法官自由裁量权范文第1篇
对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，在很大程度上影响了司法公正的形象，降低了司法保障发展，维护群众利益，建设社会主义和谐社会的效果，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。
一、法官自由裁量权的几种学说
1、戴维•M•沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件，有时则仅能在法律规定的限度内进行。”
2、利益法学的创始人赫克认为，任何一种法律制度都是有缺陷的，单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论，法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化，创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊，他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说,在司法过程中，法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益，仅仅在法律空白之处创设新的规则。
3、自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希认为:“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相当大的一部分法律并非由国家而制定，直至今天，法律在一个较大范围内仍有其他多重渊源。”所以法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”，即在社会生活中寻找“活法”。埃利希因此主张以“自由的判决方法”代替束缚法官的传统的“技术主义判决方法”。
4、法国公法学家狄骥在社会连带关系的基础上提出了客观法的观点。“每一个社会都有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或暂时能生活的土地一样，一切人类社会都势必服从社会的纪律，这种纪律构成社会的客观法，在整个社会团体之内人们势必要服从某种行为规则，这些规则的总体形成客观法。因此客观法是整个人类社会所固有的，只要人类社会存在，客观法就存在。”国家所制定的实在法只是客观法的不完全表达而已，其目的就在于实现客观法，凡与社会连带关系相悖的法律都是无效的。当实在法和客观法发生冲突的时候，根据埃利希的理论我们可以推导出法官有权突破实在法的束缚而在客观法中寻找判决的结论。
二、法官自由裁量权的范围
1、证据采信。证据是证明案件事实的材料。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，法官应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，要靠法官自己去判断。
2、事实认定。由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件“法律真实”的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。
3、法律适用。成文法的适用是一个三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一个事实认定的问题，法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是寻求适用的法律规范，并对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实是否一致，亦需法官的确认。而确认本身是司法主体主观世界的一种思维活动，自然离不开人的主观能动性的发挥，也是法官自由裁量的结果。法官是司法的主体，在对成文法适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，包括对不确定概念和一般条款的价值补充，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折中说之分，但事实上，不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释者的主观意思，打上法官自由裁量的烙印。民商事案件，法官不能因“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法缺乏具体规定的情况下，法官的裁判(法律适用)活动便可能出现三种情况：一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范;二是对某一民事行为缺乏具体的法律规定，但可以类推适用其他相关规定(包括判例)，即可以进行法律类推;三是缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，则可以依据学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策等处理案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。
三、法官自由裁量权滥用的危害和表现
法官自由裁量权是把双刃剑。运用得好有利于实现个案正义和实质正义，运用得不好可能被滥用，变为一种恣意和专横的权力。其危害性主要有：
1、由于法官自由裁量权往往产生于法律概念不清、不明确、不具体的情况下，因而法官有可能滥用解释权和判断权，使作出的解释和判断背离法律的精神和目的。
2、由于法官自由裁量权的行使完全凭借法官个人的判断认识和经验，由于各个法官的价值观不同，还由于各个法官的认识能力、水平和经验的不同，可能造成不同法官对同一案件事实和要适用的法律作出不同的判断、认识和理解，即出现“同案不同判”的情况。
3、情况如果法官在案件审理中有了自己的利益，或者是出于歧视和偏袒，法官自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，甚至成为打击报复的工具。在司法实践中，法官自由裁量权被滥用的情况主要有：
1、在立案环节乱驳回、乱立案，随意争夺案件管辖。立案是案件进入审判程序的“第一关”，除了刑事公诉案件等部分案件是登记立案的外，其他案件均系审查立案，这类案件要想进入审判程序，都要经过法院立案庭的严格审查。在这种情况下，法官在立案阶段的自由裁量权就显现出来了。有些法官或因法律知识欠缺、认识水平不高，或因出于自己个人利益出发，往往会出现一些不该立的案件立了，该立案的却不立，或是对一些案件乱驳回，故意提高立案的“门槛”。有的法官还超越职权范围，违反案件的主管原则，越权受理本属于政府部门处理的案件，致使司法机关的“关口”前移，增加法院的成本。
2、在审理阶段乱用诉讼程序、乱认证、乱裁判和乱改判、乱发回重审。少数法官采取委托鉴定、延期审理、中止审理、公告送达、简易程序转为普通程序的所谓的“合法”程序，对案件久拖不结，超审限办案，无端增加当事人的诉讼成本，为有责任的当事人制造转移财产，逃避法律责任提供时间上的可能，损害当事人的合法权益。在调查收集证据时，有的法官为了达到“事实不清”的目的，随意驳回当事人申请法院依职权调查收集证据或实施证据保全;或滥用职权，对法院不能依职权调查收集证据的，扩大启用职权调查。在庭审中，对案件事实的调查，故意就轻避重，对该查明的事实不查明，对无关紧要的事实，却反复调查。有的法官在庭审中违反组织纪律，对该由合议庭认定的证据，擅自当庭认证。二审法官，有时为了拖延办案，随意对案件发回重审，或为了不把当事人的矛盾纠纷指向自己，故意把案件多次发回一审法院，或随意改判。
3、在案件的执行过程中，乱追加被执行人，乱使用惩罚性强制措施、乱处理和使用扣押款物。少数法官乱执行第三人的财产，对案外人异议审查裁决不当，损害案外人的利益。在对判决承担连带责任的当事人的执行中，往往采取一种“劫富济贫”的执行方式，即哪一个被执行人的财产更多，哪一个被执行人的财产好找，哪一个被执行人的财产好兑现，就执行哪一个被执行人，而不管被执行对象是“主”债务人，还是“次”债务人。有人搞幕后交易，人为地重点执行，损害连带责任人利益，引发新一轮纠纷。申请执行主体多元，被执行主体同一情况下，重复冻结、重复查封、重复扣押的现象比较多，执行法院之间、案件承办人之间、案件申请人之间一般很少协商，哪个案件执行行动较快，哪个申请人得到的利益就多，呈现出一种无序状态，造成申请人权益保护不平等。在对待被扣押的财产上，有的法院借对扣押的财产的拍卖次数、降价幅度和保留底价等法律规定不够明确，往往采取“无限降价”的方式处置被执行财产，损害被执行人的合法权益。还有的执行法官，随意使用扣押的财产，造成被执行财产贬值。
其实，我们在报道中，看到了很多案件相类似的案件，其裁判结果却相差悬殊，这在刑事案件方面表现得尤为突出：2000年，江西省原副省长胡长清因受贿500多万元被判处死刑。但此后受贿900多万元的深圳原海关关长赵玉存却被判处无期徒刑。2004年，“安徽第一贪”尹西才侵吞公款570万元，另有1901万元人民币、66万美元不能说明合法来源，一审被判处死缓。这样的例子不胜枚举，量刑上的自由裁量权就同橡皮筋，稍拉便长，略松便短。民事案件则以损害赔偿案件较为突出。损害赔偿案件在，陪确定为同等责任或一方负全部责任的案件是很少的，更多的是被确定为主次责任或混合责任，这时确定责任分担就必不可少，这时法官就可以在49%：51%直至1%：99%的大范围内进行自由裁量，导致案情一致的案件处理结果差别很大。
四、防范滥用法官自由裁量权的对策
1、改革和完善司法体制。应以审判公开为核心，公开审判的实质就是要当庭举证、质证、认证和裁判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。改革审判方式，从询问制向对抗制转变，强调当事人举证，加强对证据的质证和开庭辩论，充分发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性。把开庭审理的过程真正变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程。采取法官的独立负责的责任制，改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制。改变现行中的审判集体负责制，要改变审者不判、判者不审，审与判脱节的状况，取消层层审批制度，使参加案件审理的主审法官享有独立裁判的权力，同时让其真正独立地负起责任。合议庭与审判委员会应对主审法官起监督和指导作用，但不能代替主审法官承担责任，一旦出现错案，应由主审法官个人承担责任。同时还要确定法官独立审判必须遵守的行为规范，并且对违反该行为规范的后果作出具体规定，从而在制度上确保审判是在严格遵循诉讼程序的前提之下实现的。简化诉讼程序，真正体现“两便”原则，避免重复劳动，以最少的诉讼消耗，取得最佳的审判效果。扩大简易程序的适用范围，实现案件繁简分离，从机制上确保案件审理的快捷高效，使一般经济纠纷，能得以及时处理，及时解决。
