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电子商务合同条款概述论文 篇1：
跨境数据流动的全球态势及对我国的启示
【关键词】跨境数据流动 数据安全 新技术
二十世纪七十年代以来，以经济合作与发展组织（OECD）、联合国跨国公司中心和欧洲理事会为代表的国际组织就开始关注跨境数据流动。1980年，OECD发布的《关于保护隐私与个人数据跨境流动的指南》成为国际上第一份关于隐私保护和跨境数据流动的法律文件，该指南将个人数据跨境流动解释为“个人数据跨越国境的流动”。此后，虽然学者们关于定义仍未形成统一意见，但是普遍认为“流动”包括数据的跨国访问、传输、转移和使用等一系列行为。
新冠肺炎疫情在全球蔓延，提升了跨境数据流动的需求。世界各国都意识到限制跨境数据流动不仅阻碍了科学知识扩散和造成生命损失，而且不利于全球经济恢复和增长。作为数字经济驱动的产物，跨境数据流动正受到越来越多国家的重视，并被认为是第四次工业革命中全球竞争的关键因素。然而，全球跨境数据流动的治理规则却变得日益复杂，从过去关注技术问题和個人隐私保护问题，逐渐演变为一个包括国家安全、数据主权、经济要素等综合性议题。
跨境数据的分类管理
随着数字经济的迅速发展，各国对数据流动的限制也在急剧增加。据2019年世界经济论坛估计，全世界约有200多个有关数据流动的法规，限制性的总体水平在过去十年间翻了一番。法规涉及数据执法需求、数据滥用、数字经济征税和不公平竞争等，这说明，一方面到目前为止世界各国在数据流动上的互信程度较低，另一方面人们对数据问题的日益担忧，使得各国不得不制定相应的数据限制措施。但是，并非所有类型的数据都受到同等程度的限制，限制因国家和数据情况而异。因此，分类管理是跨境数据流动的全球趋势之一。
根据数据流动性，跨境数据大致可分为三类：一是无条件跨境流动的数据。数据自由跨境流动，没有附加任何条件与要求。二是有条件跨境流动的数据。这类数据允许跨境流动，但接收国、数据控制器或数据处理器必须满足特定的监管条件，否则数据不能跨境。这些条件通常包括数据主体的同意、数据跨境流动后的受保护程度等。但是，如果条件过于苛刻，则此类数据实际上就成了禁止跨境流动的数据。例如，欧盟对于数据跨境流动的“充分性认定”程序就属于这种情形，它要求数据接收国需达到类似欧盟的保护水平时，才允许数据跨境流动。三是禁止跨境流动的数据。这类数据往往被认为非常重要、敏感，不适合进行跨境流动，因此，政府会要求这类数据只能在一国境内存储、处理和访问。但是，到底哪些数据属于禁止跨境流动数据？各国对此认识不一。
需要指出的是，各国对数据进行分类管理的同时，可能会对数据的处理和存储提出不同要求。在本地存储方面，这类数据无论是否允许跨境流动，都必须在本地存储，它们可能包括企业税务和会计记录、文件，以及电信公司或其他互联网持有的用户数据。例如，美国虽然法律不禁止数据跨境流动，鼓励数据自由流动，但在实际操作中，当涉及网络与电信方面时，会要求其国内通信基础设施应位于美国境内，而且要将通信数据、交易数据、用户信息等仅存储在美国境内。在本地处理方面，这类数据要求其处理须在执行国进行。例如，要求运营企业在该国须拥有数据处理中心，或将数据交由本地数据处理企业帮助处理。这些数据通常包括政府数据，或金融、健康、电信等敏感数据。
跨境数据流动的全球态势
欧盟跨境数据管理体系：基于人权保护的理念。以“充分性认定”为核心的欧式跨境数据流动模式，在斯诺登事件后，对个人数据的管理日趋严格。2018年正式生效的《欧盟通用数据保护条例》（GDPR）旨在试图建立一套高标准、严要求的跨境数据流动保护体系。其基本理念是赋予数据主体一套法律权利，将数据隐私和保护作为一项基本人权。
《欧盟通用数据保护条例》对个人数据从欧盟输出进行了严格限制，其中第五章明确规定：“合法的数据转移前提是，发生在第三国的数据存储和处理达到欧盟数据保护的水平。”因此，如果数据要流出欧盟，则欧盟需要对其进行“充分性认定”，从而形成以“充分性认定”为核心的“欧式跨境数据流动模式”。但是，如果达不到“充分性认定”标准，则需要数据控制者和处理者提供适当的安全保障措施，主要有约束性企业规则（BCRs）和标准合同条款（SCCs）等。约束性企业规则是一种替代标准合同的选择，针对的是集团企业在跨国经营过程中的数据跨境传输，要求跨国集团总部制定出经欧盟认可的数据处理的形式与流程。标准合同条款则是要求跨国企业签署该合同，一旦签署，则负有履行数据保护义务，同时被认定为符合“充分性”的要求。
