或不关心换届选举;69.4%的人对换届选举程序了解不全面或一点都不了解;67.1%的人对居委会实际工作只是有点了解,或不太了解与不了解。[11 ]
二是中产阶层“亚健康”发育和参与意识缺失是当前社区建设与发展陷入困境的主要因素。当下中国中产阶层发育极不成熟,由于中国社会历史背景下的中产阶层对政治权力的依附、对再分配体制的依赖、缺乏群体意识和参加公共事务的管道与能力、犬儒主义心态等,造成其并不能承担社会治理的重任。2007年《中国青年报》的调查表明,在58.5%的人认为新社会阶层对我国经济发展的贡献“比较大”的同时,也有近半数的人觉得这个群体缺少归属感,对他们“心存顾虑”。企业家“原罪论”、“中间过程利益集团”、“权钱交易”、“权力寻租”、部门行业中的“潜规则”、“非典型性腐败”、“中介腐败”、滥用公共权力以及医疗、教育界的腐败现象,指的是他们;行业垄断、国企改制、土地批租、工程建设等领域出现的腐败案件,同他们有关;甚至收入差距拉大的矛头,也对准了这个群体。从现实社会情境来看,一个高度依赖再分配体制的行业和国家垄断行业的“体制内阶层”也正在形成。所以一些学者认为,“一旦他们的行为稍微滑出合理边界,其影响,就不只是几个‘民工化’、‘过劳死’现象那么简单”;他们对中国社会结构的影响,“目前还很难预测。从各方舆论中可以看到,中国大众对这股中坚力量并‘不买账’”。[12]当前中产阶层的“病灶”状况,不仅增加了社区治理的不确定因素,而且也使社区治理前景充满变数。
三是缺乏社会现代化和市场经济的核心价值观与精神支柱,也是社区治理发展滞后的重要原因。国资委宏观经济研究部部长赵晓教授在美国进行考察时,反复追询这样一个问题:中美两国最大的差异究竟在哪里?最后答案是教堂——指美国人的价值观、道德准则与为人处事的规范。美国管理的真相是两个轮子:一是科学管理,二是由教堂和《圣经》构成的价值观教育与思想道德教育。[13]而我们中国只有一个科学管理的轮子,却没有装上中国传统价值观与传统道德的“中国轮子”,从而使管理市场经济成了独轮车,只能跌跌撞撞“摸着石头过河”。这使中国以传统道德为基础的诚信已渐消失,而以契约为基础的诚信以及法治文化精神尚未建立,以致物欲横流、贪贿泛滥、腐败成风;市场充斥假冒伪劣、坑蒙拐骗现象,导致社会遭受道德风险与诚信危机,政府公信力也受到损害。因此,现代社区治理不仅是对政府执政能力的挑战,而且也是对公民素质与社会责任的考验。
综上所论,在国家、社会、市场复杂的关系中,秩序不仅是依赖权威、法治与契约关系来维护,而且更重要的是依靠信仰、价值观和文化素质来主导和支撑。现代文明素质、公民意识不是一蹴而就的,也不是依靠社会政治动员就能解决的。当前中国的中产阶层,在缺乏自治文化传统的状况下,要想“破蛹化蝶”,不仅需要思想启蒙,而且应在政府的扶持与培育下,在制度设计与安排下,逐渐发育成熟。同时,城市市民必须在这一长期而系统化的过程中历炼,方能在社区建设中渐使角色、权利、道德责任和理念意识发生从业主到公民、从财产权到公民权、从他律到自律、从个体化参与到组织化参与、从陌生人到社会人的精神转变与跨越。
中国社区治理应发挥政府主导性作用、
培育社会多元力量积极参与
“现代性有助于稳定,而现代化却孕育了不稳定。”这句被引证无数次的亨廷顿的政治名言实际指出,发展中国家现代化的“首要问题不是自由,而是建立一个合法的公共秩序”。[14]因此,主张国家与社会分立的市民社会和社区自治,是不符合中国国情与不切实际的,它只会给社区治理带来困惑。而在共建共享、合作共赢思想理念的指引下,发挥政府主导性作用,引导、扶持和培育社会多元力量积极参与社区治理才是当下中国转型期社会的现实走向。当前,中国构建与创新现代社会发展的结构体系,有效实现社区治理,可从以下几个方面考量与探讨。
一是必须以法律区分政府与社区权力的边界。虽然社区建设与发展依赖国家权力开放度,但应以法律形式对社区组织职能、运作、权力范围和目标等作行之有效的具体规定,法律应对政府机构违法的处罚做明确规定。我们当前的任务是必须完善与健全相关法律规范,如尽快出台一部完整的《民法》来保障私权;以法律赋予社区权利与责任,以法律规范和调节社区与市场、政府以及社区居民的关系,以法律构建法治政府、责任政府、服务政府,这是社区治理的前提与保证。
