立法法论文题目范文第1篇
摘要：通说认为，中国大陆刑法对原因自由行为理论仅在刑法第18条第4款上涉及。立法上，该条款不分情况的“一刀切”模式不符合法理和情理。立法的不完善直接导致司法实践中出现错误的处理思路，司法实务人员倾向于直接引用该条款追究行为人的完全刑事责任。以醉酒犯罪为切入口来探讨原因自由行为，重点针对司法实践中亟待解决的关键问题，借鉴域外关于自陷行为之立法例，探讨我国立法之困境，对其进行反思与完善，得出既适用于一般又考虑个别的“总则加分则”的立法模式。
关键词：原因自由行为；醉酒犯罪；立法模式；无责任能力；限制责任能力
一直以来，学者们倾向于把研究的重点放在原因自由行为可罚性基础的论证上，这当然是必要的，没有对可罚性基础的深入论证，就无法为后续作业打下基础。但刑法学界已基本达成共识即肯定原因自由行为的可罚性，笔者认为，应亟需转变研究方向：原因自由行为在符合何种条件下，可以成立故意犯罪、过失犯罪以及独立犯罪？现行刑法第18条第4款存在哪些弊端且该如何完善？如何构建起一套完整的醉酒犯罪体系？（1）明确回答这些问题，对刑事立法与司法具有现实指导意义。
一、醉酒犯罪典型案例及存在的问题
基本案情：2014年某日晚饭后，被告人杨某甲酒后与其弟弟杨某丙因琐事发生争吵并动手殴打杨某丙。随后，当地派出所民警陆某接到报警，带领保安张某等前往处理。到达现场后，陆某上前制止杨某甲并表明警察身份。被告人杨某甲即对陆某左脸、左耳各打一拳，后又咬陆某左肋处，致陆某受伤。后被告人杨某甲被民警抓获。
法院判决：杨某甲以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，已构成妨碍公务罪。虽然其醉酒后辨认、控制自己行为的能力减弱，但属于原因自由行为，且依照法律规定，醉酒的人犯罪，不存在对其从宽处罚的事由（2）。
分析：该案例典型地体现了中国大陆刑事司法适用在原因自由行为方面的缺陷：面对实践中的案例，刑事司法实务人员往往根据刑法第18条第4款对行为人直接按照故意犯罪处理，但这种处理方式存在理论上的空白，而“缺乏理论指导的刑事司法是危险的”[1]191。该规定不分析被告人杨某甲醉酒状态的原因，即是否基于故意或过失（这里并非刑法学规范层面上，而是一般意义上的“有意”、“无意”）等可归责于行为人自己的原因将自已置于辨认、控制能力减弱的状态，就认定杨某甲实施的是属于原因自由行为；也不分析实现构成要件的主观态度，即饮酒至醉前，杨某甲对违法构成要件持有故意还是过失的心理态度，就简单地把醉酒状态下实施的犯罪认定为故意犯罪。刑法18条第4款是为了扩大刑罚适用范围、打击严重酒后犯罪的产物，它不分情形地将所有酒后犯罪归结于原因自由行为，直接认定行为人应当承担全部刑事责任，不适用减免处罚的规定。不分析行为人实施犯罪的主观因素而过多地把原因自由行为所针对的情形认定为故意犯罪，是刑法18条第4款的弊病体现。
二、我国原因自由行为的立法困境
我国从1979年刑法典一直到现行刑法典均未确立原因自由行为的专门立法。1979年刑法典仅在第15条、1997年刑法典和现行刑法典分别仅在第18条关于精神障碍者的刑事责任处笼统规定了“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”[2]。此规定对于严重打击日益加剧的酒后肇事犯罪、维护社会秩序具有重要作用。该立法虽符合民众朴素的法理感情，但规定得过于粗略，存有诸多弊病，不能适应司法实践的要求，因而有进一步完善的必要：
首先，没有分情况考虑行为人将自己置于醉态的原因。该立法没有针对行为人醉酒的原因而做出不同处理，过于笼统地将所有醉酒犯罪“一刀切”地纳入应负刑事责任的范畴，导致我国刑法似乎有采取严格责任和客观归罪的嫌疑，但根据我国现代刑法理论，明确采取的是主客观相统一的归罪原则，不是任何酒后犯罪都可以认定为原因自由行为，原因自由行为的处罚必要性在于原因设定行为的可归责性。行为人在原因设定阶段是意志自由的，存在规范意识，可以产生不实施犯罪的反对动机，根据是非善恶的判断来控制自己的行为，但行为人在可以选择为或不为犯罪的条件下，没有产生不为犯罪的反对动机，反而利用陷入醉酒状态下的自己作为工具实施犯罪，原因行为的可归责性这才具有非难可能性。因此，有必要区别不同情形对醉酒犯罪作分别处理。
