律师学论文范文

2023-09-16

律师学论文范文第1篇

“律师是民主、法制的产物、标志,他以诚信为自我生存、发展的基础。国家、政党、个人离开诚信便无法向前发展,所以,律师与诚信须臾不可分。我对中国法制充满信心。当然要做诚信的表率。”

——岳成

从黑龙江省海伦县走来的农民之子岳成,从事律师工作二十多年,由于他勤奋刻苦,竭诚服务,出色地办理了多起影响波及省内外的要案,闻名全国的大案,因而获得省“十大优秀律师”、“全国十佳律师”的美誉。

多年的苦心经营,岳成律师事务所已发展成著名品牌,已在全国5个城市设立分所,从业律师达100余人,受聘担任180余家政府机关、社会团体、新闻机构、企事业单位的常年法律顾问。

如今,岳成又把目光投向国际舞台。2006年1月,岳成律师事务所纽约分所成立。带着国际梦想的憧憬,他要在国际舞台上“自成一岳”。

时空交错,岳成荣获“2005中国十大诚信英才”。当他出现在2005中国十大系列英才颁奖典礼上,原中共中央政治局委员、国务委员兼国防部长迟浩田为他颁奖时说:“诚信不仅是立业之本,也是构建和谐社会的重要内容。希望你们做诚信的表率,无愧于诚信英才的光荣称号。”

接过沉甸甸的奖杯,岳成感慨地说:“律师是民主、法制的产物、标志,他以诚信为自我生存、发展的基础。国家、政党、个人离开诚信便无法向前发展,所以,律师与诚信须臾不可分。我对中国法制充满信心,当然要做诚信的表率。”

岳成,笑意中透露着睿智、刚毅;举止里尽是东北人特有的豪爽和热情;言语中不乏律师固有的敏锐和善辩之风。重温自己办理过的案件,岳成是谈锋甚健。他思路清晰、有理有据,平和淡定的话语中凸显温和。面对接踵而至的荣誉和光环,岳成却将“心存敬畏,严格自律”看作自己追求的人生境界;岳成兢兢业业的治业态度,如履薄冰的竞争意识,深深感动着记者。

追求卓越的全国十佳律师

“律师这项王冠是由荆棘编织而成的,一旦戴上它,就意味着至高无上而又必须时时准备付出代价。”

曾经多少次,站在天堂和地狱的交界口,岳成为了正义迎难而上;曾经多少次,为扭转当事人冤屈的命运,岳成为了正义挺身而出。多年的律师职业生涯,岳成深深地感悟到律师的价值和使命:“律师这顶王冠是由荆棘编织而成的,一旦戴上它,就意味着至高无上而又必须时时准备付出代价。”

1987年,黑龙江省发生了震惊中外的大兴安岭特大森林火灾,岳成受聘为以玩忽职守罪被起诉的秦宝山的辩护律师。经过走村串户的多方调查,他掌握了大量的案情材料,并在此基础上精心准备了辩护意见。庭审的五个多小时里,他提出了50多条无罪辩护意见,与公诉人针锋相对。这个案子虽然最终以秦宝山有罪而结案,但岳成的滔滔雄辩、据理力争,赢得了人们的赞誉和媒体的关注。他为秦宝山进行无罪辩护的万言辩护词事后也被收入《中国律师文书样本大全》。

1988年,岳成的故乡海伦县,集资修筑一条以抗日英雄李雷炎的名字命名的大街。工程开始后,施工方竟以显失公平为理由提起诉讼,要求被告方海伦县交通局支付24.6万元的补偿款。在那个法律意识还比较薄弱的年代,海伦人却一下子就想到了已经调到黑龙江省律师事务所的岳成。海伦县交通局迅速派人赶到哈尔滨,找到岳成。作为海伦人,岳成怀着反哺乡亲为家乡办事的责任心,查遍有关法律条款,对比同类案例,连夜写出代理词。在开庭时,岳成凭着他深厚的专业功底与精湛的辩论技巧,驳倒了对方的无理要求。最终法院判施工方败诉,并且判令其支付海伦县交通局违约金170万元。判决书一宣布,海伦人奔走相告:“岳成为家乡赢回了一条街!”

面对记者,岳成说:“不负当事人的委托,不辱没法律的尊严,这就是我办案的原则。”其实,在办理疑难、棘手的案件过程中,岳成有时发烧输液抱病办案,有时拖着伤腿出庭,遇孤寡老人他给予法律援助,对于生活困难的农民,他不仅免费帮助打官司,还给他(她)们出路费。不管付出多少心血和代价,只要是为了老百姓的利益,岳成都认为值得。

当1994年黑龙江省司法厅、黑龙江日报社和黑龙江省律师协会联合评选黑龙江省“十大优秀律师”时,已经辞去公职“下海”创办了合伙制律师事务所的岳成以高票当选。正是由于这个评选结果,岳成被黑龙江省推荐参加并当选了由司法部和全国十大新闻单位联合举办的首届“全国十佳律师”。

面对这份厚重的荣誉,岳成以“全国十佳律师”的标准严格自律。多年来,他的职业操守始终未变,他坚持大案小案齐办,经济案与刑事、民事案件并举。在他眼里,案件绝没有芝麻与西瓜之分,只要是能捍卫法律尊严,能塑造公正、正义,能体现律师的社会价值,他就去做,甚至敢于不畏权势而冒险。

一个外地来京打工的农民在为北京的包工头干活时截断右手两个手指,伤残评定为八级,部分丧失劳动能力。包工头在负担了初步的治疗费用后即声称不再负责。这个民工走投无路,抱着最后的希望找到岳成律师事务所,岳成当即表示,所里派律师为其提供法律援助,免费代理诉讼。委派的律师不辞辛苦,数次奔波于法院、出事现场及北京包工头处,最后,这个民工得到了包括医疗费、伤残补助费和误工费等各项补偿。

1997年底,《浏阳河》的词作者徐淑华著作权被侵犯,他状告北京电影学院音像出版社、中国广播音像出版社、中国唱片总公司、深圳万科文化传播有限公司等多家音像出版单位,在京城乃至全国文化界引起了不小的轰动。岳成作为徐淑华的诉讼代理人,充分尊重事实与法律,充分维护徐淑华先生作为著作权人的合法权益,所代理的案件取得了圆满的结果。

1998年,工人日报社与深圳某贸易公司的名誉侵权案,被列为全国首例检查机关抗诉支持的新闻单位名誉侵权案,一度成为社会各界关注的焦点,岳成为行使正当舆论监督权的工人日报社仗义执言:在个人特权和公共利益发生冲突时,新闻单位为维护公众利益而据实报道,无可非议;而且这正是体现了记者“舆论监督,群众喉舌,政府镜鉴,改革尖兵”的职业要求。此案经过两天庭审,历时12小时,牵动着新闻界,也轰动了全国。

同样,在《秋菊打官司》原作者陈源斌名誉侵权案、联合国“世界和平使者奖”获得者李晓华的名誉侵权案等诉讼中,岳成都充分展示了自己的才华,他以才、德、信赢得了人们广泛的赞誉和充分信任。

1998年,北京市司法局律管处委托零点调查公司就北京地区律师形象进行了广泛的社会调查,调查结果显示,岳成是北京地区知名度最高的律师。而此时,岳成进京仅两年,虽然不是海归派,也不是学院派,但岳成凭着朴素的职业操守,对法律的神圣信仰,以及特立独行的做事风格,默默地在实践中积累,终于赢得了业界美誉和社会信誉。

采访中,岳成讲述了一个难忘的案子:“1999年12月26日,北京市第一中级人民法院开庭审理法轮功骨干分

子李昌等人,原因是他们利用邪教组织破坏法律。当时,我受李昌亲属的委托为他辩护。办案中,我在北京市司法局的领导下,坚持正确的政治立场,多次会见被告人李昌,耐心地对李昌做思想转化工作,目的是为案件审理奠定基础。”

在这个案子中,岳成的努力赢得了多方的承认和赞扬。他说:“休庭合议时,公诉人主动和我握手,北京市第一中院院长也特意向我表示祝贺。当晚李昌爱人打来电话表示感谢。而原以为‘请律师只是走过场’的李昌,也没想到能得到律师的精心辩护。”事后,司法局有关领导在总结这次出庭情况时,也对律师的辩护给予了充分的肯定。2002年3月15日,北京市司法局因此授予岳成“刑事辩护工作突出贡献奖”。

2000年深秋,中央电视台著名主持人崔永元向岳成求助,由于此前旷日持久地劳心分神,再加上各路媒体的“炒作”,心境的萧瑟与思想上的压力都写在崔永元的脸上。见此情景,岳成首先给予朋友一样的劝慰,又爽快地承诺免费为他打官司。经过几天几夜精心的准备,再次开庭时,岳成据理力争地夺回了辩护的主动权,最后胜诉。在崔永元38岁生日那天,将这场官司的10万元赔款捐助给了教育事业,由此小崔与岳成成为“莫逆之交”。

岳成面对代理的众多名人官司案的胜诉,他却认为:“(胜诉是)因为他们的主张合理合法,而不是因为请我。我觉得请我与不请我(代理),他该胜诉都会胜诉。”2001年5月18日,中央电视台《东方之子》栏目采访了岳成。他沉着、淡定的眼神,诚恳、质朴的话语和对生活的谨慎谦逊,着实让人敬佩。从农民之子到东方之子,再到十大诚信英才,岳成秉承坚守法律、诚信为本的理念,一步步迈向人生新的辉煌。

十年一剑铸品牌

“一名合格的律师必须业务精、人品好,还要有责任心、自信心。正如大夫做手术,事关人命。”

在岳成看来,一名合格的律师所必备的素质是“业务精、人品好,还要有责任心、自信心。正如大夫做手术,事关人命。”于是,从做律师那天起,岳成就为自己严格规定:业务要精,心术要正,品行要端,要有正义感、同情心。

1993年,岳成创建了以自己名字命名的律师事务所——黑龙江省岳成律师事务所。此后业务接踵而至,岳成和他的律师事务所名声鹊起,引起了不小的轰动。1996年,岳成决定进驻北京,为的是登上更广阔的发展舞台。

来到强手如林的首都,岳成似乎回到了事业发展的原点。记者问起他当时的心情,岳成坦言:“谈何容易!没有别的窍门,就是踏踏实实做事。”