美国跨境数据管理体系：基于财产权保护的理念。与欧盟数据保护理念不同，美国倾向于将个人数据视为个人财产，可以转让给他人，并最终将数据的所有权给予数据收集者和处理者，授予其在一定限制下使用和转让这些数据的权力。长期以来，美国一直都是全球数据市场的主导者和最大受益者，其凭借软硬件的巨大优势，一方面，以商业利益为导向，鼓励数据跨境自由流动，实现数据跨境流动的经济利益最大化；另一方面，对于境内数据采取严格适用属地管辖原则，同时，又以强大的政治力为后盾，争夺境外数据的管辖权。因此，形成了以“自由流动”和“长臂管辖”为特征的双重属性跨境数据流动模式。
在数据流动方面，美国在与其他国家、地区签订合作协议时，凭借自身的强势地位，主导制定跨境数据流动的规则。早在1997年，克林顿政府就曾推出全球第一个跨境流动治理原则《全球电子商务框架》，倡导信息要尽可能自由跨境流动，不能变相成为新的贸易壁垒。此后，美国不仅在世界贸易组织（WTO）积极倡导跨境数据流动不收税，而且在双边或多边合作协议谈判中，进一步强调数据流动的全球属性，旨在打开推行数据本地化存储的国家的市场。2000年和2016年美国与欧盟分别签署《安全港协议》和《欧美隐私盾牌》协定，以解决美欧之间跨境数据流动关于“充分性认定”的问题。2012年美韩签订《美韩自由贸易协定》时，在有关“电子商务”的款项中，要求双方避免限制跨境数据流动，实现数据自由流动。类似的还有2018年的《美国—墨西哥—加拿大协定》（USMCA）、《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》（TTIP）、《跨境隐私规则体系》（CBPR）等。
长臂管辖主要体现在《澄清境外数据的合法使用法案》（CLOUD Act）。该法案出台的背景是，2013年美国在调查一起毒品走私案件时，向微软公司发出搜查令，要求微软提供包括用户信息和邮件的证据。虽然微软提供了存储在美国服务器的用户地址数据，但是微软以电子邮件存储在爱尔兰的服务器上为由，认为美国法院的搜查令不具有域外适用效力，从而拒绝提供电子邮件的内容。该法案的核心条款规定：“无论网络服务提供商的通信内容、记录或其他信息是否存储在美国境内，只要该网络服务提供者拥有、控制或监管上述内容、记录或信息，均需要按照该法令的要求保存、备份、披露。”因此，该法案扩大了美国获取海外数据的权力，即由过去的“数据存储地标准”转变为“数据控制者标准”，这就是所谓的“属人原则”。此外，外国政府若想通过网络提供商访问调取储存在美国的数据，则必须符合该法案所定义的“符合资格的外国政府”及其所要求的一系列细节。综上所述，该法案一方面为美国获得海外数据提供法律依据；另一方面，该法案意味着外国政府想要获得美国境内的数据并非易事，换句话说，为美国防止本国数据流出，设置了各种障碍。
欧美间的跨境数据流动：从《安全港协议》到《欧美隐私盾牌》协定。《安全港协议》是欧盟与美国的第一份跨境数据流动充分性决议。欧美不仅在数据隐私保护理念上有所不同，而且在管理模式上有差异，欧盟为机构立法型管理模式，美国是行业自治型管理模式。但双方作为重要的贸易投资合作伙伴，为了协调他们之间数据保护方式的差异，促进数据的自由流通，欧盟委员会在2000年12月发布《安全港协议》（Safe Harbor），为欧美之间的数据传输提供法律依据。协议同意，美国企业自愿加入和遵守协议，即可被认为达到欧盟的“充分认定”标准。然而，《安全港协议》在执行过程中遇到两方面问题。第一，《安全港协议》允许美国企业采用自愿、宣誓型的方式加入，这与“充分性认定”相比，不仅手续简单，而且缺乏透明、充分认定的评估办法和监督机制。第二，当欧盟数据跨境流入到美国后，如果美国企业没有充分保护数据，欧盟则难以落实救济机制，从而欧盟公民的救济权利难以得到保障。
为解决《安全港协议》失效后的空白和重塑欧美互信，经过协商，2016年2月美国通过了由欧洲理事会起草的《欧美隐私盾牌》协定，这是欧美间有关数据流动的第二份充分性决议。与《安全港协议》相比，《欧美隐私盾牌》协定有所改进，回应了欧盟的相关关切，修订了一些重要内容，例如“增强透明度、对欧盟数据主体提供多重救济、对公司的隐私政策规定了更明确的细则及处罚、参与公司的年度审核机制等”。但是，这份协议仍然存在一些重大问题。例如，当个人数据受到不正当使用时，救济流程过于复杂，不利于申诉；难以根本性地约束美国情报机构过度收集和滥用数据。实践中许多公司虚假陈述，未能严格遵守《欧美隐私盾牌》协定。
2020年7月16日，欧盟法院宣布欧美之间的《欧美隐私盾牌》协定无效，同时确认了欧盟关于向欧盟/欧洲经济区以外的处理者转移个人数据的标准合同条款（SCCs）的有效性。一方面，考虑到欧盟法院对Schrems II案件的判决，力图为跨境数据流动提供更加充分的保护；另一方面，给企业提供一个操作更为便利的工具，增加法律上可预测性和减少不确定性。2021年6月4日，欧盟委员会根据《通用数据保护条例》（GDPR）发布了新的两组标准合同条款，一个适用于控制者和处理者之间，另一个适用于向第三国转移个人数据。新标准合同条款的主要特点是：其一，一个单一的切入点涵盖了广泛的数据迁移方案，而不是单独的条款集。其二，通过“模块化方法”和提供两方以上加入和使用条款的可能性，为复杂的处理链提供更多的灵活性。其三，遵守Schrems II案件判决的实用工具箱，即概述公司为遵守Schrems II案件判决必须采取的不同步骤，以及公司在必要时可能采取的“补充措施”的例子，如加密。另外，对于目前使用以前标准合同条款的控制者和处理者，规定了18个月的过渡期。