其次，将自己置于醉态的原因设定行为仅限于食用酒精，不免过于片面。原因自由行为，尤其是醉酒后的自陷行为，比一般的刑事犯罪具有更大的社会危害性，应当纳入刑法规制的范畴。但除了酗酒之外，还存在食用毒品等迷幻药品将自己置于精神障碍状态下实施的犯罪。原因自由行为在司法实务中实施的方式更加多样：如母亲知道自己睡觉喜欢辗转反侧，在喂婴儿母乳时仍不小心睡着，乳房压住婴儿的口鼻致其窒息身亡。再如铁路看守栅栏的工人在工作期间因大量饮酒而致昏睡，未将栅栏放下导致铁路运营事故发生，等等。只要是可归责于行为人的原因设定行为，不论其存在的形式如何，都不影响原因自由行为法理之适用。
再次，往往根据该规定直接认定故意犯罪，而不加区分实施原因行为时的主观方面。行为人设定原因行为的阶段，若具有侵害特定法益之故意，即对刑法分则的具体构成要件持故意态度时，才能认定故意犯罪。而在我国大陆刑事司法实践中，司法人员往往倾向于直接认定行为人的故意犯罪，但这是缺乏理论依据的。若只是对酒后犯罪的危害结果有预见的可能性，但轻信可以避免或者应当预见而没有预见时，则只能认定为过失犯罪。若在实施原因行为时，既没有故意又没有过失或者无法证明是故意还是过失的心理态度，仅对不特定构成要件的一般危险性具有认识，则行为人可能成立类似于下文所介绍的德国刑法中的独立犯罪，而不适用原因自由行为之法理。
最后，该款对自陷于精神障碍的程度没有规制。该款存在诸多弊病的症结在于，我国理论和实务界的通论均不承认醉酒会导致行为人无责任能力状态的出现。通说认为，在醉酒的情况下，普通醉酒人的刑事责任能力并不会完全丧失，在仍具有一定程度的辨认和控制能力时仍选择实施犯罪，具有相当的主观恶性和社会危害性，故应当直接追究行为人的刑事责任[3]。这一通说是不能令人信服的（3）。首先，“因为即使是生理性醉酒，也会导致严重的共济失调现象，而不具有辨认能力。”[4] 辨认能力与控制能力只要缺少其一，便只能认定为无责任能力。其次，原因自由行为与一般犯罪可罚性的不同在于实施原因设定行为的可谴责性，而不是在自我陶醉后具有一定刑事责任能力的情形下仍选择实施结果行为而具有的可谴责性。故只要是故意或过失实施原因设定行为，无论自我陶醉于无责任能力还是限制责任能力状态下所实施的危害行为，均适用原因自由行为之法理。
三、域外原因自由行为的立法模式
域外在对原因自由行为的刑事立法方面存在着较大差异：与大陆法系对原因自由行为一般以成文法肯定其可罚性不同，英国刑法中没有关于原因自由行为的专门立法，但却不乏刑事判例对自我陶醉于无责任能力或限制责任能力者适用原因自由行为的法理持肯定态度。英美法系一直遵循自愿醉态（即主动醉酒而自陷于精神障碍的状态）不能抗辩的原则，即使行为时精神失常，在此状态下实施的犯罪仍应当负刑事责任，不得免责。但非自愿醉态（即出于不可归责于行为人的原因而陷入自我陶醉的状态）可以作为免责抗辩的理由[1]195。
大陆法系明文规定原因自由行为的立法模式，又可具体分为两种：一种是将原因自由行为规定在刑法总则中的总则立法模式，采取该立法模式的典型国家有意大利、瑞典、俄罗斯和日本；另一种则是将原因自由行为规定于分则中的分则立法模式，以德国刑法典最为典型。
（一）总则立法模式
1.意大利刑法关于原因自由行为的立法
为实现预防犯罪的目的，意大利刑法关于原因自由行为采取相当严格的立法态度，其针对不同情形，规定了十分详尽的立法，以此压制严重的醉酒犯罪。