行如其人,岳成对此再次显示出特立独行的做事风格。岳成律师事务所从一建立,就拒绝案件介绍费,拒绝回扣,只依靠合法宣传和办案质量来扩大自己的影响力。初来北京的两年里,他们在《法制日报》、《北京晚报》、《北京日报》和《北京青年报》上陆陆续续刊登过一些栏花广告,既节省成本,也起到了宣传的作用。而由于岳成律师事务所做到了“没有回扣,没有信息费,也没有跟法官拉关系的费用”,因此收费比较低。

曾经有一位农民企业家想请岳成帮忙打一起标的为500万元的官司,从中岳成可收取20万元的代理费。但岳成经调查觉得这官司不该打,他劝阻这位企业家不要去无意义地消耗钱财。多少次,在金钱的诱惑面前,岳成婉言拒绝了违背原则的诉讼。因为他主张:“岳成律师事务所的律师不能挑词诉讼,不能为挣人家的钱,不该打的官司也鼓动当事人去打,而要将不必要的诉讼消灭在萌芽状态。”

岳成做事有一个独特的原则,只请客不送礼。无论是在报纸上发表文章还是在电视上做嘉宾,包括中央电视台为他制作的《东方之子》专题节目,他都没有花过一分钱。

这样做绝非吝啬,而是恪守原则。2001年10月,岳成从报纸上看到有的同行因漏税或逃税受到处罚,于是岳成就自己花钱请来有名的税务师,对律师事务所五年来的财务进行全部审计。当税务师进所查账时问:“怎么查?”岳成说:“就像整人那样查,出税务报告,今后我所如在税务方面出问题,可就追究你们的责任。”结果查出漏税4万元。岳成看了税务报告,二话没说,让财务补交了漏报税款。为什么这样做?岳成坦言:“一是因为五年来几次换会计和出纳,难免有疏漏或漏交税款的错误,如不查,待税务机关一查出就要罚款;二是因为我们是从事法律工作的律师,更应模范地依法纳税,给社会做一个表率。”

岳成的内心深处是个“完美主义者。”一次,岳成检查工作时,偶然看到一个刚到律所工作不久的年轻律师的代理词。岳成初读未懂,再读发现其拙劣不堪,于是当众将其撕掉,并严厉地说:“这样的代理词极度不负责任,我们一定要把别人的官司当成自己的官司。”

岳成表示,律所要发展,管理也要规范。从前台接待到员工考勤,从内勤服务到激励机制,他事无巨细,较真到底。而伴随着律所规模的迅速发展,规范化的管理体系也日渐成型。

在律所的管理方面,他要求全所律师坚持“法律至上,客户至上”的原则,依法办案,对当事人负责,提高服务质量。并规定:每周五下午全所律师集中学习业务、讨论案件,律所每天由专人向至少3名已经委托代理案件的客户和3名前来咨询的客户征求意见,了解客户对服务的满意度,同时抽出三至五份案卷,由律师进行分析评议,总结成败得失。

为加强文化建设,创一流律所品牌,岳成首倡4条所训:“我们的座右铭——‘诚实、正直、富有同情心是成功之本’;我们的职业道德——律师挣人家钱是‘趁人之危’,人家摊事才找你,我们要拍良心服好务;我们的竞争原则——不说其他律师的坏话,不说其他律师事务所的坏话;我们的信念——胸怀感激、心存敬畏、竭诚服务、伸张正义。”

从2003年开始,岳成律师事务所开始拥有自己的所刊——《岳成律师》,每年两期。每期所刊出版后,岳成律师事务所都会及时向法律顾问单位以及关心支持岳成律师事务所发展的社会各界朋友免费赠阅,义务普及法律知识。此后又增设《法律顾问专刊》,每两月一期,向顾问单位发放。在所里,他还经常把收集的一些警示案例、优秀文摘等发放给每位律师传阅。

一系列的文化建设举动,使整个律师事务所的文化底蕴不断加深、专业素养不断增强。整个团队精神振奋、活力四射。岳成律师事务所至今参加重大公益活动453次,捐款捐物74次,接待实习人员263人次,发表学术论文95篇,接受表扬信323封,表扬电话382次,获得锦旗66面。据不完全统计,岳成律师事务所办理各类法律援助案件达333件。岳成的苦心经营颇见成效,为长远发展奠定了基础。

优质服务带动市场开拓,岳成律师事务所得到了丰厚的回报:自2002年起,岳成律师事务所年创收已超过千万元。目前拥有国家文物局、中国外文出版事业局、司法部劳教局、北京市市政管理委员会、中国医学科学院、中国协和医科大学及其附属医院、中国东方歌舞团、中

石化销售公司、中国国际电视总公司、北京燃气集团有限责任公司、中国质量报社、参考消息报社、CCTV.com、中央电视台《乡约》栏目、北京电视台《北京特快》等栏目、新华网、中国网等国家机关、企事业单位、新闻媒体的常年法律顾问160余家。

目前,岳成律师事务所拥有自己的现代化办公场所和办公设备,汇集了全国各大知名院校培养的专业人才,形成了系统化、规范化、科学化的管理制度和模式,已经发展为拥有北京、上海、广州、黑龙江、大庆等5个分所、诉讼部和理论部、法律顾问部等8个业务部门、业务涵盖各个法律领域的大型综合性律师事务所。

在岳成律师事务所,咨询代书、审查合同、尽职调查、律师见证、参与商务谈判、企业改制等非诉讼业务也成为日常业务的重要组成部分。因此,非诉讼业务的服务质量也成为业务管理的重点。早在2002年,岳成律师事务所就已经通过了IS09001:2000的质量认证。针对律师业务收费这个敏感问题,岳成把各种业务收费标准在网站上向社会公布,而且实行咨询收费明示制度,每个咨询室都有标牌写明:“咨询收费,每小时100元,解答不满意可以不交费。”

为了提高非诉讼业务的服务质量,岳成律师事务所十分注意搜集服务单位的反馈意见。对常年法律顾问单位,该所确立了定期回访制度,每年向法律顾问单位发放两次征求意见函,主动让顾问单位“挑刺”,征求意见函上写着“哪里有最挑剔的消费者,哪里就有最好的商品和服务”。岳成律师事务所非常重视客户投诉,每周五下午的例会都会公布一周的投诉并集体确定解决方案。

到目前为止,岳成律师事务所已与美国岳强律师事务所、韩国百济律师事务所、澳大利亚律师集团建立了国际业务合作关系,并且与德国的律师界进行了广泛的交流活动。2006年1月,岳成律师事务所在美国成立了纽约分所,正式踏上国际化发展的新征程。

十年一剑,挥去的是无法挽留的岁月,但对于岳成,却挥出了律师事务所的著名品牌;十年临渊履薄的苦心经营,岳成一步步接近自己的目标,终于又一次成功地跨越。

敬畏自律的人生境界

“一个人要有点怕头,天不怕,地不怕,鬼不怕,法律再不怕,这个人就最可怕。”

在岳成办公室里,书橱对面的墙上挂着赫然醒目的两幅字“心存敬畏”、“严格自律”。如今功成名就的岳成还怕什么?平日的他又是怎样的严格自律?

岁月的沉浮与考验,使岳成在善与恶的边缘彻悟了报应轮回。历经风霜的岳成说:“一个人要有点怕头,天不怕,地不怕,鬼不怕,法律再不怕,这个人就最可怕。当一个人什么都不怕时,用我们家乡话来说,就是离粘包不远了,所以还是要心存敬畏。”

“心存敬畏”,岳成穷其一生的智慧凝练,同时,这也透露着岳成“人在高处不胜寒”的忧虑。多年来,其心底始终有一个“怕”字:他害怕自己的道德底线失守,害怕曾经赢得的诸多荣誉粘上污点,害怕多年苦心经营的律师事务所溃于隐患,更害怕毕一生之精力打造的律所品牌行而不远。

一次,一家国企有个诉讼案件,特意通过熟人来请岳成代理,说只要岳成律师同意出庭,就出20万元代理费,但要求开38万元的发票。财务人员向岳成汇报后,岳成一口咬定:“不成!”结果,案子没有接成。

还有一次,山西一家企业有一起涉案金额3000万元的诉讼案件,请岳成代理,说“官司赢不赢没关系,只要将60万元代理费开成80万元的发票就行,以便他们在北京花钱‘打点’关系。”岳成还是不同意。

岳成从未因拉案源而给当事人回扣,从未给中间人介绍费,也从不向当事人承诺找关系。岳成这样做自有他的道理:“我们今天的律师,既要考虑经济效益,更要考虑社会效益,同时要做到将不必要的纷争消灭在萌芽状态中。这是律师义不容辞的职责,也是律师的职业道德和职业纪律所要求的,更是律师行业走向市场的首要条件。”

岳成起居节俭,几乎全部的精力都铺在了事业上,无暇娱乐和放松。2006年的“十一”长假,岳成为履行诺言,破例携全家一起出游五台山。在五台山上,岳成看到前往拜佛的游客络绎不绝,不禁连声感慨:“拜十次佛也不如做一件好事。”

从不上网的岳成,如今也开起了博客。2006年9月26日,岳成在新浪、搜狐网站同时开了两个博客纵论社会是非,关注百姓得失,为民排忧解惑。开博仅半个多月,点击率就达1.2万多条。

作为一个有心人,岳成也非常注重提升自己的理论素养。他和法学理论界保持着密切的联系,并经常到各大高校进行讲座,不但使自己的律师业务获得了系统的总结和全面的提升,也为他在更广阔的舞台上施展才华创造了条件。由于在法律实践中所取得的成就,目前岳成律师已被北京大学、清华大学法学院聘请为法律硕士研究生导师,被东北农业大学、北京林业大学、吉林大学、黑龙江大学聘请为兼职教授。这无疑是对岳成律师多年辛勤耕耘的一种认可。

饮水思源,心怀感激的岳成懂得回报。2003年,岳成律师事务所成立十周年,岳成拿出120万元为北京大学等六所大学的法学院设立奖学金和奖教金;2004年,海伦中学80周年校庆,岳成拿出10万元设奖学金和奖教金;2004年,在全国首届十佳律师评选10年之际,他又拿出10万元为华东政法大学设立奖学金。言及这些贡献,岳成一脸自豪:“帮国家培养法律人才尽点儿力有多好!”