此外，2021年6月21日，欧洲数据保护委员会（EDPB）发布了数据传输补充措施：一是加密问题。在数据跨境流动过程中，加密只是作为提供充分保护的补充措施，而不是万能方案，因为算法随着时间的推移被破解的风险在增大。二是救济问题。此次补充措施要求数据进出口组织在数据主体获得救济方面提供帮助，甚至是直接从这些组织中获得赔偿。
国外跨境数据流动管理体系对我国的启示
结合双边和多边机制，灵活对接跨境数据流动规则。欧美作为世界有影响力的两大经济体，他們在对待数据方面的理念差异和具体制度安排存在分歧，但是有关跨境数据流动的规则制定对全世界来说都具有启发性。无论是我国的个人信息保护法，还是印度的《个人数据保护法案》都从欧美的跨境数据流动规则中汲取了经验，同时也有助于灵活对接上述两大法律体系。
跨境数据流动问题非常复杂。在对接美国和欧盟时，一方面，美国对我国依然保持强势地位，并且拥有技术优势；另一方面，欧盟的充分性程序认定难以做到非常客观和标准化，不透明，容易受一些政治事件的影响。因此，在与欧美对接时，我国可以结合双边和多边机制，利用贸易与投资协定，在某些重要数字领域寻求跨境合作，例如海关、税收、航空公司、电信等领域，以绕开单独的数据管理方案。欧盟理事会于2021年3月22日通过《关于税收领域行政合作的第2011/16/EU号指令的修正案》，以应对数字平台经济发展给税收领域带来的挑战。而我国平台经济发展良好，跨境贸易份额日益提高，因此应密切关注该法案的实施情况。
积极应对新技术带来的各种挑战。一方面，随着新技术的不断出现与应用，例如面部识别、精准画像、深度伪造等，这些新技术不仅对个人数据，而且对个人的基本权利，如未成年人保护、反对歧视等，都提出了新的挑战。量子计算的发展也对个人数据的保护提出了挑战。另一方面，这些技术在某些领域的应用也可能是一个巨大优势，并有可能加强隐私保护。因此，我们要积极应对新技术发展给跨境数据流动带来的各种影响。
密切关注欧盟新的标准合同。新的标准合同虽然有所改进，并满足了欧盟的最新要求，但是标准合同文本制度的缺陷仍然存在。一方面，该合同文本是基于一般性情况来制定的，缺乏灵活性，难以充分考虑数据控制者或数据处理者的特殊诉求。另一方面，数据传输者与数据接收者签订合同并不等于当事人可以毫无障碍地进行个人数据的跨境传输。欧盟法院于2020年7月16日指出，虽然“标准合同文本”制度仍有效，但是并不意味着数据跨境流动畅通无阻。对于我国而言，要密切关注两个新的标准合同的实施进展，评估数据跨境流动的影响。
平衡经济自由与数据安全的关系。世界许多国家已经或正在制定关于数据跨境流动的政策，以实现各种目标。过去跨境数据流动限制的主要理由是保护个人隐私，但是随着数据在经济发展尤其是数字经济发展中的作用日益凸显，数据跨境流动的需求日益增加，各种限制理由也日益多元化。数据跨境流动问题与国家主权、安全、执法需要、国际贸易等各类问题深度交融。
斯诺登事件后，许多国家出台数据本地化制度。在此要求下，跨国企业逐渐进行数据本地化存储。数据本地化回应了个人信息保护和国家安全的诉求，但是这也增加了跨国企业的经营成本，以及可能限制创新。因此，从宏观角度来说，各国政府在“数据自由流动”与完全“数据本地化”之间如何选择，既考验一个国家的战略眼光和管理能力，又取决于国家间的互信。从微观角度来说，各国需要在数据类型分类、风险等级分级等细节方面达成共识。
（作者为中国政法大学商学院副院长、法商管理系主任、教授、博导）
【参考文献】
①曹杰、王晶：《跨境数据流动规则分析——以欧美隐私盾协议为视角》，《国际经贸探索》，2017年第4期。
②刘泽刚：《欧盟个人数据保护的“后隐私权”变革》，《华东政法大学学报》，2018年第4期。
③胡炜：《跨境数据流动的国际法挑战及中国应对》，《社会科学家》，2017年第11期。
④韩静雅：《跨境数据流动国际规制的焦点问题分析》，《河北法学》，2016年第10期。
⑤[德]克里斯托弗·库勒著，旷野、杨会永译：《欧洲数据保护法》，北京：法律出版社，2008年。
⑥LillyanaDaza Jaller ，Simon Gaillard and Martín Molinuevo（2020）. The regulation of Digital Trade： Key policies and international trends， World Bank report.