意大利将醉酒状态细致分为四种情形：产生于意外事件或不可抗力的醉酒状态；故意的、过失的或者预先安排的醉酒状态；惯常性醉酒和慢性酒精中毒。分别通过刑法第91条、92条、94条和95条予以规定[5]，该立法例还以第85条、87条、92条、93条、94条和95条详细区分可归责和不可归责于行为人的原因行为，规定相应的处罚原则（4）。该立法例关于醉酒犯罪的分类虽不完全符合我国刑法的理论体系，但细致区分不同醉酒状态下所实施的犯罪，为其设置不同量刑方法，符合罪责刑相适应的刑法原则，这一点值得我国刑法第18条第4款借鉴。
2.瑞士刑法关于原因自由行为的立法
瑞士在刑法总则对原因自由行为采取除外规定，第12条将原因自由行为作为第10条和第11条关于“无责任能力和限制责任能力人之行为减免刑罚”的例外规定，即对行为人故意的自陷行为，刑法不予免除或减轻处罚（5）。这是对原因自由行为之法理运用的经典化身，简洁而凝炼，但瑞士刑法典对原因设定行为的心理状态仅限于故意，而不包括过失，这是不妥当的。根据自陷行为之法理，其可罚性在于原因设定行为的可谴责性，可谴责的心理态度不仅限于故意也包括过失，只要醉态犯罪可归责于行为人，任何故意或过失使自己置于精神障碍状态下的犯罪都可以适用自陷行为之法理。
3.俄罗斯刑法关于原因自由行为的立法
苏联解体前的苏俄刑法典曾将酩酊自醉犯罪作为加重处罚的情节，解体之后，俄罗斯刑法逐渐向大陆法系国家靠拢，俄罗斯联邦刑法典第4章第23条重新规制醉态犯罪：在食用酒精、毒品或其他精神药品而自陷于精神障碍状态中而实施犯罪的，应承担刑事责任。该条款虽未使用原因自由行为的概念，但可以认为是原因自由行为的相关立法。
该立法与我国刑法第18条第4款存在一些共同的缺陷：（1）在关于原因自由行为中的原因设定行为范围方面都有所限定，我国刑法规定仅限定于醉酒，俄罗斯刑法则限定为任何“迷幻药物”，虽范围有所扩大但仍失之过窄。（2）均没有对醉酒的原因做出限制。只有原因设定行为可谴责于行为人，才可以遵照原因自由行为的法理来处理。
4.日本改正草案关于原因自由行为的立法
虽然日本现行刑法典并未对原因自由行为进行专门立法，但日本刑法效仿德国，关于自陷行为的学说和理论可追溯至德国刑法学被介绍到日本之初，司法实践中也早已默认原因自由行为理论存在的合理性并加以运用，并且日本刑法曾在1974年通过改正草案的第17条就原因自由行为做出明文规定（6）。这采取的是类似于瑞士刑法的除外规定模式，但不同的是其将实施原因设定行为时的心理态度不仅限于故意，还包括过失，这方为符合原因自由行为处罚根据的合理规定。
（二）分则立法模式
德国自进入20世纪以来，其刑法典经历了多次大修，原因自由行为之立法模式也经历了从总则到分则的巨大变动。从1913年修正刑法草案第20条，到1919年草案第18条及1925年草案第17条，均为设在刑法总则中的相同规定：“限制责任能力者的意识障碍，如系基于可归于其自己责任之酩酊事由时，则无刑罚减轻之适用。”直到1927年，完全抛弃了上述草案中对原因自由行为的总则立法模式，而在刑法分则中设置独立的罪名“完全昏醉罪”（Vollrausch），单独规定醉态犯罪的构成要件。在这之后，德国刑法基本沿袭了此种立法模式（7）。
德国现行刑法典在分则第323条a规定：故意或过失饮酒或用其他麻醉品使自己处于无责任能力的昏醉状态下实施犯罪行为的，处5年以下自由刑或罚金。第2项规定：所处刑罚不得重于故意实施该行为的刑罚[6]。值得说明的是，完全昏醉本不属于原因自由行为法理之适用对象。在原因自由行为中，行为人在原因设定阶段已经知道或应当知道自己在自我陶醉状态下可能实现的是某一特定违法构成要件；而在“完全昏醉罪”中，行为人仅仅知道自己将在昏醉状态中实施的是一种不确定的危险行为，而该不确定的危险行为将会与其他因素相联系，造成某种不特定构成要件所禁止的结果出现，只有在难以适用原因自由行为之法理的情形下，才有适用完全昏醉罪的余地[7]448。