2、加强对司法程序的全方位监督及对司法权的制约。完善司法监督机制，从制度上保证司法机关依法公正地行使审判权。根据宪法和地方组织法的规 定，我国的各级人大及其常委会是各级国家权力机关，也是法律监督机关。我国审判机关由同级人民代表大会产生，对其负责并报告工作，受其监督。虽然人大在一定程度上确实履行了监督职责，但力度远远不够，存在许多问题，主要体现在：监督机构不健全，对监督的保障没有制度化，监督队伍的素质不够理想。但人大不应该过多地针对某个具体案件要求听汇报、调案卷，甚至提出处理意见。即使是对个案的监督，也主要应是事后的监督。如果人大的监督特别是个案监督影响了法院独立行使审判权和法院作为社会纠纷最终裁决人的地位，干涉了法院对具体案件的正当审理，违反了司法独立的原则，从而使法院的独立审判权实际上被干扰或剥夺;无疑是不可取的。要是人大发现法院或法官在案件的审理过程中，确有违法行为，可以建议追究有关人员的法律责任，但并不能对案件进行任何的指示。加强和完善人大监督，有利于从宏观政治角度保证司法工作符合国家的根本利益和人民的意愿，促进司法的公正性。
建立有效的内部监督机制。为了保障实现审判管理体制的正义价值，必须建立并实行严格错案追究制度。权力的约束和制衡是防止腐败的重要手段，随着审判组织的独立和法官职权的扩大，必须大力强化对审判主体的制约和监督，保障实体正确。对独任审判员错误裁判，应由独任审判员承担责任。对合议庭成员评议案件时，故意歪曲事实，曲解法律，致使合议结果错误，造成错判的，由导致错误结果产生的成员承担责任。对审判委员会研究案件，违背事实，曲解法律，导致错案发生的，由有过错的审委会委员或主持人承担责任。对院长、庭长工作不负责任，好人主义，知错不纠，导致错判的，要由院长、庭长与有过错的法官分别承担相应的责任。要客观分析产生错案的原因，准确界定错案范围，严格执行错案追究程序。区分错案性质、过错程度，把错案责任追究到人，保障实体正义价值的实现。对司法人员在司法程序中的职务犯罪行为，要根据刑事诉讼程序进行处理。
3、建设一支高水平、高素质的职业司法队伍。全面提高司法人员的队伍素质，建立严格的选拔制度和淘汰制度：一是要提高法官资格取得的难度，严格法官的任免程序，把好选拔关，要严格按照修正后的法官法、检察官法和国家统一的司法考试制度，选拔、任用、管理法官、检察官，要大力拓展经过正规高等教育的法律人才进入司法机关的渠道，建立一套从律师队伍中选拔检察官、法官的制度，坚决杜绝非专业人员进入司法队伍从事司法工作。调离、辞退业务能力低下的检察官、法官。推行法官逐级选任，缩减法官人数，实现法官精英化。二是要完善培训机制，实行法官轮训制，努力造就一批精通法律业务、熟悉国际贸易规则、懂外语的专家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社会的优秀人才充实到法官队伍中来。在法院组织体系、人事体制改革方面逐步使地方法院与地方政府发生脱离，通过人事制度改革以减少或消除司法的地方保护主义现象。
4、完善立法。一方面立法细致、完备，减少空白，要健全立法包括配套的司法解释和必要的判例法，以防止司法恣意、专断;另一方面立法又要详略适度，防止因规定得过细、过死而限制司法人员的主观能动性，导致司法僵化。
法官自由裁量权的价值和规则
在司法实践中，我们既要反对法官机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条，更要反对完全无视法律的基本原则和法律精粹，把适用法律变成法官随心所欲地裁判案件的工具。
当下，法官的自由裁量权已经成为影响司法公正与权威的重要问题。如何规范自由裁量权，最大限度地确保司法公正?如何提高法官裁判的客观性、标准性和科学性?已日益成为我们必须直面的重大问题。
应该肯定，法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性。在成文法国家，立法者不可能制定出完善无缺的法律，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，各种社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，法官自由裁量权实际上就是立法者自觉或不自觉留下的空间，它使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有了更大的包容性和调适性。
首先，法官通过行使自由裁量权能弥补法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量权，能很好地实现个案正义和实质正义的统一。其次，法官的自由裁量权还能很好地实现法律效果与社会效果的统一，是克服我国经济文化发展不平衡对司法消极影响的重要方法。特别是法官自由裁量权对于提高法官的司法能力，培养法官的创造性司法具有很大好处，审判是一门高超的技艺和技能，如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就完全成为一个适用法律的工匠，就不可能造就法官成为赋有灵性的工程师。
但是，自由裁量权的滥用带来了很多消极的负面作用。比如，过度滥用可能导致裁判的不稳定性和不均衡性，同类案例，因地域的不同、时间的不同、法官的不同出现了同案不同判的现象，使法律面前人人平等变为不平等。特别是法官在案件中，如果有了自己的私利，或者是出于歧视和偏袒，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。
正是由于司法自由裁量权具有以上这些危害性，所以必须对其进行适度的限制、规范和控制。首先，法官的任何裁判必须尊重规则，接受约束。法官对法律的解释与适用不能与解释者的任意自由划上等号。自由裁量不是随心所欲、恣意妄为和信马由缰，裁量权的行使必须尊重和服从规则，必须受到法律原则的限制，遵循立法的价值取向，不得超越规则。对于一个案件来说，尽管可能存在许多可供选择的裁判方式，但最好的结果原则上只有一个，法官的任务就是要寻求这种最好的方式。
在司法实践中，我们既要反对法官机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条，更要反对完全无视法律的基本原则和法律精粹，把适用法律变成法官随心所欲地裁判案件的工具。
其次，法官的裁判必须考量正当性与合理性。合理性与正当性，是一个综合性的考量体系，既包含法律、道德、情感等因素，也包括法定情节与酌定情节。司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律的规定，而且必须诉诸法律的目标、目的和基本的理念与政策。法院的功能不仅是解决纠纷，更重要的是通过案件的裁判确立社会的价值导向。若背离立法的目的，背离法的正当性与合理性，即便它实现了形式上的正义，缺失了实质正义，它同样是不妥的。法律的合法性最终必须立足于社会的认可，最终说了算的，必须是社会的认同和接受，它所揭示的应当是法官对法律的价值追求和法律意义的深刻追问，所要彰显的应该是隐于法律规则之后的力量，它所带来的效果应该是法律必须给出一个在当事人看来、在普通人看来合情合理的结局，而不是一个在常人看来都无法解释的一纸裁判。
其三，法官的裁判必须增强文书的说理性。无论法官如何进行裁判，都必须对判决书进行说理，清楚说明其适用法律的理由和依据。判决说理是程序“吸收不满”之功能的必然要求，裁判文书是惟一公开反映法官意见的书面文件，法官应在裁判文书中从认定事实、责任划分、定罪量刑方面对裁判结论进行详细论证，使自己所行使的自由裁量权有一个明确的阐释。裁判文书的说理应当是裁判文书最精彩并最见法官水平之处，也是法院代表国家对个案所作的最后结论。一份好的裁判文书，于法有据，入情入理。这不仅可以充分体现法官的裁判水平，显示出法官娴熟运用法律方法的能力，而且还能从裁判文书中看出法官的思维过程，看出法官解释法律的思路和技巧。裁判文书质量低，直接影响着人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。
判决的权威，不仅在于判决结果由国家强制力做后盾，而且在于法官进行论理时的透彻性和逻辑的不可抗拒性。裁判文书进行说理，不仅起到了宣传法律、教育公民自觉守法、充分保障公民的知情权的作用，而且在一定程度上可以有效地约束法官在审判中的不公正行为，从而做到胜败两方皆服。
其
四、必须恰当地引入判例或案例指导。“同案同判”是法之公平理念的基本要求。法官在适用法律时，保持适用法律的稳定性和连续性，应当成为一个常规，同等情况同等对待，同样案件同样处理，应当成为法治的基本原则。
在目前情况下，民众对司法缺乏信任，就在于我们的裁判不能很好地做到一碗水端平，同案不同判，同事不同理。限制法官的自由裁量权，我们就要建立和完善具有中国特色的案例指导制度，要对有普遍性和有规律性的典型案例进行分析和研究，健全法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律适用的协调机制，形成统一的量刑尺度，统一的司法尺度，统一的法律适用标准，通过有意识、有针对性地公布典型案件，从司法实践中提炼出具有指导性的做法，明确不同类型案件的衡平标准、方法和规则，使类似案件遇到相应的法律问题时有相对稳定的参照标准。建立判例指导制度，不仅不会动摇成文法的主导地位，而且可以弥补成文法的不足，适应我国转型时期新生事物层出不穷、情况复杂多变的局面，有利于解决各种新的矛盾和价值冲突，更好地保证成文法的适用。不仅如此，每一个判例都凝聚着主审法官的智慧、经验和学识，判例也是一种可以充分利用的司法资源和立法资源。
最后，必须加强和提高法官的职业素质。实现法的价值和目的，必须依赖于具有伟大抱负和坚强责任心的法官的产生，保证法官自由裁量权的基础关键在法官自身。法官是一种职 权和职责相统一的职业，法官的素质高低、能力大小、阅历深浅、品质好坏成为影响判决的关键，在行使审判权过程中，如果出现滥用职权、导致错判，必须受到严格追究，这是为防止司法专断所必要的，也是现代司法文明的体现。
自由裁量权是指法官在审判中适用法律的过程中，在多种合法的法律解决方案之间酌情合理选择一个方案对个案作出裁判的权力。
它存在的前提是，在诉讼中裁判结果往往不是也不可能是法律对待决案件提供唯一答案的必然，而是由法官根据一定的原则和标准在设定的数个合法方案中进行选择的结果。也就是说自由裁量的体现以主体面临多个被选方案的存在为基础，以道路上分叉的真实存在为前提。
法官的自由裁量首先体现在认定案件事实上。因为大多数诉诸于法官的纠纷都是有关事实的争议，法官向社会提供的最主要的服务就在于对事实的权威认定。法官为了对纠纷作出裁决必须选择事实或者必须通过一定的规则认定事实，在这个过程中经常会遇到法律规定的规则之间相互冲突或者规则不够细致周全的问题，因此需要法官自由裁量。另外，法官在适用法律确定最后的解决方案时也经常需要自由裁量，因为对于同一事实在适用法律时，经常需要法官对抽象的法律规定具体化，或者在法律规定的幅度内酌情裁量，例如上述案例中涉及的《证据规则》第十七条第三款的规定。或者有多种法律可以适用而职能确定一种，或者属于法律漏洞而没有法律规定但必须裁判，此时就需要法官自由裁量。