或许在这样一位成功人士背后,还有更多值得我们细细品味的故事,但是故事的精髓就是岳成律师事务所的信念——胸怀感激、心存敬畏、竭诚服务、伸张正义!这十六个字,正是岳成及其同仁们所恪守的职业道德,在他们看来这就是一代法律人最神圣最可贵的信仰。从这里,我们领悟到了岳成成功的原因,也看到了未来中国法治的希望。

律师学论文范文第2篇

【摘要】随着我国市场经济的不断发展,商品房的预售制度成为我国商品房买卖的最主要形式,商品房预售制度凭借其加快融资与资金周转、减轻购房压等叠加优势有效的促进了房地产市场的长足发展。然而,在实行商品房预售制度的同时,却也出现了极大的风险性。从房产预售的参与方来看,构成成分十分复杂,各方权利不对等,预售过程中的信息不公开。导致开发工程中的投资风险和开发风险被不公平的转嫁。而从房产预售的合法性来看,房产预售制度在实际生活中,由于立法滞后,其法律适用界限模糊不清,存在适用性冲突。而对于商品房的预售的监管放松,不能形成良好的制约机制。在当前环境下,从法律层面入手,结合实际市场环境,充分完善商品房预售制度,确保经济的健康发展、有效地维护各方合法利益,是极为重要的。

笔者从商品房预售制度的起源谈起,通过对该制度的利弊分析,对国内各大城市的预售现状进行考查,思考尝试提出了完善现行商品房预售制度的诸多建议。

【关键词】商品房预售制度;利弊分析;解决方案

一、商品房预售制度的前世今生

(一)商品房预售制度的起源

商品房的销售模式有两种,一种是现房销售,一种是期房销售。期房销售概念是香港立信置业公司著名商人霍英东提出,该公司于1954年首次在香港推出。这种预售模式往往是先进行估价,在开工的同时就开始分层、分期开始售卖。方法是在起售时付全款的一成,建造中购房人再支付一成,直到全屋建成后交付剩余尾款。这种模式推行后,瞬间抢占了香港的房地产市场,成为香港房地产行业的特色,商品房的预售制度也就从此确定。直到1990年,大陆的房地产市场开始初步发展,吸收了香港房地产的经验成果,虽然还没有确凿的法律规定,但已经出现了预售行为。五年后,国家正式对该制度出台规定,使得商品房预售制度有了法律上的依靠。

(二)商品房预售制度的特点初探

传统的现房出售存在诸多问题。首先一次性交付全款对购房人的压力过大,使得房地产对经济的拉动作用受到影响。其次,现房出售对于开发商的资金要求很高,必须保证各方面资金及时到位。而商品房预售,克服了这一传统的局限性,弥补了房地产行业高投资高风险的缺陷,缩短了资金的回收周期,也分担了购房者的经济压力。对房地产市场发展初期起到了极大得推动作用。而两种销售模式只存在产权和实物的在交付时间上的不匹配,在现行的房地产预售制度中,开发商承诺会如期转移商品房的所有权,但却存在着风险性,这种风险性仍需要购房人来进行承担。

二、商品房预售制度的权衡与思考

(一)预售制度的优势分析

第一,确保商品房供应。目前来看,我国商品房的供应仍处于卖方市场,市场紧俏,价格持续走高,而由于商品房开发时间过长,纯粹的现房销售会使得房地产市场面临萎缩,房屋也将更加供不应求,人们的消费需求和求安心理难以得到满足,引发房地产市场的巨大震荡。而采取商品房预售制度,是将房量增加以调节市场的有效行为。

第二,融资作用显著。由于开发商在达到预售条件前的投入巨大,而国内除了向银行贷款外没办法选择其他的合法融资方式,融资情况几乎不能满足房地产开发的需求。预售制度很好的解决了这一问题,成为房地产市场上融资的重要手段。国家统计局公布的数据显示,房地产开发企业通过商品房的预售制度,可以达到的有效融资占比近三成,这种程度的融资极大地促进了商品房的建设活动,使得资金回收周期大大缩短,减少了企业资金断裂的风险。

第三,缓解购房者经济压力。据调查,预售的商品房往往价格比较低廉,先天就比全款现房具有优势。而且,从房地产企业开发到最后交付周期较长,购房者有足够的时间筹得足够的房款来交给开发商。这样的购房行为在理论上来说是对双方都有利的,这点也是商品房预售制度被广泛接受的重要原因之一。

(二)预售制度的劣势分析

一方面,损害了购房者和银行的利益。早在千禧年,就有学者提出要取消商品房的预售制度。最初提出要取消的银行方面是一肚子委屈,言语之间透露开发商是双向骗局。由于预售制度的监管不严,各个开发企业实力水平层次不齐,一旦投资出现问题,开发商就有意识的转嫁危机,借助抵押贷款和假按揭等把开发房地产过程中,需要开发商擔负庞大的债务负担偷偷丢到银行身上。而在购房人方面,不能严格执行情事变更原则,合同对价关系被破坏,买卖双方之间信息不平等,为开发商的违法欺诈行为提供了温床。如市场存在质量缺陷、面积不符,宣传虚假、多重抵押等问题。实际上损害了购房人的利益,引发社会与法律纠纷,也不利于房地产行业的有序发展,增加了银行和购房人的风险。

另一方面,缺乏监管手段,烂尾等问题严重。在预售过程中,相关部门的监管几乎是形同虚设,缺乏动态的防范措施,不能做到强制登预售合同,规范预售宣传,掌握预售房质量和资金状况。使得对于商品房的监管呈现碎片化特征,不能起到相应的作用。更是由于监管不严,开发商进入门槛低,且从预售到成房交付周期很长,开发商资金链一旦断裂就会造成烂尾,给购房者带来直接的经济损失,也为地方政府带来了数不尽的麻烦。

三、国内外商品房预售制度对比

(一)香港

香港是商品房预售制度的起源地,在香港,房屋的预售制度仍然相当普遍,并且呈现标准化、规范化特点。香港政府实行了严格的市场准入制度,房地产企业大多实力雄厚,承建商被严格地进行审批,可以确保商品房的质量。在香港,预售金不交给开发商,而是交给律师,拨款必须有相关的的文书,在源头遏制了预售资金的滥用。这也是同样形式商品房预售,香港内地两地发展大不同的重要原因,极为值得借鉴。

(二)美国预售准备

在美国建设商品房必须有开工许可和销售计划,建成后会有工程质检确保安全。最重要的是美国有严苛的信息披露制度,可以保证买卖双方的信息对等后再进行交易合同。保护了购房人的利益,降低了交易风险给与了最够的风险提示。

(三)国内预售标准

广州:七层以下(含)的商品房项目,已完成结构工程并封顶;七层以上(不含)的商品房项目,已完成三分之二结构工程。成都:多层结顶,高层±0申请预售;武汉、郑州:房屋结顶才能预售;南京:高层七层以上,小高层三层以上才能预售。预售制度不完善。

四、完善现行商品房预售制度的建议

考察了多地的房地产市场的发展实况后,结合预售制度的优劣势,笔者提出以下完善建议:

首先,解决开发商脱离预售制度融资男的问题。预售制度被引进的初衷是开发商新开融资渠道,以辅助房地产市场的健康发展,但如今却成了融资的最主要方式,也使得本应被投资者承担的风险转嫁到了银行和购房者身上,而真正可以长时间健康发展的融资方式却被投资者视为成本过高而进行放弃。要真正解决融资难题可以通过发展房产证券、房地产信托基金、发售债券等非银行融资渠道进行解决,这样既克服了融资难问题又控制和分散了银行与购房者的风险,可谓是一举三得。

其次,是加强商品房预售的监管。一方面是进行预售资金监管。对于商品房预售制度而言,对资金的管理尚处于一个薄弱环节。尽管多地已确立由商业银行为主题的监管机制,但对于商品房预售的资金的使用和余额情况还不能做到及时的掌握了解。里面还存在着虽然贷款不入账、资金不到位、挪用等行为。政府部门在建立完善的监管体系的但因权利介入很难保证监督的有效性,可以效仿美国和澳大利亚,介入第三方监管,由认定资质的公司或者律师代为监督。这样发现问题后第一时间进行规范整改,保证客户的自己安全。另一方面是提高商品房预售准入门槛。国内许多城市的预售标准仍较低,但已经处于逐步整改新阶段。以杭州市为例,在最近出台的《杭州市城市房地产开发经营管理若干规定》中规定十层以下的商品房必须做到主体结顶才能进行预售,十五层以下必须做到建完十层才能够预售,二十层以上也必须建完十层以上才能预售。这种提高预售准入门槛的做法,可以有效的预防金融和市场风险,稳定房价的同时保证市场供应。

第三,是建立商品房預售担保、质检与惩罚机制。从本文中的国内外商品房预售标准可以看出,国内许多城市有一定的门槛,但是不能确保商品房的顺利完成和质量安全。因此,在预售制度中加入担保制度,使开发商保证前期投资到位的基础上,思忖后期的完成进度,保证开发项目的成功率。而且在预售期间要禁止公司更换董事,如果有欺诈行为,担保人和董事股东一起承担责任,防止无人承担的情况。而加入质检与惩罚机制后,一旦出现质量和烂尾问题,开发商不仅要担负赔偿而且下一次的开发收到本次影响,使购房者的利益得到充分保护。

参考文献

[1]曹洋.商品房预售制度的存废之探[D].学理论,2014,(7).

[2]周莉.商品房预售制度存废的分析[J].福建工程学院学报,2010,(2).