⑦Ferracane， M.F. （2017）. Restrictions to Cross-Border Data Flows： A Taxonomy，European Centre for International Political Economy（ECIPE）： https：//ecipe.org/publications/restrictions-to-cross-borderdata-flows-a-taxonomy.
⑧金晶：《歐盟〈一般数据保护条例〉：演进、要点与疑义》，《欧洲研究》，2018年第4期。
责编/银冰瑶 美编/宋扬
作者：刘志雄
电子商务合同条款概述论文 篇2：
我国电子商务领域消费者权益保护的法律分析
摘 要：电子商务的发展在带来巨大经济效益的同时，也使消费者的权益保护面临着新的难题。电子商务法律活动及电子商务领域消费者的权益保护存在显著的特殊性，审视我国现有的电子商务法律法规、正视该领域消费者权益保护的缺陷并寻求解决途径，才能完善我国的法律体系，保护消费者合法权益。
关键词：电子商务；经营者；消费者；权益保护
一、电子商务法律活动的概述
（一）电子商务法律活动的特殊性
电子商务法律活动与传统商务法律活动的区别主要在于商务法律关系主体参与商务法律活动的场所、方式和环境的不同。一方面，电子商务利用网络信息技术为经营者和消费者提供了一个巨大的虚拟的交易场所，摆脱了时间和空间的限制，简化了交易过程，既为消费者提供了更方便快捷的消费方式，又增强了经营者的市场竞争力。另一方面，也正是因为其覆盖人群广、交易环境虚拟的特点，导致主体信息不对等、违法犯罪隐蔽性强的问题。
（二）电子商务法律活动中消费者权益保护的特殊性
虽在消费者法律定义及消费者权益倾斜保护方面，电子商务与传统商务不存在根本区别，但由于电子商务法律活动的特殊性，拉大了商务法律关系主体（经营者与消费者）间的法律地位差距，使在经济和技术上本就处于弱势地位的消费者更加难以进行公平交易活动，并难以在权益受损后进行维权和请求赔偿。电子商务相较传统的现场交易，存在更多的交易风险和维权缺陷。
二、我国电子商务领域消费者权益保护的法律问题
我国对电子商务经营者的行为规范和对电子商务消费者的权益保护没有专门的部门法律，而是散见于《消费者权益保护法》、《著作权法》、《银行法》、《电子签名法》、《合同法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等法律规定，且内容单一，结构混杂，存在缺陷和漏洞，且针对性和操作性不强。
（一）交易安全保障不到位
安全权是消费者的法定基本权利，必须有一套完善的法律来规范电子商务行为。然而，目前我国已颁布的有关电子信息方面的法规，并未涉及电子商务的全部，使人们无法明确定义和准确把握以电子数据形式提供信息的法律性质和法律效力，电子支付的安全性难以得到有力保障，更无法有效规范和避免对电子商务行为的不当否认行为。第一，信息不安全。电子商务以互联网为交易平台，而互联网是一个进行大规模的高速的信息共享平台。消费者在进行电子商务活动的过程中，常常兼具网络信息作者的身份，这就要求国家机关制定法律和执行法律时，既要保护作者权益，又要保障网站信息丰富性，在二者间寻求平衡。第二，支付不安全。在电子商务活动中，以电子化支付作为消费者的交易支付手段，如网上银行结算、网上资金划拨等。在货币发行、支付风险、支付责任等方面，电子货币支付与传统货币支付大相径庭，我国现行银行法难以直接适用于电子支付行为。在电子商务领域，电子支付安全性保障的法律职责由谁履行、支付中出现现金冒领等损失的法律责任由谁承担等问题都尚未得到良好的解决。第三，行为否认。《中华人民共和国电子签名法》虽确立了电子签名行为与传统的书面合同签署行为具备同等法律效力，但对电子签名的鉴定、法院管辖权等方面没有做出明确规定。由于法律的不全面和不衔接，当电子商务交易一方（尤其是经营者）发现交易行为对自己不利时，可能会利用法律漏洞否认电子交易行为，这必将损害另一方（尤其是消费者）的权益。
（二）格式合同双方法律地位悬殊
随着计算机技术的迅速发展与广泛应用，电子商务交易人群覆盖面不断拓展，经营者面对数以万计的相隔甚远的消费者，不可能分别与之签订传统的书面合同，为了节省人力、物力、财力，降低缔约成本，格式合同成为电子商务中普遍采用的合同形式。由于格式合同的特殊性，使电子商务产生了限制消费者缔约自由、合同内容非法规避法律、存在陷阱式条款等问题。首先，电子商务格式合同由提供商品或服务的经营者单方面订立，消费者只能选择接受或拒绝，协商条款的权利在交易前已被剥夺。其次，在经济和技术上处于优势地位的经营者为了获取经济效益、利益最大化，其单方面预先订立的合同条款常常是有利于自身利益、不利于消费者权益的霸王条款。其他国家或地区和国际组织，已针对电子商务格式合同制定了较为完备的法律规范，而我国现有的《合同法》及其他相关法律法规，却未对“异常条款”不得订入、规范格式条款中的内嵌条款、规范格式条款文本形式等作出明确规定，无法应对电子商务格式合同中出现的新问题。
（三）消费者求偿困难