法官的自由裁量权实质上是一种在合法范围内进行合理选择的权力。说它是选择权，是因为法官在不同的方案之间选择的过程就是行使自由裁量权的过程，并且各种可供选择的方案都首先是合法的，正如一名大法官所说，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题 。因为在法治社会中，任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的选择不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理性原则的约束，这也是为什么许多学者把依据立法目的和公正合理原则、根据具体情况、依据法律的目的、法律的精神等掺进对自由裁量含义的阐释中的原因 。
2、自由裁量权存在的理论基础
第一，成文法的局限性是自由裁量权存在的根本原因。首先，“绝大多数的立法历史表明，立法机关不可能预见法官所可能遇见的问题” ，稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律局限性的表现，尽管法律文条种目繁多，浩如烟海，但是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移愈来愈突出，法律不明确和法律漏洞的存在在所难免，但法官的性质决定了法官不能拒绝审判，在此情况下，自由裁量既是法官的权力，同时兼有义务的性质，因此在某种程度上可以说成文法的缺陷恰恰就是自由裁量价值所在 。其次，成文法是关于典型事物和行为的抽象共性的规定，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用，特别是基层的法官，在审判中不得不将主要的精力放在将民间的不规则的、不典型的行为尽量用制定法中的概念系统包装方面，因为只有将这些不规则的争议事实纳入现有制定法的系统，赋予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段论推理中小前提符合大前提的概念体系，才有可能推理得出一个形式合法的结论。而在这种将具体案件法律加工的过程中，法官不仅要用法律推理和法律解释的技巧，也常常需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果 。
第二，自由裁量权是法律解释等法律技巧得以适用的有效补充。在具体案件中，法律解释的方法具有不确定性，这些解释的方法本身往往就需要解释。目的“影响大小”等都还需要借助于法官的自我判断，并且法律解释的方法和法律解释的规则之间没有一个等级次序他们发生冲突时，究竟那种方法优先无法确定，这些解释之间就有一个需要权衡的地方，因此，要使结果具有说服力和权威性，就必然需要自由裁量权 。
第三，自由裁量权是协调法律价值之间冲突的必然选择。法律本身包含的价值和法律所追求的价值有很多，这些价值在很多情况下会发生冲突。法律的稳定性与法律的灵活性、效率和公正、形式正义和实质正义、秩序与自由等等，它们之间在具体案件上经常发生冲突。特别是形式正义与实质正义之间的冲突在具体审理中尤为突出。形式正义要求法律适用时的公平性和一致性;而实质正义注重法律适用的结果，要求的是人与人之间的事实上的平等。为了使法律的各个价值追求之间能够的到很好的平衡，必须依靠法官的自由裁量权来完成。
3、自由裁量权存在的法律基础
任何法官的权力行为都必然有一定的法律基础，这也是现代法治社会对公权力行使的一个基本要求。法官行使自由裁量权最主要的依据就是法律原则。法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。它的主要功能之一是作为审判出发点和依据，而在对这种高度抽象的原则进行具体适用时，不管法官如何说明推理的理由和依据都无法回避其进行自由裁量的性质。其次，法官行使自由裁量权还得益于立法中一些具体的规定，例如法律条文中的一些兜底条款或授权条款。
二、 法官自由裁量权在中国的历史及现状
1、历史沿革
我国是一个拥有几千年封建传统的国家，行政司法不分、民刑不分、诸法合体、礼法兼容是我国司法的主要传统。在封建社会，皇帝拥有最高的立法权和司法权，拥有对臣民生杀予夺的权力。地方的行政长官同时也是司法长官，拥有独断的司法权力。法律只不过是皇帝以及他们的臣子们独裁和专制的工具而已。在那样的时代不可能产生真正的法治，也不可能产生具有现代意义上的法官自由裁量权——那时能产生的只能是任意裁量权。中国现代意义上的法官自由裁量权萌芽于清末修宪等一系列法律运动，发展于改革开放以来的法治实践。
我国是社会主义法系国家，但是也深受大陆法系的影响。因此，我国现今的法律既具有社会主义法系的性质，也保有大陆法系的传统。一般认为，大陆法系国家现代意义上的法官自由裁量权开始于18世纪“自由心证”原则。当然，这样的自由裁量权与英美法系国家的自由裁量权是有很大的区别的。自由心证制度是法官可以根据自己良心或理性形成的确信来审查证据和认定事实的制度。“心证”就是法官通过对证据的审查在思想中形成的一种信念，当“心证”达到法官无任何合理怀疑时，就称为“确信”。法官正是通过这种内心的确信来认定证据和事实的，事实上，也就是承认了法官在认定证据和事实方面的自由裁量权。“法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础，而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。”[19]这一制度发源于法国，传播于欧洲大陆各国家。至今具有大陆法系传统的国家也大多数承认自由心证的存在，但是对于法官造法或者法官其他方面的自由裁量权一直就非常反感。
这样的一种传统或制度对中国也产生了很大的影响，导致中国在理论上一直不重视法官自由裁量权方面的研究;在司法实践中也大多数反对法官自由裁量权的运用。就是法官本人，大多数也极力反对自由裁量权的行使，都是试图到法条里面找到判决的具体条文来为他们的判决辩护。这样，法官的自由裁量权的在很大程度上被扼杀了(当然这都是形式上的，事实上，中国的法官的自由裁量权并不比其他国家的法官少)。另一方面，这样的传统也导致了中国对自由心证制度的承认与吸收。在民国时期，大陆法系的自由心证制度得到了引进。在新中国成立初期，由于旧的法律被废除，新的法律还不健全，所以并没有关于自由心证方面的规定，但是不可否认，法官在司法实践中对案件事实进行判断推理时排斥这一制度。那时，“在审理案件中，不仅法官需要对裁判依据进行选择和裁量，而且需要对个类案件中的事实、情节认定进行综合判断，……”[20]自由心证发展到今天，事实上已经得到了法律的确认，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条就已经承认了自由心证在中国证据法的合法地位。
中国的法官自由裁量权与大陆法系其他国家有很多相似的地方，例如，只承认成文法的效力、强调法典的价值、法官地位低下等。同大陆法系其他国家一样，在理论上或在观念上很难承认法官自由裁量权的存在，但是在司法实践中，法官却大量使用自由裁量权。正如梅利曼教授所言，大陆法系国家的法律赋予法官自由裁量权丝毫没比英美法系国家的少。
中国从清末立宪开始以来，法官就从来没有停止过自由裁量权的行使。一般认为，1902年至1949年是中国法治近代化转型的50年，即从古代封建传统法律向近代资本主义法律转型。中国是一个具有几千年封建制度的国家，封建专制制度非常发达。自秦始皇以后，这种专制制度就日益强化，到明清时已发展到极端。1840年鸦片战争以后，清政府内政外交发生了巨大危机，于是开始变法。1902年开始修律运动，开始了一系列法律制度的制定和修改：1906年官制改革，设立法部，建立新的司法机构，引进新的司法原则;1910年颁布《大清刑律》，在原则上规定了罪行法定主义原则;在量刑上改变了以往绝对确定法定刑，采用了相对确定法定刑为主，绝对确定法定刑为辅的原则;1911年仿照西方的民事制度制定《民律草案》，规定了民事法律的基本原则等。……这样，在形式上为现代法官自由裁量权的行使奠定了基础。但是由于这些法律改革的虚伪性和清朝政府的腐败性，注定了清朝政府的倒台。1911年10月10日，辛亥革命爆发。1912年1月1日，“中华比国南京临时政府”正式成立。南京临时政府的成立，宣告在中国两千多年的封建帝制的终结。中国政权体制及法律体系方面的近代化进程，进入了新的发展阶段。
中国的近代革命在法律上就是要限制皇权，创立合众政府。“制定中华民国宪法，人人共守。敢有帝制自为者，天下共击之。”[21]在这样的环境下，法律最主要的任务就是保障近代革命的成果。1912年开始，仿照西方法律制度，颁布了宪法、刑法、民法等一系列法律。北洋政府时期，中央政权频繁更迭，法律近代化进程时断时续;南京国民政府时期，立法者们总结清未法制改革以来历朝政府在立法方面的经验和教训，吸收西方各国先进的法律理论和制度，同时，保留中国传统法律中的一些原则，以期建立一个既符合法律发展的一般规律，又在—定程度上适应中国社会国情民风的法律体系
法官进行自由裁量是法律适用中的重要环节之一。法律适用的过程兼具科学性和艺术性。科学的形态是抽象概念的构成，其重心在于探求原因，其方法是逻辑，其目标是求真，其最高境界是归一。艺术的形态是具体事物的表达，其重心在追求目的，其方法是实践，其目标是求美，其最高境界是和谐，归一不可以有差别，和谐不可以有雷同。法官通过自由裁量权的行使在具体案件的审理中实现了科学性和艺术性的统一。
目前中国正在进行审判制度的改革，如何对待法官的自由裁量权，特别是在民商事和经济审判中法官如何行使自由裁量权的问题，是一个不容回避并且富有理论意义和现实意义的问题。本文从法官自由裁量权的内涵出发，系统地分析了有关自由裁量权的理论，指出在法律实践活动中，法官享有和行使自由裁量权是必然的，法官行使自由裁量权既不是权力行使的边缘也不是理想法律运行状态的偏离，而是依法行使权力的一种形式。
法官自由裁量权范文第2篇
一、舆论监督的尝试
既然存在着这样的难题, 那就有试图对法官裁量权进行监督的尝试, 这个就是现在饱受诟病的舆论监督审判。在现代法治国家, 为了确保审判公正, 必须承认司法的中立性, 国民就是因为司法的这一特性而对其信任和期待。不过, 从古代封建社会到当代中国, 舆论总是在不同程度上干预司法。