二是必须采用转型社会“制度先行”的模式。英格尔哈特曾精辟地阐述:文化塑造民主远胜于民主塑造文化。由于中国社会的现代化是外源性的,改革开放势必具有其特殊性,但要寻求社会秩序和谐稳定就必须依赖制度建设。制度与国家意志相联系,以国家强制力作为基础。世界现代化进程已证明,制度先行是后发型国家现代化的必然路径。制度先行即指以制度作为假设的起点或者分析的逻辑起点,以制度更新带动文化价值观念的更新,发挥制度选择文化的功效,容纳后再以文化建设推进制度的完善。[15]中国要想通过社区治理走向公民社会,就必须要有多层次、系统的制度设计与安排、制度供给与创新;构建各种公民利益诉求与政治参与渠道、完善与健全公民利益保障机制,使每一个人的行为在制度规则范围内可以被预期。同时,社会治理中各行动主体在持续博弈中实现利益的均衡,必须以制度规范作为保障;对行政强权和市场霸权的干扰须有制度制衡;对治理主体的体制改革与结构调整需要制度创新。社区治理不仅是政治精英追求理想和适应时代发展的愿望,抑或几项政策措施和红头文件的导向,而且需要具有系统性的制度生态环境,需要健全完善制度文化空间,需要社会监督公共权力的制度化,需要政府财政支出的安排始终以满足社会公共需求为宗旨。民主政治参与程序和社区建设发展的“过程”之制度安排应重于“模式”预设。乌尔里希·贝克曾深刻地指出,在风险社会中必须发挥制度想象力。故制度正义应是社区治理的核心价值。在制度建设中运用政治智慧——创造性的制度安排,才是推动与保障社区治理和公民社会构建的关键。
三是依据国情,创新体制,发挥政府在社区治理中的主导作用。首先,应将社区治理提升到国家与社会发展的重要战略地位,应在体制结构上将社区作为一个国家治理的单元,而不是行政边缘化的“软任务”,也不是只由“行政神经末梢”进行低层次与低水平管理。在这方面,新加坡的社区建设经验值得借鉴。新加坡设立全国社区组织总机构——人民协会,主席是政府总理;副主席由政府负责社区建设的专职机构——社会发展和青年体育部的部长兼任并负责行政工作。全国划分为5个社区发展理事会,主席由国会议员或副部长兼任;每个理事会下有若干选区,全国共有84个选区,每个选区设公民咨询委员会(由国会议员牵头)负责规划、协调和领导选区基层工作,听取社区警察局、建屋局、市镇会、社理会、居委会的报告并决定相应措施;选区还设1~2个民众俱乐部,为社会提供福利、康复服务,下设若干居委会承担治安和文体娱乐活动等功能。此外,国家发展部下设市镇理事会,由国会议员和专业人士参加,是社区物业管理机构;国家福利理事会为慈善组织,负责管理志愿福利团体等。新加坡社区活动经费以及社区志愿组织的经费主要由政府拨款(负责90%的社区基础设施建设费和50%的日常运作费),以及社会赞助(政府按捐款额度1∶3比例配套)。新加坡社区治理成功的经验,即在于政府与社会合理划分了各自的职责和义务,政府主要在管理中负责资金和物力支持,加强统筹规划、政策指导和价值倡导,重视法治建设与制度保障等。这为社会秩序稳定和社区治理提供了一种独特的公共管理模式,对当下中国社会治理颇有启示。
社区作为国家治理社会的基本单位,本身就是国家政权和政府治理在基层组织的延伸。同时,社区作为社会生活的公共空间,势必会形成社区多元力量参与的管理体系。因此,社区治理过程中应促使政府与社区力量互动,带来合作共赢的实际效应,这就需要依据一定社会条件与国情进行制度的设计与安排,对机制不断进行创新。正如胡锦涛在纪念党的十一届三中全会召开30周年大会上的讲话所指出:“世界上没有放之四海而皆准的发展道路和发展模式。我们既不能把书本上的个别论断当作束缚自己思想和手脚的教条,也不能把实践中已见成效的东西看成完美无缺的模式。”
[本文系教育部人文社科规划项目(08JA810015)、上海市哲社规划项目(2008BZZ001)阶段性成果。]