四、我国关于原因自由行为的立法出路：总则加分则的立法模式我国现行刑法典并没有对原因自由行为的专门立法，但为了填补责任主义的漏洞，有必要在刑法典中加以明文规定，以切实保障罪刑法定主义的基石。至于采取哪种立法例，笔者认为，通过域外关于原因自由行为立法例的分析，可以从中得出各个立法模式的优缺点为我国汲取和借鉴。综合以上分析，我国对原因自由行为可以采取“总则加分则”的立法模式：在刑法总则中，完善现行刑法第18条第4款，作为关于原因自由行为的总则性原则条款；在刑法分则中，增设新的独立犯罪，作为关于醉酒犯罪的分则性个罪规定。
（一）在刑法总则中，完善现行刑法第18条第4款
1.考虑醉酒原因，对行为人区别对待
对原因自由行为进行处罚的前提根据在于可归责于行为人的原因设定行为，只有可谴责于行为人本人的醉酒状态（自愿醉态），才能追究行为人的完全刑事责任，如果行为人对可能导致醉酒状态没有认识，而是由于不可预见或不能抗拒的原因从而陷入精神障碍的状态（非自愿醉态），此时行为人对于自陷状态是不自由的，因而不属于原因自由行为所要解决的情形，而应按照刑法一般归责原则处理。
根据我国传统刑法理论，大体可以把醉酒的情形分为病理性醉酒和生理性醉酒两种。初次病理性醉酒的人，一般不可能预见自己在酒后会犯病，更无法预见会在病态下实施危害行为，不能适用原因自由行为之法理（8）。但是“医学研究表明，病理性醉酒无复发倾向，醉酒者一般在一次醉酒后便拒绝再次饮酒，因而这种人一生中一般只出现一次病理性醉酒。”[8]所以若行为人明知自己有病理性醉酒的病史，而希望能够借助病理性醉酒的状态，实施某种犯罪或者预见到有实施某种犯罪的可能性，为了能够事后减免自己的刑罚而故意饮酒，就可按原因自由行为来处理，追究行为人的完全刑事责任。
同理，对于生理性醉酒状态下实施的犯罪，亦需要区分不同情形处理：若原因设定行为具有可谴责性，便应根据行为人在实施行为时的主观心态来适用原因自由行为之法理。若行为人所实施的原因设定行为不具有可归责性，则不属于原因自由行为的范畴：对违法构成要件存在故意和过失状态下应作为限制责任能力或无责任能力者，依法减免刑罚；若不能预见危害结果，则只能作为意外事件，不以犯罪论处。
2.扩大原因设定行为的范围
域外对原因设定行为的范围有不同界定：德国刑法承认的原因设定行为的范围最为狭窄，仅限于醉酒以及麻醉；俄罗斯刑法将其范围扩展到一切迷幻药物；意大利、瑞士和日本承认的原因设定行为的范围最为宽广，不论使用何种方法，只要使自己置于精神障碍状态下实施犯罪的，均按照原因自由行为的法理处理。
根据上文分析的原因自由行为的处罚原理，笔者认为，瑞士、意大利和日本刑法的立法例是方为可取的，亦即原因设定行为的范围不应只限于常见的醉酒和吸毒的情形，而应囊括任何故意或过失将自己置于精神障碍状态下实施犯罪的行为。
3.明确没有精神障碍程度的限制
关于行为人将自己置于精神障碍程度的限制，虽然德国刑法给出最为狭窄的规定，即仅限于完全无责任能力的状态而不包括限制责任能力状态，但大多数国家认为自陷于精神障碍的程度中，两种责任能力状态都包括。对于此点，笔者和多数国家的态度一致，理由是：原因自由行为的法理若不适用于自陷于限制责任能力状态下实施的危害行为，而按照一般归责原则来处理，对行为人予以从轻或减轻处罚；相反，行为人自陷于完全无刑事责任能力状态下实施犯罪的反而按照原因自由行为来处理，需承担完全的刑事责任。这样一来刑罚明显量刑不均，处于完全无责任能力状态下犯罪的处罚比处于限制责任能力状态下的要重得多，这显然于法理和情理都不合，且有放纵犯罪之嫌。为了不使试图利用法律规定不明作为开脱法律责任的行为人逍遥法外，则自陷于限制责任能力状态下实施危害行为的也应适用原因自由行为的法理，并根据行为人在原因设定行为时的责任状态追究其完全的刑事责任。
综上，可对原因自由行为在总则中进行如下完善：废除原来的第18条第4款，专门为原因自由行为设立一款，即行为人故意或过失将自己置于无责任能力或限制责任能力状态而实施危害行为的，应当负刑事责任，不适用免除和减轻处罚的规定。同时增设新款，即行为人由于不能预见或无法抗拒的原因陷于无责任能力或限制责任能力状态而实施危害行为的，不负刑事责任或仍应负刑事责任，但可以适用从轻或者减轻处罚的规定[9]。