一方面，现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式将“电子数据”纳入法定证据种类范围，赋予了电子证据在诉讼中的合法地位。但在电子商务诉讼中，将电子数据作为法律证据仍不具备较强的可操作性。首先，我国目前在电子证据的可采性认定方面，尚未确立健全的法律规范；其次，我国目前在电子证据的认定和保全方面，尚未建立可操作的法律制度系统。如何在诉讼中规范缺失原件的电子证据的举证方法、如何确定电子证据的法律性质、如何保证电子证据的排他性和防伪性成为重点和难点。另一方面，虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》增加了网购商品除四类外可以7天无理由退货的条款，明确了电商消费者的“后悔权”，但新消法实施后，消费者在申请办理网购退货时仍困难重。首先，“后悔权”不适用于所有的电子商务交易，新消法中7天无理由退货的四类除外商品，可能成为威胁消费者权益的新的“霸王条款”；其次，难以认定退换商品缺损的过错方、难以对缺损责任进行举证；最后，退回商品的运费由消费者承担的规定在很大程度上加重了消费者的求偿负担。目前，我国尚无与“后悔权”相配套的详细政策的支持，“后悔权”在电子商务实践中的具体落实得不到法律的有效保证。
三、我国电子商务领域消费者权益保护的完善
（一）完善对知情权的法律保护
针对支付不安全的法律问题，应大力推进实名认证制度，从源头上明确电子商务经营者的资格和身份。经营者进行电子商务活动提供商品或服务的，必须以依法获得电子商务经营许可证为前提。电子商务许可证的审批发放部门，必须根据电商企业提供的资料和信息进行全面审查。针对行为否认的自毁商誉的法律问题，一方面，应对电子签名的鉴定、电子签名的颁发和法律管辖权问题作出明确的法律规定；另一方面，应建立一个权威、专业、中立的商誉评价机构，对电子商务行为进行全面监督，对经营者的商业信誉进行周期性评价并公之于众。
（二）完善对公平交易权的法律保护
由于电子商务格式合同的特殊性，使电子商务出现限制消费者缔约自由、合同内容非法规避法律、存在陷阱式条款等问题。一方面，可借鉴美国的《统一计算机信息交易法》和欧盟的《消费者保护（远距离销售）规则》，从立法角度明确电子商务的格式合同的内容，以及服务提供者和电子经营者的信息纰漏义务，使消费者能全面了解格式合同条款内容，并对是否接受合同条款作出正确判断。另一方面，在司法过程中对电子商务格式合同条款的解释，应采用倾斜保护原则，从有利于电子商务活动中处于弱势地位的一方即消费者的角度出发。
（三）完善对求偿权的法律保护
一方面，我国必须建立完备的电子证据收集、认定和采用的执行规范。首先，应建立电子证据收集保护机制，充分利用单行法律的优势，尽可能详细周全地规范电子证据收集行为，并且在诉讼法中增加相关条文援引该单行法律；其次，应建立电子证据认定机制，保证电子资料来源合法、内容合法、形式合法；最后，应修改电子证据举证规则，利用举证责任倒置，解决因电子商务法律主体信息不对称而造成的消费者明显处于弱势地位的问题。另一方面，我国必须建立一套详尽的与电商消费者“后悔权”相适应的配套规范。可以借鉴瑞典的《消费者购买法》和《远距离合同法》，明确经营者向消费者如实全面提供自身基本信息的法律义务，规定经营者必须在3天内先执行退款再处理纠纷，以此保障电商消费者“后悔权”的有效行使和损害求偿权的最终实现。西方国家之所以能够保障消费者“后悔权”，又推进了理性消费文化和契约精神的发展，关键原因在于，西方法律的细化与配套，这是值得我国电子商务立法学习和借鉴的。
随着经济全球化和计算机网络的普及，电子商务作为一种新的贸易方式发展迅速，他们在覆盖世界各地的巨大的网络虚拟平台之上，为经营者和消费者提供较于传统商务更为便捷高效的交易方式和相关服务方式。在电子商务在世界各国与地区迅速发展的同时，我国电子商务的交易风险和维权缺陷日益突显。根本原因在于，我国电子商务领域存在立法不健全、监管失灵、救济不力等问题。2013年底我国正式启动《电子商务法》的立法工作，已列入十二届全国人大常委会5年立法规划，目前已经形成法律草案稿，电子商务领域相关问题获高度重视，是立法上的一大进步。通过学界研究和实务探索以及法律体系的日臻完善，电子商务经营主体责任、交易与服务安全、维护消费者权益等问题必将得到妥善解决。
参考文献：
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〔4〕齐爱民.私法视野下的信息[M].重庆大学出版社，2012.
〔5〕张秀兰.网络隐私权保护研究[M].北京图书馆出版社，2006.134.
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〔7〕陆寰.欧洲消费者保护的新工具——软法初探[A].中国欧洲学会欧洲法律研究会2008年年会论文集[C].2008.
〔8〕华劼.网络时代的隐私权──兼论美国和欧盟网络隐私权保护规则及其对我国的启示[J].河北法学，2008，（06）：7-12.
〔9〕刁胜先.个人信息网络侵权归责原则的比较研究——兼评我国侵权法相关规定[J].河北法学，2011，（06）：92-98.