律师学论文范文第3篇

[关键词]律师辩护 专业化 刑事法律援助 未成年人刑事司法

在我国,未成年人的律师辩护权在立法上得到肯认,2012年修正的《刑事诉讼法》第267条亦明确了未成年人的法律援助权。但在实践中,刑事案件中的未成年人往往未能获得有效的律师辩护,这显然不利于保护未成年人权益。在未成年人刑事司法逐渐完善的时代背景下,律师为未成年人提供专业化刑事辩护服务的需求也日益紧迫。

一、未成年人律师辩护专业化的必要性

未成年人律师辩护专业化的必要性主要体现在四个方面:未成年人犯罪构成的特殊性、未成年人特殊保护的法定化、未成年人刑事司法的专业化与独立化,以及未成年人刑事案件律师辩护的有效性。

(一)未成年人犯罪构成特殊性的要求

未成年时期是介乎儿童期与成年期之间的阶段,因而未成年人的生理和心理具有显著特性,未成年时期是一个人由“本能”走向“理智”的过程。但这一时期时常表现出认知能力与控制能力之不足,“青少年在很多方面都还没有完全定型,不仅仍然要依靠父母,而且他们受幼稚的判断左右的特性决定对自身和他人都会构成不利的威胁”,因而,与成年人犯罪相比,未成年人犯罪在犯罪构成方面存在显著差异。根据有关研究,未成年人犯罪的动机和目的具有不同于成年人犯罪的特征。例如,未成年人犯罪动机排前三位的是“一时冲动”、“哥们义气”和“好奇心”,所占比例分别为30%、19.5%、11.7%;未成年人犯罪目的排前三位的是“为了钱财”、“为了哥们出气”、“为了恶作剧或好玩”,所占比例分别为28%、27%、16%。显然,因“哥们义气”、“为了恶作剧或好玩”等因素实施犯罪,说明未成年人心智的不成熟;一些未成年人的犯罪目的是“为了钱财”,如在校园附近抢劫比自己年龄小的学生的钱财,他们即使采用了暴力手段,但常常达不到成年人在抢劫罪中“非法占有目的”的贪婪性。同时,因未成年人的力量、胆量不足,在未成年人犯罪的组织形态上,共同犯罪占有相当的比重。2009年至2013年,全国法院系统办理未成年人犯罪案件中,实施共同犯罪的未成年罪犯在所判处的未成年罪犯中占有相当大的比重,平均占比超过20%,五年来占比分别为25.24%、23.95%、23.56%、22.19%、22.52%。

由于未成年人犯罪構成的特殊性,应对未成年人犯罪的刑事政策强调“教育为主、打击为辅”的原则。因此,未成年犯罪嫌疑人、被告人对律师辩护有特殊的要求,称职的辩护律师应当熟悉未成年人的身心特点,尤其要关注未成年人犯罪的原因,包括国家、社会、学校、家庭和监护人是否存在责任,这显然是不同于为成年人辩护的思维或者策略。

(二)未成年人特殊保护法定化的要求

第二次世界大战之后,未成年人犯罪问题严重,其与环境污染、吸毒贩毒被称为世界三大公害。但同时,人们也充分认识到未成年人是国家和社会的未来,为此,国际社会和各国通过制定相关国际公约和国内法明确了对未成年人的特殊保护,对未成年人的特殊保护不仅涉及社会保障领域,也进入到刑事司法领域。

如何平衡保护未成年人权益与惩罚未成年人犯罪之间的关系?以联合国为代表的国际组织制定了一系列国际公约,如《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)、《联合国预防少年犯罪准则》(《利雅得准则》)、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、《儿童权利公约》等,上述公约明确了处理未成年人刑事案件的基本原则,并逐步形成了未成年人刑事司法国际准则。未成年人刑事司法国际准则是指以联合国为代表的国际组织制定的有关应对未成年人犯罪问题的政策、原则、标准和规则的总称。未成年人刑事司法国际准则明确了处理未成年人刑事案件的基本原则,它对世界各国的未成年人刑事立法和刑事司法产生了重要的指导作用,引领了世界各国制定和修改未成年人刑事法律的基本方向,是世界各国处理未成年人刑事案件的最低限度要求。根据相关公约的规定,未成年人刑事司法国际准则的价值取向是保护未成年人权益,因而未成年人刑事司法不能狭隘地认为是“惩罚”,更重要的是帮助未成年犯“改过白新”,重新融入社会。因此,应当给予未成年人特殊保护,这种特殊保护体现在对未成年人适用不同于成年人的刑事法律制度。当今世界很多国家通过独立的少年刑法和少年司法以实现对未成年人的特殊保护。

我国对未成年人予以特殊保护一直是法制建设的重点内容,未成年人法律体系逐步明确了未成年人工作的价值、目标、原则及内容。我国未成年人立法保护呈现出两大特征:一是立法保护未成年人权益的范围较为广泛,保护刑事案件中未成年人权益只是立法保护的一个领域;二是未成年人保护的规范性法律文件由宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、司法解释等构成,其渊源具有多层次性,且专门规范性文件为数不少。在未成年人法律制度中,《刑事诉讼法》、《刑法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律,以及《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等司法解释规定了办理未成年人刑事案件的基本要求。

无论是基于相关国际公约,还是相关国内法,未成年人刑事法律制度已经具有自成体系的发展趋势,如果辩护律师不经过专门的学习与培训,是无法真正理解未成年人法律制度的价值取向,也不熟悉未成年人刑事司法中的诸多制度措施。2012年修正的《刑事诉讼法》专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”,这意味着立法已将未成年人刑事司法与成年人刑事司法予以区别对待,这种“二元分离”的立法模式要求从事未成年人刑事案件的辩护律师应具有专业知识,未成年人律师辩护的专业化建设势在必行。

(三)未成年人刑事司法专业化的要求

无论未成年人犯罪刑事政策是强调“惩罚”,还是关注“保护”,未成年人刑事司法专业化与独立化的方向发展是其基本表征。未成年人刑事司法的专业化可以从两个角度进行解读:一是建立办理未成年人刑事案件的专门机构,如法院、检察院建立专门机构,相关社会服务组织的专业化;二是未成年人刑事司法活动参与主体具有专职属性或者具有专业水平和知识。可见,办理未成年人案件的专门机构建构在国家和社会两个层面,参与人员往往为专职或者专业人员。未成年人刑事司法的独立化是指未成年人刑事司法不再依附于成年人刑事司法或者普通刑事司法,是自成体系的独立部分。未成年人刑事司法的专业化与独立化相辅相成、相得益彰:如果没有专门机构和专业工作人员,未成年人刑事司法不可能真正独立于成年人刑事司法;未成年人刑事司法的独立化又进一步推动专门机构或者专业人才的发展,从而形成“未成年人法律职业共同体”。可以说,未成年人刑事司法之历史,就是未成年人刑事司法专业化与独立化之历史。从域外实践来看,未成年人刑事司法独立于成年人刑事司法经历了一个漫长的过程,抑或未成年人刑事司法体制的专业化是一个逐渐完善与发展的过程。当前很多国家建立了独立或相对独立的未成年人刑事司法体制,并且未成年人刑事司法活动参与主体越来越专业化,分工越来越细化。美国少年司法体制的建设历史悠久,早在1824年,纽约市建立了第一个少年矫正所;1899年7月1日,美国伊利诺伊州库克郡(Cook County)建立了第一个少年法院;1899年《伊利诺伊州未成年人法院法》的颁布被认为是美国少年刑法和少年司法的诞生。

我国未成年人刑事司法一直朝着专业化的方向发展,并从司法实践与立法规范两个层面同时展开。一方面,自20世纪80年代开始,法院、检察机关开始建立专门的办案机构,侦查机关、执行部门、相关社会服务组织也朝着专业化方向发展。1984年,上海市长宁区法院在刑事审判庭内,成立了一个专门审理未成年人犯罪案件的“少年犯合议庭”,将未成年人刑事案件从普通刑事案件中分离出来进行专门审判。当前,我国主要形成了三种未成年人刑事审判模式:专门的少年审判庭、设立于刑庭的少年审判合议庭、少年综合审判庭,一些地方未成年人刑事案件审理机构的专业化发展也取得了长足的进步。截至2014年底,浙江全省共有34个法院设立了独立建制未成年人案件审判庭,全省各级法院共有157名从事未成年人案件审判工作的法官。在未成年人刑事检察方面,最高人民检察院于2015年正式成立未成年人检察工作办公室,这对于推动未成年人刑事检察工作的专业化具有重要的意义。在未成年人刑事侦查方面,我国一些地方积极尝试未成年人刑事案件侦查程序的专业化建设。例如,北京海淀区、上海浦东新区、山东烟台市芝罘区、钦州钦南区等设立了专门预审机构或人员。另一方面,在立法层面,未成年人刑事司法的专业化是立法规定的重点。2012年修正的《刑事诉讼法》第266条第2款规定,办理未成年人刑事案件应由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办。2010年颁布的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》也指出:“建立健全办理未成年人刑事案件的专门机构……各级公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关应当充分重视,加强办理未成年人刑事案件专门机构和专门队伍建设。”2015年司法部发布的《关于完善法律援助制度的意见》指出,严格办理未成年人案件承办人员资质条件,确保案件办理质量。同时,一些地方性规范文件也强调建立专门的未成年人刑事案件办案机构,如2013年《北京市海淀区人民法院未成年人司法保护工作办法》第2条规定:“涉及未成年人权益的刑事、民事、行政案件,一般由未成年人案件审判庭审理。”

当前未成年人刑事司法体制的专业化发展既是世界的发展潮流,也是我国当前的客观实践。有学者担忧,当前司法改革总体上要求扁平化,这意味着需要缩减相关机构,在检察机关、法院独立设置的未成年人办案部门面临被撤并的风险。笔者以为,办理未成年人刑事案件的专业化发展路径是不会改变的。未成年人刑事司法體制的专业化意味着未成年人刑事司法领域将形成法律职业共同体,即所有未成年人刑事司法活动的参与主体的职责虽有所不同,但都应秉持共同的价值理念,在未成年人权益保护和预防未成年人犯罪方面达成“知识共同体”。显然,未成年人律师辩护亦理应朝专业化的方向发展,可以说,未成年人律师辩护制度是未成年人司法制度的重要组成部分。

(四)未成年人律师辩护有效性的要求

现代刑事诉讼强调控、辩、审三方能够各司其职,刑事诉讼保障人权与惩罚犯罪的目标才能真正实现。在刑事司法活动中,检察机关的首要职责是指控犯罪,这是检察机关作为国家公诉机关的基本要求;法院居中、平等对待两造,依法作出裁判。在未成年人刑事司法活动中,检察机关和法院对未成年犯罪嫌疑人、被告人承担一定的司法保护职责,如未成年人检察强调“捕诉监防”一体化的工作模式,未成年人检察机关、审判机关的专门化建设,未成年人刑事司法中律师的辩护可能在一定程度上被消解,律师辩护并非“必需品”。实践中,有不少未成年人法律援助律师就认为,检察机关办理未成年人案件慎之又慎,援助律师能够援助的空间很小,是否援助、是否认真及时援助对案件处理基本没有影响,法律援助仅具有程序上的象征意义。