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编辑杜运泉
行政法律论文范文第6篇
行政救济是国家机关通过解决行政争议、制止和矫正违法或不当的行政侵权行为，从而使行政相对人合法权益获得救济的法律制度。现有行政救济制度的缺陷，已经不能有效地保障公民人权。本文就如何完善我国行政救济制度谈一些粗浅的看法。
一、社会主义和谐社会背景下现有行政救济制度的不足
当前，我国现有行政救济制度与和谐社会目标要求存在较大的差距，作为行政救济制度构成部分的行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访等各种救济制度本身以及它们相互之间的协调与衔接都存在着缺陷。
（一）现行法律规定中行政救济的范围过于狭窄
根据《行政复议法》第六条、第七条之规定，行政复议的审查范围仅限于具体行政行为和部分抽象行政行为。对抽象行政行为只涉及到规章以下的规范性文件，而对规章、行政法规和其他具有普遍约束力的决定、命令未作规定。根据《行政诉讼法》和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》的规定，公民、法人和其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，属于人民法院行政诉讼的受案范围。但《行政诉讼法》第十二条第二项和第四项又规定：“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”及“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，人民法院不予受理。可见，《行政诉讼法》把可诉的行政行为仅限于具体行政行为，排除了抽象行政行为。对于信访，其受案范围虽然可以将行政相对人所有权益的保护都包括在内，但由于信访救济除宪法外没有具体的法律依据，在《信访条例》中也缺乏一套清晰的、普遍适用的运行规则，由于信访救济的非程序性，从而使信访救济具有不确定性的弊端。
（二）现有行政救济机构在地位上不独立
行政救济机关的独立性是实现公正裁判和救济的必要条件及重要保障。我国从20世纪80年代中期开始在各级法院设立了行政审判庭，同时在行政机关内部设立了行政复议机构。从行政诉讼救济上看，法院法官在实践中不独立，影响到了独立裁判和公正司法。从行政复议救济上看，行政复议机构和人员也缺乏独立性。我国的行政复议机构主要有所属本级人民政府、上一级主管部门、上一级人民政府和原作出行政行为的机关四种类型，具体负责审查的复议机构是设在行政复议机关内部的法制工作机构，这种客观上存在的行政隶属关系也阻碍了公正裁判。
（三）各种行政救济审查标准不统一，国家补偿标准不明确
从行政复议救济上看，我国《行政复议法》第三条第三项规定，行政复议机构“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”。可见，我国行政复议的审查标准是对行政行为进行合法与合理性审查。从我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”上看，行政诉讼中排除了对行政行为的合理性审查。行政救济制度的完善离不开国家赔偿和国家补偿，特别是完善国家补偿制度。因为在现实社会中，对相对人来说，可能更多的损害来自于政府的合法行为给他们所造成的损失。现行法律只是笼统地规定要給予“适当的”、“合理的”补偿，但是何为“适当的”、“合理的”，其具体标准难以界定，以至于在实践中大量存在着行政主体假借概念同样难以界定清楚的所谓“公共利益”之名而侵害公民私有财产的行为，而且在公民遭受损害后难以获得补偿或补偿甚微。
（四）现有的行政救济渠道比较有限