〔10〕郎庆斌.国外个人信息保护模式研究[J].信息技术与标准化，2012，（01）：22-24.
（责任编辑 徐阳）
作者：王飔溦
电子商务合同条款概述论文 篇3：
网络购物合同中格式条款研究
【摘 要】近来年，网络购物迅速发展，规模逐渐壮大，其高效率、低成本、便捷的交易方式深受消费者喜爱，而网络购物合同中格式条款的适用正符合这些特征。格式条款在适用过程中产生许多问题，格式条款的提供者基于网购的特征占据优势地位，消费者的正当权益容易遭到侵害。我国对此制定了相关法律法规，但仍需完善。如何对网络购物合同中的格式条款进行规制，更好地保护消费者权益成为重要研究课题。
【关键词】网络购物;格式条款;电子商务法;合同法
1 网络购物合同中的格式条款概述
1.1 含义
我国《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第三条第二款，分别对格式条款及电子商务进行了规定。网络购物合同属于电子商务条款的一种，虽然我国现行法没有对网络购物合同进行规定，学界也没有统一的定义。但根据现行法对各类合同的规定，我们可以将网络购物合同定义为经营者与消费者通过各大网络平台互通信息，以货物买卖等交易为目的，实现商品线上交易的买卖合同。相对于普通格式条款，网络购物中的格式条款便是在以互联网互通信息的商品交易中，卖方为求便利快捷能多次重复使用的合同条款。
1.2 特征
1.2.1 网络购物的特征
（1）持续增长。随着互联网普及和经济迅速发展，我国网购发展迅猛，2010年网络购物在我国取得了第一次销售高峰。2017年全国网上零售额约为7.18万亿元，占全国社会消费品零售总额的19.6%。B2C（商家对客户的交易模式，通常为直接面向消费者销售产品或服务的零售模式）市场交易规模在整个网络购物市场中占比约为60%，其40.9%的增速远超于C2C（个人对个人的交易模式）交易市场15.7%的增速及B2B（企业对企业的电子商务模式）市场22.75%的增速。从2017年网络购物情况分析来看，我国网购人数及消费金额都在迅速增长，而网络购物合同中的格式条款主要存在于B2C交易模式中。
（2）形式性。由于网络购物与传统面对面的交易方式大有不同，在网络购物中，消费者显少能见到其所想要购买的商品或服务，消费者只能通过商家提供的描述及图片对商品的質量、材质等进行预估，并通过网络平台进行合同的磋商及签订。整个交易过程形式化，容易出现售后、商品遗失等后期问题。
（3）便捷。网络购物不论是商家的商品介绍或是买卖双方之间的协商及合同的存在方式，都是以电子数据的形式展现。消费者通常是在网络平台中选定自己所需的商品后，与卖方协商或是直接点击购买，整个购物过程十分便捷。很少有消费者会注意到商家所提供的合同内容，即使一部分消费者知道有合同内容，但出于节省时间也不会详细浏览。
1.2.2 网络购物格式条款的特征
（1）隐蔽性。一般情况下，经营者为了自身利益，通常以较小的字体或是在不明显的位置放置不利于消费者的格式条款内容。例如，将其放置于网页边缘处、较大字体的下方用小字体显示、隐藏于字体较多的合同内容中。通常消费者不会注意到这些合同内容，经营商也没有尽到提示义务，从而使得消费者的知情权难以行使。
（2）预先性。与普通合同的格式条款一样，网络购物中的格式条款由卖方提前拟定。一方面，由于不需要进行磋商协定，很大程度上简化了合同订立程序，这也是消费者倾向的便捷方式;另一方面，由于消费者无需再对合同内容进行协商，并且无权修改合同内容，只能选择接受与否，在整个交易过程中处于弱势地位。经营者利用网络购物这一特点，订立格式条款以减少己方所需要承担的责任、规避风险等。例如，虽然淘宝平台有“7天无理由退换”这一规定，但许多商家依旧规定消费者对于其购买的商品有瑕疵的，可以按要求更换但不可以解除合同退货等。
2 网络购物中格式条款的运用
2.1 运用存在的问题
2.1.1 以不合理形式表现
正因为存在隐蔽性等特点，网络购物合同中的格式条款表现方式通常很不合理。经营者会用不恰当的手段有意弱化条款的存在信息，以此来维护自身利益并减少消费者的权利。由于消费者在网络购物环境中注意力会减弱，并且长时间浏览使得消费者极容易忽视合同条款的存在。经营者抓住了消费者的浏览状态和心理，其拟订的格式条款主要存在方式如下：在整个页面中以较小的字体呈现;通过弱化字体颜色来达到目的;以模棱两可的语言表达，使消费者难以准确理解其语意。
2.1.2 合同内容制定不公平
由于网络购物的特殊性，合同内容都是由经营者提前拟制，经营者在制定合同时将减轻自己责任和不公平的条款拟入其中。例如，“图片仅供参考”这几个字看似平常普通，却增加了消费者的购物风险。不同于平日的商品购买，互联网购物无法看见商品实物，只能通过商家所提供的图片决定是否与卖家订立合同，若商家在合同中规定“图片仅供参考”而排除了因货不对图所需要承担的责任，将会让消费者承担本不需承担的责任，事实上也侵害了消费者的公平交易权。网络购物合同是以电子数据的方式体现，且为经营者一方操控，以致合同内容极易在合同订立之后遭到修改，而消费者也难以察觉。