然而,检察机关与法院对未成年人的司法保护不能取代辩护律师在维护未成年人利益方面的功能与作用。在未成年人刑事司法中,检察机关指控犯罪仍是其基本职责,如有研究指出,对未成年人为首要分子的犯罪,尤其是严重的未成年人刑事犯罪,必须立足检察职能,依法予以打击,通过刑罚处罚使未成年犯罪人感受到法律的严厉性,深刻认识到有些鸿沟和规则不可逾越,一旦逾越就要承担比较严重的刑罚责任。因此,在未成年人刑事案件中,律师有效帮助的意义绝不亚于他们为成年人提供辩护服务。究其原因,律师在刑事诉讼中的角色定位决定了他们是未成年犯罪嫌疑人、被告人利益的忠实代表。对此,有学者指出,政府应当设立专门为未成年人提供法律援助的机构,设立专门的法律援助机构,培养具有专业性的未成年人法律援助律师,特别是具备一定心理学、社会学等知识的律师,这对于维护未成年人的合法权益有着重大的帮助。

当前,人们对于律师辩护的理解,从形式意义上的一般辩护转向实质意义上的有效辩护。律师辩护应当是有效的,如果律师参与刑事案件只是为了符合刑事诉讼程序形式上的要求,那么犯罪嫌疑人、被告人与未获得律师帮助无本质区别。对此,联合国《关于律师作用的基本原则》第6条规定,“任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助”,在本条规定中,获得“有效的法律协助”即是“有效辩护”的要求。刑事辩护要求“有效辩护”,实因刑事案件与民事案件涉及不同的利益,刑事辩护往往关涉公民的自由乃至生命,民事代理主要表现为财产权益,刑事诉讼与民事诉讼对当事人的意义完全不同。

在未成年人刑事案件中,因未成年人身心特点及其犯罪构成的特殊性,为未成年人提供辩护的律师理应具备专业知识和较高的辩护水平,这是他们提供有效辩护的前提。例如,在法国,鉴于未成年人刑事案件的特殊性,不少律师事务所设有专门的未成年人案件律师;这些律师具备较高的法律素养,往往精通少年犯罪心理,可以协助青少年法官对未成年人进行人格矫正。

二、未成年人律师辩护专业化之困境

自20世纪80年代起,我国实务部门已充分认识到未成年人犯罪與成年人犯罪的显著差异,未成年人律师辩护专业化建设开始受到关注。一方面,在实践层面,一些地区开始尝试建立未成年人刑事案件专业律师队伍,如1986年长宁区司法局由区律师事务所指定专职律师和特邀律师组成未成年人辩护组;近年来,未成年人律师辩护专业化建设又有了新的发展,如北京市海淀法院与高校合作,由高校负责对未成年人法律援助律师进行系统培训。另一方面,一些规范性文件明确要求建立未成年人刑事案件专业律师队伍,如2013年《北京市未成年人法律援助实施办法试行》第3条规定:“法律援助机构应当组建未成年人法律援助专业律师队伍,负责指派律师依法为未成年人提供法律援助服务。”

实践中,法律援助律师占有较大的比重,即未成年人依法获得指定律师的辩护要远远多于委托律师的辩护,法律援助律师是未成年人实现律师辩护权的主要形式。究其原因:一是《刑事诉讼法》第267条规定了未成年人享有法律援助权;二是未成年人犯罪的主体主要为大中城市中的外来未成年人和未成年农民工,尤其在一些发达城市,未成年犯罪人大多为外来未成年人,涉罪未成年人往往无资力聘请律师,需要通过法律援助律师提供辩护。然而,未成年人律师辩护的专业化建设滞后于检察机关、法院及相关社会组织,我国很多地区的未成年人法官和检察官的专业素养已超过未成年人的辩护律师,未成年人律师辩护的总体效果不佳,未成年人法律援助律师的辩护质量更不容乐观。

实践中,专业办理未成年人犯罪案件的法律援助律师的数量远远不能达到未成年人法律援助工作的实际需求,在广大农村地区还根本没有未成年人法律援助律师,一些未成年人法律援助律师的指派具有随意性。而且,经验丰富的律师往往不愿意代理未成年人法律援助案件,其中不少未成年人法律援助律师只是“敷衍塞责”地履行形式上的辩护职责,他们缺乏为未成年人提供有效辩护的热忱甚至能力,如不会见、不阅卷、不认真开展社会调查、法庭上的辩护缺乏针对性成为常态。同时,由于缺乏有效的辩护质量监督管理机制,未成年人法律援助律师的不称职辩护也常常得不到追责。我国未成年人刑事案件中律师辩护效果不佳的根源在于两个方面:其一,法律援助经费不足。指定的法律援助律师大多是没有经验的年轻律师,这在很大程度上是因法律援助补贴数额远远低于市场价格,受制于经济因素,要求未成年人法律援助律师“枵腹从公”,实则强人所难。其二,未成年人律师辩护的专业化建设滞后。当前,很多未成年人的辩护律师对未成年人身心特点和犯罪构成缺乏充分的理解,甚至对有关未成年人的法律、法规等规范性法律文件也缺乏足够的了解,他们的辩护活动缺乏专业性。近年来,媒体报道的一些未成年人刑事案件就出现了辩护律师不专业、不尽职的现象。例如,对未成年被告人采取不公开审理的目的在于保护未成年人权益,以便未成年罪犯今后能够再次融入社会。但是,一些辩护律师缺乏未成年人权益保护意识,擅自泄露未成年犯罪嫌疑人、被告人,甚至被害人的个人隐私,有的辩护律师为追求辩护效果不当披露案件的信息,上述做法与未成年人刑事司法的目标背道而驰。质言之,在未成年人刑事司法体系中,律师辩护的专业化总体上是滞后的,这不利于律师与专门从事未成年人检察、审判工作的检察官、法官形成共同的知识体系,并最终不利于维护未成年人合法权益。

三、未成年人律师辩护专业化的实现路径

有效的律师辩护在未成年人刑事司法体系中发挥着“结构性”的作用,如果辩护功能不彰,未成年人刑事司法的功能将无法真正实现,因此,未成年人律师辩护的专业化发展至为关键。

(一)未成年人法律援助的资金支持

鉴于大多数未成年犯罪嫌疑人、被告人的律师辩护权是通过法律援助制度予以实现,如果法律援助补贴过低,不仅打击了律师参与未成年人刑事法律援助的积极性,也无法促进未成年人律师辩护的专业化发展,因此,国家有必要、也有义务为未成年人刑事法律援助事业提供充分的资金支持。究其原因有以下两个方面。一方面,根据国家亲权理念和儿童最大利益原则,未成年人被视为国家的“未来财产”,国家有义务在未成年人父母无法履行保护未成年人利益时,充任未成年人之监护人。为了维护儿童的最大利益,国家应为无资力的未成年犯罪嫌疑人、被告人提供免费的律师辩护。另一方面,作为一项宪法性权利,公民律师辩护权从其有权白行聘请律师,扩展至贫困者有权获得国家提供的免费法律援助,这是被追诉者大多数为贫困者的客观要求。可以说,刑事法律援助由律师慈善举动转变为国家义务行为是人类社会文明发展的必然结果,“法律援助与每个人都息息相关,因此,政府资助必然成为法律援助提供制度的核心。”

作为法律援助的义务主体,国家应当将未成年人刑事法律援助经费纳入财政的统筹计划,进行专项拨款、专款使用,这将有助于吸引有经验、有能力的律师参与未成年人刑事法律援助事业,从而推动未成年人律师辩护的专业化发展。

(二)未成年人辩护律师队伍的专业化建设

未成年人律师辩护专业化的核心是为未成年人建设专业辩护律师队伍,立足于我国现有法律援助体系,通过政府购买律师法律援助服务的方式,未成年人专业辩护律师队伍建设可以从两个方面展开。

第一,在法律援助机构中设置专职从事未成人刑事辩护的工作人员。根据我国《法律援助条例》有关规定,法律援助机构主要指直辖市、设区的市或者县级的法律援助中心,法律援助机构的职能具有双重性:一是负责受理、审查法律援助申请,组织实施法律援助工作;二是直接安排本机构的工作人员办理法律援助案件。截至2014年底,全国法律援助机构数为3263个,专业法律工作人员共有11517人(占总人数的79.2%),具有本科和研究生以上学历工作人员分别为12919人和830人,具有法律职业资格或律师资格的工作人员数为6450人。可见,我国法律援助机构中具有律师资格且学历在本科以上的工作人员占据一定的比例,如果在法律援助机构中设置专门从事未成年人刑事法律援助的岗位,专职为本地区的未成年犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助,这将有助于未成年人刑事辩护专业化建设。

第二,采用政府购买律师法律援助服务的形式,通过合同制度为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供专业的辩护服务。近年来,我国一些地区积极探索政府购买律师法律援助服务,即采用“合同制”,并取得了良好的效果。在未成年人刑事法律援助领域,合同制度是指国家(一般由政府或有关授权机构作为代表,通常为法律援助管理部门)与律师、律师事务所、律师协会及相关非营利性组织等个人或者机构,以竞争性投标或者协商的订立方式,签订为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务的合同,按照合同约定,签约律师(或称为合同律师)具体实施辩护服务,国家以公共财政支付报酬的刑事法律援助实施机制。合同制度立足于政府购买公共服务的时代背景,签约律师的辩护服务报酬具有“等价有偿”的市场交易属性,签约律师的经济利益得到最大限度的保障。因此,政府采用合同制度必然会激发一部分律师长期从事未成年人刑事法律援助事业,从而出现更多的未成年人刑事案件的辩护专家,甚至专门提供未成年人刑事辩护服务的律师事务所或者相关非营利性机构。