（二）在刑法分则中，增设“昏醉罪”
对于刑罚分则而言，通过上文对德国刑法立法例的分析，将完全昏醉作为一种独立犯罪规定在刑法分则的立法模式，值得我国借鉴。然而有学者认为，对于原因自由行为不应采取分则立法模式，“因为原因自由行为类型复杂，涉及罪名众多，主观恶性和客观危害差异悬殊，倘纳入一个罪名，无疑会形成一个没有确定犯罪构成、内容庞杂的大口袋，有悖罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。”[10]此观点存在一定的合理性，但没考虑到醉态犯罪与其他犯罪相比所具有的独特罪质，即使行为人在具有辨认、控制自己行为能力状态下，实施可归责于自己的原因设定行为，但对特定违法构成要件可能不具有或者不能证明具有明确的认识，若在司法实践中，由于难以证明行为人犯罪时的主观心态，导致不能适用原因自由行为的法理，去追究其完全刑事责任，或所实施的行为与刑法分则规定的特定构成要件不完全符合时，若不根据独立犯罪的立法规定追究行为人的完全刑事责任，则无疑是为犯罪分子逃脱法网敞开大门。
我国酒驾及酒后肇事、吸毒后肇事的情形日益频现，刑法作为保障法有惩罚犯罪、保障人权的义务。行为人在饮酒至醉前的完全责任能力状态中认识到或应当认识到醉酒后将实现不特定构成要件的一般危险性，其责任状态是自由的，在具有规范意识状态下仍然选择实施自我陶醉行为引发某种危害结果，且该种危害后果已经达到了值得刑法处罚的程度，有必要通过刑法分则增设新的独立犯罪进行规制，危险驾驶罪便是针对此种形势而为的适应大局的刑事立法。[7]449
我国刑法分则目前没有为醉态犯罪设定独立罪名作为总则的配套规定，故存在效仿德国现行刑法典关于完全昏醉罪进行新法补充的紧迫性。只有通过刑法分则增设独立的醉态犯罪，作为总则对原因自由行为立法和分则明文规定的其他醉酒犯罪的补充，方才能互相配套构建起一套完整的醉态犯罪立法体系。故笔者建议，在我国刑法分则当中，有必要增设类似于德国现行刑法第323条a所规定的“昏醉罪”，即：故意或过失食用酒精、毒品或其他精神药品，将自己置于无责任能力或限制责任能力的状态下实施危险行为的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。
注释：
（1）此处参考英美法系刑法中的一般辩护理由intoxication，即包括醉酒又包括服用毒品等其他精神药物所引起的“醉态”，统一将在此“醉态”下实施的犯罪定义为“醉态犯罪”。
（2）参见中国裁判文书网：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jsswxszjrmfy/wxgxjscykfqrmfy/xs/201412/t20141230_5731853.htm，最后访问时间：2015年3月28日。
（3）据此通说，原因自由行为只能涉及自我陶醉于限制责任能力状态下实施的犯罪，该结论有违原因自由行为理论的缘起目的。
（4）若在为了实施犯罪或准备借口的目的而预先安排的醉酒、麻醉状态下犯罪，不免除甚至加重刑事责任；但如是出于意外事件或者不可抗力等不可归责于行为人的原因而陷于精神障碍状态，则免除或减轻刑事处罚。
（5）行为人意图犯罪，而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者不适用本法第10条及第11条的规定。
（6）自己故意或过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，均不适用草案第16条关于“无责任能力人之行为不罚、限制责任能力人之行为减轻处罚”的规定。
（7）如德国1969年刑法修正案，1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德国现行刑法典。