与WTO协议的相关法律文件中有关行政救济的规定相比，我国目前的行政救济渠道比较单一，从而不利于行政救济功能的发挥，不利于行政相对人合法权益的保护。WTO协议的相关法律文件对行政救济的规定非常原则缺乏具体的规定，具体的审查救济制度由各国根据自身的情况和相关承诺自行决定。比较英美法系的英国和美国以及大陆法系的法国、德国和日本的行政救济制度，我国目前的行政救济渠道主要集中在行政复议和行政诉讼两种方式，缺乏行政调解制度、行政协商制度等其他的有效救济方式。
（五）现有行政救济方式相互协调与衔接不够
我国现有行政救济渠道主要是行政复议和行政诉讼方式，有关行政复议与行政诉讼在程序上不够衔接，直接关系到目前现有行政救济功能的发挥和相对人合法权益的切实保障。我国现行《行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或其他组织可以先向上一级行政机关或者法律法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向法院提起诉讼的，依照法律法规的规定。”这是我国有关行政复议与行政诉讼程序衔接关系最直接的法律规定。从实证角度来看，这一制度设计本身就存在着严重的缺陷，设置标准不够明确，行政权与司法权相互侵蚀，从而不利于当事人合法权益的保护，不利于行政纠纷及时公正地解决。
二、和谐社会下完善现有行政救济制度之思考
笔者认为，当前完善现有行政救济制度主要应从以下几个方面入手。
（一）完善行政救济立法，扩大行政救济范围
有权利必有救济。目前有关行政诉讼和行政复议受案范围的限制，实质上是对公民救济权的限制，进而限制了公民的人身权、财产权及其他权利或利益。扩展行政救济范围应当从以下几个方面考虑、第一，确立“司法最终救济”原则。司法最终救济是实现社会公平正义的最后屏障，行政终局复议也不能排除司法审查。因此，应逐步取消行政复议终局模式，确立法治国家共同遵循的司法最终原则，全面履行中国加入WTO的有关承诺。在立法技术上，法院受案范围宜采用概括式规定，对于特殊行政行为法院不宜受理的，用列举的方式明确予以排除。第二，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。抽象行政行为是针对不特定对象做出的，能反复适用的行政规范性文件。与具体行政行为相比，抽象行政行为如果违宪违法，其社会危害性更大。《行政复议法》已将规章以下规范性文件纳入行政复议范围，从保护相对人合法权益上看，应当允许行政相对人对抽象行政行为提起行政诉讼。第三，将内部行政行为纳入行政复议和行政诉讼的受案范围。《行政诉讼法》第十二条列举了法院不予受理的行政争议，其中法院对行政机关及其机关工作人员的奖惩、任免等决定提起诉讼不予受理。我国《公务员法》仍然规定行政机关与公务员之间的人事处理纠纷只能通过内部申请复核、申诉方式解决。按照“有权利必有救济”的法治原则，此类行为只要对相对人合法权益产生不利影响，均应纳入司法审查范围。
（二）完善救济体制，保障行政救济机构的独立性
目前完善救济体制，保障行政救济机构的独立性，可以从以下方面考虑：第一，实现司法独立，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。改革司法机关工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。改变地方各级司法机关的财政体制，将目前由地方各级政府负担地方司法机关的财政改为由中央政府负担，改变地方党政部门支配地方司法机关人事权的状况，司法机关负责人及司法工作人员均由上一级权力机关任命并受其监督，实现法官独立，法官只对案件事实与结果负责，保持中立地位，公正裁判。第二，强化行政复议机构和人员的独立地位。为了彻底克服我国目前行政复议机构及复议人员的缺乏独立性、公正性的弊病，我国应考虑借鉴台湾地区的做法，建立相对独立的复议委员会。复议委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成，其与所在地行政机关只是指导、咨询关系，复议委员会在进行复议时，只服从法律法规和规章。行政复议人员保持中立，在裁判中树立公正、权威的形象，充分保障相对人的合法权益。