当然,无论是专职法律援助律师,还是合同律师,他们从事未成年人刑事法律援助应当经过专门的培训。根据未成年人身心特点以及未成年人刑事司法的特殊性,培训内容应当包括两大部分。一是法律学科知识培训,如应熟悉相关规范性法律文件中有关未成年人的特别规定,掌握未成年人保护和预防未成年人犯罪的基本规律性问题。二是教育学、心理学、社会学等学科知识培训。未成年是一个特殊的人生阶段,如果不能掌握未成年人身心发展特点,辯护律师无法真正为未成年人提供有效辩护。因此,从保护未成年人权益的角度出发,可以尝试实行未成年人律师辩护准人制度,即凡是为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供辩护的律师应当具备一定的资质条件,资质条件可由律师协会会同法院、检察院、高校等单位的代表进行拟定,并从“经验”与“能力”两个角度予以设定。

结语

在未成年人刑事司法的构建中,有效的律师辩护是至为关键的一个环节,它是未成年人刑事司法功能发挥的“结构性”条件,而不仅是未成年人“个人”所享有的权利。为未成年人提供辩护的律师应当具备专业素养,在某种意义上,未成年人辩护律师的专业素养意味着要具有奉献心与责任心:一是他们应热心于未成年人权益保护与预防未成年人犯罪的事业;二是他们应将自己视为未成年犯罪嫌疑人、被告人权益的最主要维护者,即不能因未成年人获得司法机关的保护就懈怠自己的辩护职责。在刑事司法活动中,未成年人保护为双向保护,既要保护未成年犯罪嫌疑人、被告人权益,又要保护未成年受害人权益。因此,律师参与未成年人刑事案件专业化建构包含两个方面的内容:未成年人律师辩护的专业化与未成年被害人律师代理的专业化。这是一个问题的两个方面,二者不可偏废。

参考文献

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[6]吴羽:《未成年人构罪标准体系建构之理据》,载《青少年犯罪问题》2016年第6期。

律师学论文范文第4篇

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北京市炜衡律师事务所广州分所

北京市炜衡(广州)律师事务所(炜衡广州)是北京市炜衡律师事务所的分支机构,于2015年9月16日经北京市司法局、广东省司法厅批准成立。

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炜衡广州秉承海纳百川、有容乃大的胸怀,汇聚了曾深造于国内外名牌大学学历的高素质律师40余名。其中大部分律师具有经济、金融、管理、会计和税务方面的复合专业背景。这些高素质律师是炜衡广州在企业并购重组、破产清算、新三板、上市、资产证券化、私募股权投资、跨境投资、房地产、建设工程、不良资产处置、保险、旅游、合同谈判、人力资源、诉讼仲裁等方面提供全领域优质法律服务的有力保证。

刑事辩护方面,炜衡广州拥有一支强有力的刑事辩护团队,曾数次获得无罪辩护成功。

炜衡广州的律师多次获得广州市律师协会颁发的业务成就奖,被广东省律师协会评为保险专业的法律专家、被广东省旅游调处中心聘为法律专家,被广州市人大内务司法委员会特聘为法律专家、被西南政法大学刑事辩护研究中心特聘为研究员。

客户的利益,就是炜衡的使命,炜衡广州期待与您分享智慧,为您的利益奠定强大有力的法律保障。

北京市炜衡律师事务所烟台分所

北京市炜衡(烟台)律师事务所(炜衡烟台)坚持以科学发展观为统揽,牢固树立社会主义法治理念,加强律师队伍建设、思想政治建设、业务建设和职业道德建设,以服务山东区域发展为立足点,积极投身“保增长、保稳定、保民生”大局,拓展服务领域的广度和深度,努力使炜衡所政治坚定、法律精通、维护正义、恪守诚信的专业化律师队伍成为烟台乃至山东区域一张闪亮的名片,促进烟台乃至山东区域法律服务水平和业务水平走上一个更高的层面,为山东区域构建社会主义和谐社会、全面建成小康社会、率先基本实现现代化提供强有力的法律保障。更为山东区域的大项目、高端企业以及高新技术企业提供相匹配的高端法律服务。

烟台是14个最早沿海开放的城市之一,北京炜衡律师事务所在烟台蓝色经济区域蓬勃发展初期有幸成为第一家由北京进驻烟台的专业法律服务机构,将秉承一贯的诚信、高效的工作原则,带着为政府分忧、为企业助力的光荣使命,用我们的专业技术和精英团队为烟台乃至山东区域所有需要法律支持的企业提供全方位法律服务。

炜衡烟台以团队服务为主,以服务质量为先,为客户提供专业化法律服务。企业家的勇气与眼光,律师的智慧与诚信,二者的结合创生了律师与客户的共同事业。为此。炜衡烟台所以责任律师、执行律师、辅助律师的团队服务模式为客户提供专业化法律服务。

北京炜衡律师事务所派出高级合伙人王永顺主任律师负责筹建管理北京炜衡(烟台)律师事务所,王永顺律师是我国改革开放以来恢复律师制度后第一批取得执业资格的律师,至今已有29年的律师执业经历。他凭借对律师职业的毕生追求和对烟台乃至山东区域这片热土的赤心热爱,将带领炜衡烟台这支精良的律师队伍,以烟台乃至山东区域,在富民兴烟、富民兴鲁,全面实现和谐小康社会的经济发展中,做大、做好、做强炜衡烟台的专业律师团队,将炜衡烟台打造为在山东区域较有名气和影响力的黄金律所名片。

北京市炜衡律师事务所杭州分所

北京市炜衡律师事务所杭州分所(炜衡杭州)由来自于杭州若干大中型律师事务所的主要负责人、高级合伙人以及部分资深律师团队组成,成立于2015年,现已有律师30余名,现阶段结合自身人才特点及浙江和杭州的经济特色与资源优势设定业务重点,核心业务包括刑事诉讼、资本市场各类非诉讼业务、金融证券以及衍生品业务、互联网知识产权、公司业务、行政诉讼及传统民商事业务等。

律师学论文范文第5篇

[摘 要]律师职业独立主要包含两方面内容:一是行业自治,律师职业独立于国家机关;二是业务活动独立,律师职业独立于当事人。行业自治要求由律师杜团组织行使管理权。业务活动独立,意味着律师对自己的业务有独立的意志并有控制权。行业管理体制的建立、足够的交涉力、一定的政治参与度和法律职业共同体的存在是律师职业独立的宏观目标。实现律师职业独立不仅有利于促进民主政治、实现权利社会化,使律师真正成为维护法律公正的一支平衡力量,而且对推动我国现行律师制度改革和完善也具有重要的意义。

[关键词]律师职业独立;宏观目标;法治意义

[文献标识码]A

一、律师职业独立的含义

律师的英文“Lawyer”一词,原意是指律师、法学家,“表示专业上有资格用一定权力从事法律工作的人的一般术语”,包括法官、开业律师和法学教师等;另外,“该术语时常也专指注册的开业律师,不包括法官和法学教师”,“yD通常译为“律师”,即是在这一意义上使用的。中国古代没有律师制度,也没有律师职业。“律师”一词在古代乃佛教名词,指知晓佛法、熟知戒律并能向人解说者。我国{律师法)第二条规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”可见,在我国,律师是指熟知法律、能为当事人和社会提供法律服务的专业人员。

律师职业是社会发展到一定阶段的产物。从西方律师职业产生、发展的历史看,主要有两个方面的因素促成了律师职业的出现:第一是经济因素。在此因素中,经济形态、经济发展程度对律师职业的产生、变化具有决定性作用。M·韦伯指出,在经济交易活跃的社会中,用以调整有关利害当事人关系的法律日益增加和复杂化,因而对法律专业知识的需求也就日益迫切。为此,能把当事人的主张准确无误地翻译成法庭标准用语的律师、能创造新的合同形式和法律概念并使之得到审判官承认的法律顾问等就是必不可少的。[2]P198第二是政治法律因素。在此因素中,政治民主程度、诉讼制度是影响律师职业的两个变量。律师职业的产生与赋予刑事被告人辩护权密切相关,而辩护权的确立本身就是司法民主的表现。一个国家的民主状况直接影响律师业的发展水平。就诉讼制度而言,一般地,辩论式诉讼模式的确立,能对律师职业的产生、变化起推动作用。

在法治社会,律师是具有社团组织属性的法律职业者,不同于法官、检察官和法学家。他们通过自己的社团组织来自由地管理其自身事务,律师协会是律师实行自治的社团组织。律师在各项业务活动中,都能够对自己的工作独立控制而不受外来干涉。许多律师业发达的西方国家都将律师界定为。自由职业者-,规定律师职业不受行政机关和司法机关的领导,而由律师行业组织对律师进行自治。如{德意志联邦共和国律师法)第1条规定:“律师是独立的司法人员。。第2条规定:。律师是自由职业者。”法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71——1130号法律》第7条规定:“律师职业属于自由独立职业。”笔者以为,律师职业独立的内涵主要应该包含以下两个方面:

1.行业自治——独立于国家机关。“律师独立可以简单地理解为具有社团组织属性的法律职业。”[3]P8这意味着律师职业独立是指律师行业组织可以自主地管理律师自身的事务,而不受外来干涉。笔者认为,律师职业独立主要的含义即是律师自治,自治是律师业作为职业共同体的必然要求。这种自治自律的要求,是律师业所肩负的独特使命产生的。律师以维护基本人权和实现社会正义为使命,是。在野法曹-。律师的活动不具有公权力的性质,他们的。这些自由通常被视为社会交易的一部分:律师被赋予公共特权,以换取公共利益。”[3]P8因此,律师职业独立实际上是一种出于公共利益需要而对社会权利进行的必要分配。同时,律师业的专业化趋势和在法治社会中律师所担负的独特使命决定了行政机关很难在律师的职业范围内行使宜接的管理职能。只有律师自己组成的行业组织才能很内行地对律师业提出合理的要求并有效地管理律师的职业行为。可以说,行业自治是律师职业独立的体制性特征。

2.业务活动独立——独立于当事人。律师作为面向社会提供法律服务的专业人员,是法律服务市场的重要主体。在法律服务市场,律师与当事人之间是一种合同关系,即双方权利、义务对等,法律地位平等,不存在一方依附另一方的情形。律师不论给当事人提供何种法律服务,诉讼业务抑或非诉讼业务,都必须遵守委托合同的义务。在遵守委托合同的前提下,律师有权利独立地决定自己的业务活动。尽管当事人有权决定案件的命运和对案件的主要活动拥有最终的决定权,但律师在自己的工作中有一个不受外来干预的自决领域。如,选择当事人,审查判断证据,为胜诉采取自认妥当的诉讼策略等。律师对自己的业务具有独立的意志并拥有控制权,是实现律师职业独立、体现律师价值的本质要求。