（8）故学界和实务界大部分学者认为第18条第4款针对的也只是可归责于行为人的生理性醉酒而不包括病理性醉酒，但这种观点是片面的。
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立法法论文题目范文第2篇
由于随意破坏，中国的海岛在一个个减少，与上世纪90年代相比，浙江海岛消失了200多个，辽宁省海岛消失了48个，河北省海岛消失了60个，福建省海岛消失了83个，海南省海岛消失了51个……近些年，我国不断消失的海岛让很多人感到忧心忡忡。
过度开发致无人岛消失
介于广东省湛江市徐闻县和海南省文昌市之间的罗斗沙岛就是正在消失的海岛中的一个。
罗斗沙岛位于徐闻县前山镇东南海域，距前山镇三石村约9.4公里，该岛长达8公里，面积4.9平方公里，是湛江市目前发现的最大无人岛。
然而现在那里的渔民只能眼睁睁地看着这座无人岛从海面上渐渐消失。前山镇三石村知情的渔民称，罗斗沙岛附近的海沙在整个徐闻是质量最好的，偷采海沙的现象已经持续了差不多数十年。三四年前，采沙船最先是在罗斗沙岛上偷采，现在岛上已无沙可采。同时，随着砂石价格逐渐升高，采沙船由最初的两三百吨到现在发展成上千吨。采沙船如同巨型怪兽，一口一口吞噬着罗斗沙岛。
“由于罗斗沙岛的地理位置，使得它为徐闻县东南沿海方向形成一道天然的屏障。但由于人类的过度破坏使得这道天然屏障在逐渐消失。”广东海洋大学副校长朱坚真教授告诉记者，根据海浪的波浪理论，当海平面遇到有风的天气时就会产生波浪，而当风速逐渐变大或是在台风天的时候，产生的波浪也会逐渐变大，当第一道浪打来在没有任何阻挡的情况下，后一道的浪就会产生巨大的推力，在这个相互叠加的运动下海浪就会变成巨浪直接打进附近的村庄。
不仅如此，过度对海岛的破坏也使得当地渔民的经济收入下降。朱坚真解释，由于填海会使得原本相距甚远的两座岛屿逐渐相连起来，而海里的泥沙原本可以随着海浪的运动逐渐进入到深海。但由于相连岛屿的阻挡使得海洋的流向发生改变，海里的泥沙无法循环，久而久之向近海岸淤积起来。朱坚真告诉记者，原本当地渔民可以在近海附近养殖一些对虾、珍珠贝或是海藻、海带等海洋经济作物，但是最终因为大量淤积的泥沙只能作罢。
然而以盗沙所换取的利益远远没有人们想象中的丰厚与暴利。朱坚真说：“因为海沙中含有大量的盐分所以很难在房地产上使用，因此只能与河沙混合后使用在公路的路基上。而1吨海沙的价格也不超过50元。”
“在广东被破坏的不止是罗斗沙岛，广州南海的多处岛屿都在被人类无情地破坏着。”朱坚真说，在广东阳江的海陵岛被开发成旅游资源后遭到当地政府的填埋，使得原来传统的生物消失，以前在海陵岛最常见的生物就是海豚，由于生态环境的改变海豚不得不向西部迁移。而在海陵岛的近海区也随之破坏，同时近海区内的海洋生物：沙虫、各种贝也都在减产。由于海岛与周边已经成为一个整体的生物带，而一旦海岛被破坏就会使旅游资源变得单一。
中国第一私人岛主
杭州艺术家朱仁民现在以中国第一岛主的身份而闻名全国。1996年他花9万块钱取得了浙江舟山群岛一处荒岛40年的使用权，他给该岛命名“莲花岛”，自号“莲花洋人”。
在接受记者采访时朱仁民表示，他当时购买这个海岛并不是为了赚钱，而只是为了实现自己在艺术创作上“鸟托邦”的理想。
“我购买‘莲花岛’的时候，那时浙江很多海岛已经遭到了严重的破坏，当时我就在想，能否找到一种合适的方法利用海岛，并将海岛永久性地保护起来。”在仔细琢磨以后，朱仁民决定将“莲花岛”打造成一个艺术基地和生态文脉的范本。
10多年以后，朱仁民在“莲花岛”把自己当初的梦想变成了现实，他在岛上雕塑了500个罗汉，建造了一座艺术馆，铺就了一个纪念广场，将这里变成了一个举世无双的艺术品基地。
但是朱仁民并没有想着要把“莲花岛”打造成一个私人的私密空间，而是欢迎不同的人前去观光游玩。2006年，他更是把“永久免费参观”的碑竖在了小岛入口处。