在当代中国的舆论场里, 各种舆论像空气一样自由穿梭, 这就给了一些权力操纵的机会和可能性。可以说在这里没有平等的发言平台, 上级阶层和普通国民阶层所接触和掌握的信息、事实和结论是不一样的, 甚至是相互矛盾的。在这里, 存在着一个巨大的绞肉机, 将不同的社会阶层的声音和意见, 甚至是别有居心的谣言和诽谤, 一起混合然后在这个绞肉机中互相搅拌。令人担忧的是在这中间随时都会有越来越多的人卷进来, 最后制造出有弹性的单极的、绝对的舆论权力体。到了这种情况, 可以说舆论已经异化成法律了。这个异化的结果就表现为这样的一条路径: 权力绑架了舆论, 之后不理性的、情绪极端化的民意影响着整个社会的风向, 最后演变成情绪性舆论代替了理性的日常的权力运转。在司法上就表现为一种趋势: 按照舆论审判案件, 同时这样的趋势会愈演愈烈。这样的路径演进恰恰出现在了当今的中国。审判不独立, 权力肆意地干预, 愈演愈烈的司法腐败, 使得国民不得不采取极端的手法来为自身的利益需求释放的出口和路径, 那就是: 舆论审判。陕西大学生药家鑫杀人案和李昌奎案的舆论监督审判, 很显著地表现出了上述悲哀的现状。虽然在此后诉讼中已经澄清了药家鑫并不是所谓的官二代和富二代的传言, 但受害人家属的极端要求和无良律师的恶意散播虚假谣言无不说明了这样的势头。一般看来法院需要有决心抵制来自权力阶层的干预, 不过现实的情况却阻碍着这一努力的实现。权力阶层借着重视民意舆论, 把社会反应即民愤作为干预具体案件的正当的来源, 这样的权力干预与复仇的情绪相结合后, 就很容易得到舆论的支持。似乎正是这种路径加上法院的不抵抗, 日益强势的舆论可以轻易地左右审判。在权力和舆论的双重干预下, 法院的公正和威信也就不断地被削弱和损害。
总之, 我们可以这么说, 在目前的中国社会如果按照这样的趋势发展下去, 就会出现所谓的舆论审判的陷阱。在这个陷阱中, 先是权力透过所谓的民意干预权力, 形成对舆论的深度绑架, 司法独立成了这种绑架的受害者。这种趋势的强化, 使得司法权威不断丧失, 司法正义无从谈起。令人担忧的是, 舆论的先天性缺陷还会在这里不断地放大, 严重地还是使得冲突加剧, 最后增加了国民对国家、社会的不信任感, 社会的稳定性遭到了极大的损害。
二、排除人脑的电脑量刑
除了舆论监督审判的方式之外, 另一个极端的做法也出现在我们面前: 那就是通过电脑量刑的尝试排除法官裁量权。山东省用了不到三年的时间先在山东淄博淄川区法院实现电脑软件审判案件, 之后在全省大力推广实施这一措施。这个创新的举措令人十分惊奇, 但也引起了很大的负面的担心。主要的观点认为即使电脑审判软件自身不会出现现实法官的腐败, 但其缺乏基本的同情心, 还缺乏弹性。有些刑法领域学者, 例如张明楷教授就坚决反对这种机械式的定罪量刑, 认为是对中国法治的严重破坏, 其运作过程和结果令人胆战心惊。
中国传统法律文化下发展而出的律令制, 这个制度的根本特点是是绝对法定刑主义以及尽量压缩审判者裁量余地, 让古代的审判者机械的按照已经细则化的刑律条文出罪入罪。由此可以看出电脑审判和量刑在中国大陆被接受和推广的根本原因, 是因为这样古代就存在的固有的、僵化的思维方式, 同时已经深深地刻划在现代国人的身上。此外还有一个更为直接的原因, 就是目前司法活动中存在着审判的质量高低不平、法官滥用裁量权、冤假错案此起彼伏等严重问题, 这些问题极大动摇了司法工作人员对自己正确运用法律的能力的信心, 同时也这些人助长了对电脑能客观的、中立的以及确定的进行量刑活动的期待。
虽然电脑审判和量刑能够给现存的体制带来立刻起作用的效果, 但是面对这种所谓的自动化、快速化的审判软件, 还是应该采取消极、谨慎的观点和态度。风不应该在这方面急于求成。现代法治国家行之有效的现代审判制度已经充分地表明, 在审判中其实无法排除, 也没有必要完全排除法官的自由的心证和裁量以及在规范和现实之间寻找平衡的感觉, 毕竟电脑不可能完全取代人脑。把类似于数学公式的预设作为前提, 只需要填入过程所必须的要素, 最后得出结论的这样运作模式是电脑审判和量刑的本质。电脑或许很容易处理三段论推理以及关于“要件———效果”的条件式推理, 但却无法适当地表现出一些规范在适用上的优先顺序所应依据的原则。换句话说, 电脑软件审判和量刑虽然可以在很大程度上排除法官在行使裁量权时的主观任意性, 但同时也会把法学理论发展至今的一些重要的原则和要素排除在外, 没有了这些法学基础, 法官终究会沦落为法律的傀儡。
假如这样轻易地用电脑软件进行审判和量刑, 很可能会阻碍法律解释学、推理技术、专业化教育以及审判者伦理人格的发展和提高, 使司法流于一种检索和推测的简单智力游戏。既然电脑软件已经提前给出不可更改的唯一答案, 那么通过法官所进行的的两造沟通, 为寻求更好的解决途径的活动就失去了存在的意义, 判决书中的说理也就成为可有可无的、不必要的附属物, 更严重的会导致上诉制度虚设。当然, 这样的系统软件如果只是被作为法官工作的辅助工具, 只在有限的范围内给法官减轻检索的负担, 并且可以帮助法官避免疏漏, 那么可以在一定的范围内使用。但是如果真让法官完全借助它形成判决, 在可预见的将来将会带来灾难性的后果。
三、结语
综上所述, 由于中国目前存在着两种完全对立和极端的对法官的审判裁量权进行限制的手法, 这两种极端的方法都在很大程度上给司法活动和建设法治国家带来严重的负面影响和阻碍, 更严重者还会反过来再次腐蚀司法。因此, 在这样的困境的情况下, 怎样采取制度化方式适当地、有效地限制判决的恣意性应该成为法学研究的重大课题。可以这样认为在一定程度上, 国民的司法参与是有利于限制法官的自由心证。但是, 限制裁量权的方式只有在司法参与和程序正义等制度化条件的密切结合下一起才能避免被曲解、被篡改的结局, 才能避免之前看似走不出来的困境。
摘要：在当下的中国要依法治国, 必须要进行司法改革, 不可避免地需要触碰及法官的审判裁量权的问题。要想有效地防范司法腐败, 就必须确定建设法治国家, 坚持司法独立, 进而对审判裁量权进行适当地限制, 才能对司法公正起到重要的作用。而在对审判裁量权进行限制时走进了困境, 面对着两种不同的极端, 一个是运用舆论监督审判, 另一种则是排除人脑的电脑量刑。面对这样的困境, 应该在司法参与和程序正义等制度化条件的密切结合下才能避免之前看似走不出来的困境。
关键词：审判裁量权,舆论监督审判,电脑量刑,制度化的结合
参考文献
[1] 季卫东.审判的推理与裁量权[J].中山大学法律评论, 2010.
[2] 张明楷.刑事司法改革的断片思考[J].现代法学, 2014 (3) :4.
法官自由裁量权范文第3篇
摘 要：2015年5月1日起实施的《行政诉讼法》第60条对原行政诉讼除行政赔偿外不适用调解的原则作了突破性的规定。但是法条仅明确了行政赔偿、行政补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解及调解应当遵循的几个原则，并没有进一步的细化规定。如何准确的运用调解解决行政争议是本文的核心，文章从对我国行政诉讼调解制度的演变分析了目前部分行政诉讼案件可调解的立法原由，并从可调解案件的分类、对于调解原则的理解及如何把握调解标准和尺度等方面阐述作者的浅见。
关键词：行政诉讼；调解；调解标准
作者简介：王桂英，福建旭丰律师事务合伙人，律师，1996年执业至今，主要从事行政法、金融法和合同法领域的法律服务，现任福建省律师协会教育委员会副主任、行政法专业委员会主任。
行政诉讼中的调解是指行政诉讼的当事人在法官主持下，自愿协商、互谅互让解决行政争议的活动。2015年5月1日起实施的《行政诉讼法》（以下简称“新《行政诉讼法》”），明确规定了可以适用调解的案件类型，是对于修订前的《行政诉讼法》（即1989年制定实施的《行政诉讼法》，以下简称“旧《行政诉讼法》”）规定的调解范围的重大突破，也将有效改变近些年来在行政诉讼中以“协调”、“和解”形式实现调解目的的行政诉讼调处模式。作为新《行政诉讼法》的重要修订内容，行政诉讼当事人、审理法院都将面临正确适用调解制度、有效解决行政争议的重要命题。为此，笔者就实务中如何准确理解和适用相关法律规定谈几点浅见，以期抛砖引玉。
一、行政诉讼从“除行政赔偿外禁止调解”到“协调”、“和解”再到“有限调解”的演变
基于行政法学上关于公权力不可处分、公共利益不可出让及行政审判的任务等基本理论，确立了我国旧《行政诉讼法》非常有限的调解空间。新《行政诉讼法》第60条终于突破了原有的规定，扩大了可调解的行政诉讼案件范围。
（一）旧《行政诉讼法》“除行政赔偿外禁止调解”
旧《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”仅在第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”因此，旧《行政诉讼法》在法律层面上确立了一般行政诉讼不适用调解为根本原则、仅行政赔偿诉讼可以适用调解为例外的诉讼模式。
但是，旧《行政诉讼法》的规定削弱了司法对行政相对人的救济力度，也不利于行政争议的高效解决。
（二）最高院及地方各级法院以“协调”“和解”方式破解“除行政赔偿外禁止调解”的困境
旧《行政诉讼法》实施过程中，最高人民法院相继于2006年12月、2007年1月、2007年3月相继发布《关于妥善处理群体性行政案件的通知》①、《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》②、《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》③，以《意见》或《通知》的文件形式肯定了行政诉讼中可以适用“协调”、“和解”。此后，上海市、广东省、重庆市、山东省等地的高级法院纷纷出台了行政诉讼协调、和解的相关规定或意见。④在司法实践中，相当多的行政案件是原、被告在审判机关的默许乃至动员下通过“协调”、“和解”的方式解决的，从而促成行政案件的高撤诉率。
然而，因缺乏法律法规对于相关“协调”、“和解”的保障性规定，实践中常常出现原被告经过调处达成和解协议后，因和解协议没有被赋予强制执行力，或出现原告申请撤诉，被告未履行或未完全履行协议中的义务，原告却因撤诉而丧失了再行起诉的机会，或出现原告不按和解协议履行，被告也无法申请强制执行。⑤
（三）新《行政诉讼法》扩大了可以进行调解的案件类型
新《行政诉讼法》第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”因此，新《行政诉讼法》虽然也规定行政案件不适用调解的原则，但是，其直接以“但书”形式明确规定了可以适用调解制度的几类案件，包括：行政赔偿案件、行政补偿案件和行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件。该规定对于旧《行政诉讼法》的重大突破体现在：
第一，新《行政诉讼法》首次在同一条文中，在“不得调解”的基本原则之外直接明确列举了可调解的案件类型，明确、清晰地表达了行政诉讼存在调解空间的立法立场，增加法律适用的直接性、权威性。
第二，采用“类型列举+定性兜底”的规定方式，极大增加了可适用调解的案件类型，给予了调解制度在行政诉讼领域中更广阔的适用土壤。
第三，在规定可适用调解的案件类型之外，同时规定了适用调解的具体条件，为调解的适用提供了明确的原则和标准的指导。
相比较此前大量存在的“协调”、“和解”案件，这种调解制度更符合行政诉讼的目的。
二、现行的调解机制在行政诉讼中的意义
基于行政诉讼维护行政相对人的公民、法人、组织的合法权益及监督行政机关依法行政、稳定社会秩序等目的，现行的调解机制在行政诉讼中具有重大意义。