2.1.3 未尽提示义务
根据我国《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的经营者应当采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。但在现实网络购物中鲜有卖方会提示（当然不排除一些卖方为了减少售后困扰予以提示），消费者也没有注意到该不利条款。在不知情的情况下，消费者的权利极易受到损害，甚至在双方有对合同内容、所要购买的对象进行沟通的情况下，卖方也未向消费者提示其可能需要承担的责任。
2.1.4 法律救济受限
网络购物难免会产生一些售后或是商品与描述不符等问题需要解决。双方根据合同进行协商解决等是最基本的解决方式，但仍旧有经营者消极怠工、不予协商解决，甚至有消费者收到商品后该商品或店家不复存在的情况。显然，只根据合同协商解决这一方式不够全面，通过法律途径救济是最后也是最有力的救济方式。但在网络购物中，一部分经营者通过格式条款限制了消费者的救济途径。某些格式条款会规定双方放弃诉讼或仲裁的途径，或是在合同中约定有利于经营者的管辖法院或仲裁条款等。正因此，与商家协商或通过向网络平台举报等无果后寻求法律帮助，却由于格式条款对法律救济方式有所限制，消费者的权利救济困难。
2.2 问题产生的原因
2.2.1 电子商务性质的影响
网络购物属于电子商务的一种，其通过互联网完成一系列合同订立程序，不同于传统合同的签订，网络购物合同买卖双方无法当面对合同内容进行磋商。消费者无权对合同内容进行修改，双方处于权利、地位不平等的特殊位置，也极易产生不公平的格式条款。
2.2.2 行业规制差
网络购物作为一个新兴领域，发展迅速、规模庞大却缺少一定的行业规制。在《电子商务法》出台之前，电子商务经营者注册门槛十分低，无需进行工商注册，造成大量没有从商资质的人员进入网络购物平台。由于电商平台经营者对电商经营者的监管力度不够，设立的监管机制置之高阁。电商经营者在订立合同内容时出于本能从自身利益出发，尽可能地减少需要承担的责任和商业风险，将本应承担的责任转移至消费者。在消费者的日常生活中，网络购物合同出现纠纷大部分不会选择法律途径解决，而是通过与经营者协商或要求平台经营者予以解决，若是整个行业自律性差、没有良好的体制，那么消费者的利益和权利保护将缺少一道屏障。
2.2.3 消费者的忽视
在网络购物中之所以出现大量格式条款问题不全是经营者的原因，消费者自身对于合同内容的忽略和阅读行为也是原因之一。不仅我国消费者对网络合同的内容有所忽视，美国的法学界也认为其国家消费者有不阅读合同格式条款的习惯。美国学者所做的调查显示，消费者在订立合同时有忽略阅读条款的模式。
2.2.4 立法不完善
《电子商务法》于2018年8月31日通过，2019年9月1日正式實施。在此之前，我国没有针对网络购物合同的专门立法，在现实操作中一般适用《合同法》的相关规定，规定了经营者对格式条款的提示义务及格式条款的无效情况。《电子商务法》第四十九条第二款规定了经营者不可以通过格式条款的方式约定，只有当消费者收到商品或是发货通知之后合同才成立。这一条款的规定使得经营者在没有商品库存后仅需退款而无需承担其他责任的情况得以限制，经营者不可以随意解除合同。但是细看《电子商务法》《合同法》等对网络购物合同格式条款的规定较为散乱，仍存在一些漏洞，例如规定了格式条款制定者“合理提示”的义务但未对“合理”及“提示方式”进行释义，需要在司法实践中进行判断。
3 我国对网络购物合同中格式条款的规制
3.1 《合同法》
《合同法》第三十九条规定了格式合同条款定义及使用人的义务。从中我们可以了解到“公平原则”是网络购物中经营者订立格式条款时应当遵循的原则。但我国《合同法》第四十条、第五十三条也规定了合同中格式条款的无效和免责条款的无效，因而我们得知即使有第三十九条这一规定，也不乏出现违背“公平原则”的格式条款被纳入合同中。公平原则作为基本原则是订立格式条款的指导思想，但原则毕竟在规则之后，是兜底性的适用。从这3条法律规定的内容我们可以看出其相互冲突，尚未形成体系化，且仅规定了提示义务并没有给出提示注意的标准，也没有对经营者违反合理提示义务的后果进行说明和规定。有学者在研究中谈到消费者的撤销权，2009年5月13日《合同法》司法解释二中规定了未履行义务相对人可以请求予以撤销。但从该规定我们可以看出，即使最后经营者不愿或不能履行合同约定或法律规定的义务，相对人即使撤销也不会有任何不利后果。
3.2 《电子商务法》