自此以后，几乎每年“莲花岛”都要迎接10多万人次的参观。为了管理和保护“莲花岛”，他每年都会雇佣5～6个管理人员。朱仁民对记者透露，打造“莲花岛”他也付出了昂贵的代价。到目前为止，他在岛上已经投入了5000多万元。
朱仁民对自己的做法并不后悔，他说经过多年的努力，他已经将“莲花岛”打造成了一个中国海岛保护与利用的样本，但是他也坦陈，他的这种模式并不具有普遍的借鉴意义，因为不是谁都愿意投5000万去营造一个生态性岛屿的。
朱仁民表示，近些年来，他去了世界上很多海洋国家，发现他们那里的海岛几乎都得到很好的保护，很少有破坏海岛的事情发生。
“他们之所以能够很好地保护海岛，是因为他们把海岛保护已经放到了一个十分重要的地位，但是目前在中国，海岛保护还没有被放到重要的地位上。”朱仁民告诉记者。
据了解，浙江省是中国岛屿数量最多的省份，其沿海岛屿星罗棋布。根据浙江省第一次(1988～1995年)海岛调查结果，面积大于500平方米的海岛有3061个，面积超过1平方公里的就有100余个，它们就像一颗颗珍珠，分布在蔚蓝的大海之上。
近些年，浙江省加强了对众多岛屿的开发力度。就在前不久，浙江首批30个可开发无人岛名录已上报省政府，其中多规划为垃圾处理、仓储物流和旅游开发，不久以后，首批名录一旦向社会公布，社会各界人士就有望申请海岛使用权。
但是朱仁民对浙江不断发酵的海岛开发热情很是忧虑。“在浙江公布要开发无人岛的信息以后，现在不少社会人士都被吊足了胃口，不少企业也计划参与其中。如果是合理开发利用，这肯定是一个好事情，但是我现在担心的是，将来一些涉足的企业进行不合理的开发，会对一些开发的海岛造成永久性破坏。”朱仁民说，近些年来，由于一些企业的不当参与，随意填海围岛或者对海岛进行大规模的采石挖沙，浙江省的很多海岛已经造成了永久性的破坏，留下了一副副千疮百孔的面孔。现在开发这些无人岛，如果没有严格的管理和监管，对这些岛屿而言面临的将是灾难性的后果。
最近几年，在浙江省有关政府部门的鼓励下，想购买海岛当岛主的人也越来越多。不过朱仁民提醒一些头脑一时发热想购买无人海岛的人们，在购买以前一定要仔细权衡，就是用于旅游开发也是如此，因为买岛容易、建岛难，无人岛上没有淡水，没有电，也没有路基，光进行这些基础设施的建设就是一笔巨大的投资，很多人以为拿点钱盖个房子就能当岛主的想法，显然是不可行的，这样发展旅游也不太靠谱。
合理开发海岛
华东师范大学河口海岸学国家重点实验室教授陈沈良对记者表示，海岛是人类开发海洋的远涉基地和前进支点，它的存在对进行海洋开发有着至关重要的意义，因此在世界各国都深受重视。
“我国的海岛众多，面积大于500平方米的岛屿有6921个，面积在500平方米以下的岛屿和岩礁近万个。”陈沉良说这些海岛资源丰富，区位特殊，
具有特殊的经济地位和重要的战略地位，是我国经济社会发展的重要依托。同时，海岛由于其承接海陆的特殊区位，在国防事业中承担着哨岗和堡垒的作用，战略地位至关重要。
但是目前已经开发利用的无居民海岛普遍缺少规划，开发的盲目性、浪费性和破坏性很大，很多海岛上开采石料、破坏植被，滥捕、滥采海岛上的珍稀生物资源，以及倾倒垃圾和有毒有害废物等活动，破坏了海洋生态系统和海岛自然景观，导致部分海岛生态环境急剧恶化，甚至整岛灭失。
陈沈良告诉记者，这些年，陆地环境保护的压力使得陆上采沙成本大幅度上升，建筑沙砾来源被迫转向海洋，海沙分选好、分布集中的特点适于大规模工业化开采，同时海运费用低廉，可以降低使用成本。因此采沙近些年来成为海岛遭到破坏尤为突出的一些现象。其次，这些年，炸岛炸礁、填海连岛等严重改变海岛地形地貌的事件时有发生，海岛数量也在不断减少。另外，由于海岛权属性质不清，一些单位和个人将无居民海岛视为无主地，随意占用、使用、买卖和出让，海岛资源流失严重。
记者最近从国家海洋局获悉，历时6年的908专项(即“我国近海海洋综合调查与评价”专项)海岛海岸带调查已全面完成。但是调查结果表明，在我国海岛开发利用过程中，由于无序开发，海岛消失等问题有逐年加剧的趋势。虽然2010年3月1日起正式实施的国家《海岛保护法》让很多无居民海岛的开发利用有了法律依据，但是由于管理方面的障碍，海岛破坏的局面依旧没有从根本上得到改观。