（一）是践行多元化纠纷解决机制（ADR⑥）的一种有效形式
当前中国处于社会转型期中，利益的多元化导致社会矛盾、社会冲突激增。为有效应对多元化的利益冲突，在冲突解决的过程中也应当寻求一种多元化的思路，ADR在中国即取得迅速发展。在适用宗旨上，ADR强调：（1）尊重当事人自由意志；（2）注重纠纷解决方式的灵活性；（3）以达成和解为根本目标；（4）节约司法成本。而行政诉讼中调解的适用一方面为当事人提供在平等、公平、协商一致的基础上解决行政争议的渠道，给予当事人更大的自由空间，有助于更大限度地发挥行政诉讼主体的自主性，另一方面调解可及时、快速化解行政争议，降低公权运行成本，减轻行政争议双方的讼累。因此，将调解机制扩大适用到更多的行政诉讼案件中，也是践行ADR的有效体现。
（二）确保行政争议可调解空间的准确运用
从行政权力的分类来看，法律赋予行政机关的行政权力有两类：一类是羁束性权力，行政机关没有自由裁量的余地；另一类是裁量性权力，行政机关在法律许可的范围内可以自由裁量。⑦现实中，在行政权力的行使过程中存在着较广泛的自由裁量权，而在自由裁量的范围之内，众多的行政争议案件也相应地存在可调解空间。例如，在行政处罚案件中，行政法律法规规定的处罚种类、标准等是根据违法情节程度不同而不同的。在行政征收中，法律对行政机关征收过程中的补偿项目标准只作原则性规定，留予行政机关和行政相对人一定协商选择空间。行政诉讼中进行调解，可以使实体法中的自由裁量空间发挥更积极地纠正违法的作用。
（三）调解结案对于行政相对人的权益更具法律上的保障
调解是以法院对依法行政的监督为前提，法院对合法性的把关更有利于维护行政相对人的合法权益。同时，调解结案可以作为法院以判决方式结案的重要补充，同样有利于行政纠纷的及时解决。鉴于调解书是与判决书具有同等法律效力的文书，可直接申请强制执行，不容当事人反悔，也维护了法律的权威。
（四）有利于化解行政矛盾，减少缠访、缠诉
实践中，行政相对人对行政行为的不满更多地是对“合理性”或“行政自由裁量权”行使不当的不满，这也是行政诉讼判决后相对人坚持信访、申请再审的一个重要原因。将调解依法合理地引入行政诉讼中则有助于减少诉争讼累，有利于解决旧《行政诉讼法》在实践中产生的缠访、缠诉问题。且调解结案有利于节省行政资源和诉讼资源，也能使一些确实存在的违法行为得以及时纠正，达到司法高效与社会和谐的双赢状态。
三、行政诉讼中可适用调解的几类案件
新《行政诉讼法》第60条第1款规定：“法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”因此，新《行政诉讼法》对可适用调解的案件规定采用的是“类型列举+定性兜底”的规定方式，具体包括：
（一）行政赔偿案件
行政赔偿是指因行政主体违法行使职权的行为造成公民、法人或其他组织合法权益损害而引起的赔偿。旧《行政诉讼法》第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”因此，在新《行政诉讼法》修订之前，行政赔偿案件是唯一明确规定的可以适用调解的行政诉讼案件类型。《中华人民共和国国家赔偿法》也规定行政赔偿的双方进行适当协商，在实体法律上也肯定了行政机关对行政赔偿具有一定裁量权。
因此，行政机关在赔偿数额、赔偿方式、赔偿范围等方面具有法定裁量空间，该类案件的可调解性也具备实体法基础。
（二）行政补偿案件
行政补偿是行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为致使公民、法人或者其他社会组织的合法财产、权益遭受损害，应依法由国家给予的补偿。在新《行政诉讼法》修订之前，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定房屋行政部门与被征收人可以就补偿方式、补偿金额、支付期限、搬迁费等事项订立协议，进而肯定行政机关在行政补偿中的自由裁量权。新《行政诉讼法》以法律形式直接肯定了行政补偿案件可以适用调解，衔接了实体法中行政机关自由裁量权的规定，方便行政补偿纠纷的高效合理化解。
（三）行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件
这是除行政赔偿案件、行政补偿案件外，新《行政诉讼法》规定的第三类可以适用调解的案件类型。根据法条规定，是否可以进行调解的决定因素是行政机关是否拥有对该类行政行为的法定自由裁量权。典型的如行政处罚案件中，行政机关对行政处罚的种类、罚款数额一般都具有一定自由裁量权，行政机关对违法情节程度的判断相对较为主观，自由裁量空间较大。值得注意的是，该项规定对适用调解制度的行政诉讼案件采用定性兜底式条款规定，为更多行政争议提供了更广泛、更灵活的适用空间。
四、行政诉讼案件调解应遵循的原则
新《行政诉讼法》第60条第2款规定：“调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”法律明文规定的行政诉讼案件调解三项原则属并列式的，即每一个调解案件均应同时遵循该三项原则方合法有效。
（一）自愿原则
行政诉讼的当事人应当在自愿基础上达成调解协议。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则，是衡量调解是否合法有效的基本标尺。⑧因此，调解的本质是当事人意思自治，调解协议是行政诉讼当事人在无外来压力干涉的前提下，在自愿的基础上，经共同协商所达成合意的产物。
自愿调解包括三个基本要件：调解双方的平等性；调解双方意思表示的一致性；对相对方权益不具侵害性。
具体适用上，自愿调解包括尊重当事人实体上和程序上的自由意志。实体上的自由意志如调解协议具体内容的约定；程序上的自由意志如启动调解、调解的形式、调解所处的诉讼阶段、调解地点、调解公开与否等。
（二）合法原则
合法性原则包括五层含义：1、只有符合法律规定可调解的行政案件才允许调解。审判机关应当坚持有限适用原则，不能扩大调解的适用范围。2、应当确保当事人是自愿参与调解的。人民法院不得强迫任何一方接受调解。3、行政机关不能超越或放弃法定职权，损害国家利益和社会公共利益。4、调解要按照法律规定的程序进行，法院及当事人都不得任意更改法定程序私下达成和解协议。5、调解协议的内容需符合实体法规定，不得违背基本法律原则、公序良俗。
由于行政诉讼中的调解是在法院的主持下进行的，因此，法院应就上述方面逐一进行审查，以确保调解在实体和程序上均合法。
（三）不损害案外人利益原则
调解协议不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。一方面，不损害案外人利益原则是合法性原则的延伸性要求。因行政诉讼案件可能牵涉其他案外人合法利益，实践中存在当事人一方将诉讼作为幌子，企图借助具有法律约束力的裁决或调解结果掩盖非法目的，以侵害国家利益、社会公共利益或他人合法权益。另一方面，调解的目的在于化解矛盾，若调解协议导致损害案外人利益的结果则将加剧矛盾，违背调解初衷。因此，调解协议的内容如涉及国家利益、社会公共利益和他人利益时，应当考虑是否会对这些第三方的合法权益产生影响。
五、行政诉讼案件调解的尺度和标准
（一）准确把握立法精神，方能准确把握调解的尺度和标准
第一，由于行政机关一般不得擅自处分其来源于国家公权的行政权力，因此行政案件原则上不适用调解。
第二，行政诉讼中调解的适用是谦抑的、有限的：一方面，调解的合法性要求调解协议不得违反法律强制性规定。另一方面，调解的适用范围不宜任意扩大。
第三，自愿、合法、不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的基本原则应当贯穿实施于调解的整个过程，并且是审查、调解合法有效的重要标准。
（二）与行政执法自由裁量权标准化的衔接
2008年以来，以国务院为首的各级政府开始将推进行政自由裁量权作为践行行政执法责任制的一项重点内容。2008年5月12日，国务院颁布实施《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号），其在第5部分“严格行政执法”第18条“规范行政执法行为”中提出：市县政府及其部门“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”2010年10月10日，国务院《关于加强法制政府建设的意见》（国发【2010】33号），其第5部分“严格规范公正文明执法”第16条“规范行政执法行为”中提出：“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。”因此，行政执法自由裁量权标准化制度在全国各地逐步建立。
行政执法自由裁量权标准化的目的即在于量化、细化行政裁量权，提高行政执法的公平性、合理性。而在前述行政执法自由裁量权标准化的背景下，调解制度是否还有适用于行政诉讼的根基或空间？笔者认为，应当分情况探讨：
1.不具法律约束力的内部行政执法自由裁量权标准化规范
为提高行政执法的合理性，部分行政执法机构可能通过内部文件形式，对自由裁量权执法进行标准化规定，以提高执法人员的执法水平。由于这些内部文件未经法定程序进行审查、备案，其合法性、合理性未经确认，不具普通的法律约束力。因此，一旦发生行政讼争，行政机关自由裁量权适用的法律依据仍为法律、行政法规，调解不受其内部标准化规范文件的制约。
2.具有法律约束力的行政执法自由裁量权标准化规范
自由裁量权标准化规定如属于经审查备案的规范性文件，则具有一定的法律效力。但相关标准化规定可分为无弹性空间的标准化和有弹性空间的标准化。例如，对住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的违法行为，《福建省建设厅行政处罚自由裁量权标准（试行）》第15项在《物业管理条例》第57条⑨规定的处罚内容基础上进行标准化规定，包括：（1）裁量档次分为：从轻情形⑩、一般情形○11、从重情形○12；（2）相应的处罚标准分别是责令限期改正，给予警告；责令限期改正，给予警告，并处5万元罚款；责令限期改正，给予警告，并处10万元罚款。前者对从轻、一般、从重情形的标准化即属于有弹性空间的标准化，具体在认定判断上，行政机关仍具有自由裁量空间。而一旦确定裁量档次，其处罚标准即具应一一对应，此处行政机关的自由裁量空间不存在。因此，后者属于无弹性空间的标准化。
但是，由于自由裁量标准化规范在法律位阶上低于其裁量权力来源的上位规范，在适用调解制度时，无论该标准化规定是否具有弹性空间，根据上位法优于下位法的法律适用原则，行政诉讼当事人调解时，其适用的法律依据仍然应当以上位法规范为准。易言之，行政诉讼中的调解协议可以超越自由裁量权标准化规范，但不得超过该标准化规范的上位法律、行政法规的规定。
（三）行政赔偿标准与民事侵权赔偿标准的衔接
行政赔偿标准和民事侵权赔偿标准实践中是有差别的，但是，对于同样基于侵权而遭受损失的受害人，可否在行政赔偿调解中获得与民事赔偿基本相当的赔偿，笔者认为：在行政赔偿调解中，可与民事赔偿标准进行一定过渡与衔接。