（三）明确行政救济的审查标准，提高行政补偿标准
行政主体实施行政行为应符合行政合法性原则和行政合理性原则。行政合法性原则具体包括法律的规范创造力原则、法律优位原则、法律保留原则以及行政应变性原则。行政合理性原则包括平等对待、比例原则、正常判断和没有偏私四方面的内容。我国目前行政复议的审查标准是对行政行为进行“合法与合理性”审查，但在现行行政诉讼中则排除了对行政行为的合理性审查。在我国行政法学理论和实践中，行政合理性多指行政行为应具有的内容上的公正性。我国的行政合理性原则是为了解决在合法的前提之下又实现合理的问题，是为了解决合法但不合理的问题，合理性原则必须要从属于合法性原则。在现代行政自由裁量权不断扩大趋势下，仅以行政合法性原则约束政府行政行为是远远不够的，司法审查不仅要对其进行合法性审查，而且还要进行符合客观公正标准的合理性审查。因此，无论是在行政复议或是行政诉讼中都应确立行政合法与合理的全面审查标准，既审查具体行政行为的合法与适当性，又审查抽象行政行为的合法及合理性，真正做到程序上合法，事实上客观公正。比较WTO规则和中国行政诉讼的审查标准，我国行政诉讼在审查标准上和WTO规则还存在法定程序标准和正当性法律程序标准的冲突。如何根据WTO规则的要求，结合加入WTO后的审判实践，通过对现行行政诉讼法律的某些修正，逐步引入正当法律程序审查标准，是完善我国行政诉讼法的重要任务，也是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障。
（四）拓宽行政救济的渠道
国内目前的行政救济途径虽然包括行政复议、行政监察、信访制度、行政仲裁、行政诉讼、申诉以及立法机关的监督，但是主要集中在行政复议、行政诉讼两种方式上，这不利于行政领域中行政纠纷的解决。与WTO协议的相关法律文件的要求相比，我国行政救济必须拓宽渠道。第一，建立行政诉讼有限调解制度。在司法实践中，法院审理行政案件时建议行政主体改变具体行政行为，或者动员行政相对人撤诉，从而终结诉讼的情形是大量存在的，通过这种协调方式解决纠纷均取得较好的社会效果。《中华人民共和国行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”，它构成了建立行政诉讼有限调解制度的法理基础。建立行政诉讼有限调解制度，能与行政主体自由裁量权的行使相一致，有利于行政诉讼解决纠纷功能的实现。第二，借鉴英国行政救济制度，设立行政裁判所。结合我国的实际情况，建立一些行政裁判所来解决行政机关与相对人之间发生的专门性、技术性较强的行政争议，包括与国际贸易有关的争议。从性质和程序上看，行政裁判机构独立于行政机关，裁判所独立办案，不受行政机关及其官员干预，裁判所审理案件基本适用司法程序。当事人对行政裁判所的裁决不服，除非法律规定相应裁决为终局裁决，可以允许上诉。
（五）重构行政复议与行政诉讼的衔接关系
我国应当在充分汲取域外相关模式的成功经验的基础上，对现行行政复议与行政诉讼程序衔接的制度设计进行改造。具体设计如下。第一，取消行政复议终局模式。确立司法最终原则，根据我国加入WTO的有关承诺，逐步取消目前有关行政复议终局的立法规定。第二，重新设定复议前置模式。对《行政诉讼法》第三十七条第二款进行修改，取消“法规”可以设置复议前置程序的规定，将这项权力仅仅赋予全国人大及其常委会所制定的“法律”。同时，将复议前置模式限定于某些具有极强技术性、专业性的案件，如商标、专利、环保、海关、外汇、交通事故等领域的行政争议案件。第三，严格限定径行起诉模式。效仿德国《行政程序法》第七十条及台湾地区“行政程序法”第一百零九条的规定，将径行起诉模式限定于行政机关按照听证程序所做出的行政行为。即凡不服行政机关经过听证程序所做出的行政行为的，相对人应当直接向法院提起行政诉讼。第四，大力推进自由选择模式。从法国、日本行政复议与行政诉讼程序衔接关系上看，将救济程序的选择权交给相对人自主行使越来越成为一种趋势。因此，我国应当大力推进不受限制的选择型模式。
（作者单位：南阳市委党校）