二、律师职业独立的宏观目标

在社会政治领域,一个基本的共识是,法治国家离不开运作良好的权利保障机制。以维护人权、实现正义为使命的律师职业是这种机制不可缺少的要素。律师兴,则国家兴。市场经济的发展、政治民主程度的提高以及加人WTO后律师业与国际接轨等现实情况的变化,对我国律师业提出了更高的要求。解决问题的思路是,要充分重视律师职业在构建法治秩序过程中的作用,加强对律师职业规律性、必然性的研究,设计一套合乎本土资源的律师法律制度。现实的路径选择是,尊重律师职业的本质要求,以律师制度创新为契人点,以律师职业独立为目标,塑造一支有足够交涉能力和自我发展潜能的律师职业群体。

笔者以为,不同国家律师职业的独立性可以通过不同的法律制度和文化模式得以形塑,但是以下几点至少可以作为一个社会律师职业独立的标志:

1.行业管理体制的建立。律师行业管理体制的建立,是律师基于共同的职业使命和属性,为加强职业内部的联系交流,构建内部公平的竞争秩序、形成整体力量以强化自身对社会的交涉力和影响力而表现出的一种自我整合的过程。这种行业组织代表律师业整体在社会上发挥作用,它不能成为国家行政机关的附庸。律师行业组织的职责是实现律师业的自我管理和自我发展。行业管理体制的建立表现为行业自治,即律师行业组织在管理律师过程中居主导地位。为此,必须改革我国现行的律师管理体制,明确律师协会律师自治组织的性质,赋予律师协会应有的管理权。行业管理体制的建立是律师职业独立的体制特征。

2.足够的社会交涉力。作为一种特殊的社会职业,律师业是以社会权力来制约国家权力的社会力量,它一方面是为了满足社会大众对法律服务的需求,另一方面则是在私

权遭受公权或其他权力侵害时的救济权利。其使命的实现过程实际是一种不断的交涉过程,如取证时的交涉,诉讼过程中的交涉等。因此,足够的交涉力是律师维护基本人权、实现社会正义的必备要素,也是律师职业独立的重要保障。“律师业肩负着维护公民合法权益,促进法律制度完善和实现社会正义的使命,为此就必须拥有与其‘产出,相当的资源。律师业实现其使命的活动也可理解为一种不断交涉的过程,因而就应该具有相应交涉力或讨价还价的能力。”[4]P154足够的交涉力主要表达为法律赋予律师一系列的执业权利。执业权利是律师完成使命必不可少的前提条件,我们应该以不断完善律师的执业权利为进路,提高律师维护基本人权、实现社会正义的能力。足够的交涉力是律师职业独立的重要条件。

3.一定的政治参与度。现代律师制度是随着民主、人权、法治的发展而出现的重要民权保障制度。同时,作为民主法律制度的重要组成部分,律师制度在社会政治生活中发挥着权力制衡的作用,律师始终是推动国家民主政治的重要力量。律师应该成为社会政治结构中的重要力量直接参与并实际影响一个国家民主政治制度的运作过程。美国著名律师、政治家威尔逊曾经描述过律师在美国政治制度初创时期的作用:。律师创立了州政府和联邦政府的结构。建国初期,律师主宰了所有较大的政治进程。我们全国人民的信念被铭刻在联邦的成文法律中。每一个公共政策问题似乎或早或晚都将演化为法律问题,对此,必须有训练有素的律师提供法律咨询,公共生活构成了律师的舞台。[5]P5-6从某种意义上说,律师对国家政治生活的参与程度是衡量一个国家法治实现程度的重要标尺。著名法学家江平教授在。中国律师2000年大会”上向律师界发出了诚挚的呼吁:走向政治。认为参与政治生活、谋求政治品质的改善是新世纪赋予中国律师的历史使命。[6]卫方教授也对律师为什么在政治生活能够起到重大作用有过精辟的论述。[7]外,也有部分律师认识到中国律师参与政治的必然性,主张律师对自己的政治角色进行定位,并成为中国政治活动的积极参与者。[8]治参与是律师职业独立的重要表征。

4.法律职业共同体的存在。职业(profession)是一般行业的角色群体,其中的任职者发挥着社会所需要的某种功能。法律职业共同体是法治国家重要的人力资源和制度保障。法律职业共同体的从业者是按照职业传统训练的,经过规范教育过程培养出来的职业群体,他们是维系法律制度目标和理念发展的专业化团体。法律职业是以通晓法律及法律运用为基础的职业,法律职业者精通法律知识并实际操作和运用着法律,他们在处理法律问题时有着相同或相近的思维方式,对问题的处理结果有共同的期待。法治国家必须重视。人。的因素,一国完备的法律交给不同资质的人员,则会有完全不同的实际效果。某种意义上说,法治即法律职业者之治,法治秩序的形成不仅要求制度安排合理,而且要求建立维护制度的专业化团体,即法律职业者共同体。法律职业者共同体是法治的主观基础,中国的法治之路要靠中国法律职业者共同体开创。律师职业独立目标的实现必须以法律职业者共同体的存在为条件。

三、律师职业独立的法治意义

律师职业处在政治国家和市民社会的衔接部位,起着法治秩序安全阀的作用。律师职业作用的良好发挥受制于诸多因素。对于中国来说,律师制度本身所内含的民主观念、平等自由精神与中国传统法律文化缺乏共性,导致律师职业很难融人社会生活,因而律师制度在相当长的一段时期内其形式意义大于实质意义。这一状况的产生,与我们的律师职业始终缺乏真正的独立性不无关系。

笔者以为,律师职业独立作为建构律师制度的资本价值目标,其意义主要在于以下三个方面:

1.促进民主政治,实现权力社会化。作为一种重要的社会权力资源,律师制度与陪审制度一样都是司法权社会化的重要表现,是法治社会设计的以社会权力来校正和制约司法权力的制度装置,也是民主和法治的标识性制度,肩负着维护社会公平、正义,保障当事人合法权益之神圣使命。在专制主义国家,权力是不可分割的。在近现代,随着市场经济的培育和运作,国家与社会一元化的格局被逐渐打破,形成了与国家相对分离的市民社会,社会多元化局面逐渐形成。社会的多元化引发了权力的多元化,权力已不限于国家所独占,在国家权力之外与它并存的还有社会权力。所谓社会权力就是社会主体(包括公民、社会团体和非政府组织)所拥有的物质和精神资源对社会和国家生活的支配力。权力多元化、社会化是人类社会进化的必然结果。经济与科技的迅速发展,使民众的经济、文化、政治需求日益增长。公权力负担过重的现实,迫使国家不得不通过委托或授权的方式,将一部分国家权力。下放。给相关的民间组织行使。人类社会出现了权力多元化与社会化的趋向。权力的社会化表现为两种形式,一是国家权力内部分权的社会化,即立法权、行政权、司法权渗人了社会化的因素。二是非政府组织及其社会权力的存在。

权力多元化、社会化是民主政治的必然要求。不受制约的权力必然产生权力专横和腐败,绝对的权力产生绝对的腐败。没有分权,没有权力制衡就不可能有民主法治。对国家权力的控制可以分为两个层面,一是国家权力的内部制衡,如三权分立。二是社会权力的外部制衡,即私权对公权的制约。法治社会的国家权力制衡主要应该表现为社会权力对国家权力的制约。因此,认真研究社会权力对国家权力的制衡机制,对建立民主法治社会意义重大。律师职业的出现,不仅是基于社会生活对其专业技能的需要,更是国家政治建构中一项重要的制度安排。

作为一种重要的社会权力资源,律师职业在防范和化解社会矛盾与纠纷方面具有国家权力无法替代的优越性。而且,随着律师职业独立性的不断强化,作用会更明显。解决和消除社会矛盾与冲突是实现社会和谐的基础,而律师正是直面社会矛盾与冲突的职业。正是律师职业的独立特性使律师在解决矛盾与冲突时具有较强的公信力和亲和力,从此意义来看,尊祟律师职业独立,强调其职业活动的社会属性有助于整合各种社会关系,协调和处理各种利益冲突,减少社会交往的摩擦,促进人们相互尊重,实现政治国家和市民社会的良性互动。律师职业独立是民主政治体制下权力社会化的重要表征之一。

2.使律师真正成为维护法律公正的一支平街力量。关于“法治”的内涵,学者们有不同的理解。1959年在新德里召开的国际法学家委员会关于法治问题的讨论会上,大多数法学家认为,“法治”是一批规则、制度和程序。该次会议结束时,通过了关于法治问题的{德里宜盲)。该宜言指出,法治是一个“能动的概念”,它。不仅被用来保障和促进公民个人的民事的和政治的权利,而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件,使个人的合法愿望和尊严能够

在这样条件下实现。”该宣言在结论中提出了司法和法律专业方面的法治一般原则:司法独立、律师自由。同时指出,为了实现法治,全球律师应保持它们专业的独立性,肯定个人在法治下的权利并坚持每一个被控告者应受到公正的审理。