1.赔偿额度的衔接。事实上，民事侵权赔偿与行政赔偿原则上都实行全额赔偿制度，只是由于行政赔偿在赔偿项目上所设的最高额限制，使得其全额赔偿原则被模糊化。因此，在行政诉讼调解中，仍然应当坚持贯彻全额赔偿的原则，只要调解的额度未超越法定、强制性的最高额限制，全额赔偿原则下的调解的权限与效力都是合法的。
2.赔偿范围的衔接。民事侵权赔偿与行政赔偿在赔偿范围上的明显区别是行政赔偿不赔偿财产损害上的间接损失。《国家赔偿法》第36条关于财产损害的赔偿标准，其表述是“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理”、“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”、“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。但是就“直接损失的范围”在法律规定中并没有明确的列示，法理上和实践中的通说是“实际已经发生的损失”，对于受害人所遭受的预期收益的间接损失一般不在行政赔偿范围中。笔者认为，如果行政侵权行为发生时可以明确预见因行政行为可能导致行政相对人的预期收益损失，那么，只要行政赔偿调解的金额未超越受害人的损失范围（该损失范围可以参照民事赔偿标准确定），其调解协商赔偿范围适当包括间接损失也不违法。
3.精神损害赔偿标准的衔接。《国家赔偿法》第35条仅规定精神损害赔偿的方式和支付主体，但对于精神损害抚慰金的赔偿标准等均未规定。相反，在民事侵权赔偿领域，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已构建起了精神损害赔偿的完整体系。笔者认为，虽然行政赔偿有自身的特殊规则，但从本质上看，行政赔偿理念是民法侵权损害赔偿制度的延伸，均旨在保护受害人的合法权益，对于行政赔偿领域的精神损害赔偿可以参照适用民事侵权赔偿的相应规定。因此，在行政诉讼调解过程中，应当允许调解协议中有关精神损害赔偿的内容适用民事侵权精神损害赔偿的适用体系：第一，请求精神损害赔偿的权利人不仅包括直接受害人，还包括间接受害人，即保护因行政侵权行为遭受严重精神损害的受害人近亲属请求损失赔偿的权利；第二，精神损害的赔偿数额应根据行政机关过错程度、侵权行为手段、场合、造成后果、受害人本身对损害结果发生的过错程度等因素因此进行综合考量；第三，明确受害人不得再以同一行政侵权事实另行提起精神损害赔偿。
（四）行政补偿标准与补偿对象的确定
行政补偿标准的核心问题是财产价值的确定和补偿对象的确定，以土地征收补偿和房屋征收补偿为例，在行政补偿调解中应根据实际情况分别确定。
1.土地征收补偿与土地财产价值的确定
以集体土地中的耕地征收来看，根据我国《土地管理法》第47条的规定，增收耕地在补偿范围上包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费；在补偿额度上，土地补偿费和安置补助费均规定了补偿幅度，如土地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍，而附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。此外，该条规定了例外的救济情形，即依照法定额度支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。
然而，《土地管理法》第47条的规定在实践中也存在诸多争议，如补偿依据是土地被征收前的原用途与土地征收收益间存在巨大的差异，补偿项目未包括土地承包经营权的补偿是对集体土地承包权的严重侵权、生活再建费没有完全补偿等。因此，在土地征收中围绕补偿标准的行政争议不断，补偿标准的公平确定始终是最受关注的问题。笔者认为，在行政诉讼调解中：
第一，可以借助第三方评估机构对于被征收土地补偿中所涉及的各项财产的价值进行客观、中立的评估。
第二，对于补偿的项目应逐一列示明确，分别计算。这主要考虑受偿主体可能存在土地所有权人和实际承包使用权人的不同，分项计算补偿金额可以减收和防止权利人之间的分配争议。
第三，调解中除了征询土地所有权人对于土地价值的意见，还应征询土地使用权人的意见，尤其涉及地上物（包括构筑物、农作物、设施等）的作价更应征询物主的意见。
2.房屋征收补偿与房屋及相关财产价值的确定
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，在补偿范围上，补偿既包括房屋财产价值的直接损失、也包括搬迁而产生的消极利益损失和停产停业损失；在补偿额度上不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格；在评估主体上，规定了较为完善的评估机构资质、复核评估办法等；在补偿方式上，可以选择货币补偿和房屋产权调换等。笔者认为，在行政诉讼调解中：
第一，由双方选择满足相关资质要求的评估机构进行客观、公正的评估，并以评估结论作为调解的重要参照。其中，对于房屋价值的评估参照物（即与被征收房屋类似的房地产）的选择非常重要。
第二，在补偿额度上，因法律仅做下限规定（即不低于被征收房屋类似房地产的市场价格），因此，允许争讼双方在一定程度上高于市场价值进行补偿。但其幅度不得具有明显损害国家、社会、他人利益的情节。
第三，对于房屋所有权人和使用权人的补偿应分别计算、列示，尤其是被征收房屋存在租赁关系的，对于属于承租人的财产的价值的确定应征询承租人的意见。
3.土地征收、房屋拆迁中征收补偿对象的确定
由于集体土地普遍实行土地承包经营制，土地所有权与使用权相分离。根据《土地管理法实施条例》的规定，土地补偿费归土地所有权人，地上附着物及青苗补偿费归使用权人。土地承包经营权是承包权人生产、生活的重要保障，又具有占有、使用、流转的权能，可以给承包权人带来现实的经济利益。因此，笔者认为，尽管土地承包经营权补偿并非法定赔偿项目，但在确定地上附着物及青苗补偿费时，应充分考虑土地承包经营权的利益损失。在相关的补偿调解中应将土地所有权人和土地使用权人均纳入调解，不宜仅将土地所有权人作为补偿对象。这样，在调解中可以准确确定应补偿项目和价值，并就受偿主体对应的补偿项目作出区分，可以避免调解协议被指损害了第三人的合法权益，也可以确保案结事了。
在房屋拆迁中，如果拆迁房屋属于出租、非自用房屋，则因拆迁所受损失主体包括了所有权人与使用权人。《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽未明确房屋承租人的补偿请求权利，但是从补偿项目看，如遵循“谁实际投入和生活生产，谁有权利主张”的原则，则部分补偿项目例如装修补偿、停产损失补偿、搬迁补偿等应归属于承租人。因此，调解中通过追加或通知承租人参与，可以准确划分补偿费的归属，以达定纷止争的效果。
“差一点的调解也胜过完善的诉讼。”○13新《行政诉讼法》对行政调解案件类型、适用条件的明确规定为行政诉讼中当事人平等对话、迅速解决行政赔偿、补偿及涉及自由裁量权的行政争议提供了新的渠道与机制。在行政诉讼中，正确理解调解的法律规定、准确适用调解制度，有助于节省司法成本、促进社会效益和个人效益的共同提高，从而推进“无讼”、“和谐”的行政执法、司法环境的建设。
[ 注 释 ]
①<最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知>规定：“对于群体性行政争议案件，要尽可能通过协调方式加以解决.在依法进行合法性审查的基础上，对行政行为违法或者明显不合理、不适当，符合和解条件的案件，根据当事人自愿，积极做好协调工作，促使当事人达成诉讼和解，以达到消除矛盾、减少对抗、定分止争、案结事了的效果.”
②<最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见>规定：“拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度，探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解.”
③<最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见>规定：“对行政诉讼案件、刑事自诉案件及其他轻微刑事案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解.”
④例如，2007年4月5日，上海市高级人民法院发布的<关于加强行政案件协调和解工作的若干意见>中对于可协调和解的七种具体案件类型作了列举规定，并增加了开放式的兜底规定.这些文件意在使“和解”、“协调”制度在行政诉讼中合法化.
⑤刘玉龙.论我国行政诉讼调解制度的困境与出路[J].湖北警官学院学报，2013（7）：141.
⑥ADR，英文Alternative Dispute Resolution的缩写，即“替代性纠纷解决方式”，是指在法院审判之外，通过仲裁、调解等非诉讼形式解决纠纷程序和机制.
⑦陈立凤.在我国行政诉讼中建立调解制度的实践需要及理论可行性分析[J].法学杂志，2007（3）：92.
⑧陈立风.我国行政诉讼调解制度的适用范围及程序设计的具体建构[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2007，34（4）：79.
⑨<物业管理条例>第57条规定：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业管理企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款.”
⑩根据<福建省建设厅行政处罚自由裁量权标准（试行）>第15项规定，从轻情形是指初次违法，危害后果轻微，主动消除或减轻违法行为危害后果的.
○11 根据<福建省建设厅行政处罚自由裁量权标准（试行）>第15项规定，一般情形是指不具有从轻、从重情形的.
○12根据<福建省建设厅行政处罚自由裁量权标准（试行）>第15项规定，从重情形包括：选聘的物业服务企业不具备管理小区相应资质等级条件的；物业服务企业发生侵犯业主合法权益重大事件的；导致业主与物业服务企业发生群体性物业纠纷的；曾因该违法行为被调查或处理，再次实施该违法行为的；其他依法应予从重处罚的情形.
○13[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004：423.
[ 参 考 文 献 ]
[1]刘玉龙.论我国行政诉讼调解制度的困境与出路[J].湖北警官学院学报，2013（7）.
[2]陈立风.我国行政诉讼调解制度的适用范围及程序设计的具体建构[J].河南师范大学学报，2007，34（4）.
[3]刘志博.行政赔偿诉讼适用调解若干问题探析[J].攀登，2004，23（2）.
[4]曹玉峰.确立行政赔偿中精神损害赔偿制度之我见[J].湖南农机，2008（7）.
[5]刘莉.论房屋征收补偿中承租人的地位和保障[J].现代经济信息，2012（9）.
[6][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.