《电子商务法》第十七条规定了电子商务经营者需要对商品进行全面、真实、准确地披露。这一点确实对经营者销售的产品描述进行了规定，但这一规定依旧无法真正解决描述与收到的真正商品有所差别这一问题。该法进一步维护了消费者的权益，规定了较之前严格的准入规则及扩宽平台经营者的责任范围等，并且对押金、商品运送延期等消费者利益息息相关的内容作了规定，使得之前许多问题都有法可依。但笔者认为该法对格式条款的规定依旧不够全面。
在我国，针对网络购物合同中格式条款的规制越来越大，也越来越成熟，各种不同的规制方法发挥着不同功能。互联网是一个迅速发展、日新月异的新兴领域，基于此的网络购物也无时无刻产生新的元素和问题，对其进行规制的法律等也需要随着问题的产生而不断改进。
4 网络购物合同中格式条款的完善
4.1 立法规制
针对学者们在研究中指明的一些问题及近年来网络购物合同产生的实际问题，《电子商务法》及《中华人民共和国消费者权益保护法》都给予了相应规定。但这些条款都过于宏观，缺少具体的保障措施和实际操作性，消费者难以有效使用其保护自身权益。立法机关可以通过立法要求经营者对格式条款的提示方法进行准确规制，例如规定格式条款必须放在合同内容最前方或是单独一段放于合同首段，或要求只要合同内容含有格式条款，不论是否涉及消费者的重大权益或是加重责任，经营者都需要向消费者进行提示。这样才能充分保护消费者切身利益，具体的规定才能够让经营者有所依据并无法钻法律漏洞。由于网络购物较为迅速，很多消费者并不能充分理解合同内容，格式条款的提供者应当给予消费者充分的时间进行选择。就如之前有学者谈到消费者的选择权受到了一定限制，缺少犹豫期内的撤销权。也就是说，由于消费者可能根据经营者的描述等与经营者订立合同，但事实上仅凭卖方一面之词是难以清楚认识到商品的真实品质，在收到商品之后即使与商品描述确有不同，但很难通过举证等真正捍卫自己的权利。虽然一些网络购物平台给予了一定期限内的撤销权，但并不是强制性的，且我国法律也暂时未对其进行规定，立法者应当赋予消费者在订立合同后一定合理期限内的撤销权。当然，可以排除一些特殊合同，但应当对于特殊合同进行概括说明。
4.2 司法规制
司法途径救济是消费者保护自身权利的最后一道保障。在网络购物合同格式条款纠纷中，司法机关主要是对格式条款进行审查并判定其效力。明显违反强制性规定的合同条款无效。若是经营者将涉及双方权利义务的条款放置于购物须知中，司法机关则需要对该须知是否具有被察觉的可能性及该须知的性质进行判断。我国法律规定，格式条款若有几种不同解释，应当选择有利于接受格式条款的一方解释。虽然在大多数网络购物中，消费者属于较为弱势的一方权利易遭到侵害，但司法机关在对格式条款进行解释时，应当从普通大众消费者的理解出发，不可仅听取消费者一方，这样法律将成为只保护弱者的法律，而不是公正的法律。
4.3 行政监管
行政监管对司法规制来说属于事前监管，其拥有效率性和灵活性优点的同时，具有扩张性和不稳定性的缺点。虽然现阶段行政监管是主要方式，但政府公权力不宜过多地干预双方当事人的合同，所以行政监管也需要适度。“一个和尚挑水喝，三个和尚没水喝”，从国内现状可以看出行政管理部门的多元化并不适合进行监管，部门之间互相推脱责任、各自为政的情况会使得网络购物环境混乱，因此行政监管应当确定唯一的行政主管部门。一旦确定部门之后，可以要求该部门加强日常监管，对不同平台、不同经营商进行不定期抽查。并且《电子商务法》中已经规定了不得随意删除差评，那么监管部门也可以根据差评的数量进行审查等。
4.4 大众监督
中国消费者协会在我国经济发展与消费管理中发挥着重要作用，其在网络购物合同中可以监督合同格式条款的公正性，并对合同订立至履行的全过程进行监督。对有失公平的合同建议经营者进行修改，若无效果可以向行政部门反映。从“昆山龙哥”案中我们不免感受到舆论的重要性，虽说舆论不能影响法律判决，但其毕竟反映了民心所向，也是对我国法制的一种监管方式。在依靠互联网的互联网购物合同中，网络舆论的监控便更具有意义。例如，通过网络调查和排名等方式选出优质的经营者，那么经营商基于对利益的向往便会提供较为公平的网络购物合同格式条款。
5 结语
科学技术和网络技术的发展，人们的高效购物需求使得网络购物得以迅速发展，而立法滞后于信息技术的更新，致使网络购物合同问题层出不穷。利益是网络经营者追求的目标，其单方面提前拟定的合同格式条款是其追求利益的工具。我国法律在不断完善并针对近年来产生的热点问题进行立法。本文從网络购物合同的概述出发，研究了其特征和在运用过程中出现的问题，给出了相应的观点和建议。文章有许多不完善之处，希望在之后的学术研究中能够进一步完善。
参 考 文 献
[1]王胜利，孟瑾.网络购物合同中格式条款的运用和完善[J].中国商论，2010（25）.
[2]李倩.网络服务合同格式条款研究[D].济南：山东财经大学，2012.
[3]魏新政，刘丽红，刘立云.关于网购合同中的格式条款运用分析[J].中国商论，2012（12）.
[4]罗义.论网络购物合同中的格式条款的法律规制[J].法制与社会，2009（35）.
作者：颜梦雪