笔者认为,法治国家的建立需要具备实质和形式两个方面的要件,其中律师职业独立是就法治国家构成中最重要的形式要件之一。形式要件是实质要件的表现方式,仅有法治的实质内容,而缺乏适合于它的形式,法治仍然是不全面的。形式要件是实现实质要件的重要保证。在实现法治国家实体基本要件,如安全、民主、自由、平等、正义等价值目标的过程中,律师制度起着重要的保障作用。 。为维护法治起见,必须有能够自由处理业务的有组织的法律职业,但是亦应有从事法律职业的管理条例,以保障每个律师能够毫无顾虑地‘为顾客办案’,不怕国家干涉,不怕金钱、名誉和地位的损失。”[9]P8只有在独立性得到法律制度和社会公众“方面认同的情况下,律师职业才能真正成为维护法律公正的一支平衡力量。; 3.推动我国现行律师制度改革和完善的重要难度。从制度安排的维度考量,律师职业独立的价值趋向对我国现行律师制度的改革和完善具有重大的指导意义。从世界范围看,各国都把律师制度建设作为推进民主与法治建设的重要环节之一,律师业的发展状况往往被当作国家民主与法治总体水准的一种标志。作为国家政治建构中重要制度设计之一的律师制度是否科学、合理,不仅关乎律师业的发展,而且直接影响我国现代司法制度的培育和民主法治进程。比如,律师管理体制问题。多年来,我们一直在探索建立科学的律师管理体制,提出了。司法行政机关管理和律师协会行业管理”相结合的“两结合”律师管理架构。但该模式在具体运行过程中遇到了较大的挑战,究其原因,笔者以为主要是指导思想模糊,改革目标不明确。现行(律师法)对司法行政机关同律师协会关系的界定是前后矛盾的。 (律师法)明确规定了司法行政机关与律师、律师事务所、律师协会是监督指导关系。监督指导是一种宏观管理,而(律师法)诸多条款同时赋予司法行政机关的职责却是具体的微观管理。这也就是说,我国的司法行政机关对律师、律师事务所和律师协会的管理既是宏观管理又是微观管理,其职责划分的差异在于司法行政机关的层级不同。现实的情况是, 。两结合”管理体制下的司法行政机关对律师业的管理享有绝对的主导权,可以这样讲,我国现行的律师管理体制是司法行政机关行政管理为主,律师组织行业管理为辅的模式。这种律师管理过程中的过度行政化倾向消解了律师职业对于现代司法制度和法治秩序的应有贡献,也使我们在构建社会主义和谐社会过程中,实现民主法治和维护公平正义付出了更大的成本。要想真正发挥律师职业维护基本人权,实现社会正义的历史使命,律师职业独立应该成为我国律师制度创新的重要理念。 田参考文献:

[1][英]戴维·H·沃克,牛津法律大词典[M].光明日报出版杜,1988.

[2]季卫东.法治秩序的构建[M].中国政法大学出版社,1999.

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[4]张志铭,载夏勇.当代中国的律师业——以民权为基本尺度,走向权利的时代(修订本)[M].中国政法大学出版社,2000.

[5]李本森.中国律师业发展问题研究[M].吉林人民出版社,之001.

[6]江平.新世纪中国律师的使命[J].中国律师,2001,(1).

[7]贺卫方.律师的政治参与[J].律师文摘,2002,(1).

[8]樊华.中国律师的政治角色[J].中国律师,2001,C1).

[9]张文显.二十世纪西方法哲学思潮[M].北京:法律出版社,1996.

[责任编辑:黎峰]

律师学论文范文第6篇

[摘 要]刑事司法中量刑轻重的问题不仅关系到当事人的切身利益,而且关系到我国刑事诉讼中罪刑法定原则的落实适用。在我国,法官拥有较大的自由裁量权的情况下,在刑事诉讼中除了赋予人民检察院以量刑建议权的同时也赋予直接参与案件调查取证整个过程中的律师以量刑建议权在刑事司法实践中具有重要意义。律师作为专业的法律人士,其在司法诉讼中不仅要起到维护当事人合法权益,也需要雏护法律在每个公民心中神圣的地住。

[关键词]量刑建议权;律师;自身价值;平等

近年来理论界一直探讨的只是有关于赋予检察院量刑建议权的优缺点,而很少涉及有关律师量刑建议权的探讨。在刑事司法实务中,尤其是在我国刑法法定刑幅度范围大,法官拥有较大自由裁量权的司法现状下,在赋予检察院量刑建议权的同时,赋予律师量刑建议权具有重要的意义,而且对于我国现今的司法状况也是非常有必要的。

一、赋予律师量刑建议权有利于律师自身价值的实现

现今的法律界常常将律师的价值局限于当事人利益的代表,其任务就是在诉讼中维护当事人利益的最大化,而往往忽略了律师作为法律专业人士其内在的价值——促使法律价值的实现。

(一)赋予律师量刑建议权有利于维护当事人的合法权益

律师作为案件的直接参与的当事人,其直接参与了案件调查取证、诉讼、庭审整个阶段,因此律师可视为是除了当事人之外最了解案件的人员之一。赋予了律师以量刑建议权,在一定程度上能减少司法实务中重罪轻判,轻罪重判现象的出现,敦促法院在审判阶段正确适用法律,切实做到罪刑法定,罪行相一致的原则,进而履行维护当事人合法权益的职责。

(二)赋予律师量刑建议权有利于律师职业素质的提高

现今在没有赋予律师量刑建议权的情况下,律师只能对是否适用法定从轻或减轻处罚的情节提出自己的意见,而对具体适用何种刑罚,量刑多少没有建议权。这就从另一个方面导致了我国现今律师群体职业素质普遍较低的现况。律师不具有量刑建议权,使得律师没有意愿去追寻法条,寻找法条背后的真实含义,甚至有些律师对案件中应该适用哪些基本法条都一无所知。在这种情况下又如何能让我们的律师来谋求当事人利益的最大化呢。相反,当律师有了量刑建议权之后就会迫使律师认真研究案情,专研相关法条,法规,以及现实中相关的案例。这一切在无形之中都对律师职业素质的提高有着莫大的帮助。

二、赋予律师量刑建议权有利于实现控辩双方地位的平等

我国刑事诉讼法中有明确规定,刑事诉讼中控辩双方处于平等的法律地位。但是在司法实务中,辩方显然处于法律中的弱势地位,正三角形不再是正三角形,而是偏向于公诉方的三角形。显然在控方有国家作为其力量后盾的情况下,以私人名义参加诉讼的辩方处于弱势地位是理所当然,在诉讼中,审方偏向于控方也是意料之中的事。而在我们赋予了控方以量刑建议权后,这种不平等的偏向显得更加明显。因此,赋予律师量刑建议权在我国现今的司法实务中具有重要意义,只有赋予了律师量刑建议权才能让真正实现在诉讼中控辩双方处于平等地位的目标更进一步。

三、赋予律师量刑建议权有利于规范我国的司法秩序

不可否认,在我国现行刑法法定刑幅度大,法官具有较大自由裁量权的司法现况下,法官利用自己手中的自由裁量权谋取不正当利益的现象时有发生。

法官作为人群中的一员,他不可能活在真空中,他有着自己的交际范围,有自己的亲戚朋友,有自己的物质精神需要,这就给了那些不法分子以契机,他们或托人,或送钱送礼,希望那些法官在法定刑的范围内把刑期定的最低。

而当我们赋予律师量刑建议权后,法官需要根据律师以及检察院两份意见来进行最后审判,这就有利于判决的公正,从经济学的观点来看,一方的个人观点的准确性远不如双方意见的综合。并且法官须对不采用哪方的量刑意见做出自己的解释,倘若如此我国司法秩序将会得到进一步完善,维护法律在人们心目中的神圣地位。当然前提就是律师具有良好的职业素质,本着在维护法律公正威严的基础上,寻求当事人利益的最大化,而不是一味追求金钱,昧着良心替那些万恶之徒辩护。我国《刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”从中我们不难看出,律师的一切辩护都必须在尊重事实法律的基础上。

四、赋予律师量刑建议权有利于提高司法效率

律师作为案件的直接参与者,其对案件事实的了解程度显然高于位于审判席上的法官,因此从某种意义上来说,律师比法官更具有资格来给被告人、犯罪嫌疑人定罪量刑,但限于律师作为被告人、犯罪嫌疑人利益代表人的身份,作为辩护律师只能以证据,以及在庭审中与控方的攻守中向作为案件最终裁判者的法官来重塑案件事实。

在侦查、审查起诉阶段,我国刑事诉讼法中明确规定了控方在收集证据时,不仅需要收集对被告人、犯罪嫌疑人不利的证据材料,还需要收集对被告人、犯罪嫌疑人有利的证据材料,但在司法实务中,限于控方为被害人利益的代表,在收集证据时,显然会更加注重收集对被害人有利的证据,而容易忽略了对被告人、犯罪嫌疑人有利的证据。但作为辩护律师则会责无旁贷地收集对被告人、犯罪嫌疑人有利的证据,因此在证据的收集过程,显然律师能够收集到相较于控方更多的利于被告人、犯罪嫌疑人的证据。因此赋予了律师量刑建议权,律师作为被告人、犯罪嫌疑人利益的最直接代表提出自己的量刑建议,控方作为被害人或者国家的利益代表提出他们的量刑建议。综合这两份来自利益冲突方的量刑建议书,法官再根据自己的专业知识就能更快更好地作出最科学的判决,大大节省了法官的工作量,提高了司法效率,在一定程度上也能遏制我国目前司法实务中的重刑主义倾向。

五、赋予律师量刑建议权有利于节省司法资源

在现行刑事诉讼体制下,由于辩方包括被告人、犯罪嫌疑人对量刑都没有发言权,导致审判机关、控方处于比较强势的地位,辩方处于弱势。如果赋予辩护律师量刑建议权,而且规定审判机关的量刑判决不能超过公诉机关、辩护律师双方的建议,这样就可对审判机关在庭审中的自由裁量权进行适当的约束,从而使整个刑事诉讼的格局更趋平衡。一旦这种平衡的刑事诉讼格局得以建立,法官的判决无论是对于被害人而言,还是对被告人、犯罪嫌疑人来说都是公正合理的判决,由此在司法实务中将大大减少检察院的抗诉,被告人、犯罪嫌疑人的上诉等再审程序的出现。

在我国法制建设起步较晚,司法专业人士紧缺的情况下。赋予律师这个庞大的法律专业人士群体以量刑建议权对于节省我国本已匮乏的司法资源的重要意义显而易见。

在英美法系中有一种众所周知的控辩交易,即检方在审判前与被告及其律师进行谈判、以撤诉,降低指控或建议法官从轻量刑为条件换取被告的有罪供诉,从而避免开庭审判的制度。从现今国情来看,要在我国实行控辩交易制度显然还为时过早,但律师量刑建议权从某种意义上来说就是中国的“控辩交易制度”。

目前律师的量刑建议权问题在理论界的探讨谓之甚少。在实务界虽然有不少从事于司法实务第一线的资深律师意识到了这项权利,但是在我国现今天情况下,律师的量刑建议权作为一种处于萌芽阶段的新生事物,毕竟难逃新生事物的成长规律,她的成长必将经过—个痛苦的阶段,权利的取得不能依赖于恩赐,唯有长期奋斗在司法实务第一线的律师群体不断地争取,以及理论界对律师量刑建议权问题的大范围论证,如此“培土”,才能让律师量刑建议权这个新生事物茁壮成长。

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