法官自由裁量权范文第4篇
[摘要]行政自由裁量作为现代行政法中的核心概念，一直受到学界的关注和研究。从积极方面看，它有着适应社会经济发展和现代行政管理的价值诉求。然而，它亦是一把“双刃剑”，若把握不好。滥用裁量、侵害权利的问题也会随之产生。文章选择从“裁量标准”入手，结合泉州市细化裁量标准，约束行政自由裁量权的实践探索，在僵化和规范之间寻找行政自由裁量权的一个“度”，以真正实现自由裁量的价值。
[关键词]自由裁量权；裁量标准；行政权力
[作者简介]吕安娜，中共丰泽区委党校教员，福建泉州362000
[文献标识码]A
一、行政自由裁量权的概念分析
“自由裁量”源于西方法律文化，是一个法理上的概念，由于各国政治制度、法治背景、监控机制等的不同，国内外学者对行政自由裁量权的概念还没有统一的界定，归纳起来，主要是有广义的和狭义的理解。采用广义理解，如美国学者戴维斯(K·C·Davis)将其阐释为：“只要对公共权力的有效限制不足以排除行权者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在着自由裁量权。”他认为，裁量就是权力持有者在各种行为中選择的过程，也就是在可作为与可不作为之间作出选择。而狭义的理解，他们只是在非常狭窄的范围内适用“自由裁量”，即行政执法领域。在我国，罗豪才在其主编的《行政法学》中认为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”归纳起来，自由裁量权必须以法律规定为前提；在法定限度内进行；行政主体根据情事所需依自己的意志判断作出选择。
二、裁量标准
裁量标准又称为“细化标准”，本文使用“裁量标准”一词。裁量标准制度自20世纪90年代在我国萌芽以来得到蓬勃发展，目前已经成为一项重要的制度创新，同时也成为“法治政府”的一个标志。
对于裁量标准的界定，有学者这样定义：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”
裁量标准是指在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图和原则，在行政法律规范所预设的范围内，行政机关结合执法经验和裁量所涉及到的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设立相对固定的判断标准。它包含以下基本要素：第一，设定裁量标准的主体是行政机关(行政执法者)；第二，条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需要的完整的判断标准(立法者授予执法者以裁量权)；第三，依据是立法者意图和原则(过罚相当原则、比例原则等)；第四，在行政法律规范预设的范围之内；第五，具备科学的细化标准方法(如泉州市工商局划分的三级九档处罚裁量体例)。
三、推行规范行政自由裁量权的现实意义
规范行政权力，让权力在阳光下运行的重要内容是应时之需，在现阶段推广有着极其特殊的意义。
1.能够最大限度地避免行政执法中的腐败现象
腐败产生于权力本身而且与权力的制约程度有关，对权力的限制越少，产生腐败的可能性就越大。执法人员办“关系案”、“人情案”、“油水案”也逐渐增多，行政执法中出现了一些所谓的“合法不合理”现象，助长了执法腐败。因此，对行政权力加以限制和规范，将权力的运行过程公开化，堵塞可能产生腐败的漏洞，使行政自由裁量权得到合理正当行使，这对从源头上防治腐败具有重要的意义。
2.全面推进依法行政的有效载体
合理行政是依法行政的基本要求。2007年10月，泉州市在市城市管理行政执法系统、环保系统、工商系统和泉港区政府、安溪县政府等5个单位开展规范行政处罚自由裁量权试点工作，在全面梳理规范阶段，共梳理了128部法律、224部行政法规、331部部委规章、106部地方性法规、24部省政府规章，共有2059项行政处罚法律条款被细化为8181项。根据适当、合理的原则进行分级设档，使行政执法人员在作出具体执法行为时有了更加准确的参考依据，确保执法结果更加公正合理。同时，规范行政自由裁量权的过程也是学法、懂法和用法的过程。
3.有利于建立责任政府。提升政府形象
行政权力运行公开，扩大了公众的参与范围，保证了公众的知情权，使行政权力真正代表广大群众的根本利益，也有利于扩大公众对政府的信任和支持，提升政府在公众心目中的形象。
4.有利于提升政府效能。树立绩效标准
规范行政权力运行，政府通过实行“一站式服务”、充分授权、“一审一核”制等方式简化了办事流程，提高了办事效率。权力规范运行时的执法行为就是最有效率的行政行为。
5.有利于营造良好的经济发展软环境
市场经济是法制经济，在市场经济体制的社会里，政府有责任营造公开、公平和公正的市场环境。如果权力不受制约和监督，政府权力不正当地介入经营行为，官商勾结、权钱交易，也就会产生“权力寻租”现象，必然会造成竞争的不平等，违背建立市场经济体制的初衷。政府的权力行使必须科学、规范，才能保障经济活动的顺利开展。
6.是构建和谐社会的重要内容
规范行政自由裁量权，细化裁量标准有利于行政机关在具体行政行为中减少失误，在法律的框架内最大限度地减少不公开、不公平、不公正，并教育行政相对人遵纪守法，及时化解社会矛盾，有利于维护社会的公平和正义，促进社会和谐。
四、规范自由裁量与约束行政权力的动因分析
1.内因分析
权力的自身特性导致权力倾向腐败，规范权力运行是反腐倡廉的前提。英国著名历史学家阿克顿勋爵在《权力与自由》一书中指出：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》里也说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”而腐败的本质就在于公权私用。缩小行政权力的支配空间，规范权力运行是大势所趋。在党的十七大报告中，“反腐倡廉建设”作为党的“五大建设”的重要组成部分，被放在突出位置。报告要求各级政府坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，扎实推进惩治和预防腐败体系建设，对规范自由裁量，约束行政权力运行提出了非常明确、具体的要求。
2.外因分析
在行政执法过程中，自由裁量权滥用、乱用现象层出不穷，严重影响到社会的公平、公正、正义。主要表现在以下方面：
(1)自由裁量行为在行政处罚中显失公正。在行使自由裁量权时，往往会发生自由裁量超过一定的标准，或超过一定的范围，出现显失公正的现象，造成行政自由裁量权的扩大或滥用。如裁量过轻或过重，具体执法行为标准不一，等等。
(2)自由裁量的目的不当。裁量的目的不当。是裁量权滥用的主要原因和重要表现。它指的是行政主体在执法过程中没有依据法律法规的条文、目的、原则和精神来执行法律，而是根据个人的好恶，或出于牟利、徇私的目的，任意扩大行政自由裁量权的范围，滥用职权，以权谋私。一是受恶意动机支配违反公共利益的行为。如某政府部门在进行户外广告招投标项目招标时，主管人员基于私人关系将项目给了报价较低的竞标者，这种行为就是因为不正当日的违反了公共利益。二是虽不直接违反公共利益，但违反法律设定的自由裁量权特定目的的行为。如某地政府确定耕地附近的行车路线应当以保护耕地为目的，但若政府指定的路线超出习惯路线大量占用了他人的耕地就属此种情况。
(3)故意拖延履行法定职责。法律法规对行政主体办理某一事项通常都规定一定的时限，在这个时限内，行政主体在何时办理有自由裁量权。在实践中，拖延履行法定职责的行为也导致了自由裁量行为的滥用、乱用。
(4)处罚幅度调整思路单一。在行政执法过程中，行政人员对违法违规行为处罚的理解显得片面化，认为处罚就是罚款，在执行中则表现为绝对化，偏重处罚数量幅度调整，忽视处罚种类调整的倾向较为突出，给予警告、责令改正、责令停业整顿、吊销营业执照、移送司法机关处理等案件不多。
以上种种滥用行政自由裁量权的行为，对行政相对人的权利以及公共利益都造成了极大的损害，也导致了腐败的产生和权力的异化，严重损害了行政主体的形象，丧失了民众的信任。用美国大法官道格拉斯的说法“当法律使人们免受某些统治者某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治之时，法律就达到了最佳状态无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破壞性”。因此，要实现依法行政，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败，最终需要行政执法机关多管齐下，合理控制行政自由裁量权。
五、规范行政裁量标准以限制“自由”
围绕细化裁量标准、确定权力界限、公开权力运行等关键环节，进行制度建设和机制规范，不断创新形式和方法，以求形成结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制。
1.全面清理各项行政执法法律、法规
只有当行政法规范本身具有合法性时，才会被人们所信守和遵从。泉州市努力对现行的各项法律法规进行全面梳理，如泉州市环保局出台《泉州市环境保护行政处罚依据和自由裁量权细化标准(试行)》，共梳理、细化带有环境行政处罚事项的法律9部、行政法规11部、地方性法规3部、部门规章15部，涉及法条192条，并将环境保护部门查办的主要违法行为划分为24个大类，每类包括若干个具体违法行为，然后根据违法行为的事实、性质、情节及危害程度等因素进行裁决。
2.科学合理细化裁量标准
在我国，政府机构在确定行政罚款的标准和具体数额时，一般仅适用“过罚相当”和“三段式”的原则。然而，如果法律法规为不同的违法行为设定彼此差距巨大(如10万元，5万元，1万元)的罚款数额，而为统一违法行为设定有较大跨度的罚款范围(如1元—10万，3000元—3万元)，必然导致执法人员在行政执行中拥有较多的自由裁量权，细化裁量标准是改革的关键环节，对行政处罚自由裁量权的运用范围、行使条件、实施种类等进行细化和分解，避免权力的滥用。
3.健全相关监督配套制度
为配合规范权力运行改革的有效运行，进行制度创新活动，加强了对行政执法行为的监督。在泉州开展试点工作中，上述5个试点单位分别从规范行为、完善程序、加强监管、落实责任等方面，建立健全了裁量公开、集体研究、民主听证、执法回避、服务承诺、备案审核、责任追究等10几类制度，制定了120项执法程序和90项监督制度配套规定，保证权力运行受到全程的监督。
4.提高执法水平
在现实的行使行政自由裁量权过程中，存在着以合法之名行不合理之实，导致法律失去应有的公平公正价值。因此，规范行政处罚自由裁量权是十分必要和迫切的，是进一步提高行政执法水平的必由之路。
5.保证行政处罚的公平正义
作为行政管理核心部分的行政自由裁量权的规范对于实现社会公平正义作用巨大。通过对裁量标准、裁量种类、裁量幅度等的规范，促进了执法部门规范化办案，同时通过“阳光执法”“公开执法”，有利于实现社会公开、公平、公正。
总之，通过细化行政自由裁量权的标准，建立相匹配的制约机制，最大限度地缩减自由裁量权限的空间和弹性，减少或消除因条件模糊、人为因素造成的自由裁量的随意性，从而达到规范行政权力，从源头上治理腐败的目的，才能适应社会经济的蓬勃发展和现代行政管理的价值诉求。
[参考文献]
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[2]阿克顿.自由与权力[M].侯健，范亚峰，等，译.北京：商务印书馆，2001.
[3]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1982.
[4]美国最高法院判例汇编：第98卷[z].
[责任编辑：钟山]
法官自由裁量权范文第5篇
随着现代行政职能的扩张，行政机关拥有了越来越多的自由裁量权。“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”如何防止自由裁量权被滥用已成为行政法学研究的重要课题。而具体研究某一类行政行为中的自由裁量权将更具有利于指导实践。行政处罚作为一种最严厉的制裁性行政行为，其自由裁量权若被滥用必将严重影响我国的法制建设。行政自由裁量权是海事机关行使执法权力的重要方式，是有效制止违法行为的法律手段。它作为行政权的重要组成部分，对于法律的适用、证据和事实的认定等行政执法问题影响较大，这一权力行使是否得当对于树立海事执法机关的权威具有重要意义。因此，本文对海事行政处罚自由裁量权加以深入探讨，按照遵循公平与效率的原则，研究如何运用程序来控制自由裁量权的行使，以期有利于海事部门正确、及时而有效地执法，切实保障行政相对人的合法权益。本文试从规范行政程序的角度，对控制海事行政处罚处罚自由裁量权作一探讨。
一、自由裁量权的存在及负效应
行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政处罚自由裁量权有关。海事行政执法自由裁量权的滥用，不仅给广大船员造成执法不公的恶劣影响，导致执法难度的加大，更容易导致海事执法人员的徇私枉法。“自由裁量权”是一把“尺子”，量事更能量执法者的素质。
二、自由裁量权在海事行政处罚中的体现
自由裁量权在我国的海事行政处罚中显得尤为重要。根据我国海事法律、法规、规章的规定，在具体的海事行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：
1、对事实要件认定的自由裁量。海事部门对当事人的行为性质和海事管理事项的性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反水上安全监督管理秩序。并经过调查决定是否作出海事行政处罚。
2、判定情节轻重的自由裁量。所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。海事违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施海事行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。
3、选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。我国现行海事法律、法规、规章规定，海事行政处罚主要有警告、罚款、扣留证书、吊销证书、没收船舶等。对某一应受海事行政处罚的违反水上安全监督管理秩序行为，到底应如何决定处罚的对象、种类呢？根据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。
4、选择行为时限的自由裁量。海事法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。在这种情况下，海事部门就必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。
三、控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制
法贵在执行。没有法的正确、全面、切实地实施，法的效力就不可能实现。《行政处罚法》、《行政复议法》实施以来，成效显著，在规范行政机关的处罚行为、处罚程序、促进依法行政方面发挥了重要作用。《行政处罚法》详细规定了行政处罚程序，即简易程序、一般程序和正式听证程序的适用条件和实施步骤等。并贯彻了当事人的“被告知的权利”和“防卫权”。但在海事行政执法实践中，《行政处罚法》及在其基础上制订的《水上安全监督行政处罚规定》、《交通行政处罚程序规定》等明确的处罚程序也存在着瑕疵，具体条文操作性不强，赋予行政机关自由裁量权过大，主要表现在：
1、关于告知程序的规定。对告知的方式、时间与内容的关系上不明确。
2、关于一般程序的规定。在行政处罚的一般程序的规定中，无立案程序的规定。如果对行政处罚案件能否成立及立案条件、程序都无明确规定的话，行政机关又如何能围绕被查处的案件展开调查取证等一系列活动呢？
3、关于听证程序的规定。没有关于利害相对人可否要求举行听证的规定；没有关于行政机关举行听证的期限规定；没有关于听证记录排斥原则的规定。完整、连续、合理的羁束性程序规范的欠缺，严重影响了对行政相对人实体权利的保障。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制，在法律程序上进一步完善、规范对行政处罚自由裁量权进行监控。借鉴别国经验，结合我国实际情况，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应由下列程序制度构成：
1、情报公开制度。情报公开又称情报自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制自由裁量权的滥用。
2、告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政机关作出行政处罚决定时，应当告知行政相对人行政处罚决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。
3、回避制度。回避制度是指与行政行为有利害关系的人员不得参与该行政行为的过程的制度。对于控制行政处罚自由裁量而言，回避制度意义尤其重大，其主要价值在于防止行政行为人的偏私，保障行政处罚的公正性和增强行政处罚的合理性。因此，在行政处罚行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。
4、海事机构内部监督制度。除了行政复议机关的监督外，要强化执法责任制。行政执法责任制的核心是责任追究，不仅要追究违法行政的责任，也要追究行政不当的责任,规范海事行政处罚自由裁量权。海事机构还可以形成一个公开行政处罚案件的制度，以优秀的行政处罚案例约束本单位的执法行为，起到教育和警示的作用。
5、加强海事行政执法队伍建设，提高海事行政执法水平。由于少数海事执法人员素质不高，个别人员甚至把自由裁量权当成一种特权，随心所欲、以权谋私，严重影响了海事执法的公正性、严肃性、准确性和海事文明形象。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训现有海事行政执法人员，要通过教育和培训，使行政执法人员熟悉行政管理工作所涉及的法律、法规，系统地掌握执法的范围、对象、权限和手段，提高实际执法能力。另一方面要尽快地吸引更多的优秀人才不断地充实海事行政执法队伍，使得海事行政执法队伍廉正而富有效率。
此外，职能分离制度、合议制度、行政救济制度等都能对行政处罚自由裁量权的错位起着一定程度的控制作用。
上述各种制度将从不同的角度、在不同的环节上对控制海事行政处罚自由裁量权发挥作用。但任何一种法律制度都不能单枪匹马、孤军奋战，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应是一个有机统一的整体，各种制度应互相配合，方能达到有效控制之目的。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的力量，以抗衡行政处罚自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，正确行使行政处罚自由裁量权。
法官自由裁量权范文第6篇
自由裁量权的概念主要是指国家行政机关在法律法规规定的范围和原则下, 有选择和余地的进行处置的一种权利。这种自由裁量权是从法学意义角度出发来看的, 这是行政机关工作人员在执法活动当中客观的存在的行为, 是法律法规授予的一种行政职权。
本文以目前的行政法律法规为依据, 大致将行政自由裁量权分为六种:
第一种, 行政执法当中行为方式的自由裁量权。这个种类是比较常见的, 例如在《海关法》第21条第3款规定当中:“前两款所列货物不宜长期保存的, 海关可以根据实际情况提前处理。”从这个法条可以看出, 海关在处置方式上, 是有自由选择的权利的, 可以利用变价或者冰冻等方式。“可以”这个词还能够放映出海关在对待这种情况的时候, 可以是作为的, 也可以是不作为的。
第二种, 行政执法当中处罚幅度方面的自由裁量权。行政机关在进行行政管理当中, 针对不同的情况以及行政行为, 处罚的幅度在法律法规规范的范围内是可以自由选择的。例如:《治安管理处罚条例》第24第规定:“违反本条规定的处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”, 从这个法条当中可以看到, 根据管理相对人情况的不同, 对他进行的处罚幅度也不同。可以是这三种当中的一种, 这就是行政执法当中处罚幅度方面的自由裁量权的一个体现。
第三种, 行政执法当中对事实性质认定的自由裁量权。行政执法机关对事实事项或者是管理相对人的认定是有自由的选择。例如:《渔港水域交通安全管理条例》第21条第3款规定:“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这个法条当中的“有碍”就需要行政管理相对人来判断。
第四种, 行政执法当中对时限的自由裁量权。我国的行政法律法规有些未规定具体的行政行为时限, 在这种情况下行政执法人员是有自由选择权的。
第五种, 行政执法当中有的时候是否执行也是自由裁量权的一个体现。例如, 《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的, 行政机关可以申请人民法院强制执行, 或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
第六种, 对情节轻重认定的一个自由裁量。我国法律法规当中有很多语义模糊的词汇表达, 例如:“情节较轻”、“情节严重”等等, 没有完全定义轻重的具体条件, 这样的情况就需要运用自由裁量权了。
二、错误的行政自由裁量权的表现形式
从上文叙述的行政执法当中自由裁量权的分类可以看到, 行政机关形式自由裁量权的范围和内容是比较广泛的, 贯穿于行政执法的全过程。但是, “自由”是相对于“限制”而才在的, 自由裁量权存在的前提就是法律法规的限制, 要以法律法规为自由裁量的前提条件。这样行使的行政自由裁量权才是正确的, 符合社会发展的。具体错误的行政自由裁量权有两种表现形式:
(一) 拖延履行
由于有些行政法律法规并没对履行的期限做明确规定, 行政机关何时履行没有做明确规定, 这种情况就需要行政机关进行自由裁量。而行政管理是需要效率的, 要坚持效率原则, 如果没有对履行时间做规定。那么如果拖延履行, 这种自由裁量权就是一种错误的行政行为。
(二) 滥用职权
滥用职权是错误行行使行政自由裁量权的最为重要的体现。这种行为导致的直接后果就是具体行政行为的无效, 同时, 这种行政行为本身是一种违法行为。这种自由裁量没有以法律法规为基础, 而是滥用职权的一种法律行为。这种滥用职权的行为常常表现为以权谋私、假公济私、公报私仇等行为, 通过不法行为达到种种不廉洁的目的。人民检察院和人民法院对此审查主要包括两个方面内容:一个是看这种行政行为适用的法律法规以及法律条文;另一个方面是行政行为是否违法, 要进行调查取证。
三、关于衡量行政执法行为的标准
在现代社会当中, 行政执法行为要想做好, 更好的应用好自由裁量权, 就要掌握好一个度的原则, 坚持公平公正的原则, 在行政法律法规的指导下来展开。只有这样才能最大的发挥行政执法行为, 才能让自由裁量权发挥最大的作用。才能让行政法律行为更好的进行下去。根据上文论述, 我们可以看到行使行政自由裁量权是法律法规赋予行政机关的一种独有权力, 行政机关在进行执法的时候, 要坚持依法原则。具体标准可以分为以下几点:
一个是坚持依法办事的理念;二是坚持以人为本的理念;三是坚持全心全意为人民服务的精神;四是坚持社会和谐的理念。
只有坚持这些, 才能更好的进行行政执法行为, 才能让行政执法行为更好的为人民服务, 为国家办事。
摘要：自由裁量权在法律当中如果应用不得当, 那么会出现处罚不公正的现象。如果没有自由裁量权, 那么有些执法行为也难以开展。所以, 行政执法当中的自由裁量一定要适度, 这样才能更好的保护公民权益和社会利益。本文就是在这样的基础上展开全文的, 通过行政法当中自由裁量权的概念和分类, 分析哪些错误的自由裁量表现形式, 文章最后分析衡量行政执法行为的标准。
关键词：自由裁量权,行政执法,概念以及分类,表现形式
参考文献
[1] 王楚钧.关于行政执法自由裁量权的几点思考[J].政府法制, 2010 (10) .