陈沈良认为，目前我国的海岛管理体系不完善，海陆管理权分离，致使海洋功能区划、旅游发展规划、环境保护规划等行业区划和规划缺乏统一协调机制，容易出现区划规划之间的不一致甚至矛盾的状况，也导致了海陆之间的用海矛盾和行业之间的用海矛盾。如果这种状况得不到有效解决，我国的海岛很难得到合理有序的开发。
“海岛的开发与利用必须按照‘陆海统筹，综合治理’的原则，推进一体化的海岸带与海岛管理体制建设，打破行业垄断、海陆分割、各自为政的管理现状，促进海岛、海岸资源的科学规划、统一管理和合理利用。”陈沈良另外表示，由于海岛的生态系统十分脆弱，即使在开发利用承受能力范围内，其恢复过程也相当缓慢，因此在制定海岛海岸带开发利用计划，进行综合决策时，要严格谨慎地按照科学规律办事，从多学科多角度进行综合考虑。
陈沈良表示，“在这个过程中，继续加快海岛保护与利用的立法工作就显得尤为重要，唯有如此，海岛的开发与利用才不会留下一些法律方面的空白与漏洞。”
据陈沈良透露，目前国家海洋局认真组织海岛特别保护区选划工作，拟将近3000个海岛通过选划340多个特别保护区形式予以保护。如果这种举措能够落实，将对我国的海岛保护起到举足轻重的作用。
朱坚真告诉记者，对于海岛的保护西方很多国家都做得非常优秀。以澳大利亚为例，他们国家海岛的海岸线是绝对不允许填充的，而岛与岛之间他们会采用架桥、航渡以及空运的形式来过岛。并且如果企业在岛上的建筑会对周围的海洋生物发生破坏的话，那么将会受到来自政府5倍的罚金，也就是说一栋1亿元成本的楼房就会赔偿到5亿元的高额罚金。
陈沈良另外告诉记者，海岛生态系统的独特性、易损性导致其生态系统结构和承载力有限，陆地开发模式不利于海岛的经济发展，而海岛开发利用随意性和缺乏规划极有可能带来不可逆转的负面影响，这是我们国家海洋管理部门和各级沿海地方政府需要警惕的事情。
“我国海岛众多，其生物、旅游、港口等资源丰富。随着海岛经济的迅速发展，我国国民经济逐步从海岸带走向海洋，而海岛即为伸入海中的桥头堡，具有重要的位置优势。但是由于海岛是一种十分独特的资源，海岛的管理和开发要以生态系统为基础，在开发时一定要有科学完整的生态规划，另外由于进行海岛承载力研究是开展海岛生态系统管理的前提，因此在对某个海岛进行开发以前，必须对这个海岛的生态系统承载力予以研究。”但是陈沈良说令人遗憾的是目前国内外对于海岛的研究相对较为薄弱，海岛生态系统承载力方面开展的研究工作则是更少。
“对于政府而言，现在也不要想着急忙去开发哪些数量众多的无人海岛。”朱仁民表示，对我们国家而言，海岛资源具有珍贵性与稀缺性，在还没有完善的保护措施之前，就去盲目开发这些海岛并不是一个合适的举措，而让其处于自然的荒岛状态则是一种更为科学和理性的选择。
加强海岛保护的国家意义
中国海洋发展研究中心研究员、中国海洋法学会常务理事李金明告诉记者，现在我们对海岛进行保护还有国家安全等方面的考虑。因为根据联合国《海洋法公约》规定：每一个领海国家可以在他沿海的岛屿(可以是海水高潮时或是低潮时存在的)作为基点，将每一个岛屿也就是基点联系起来就会形成一条基线，可以以这条基线为界划出12海里(1海里等于1.84公里)的领海、12海里的比邻区、200海里的专属经济区以及200海里的大陆架。如果海岛一旦被过度开发后消失，那么基点基线就会在消失的同时自动放弃如此多的优惠。
陈沈良表示，我国已经公布的77个领海基点均在海岛上；设有各种等级的基线点、重力点、天文点、水准点、全球卫星定位控制点等设施和标志的海岛等，其保护和管理，事关国家和社会利益，目前却普遍缺乏有力的保护措施。
另外，一座岛屿的消失也意味着岛下所有的水下资源以及矿产资源都将失去。李金明说，而日本则很早就意识到这一点，硬是要将位于东京西南面1700公里的冲之鸟礁变成一个岛屿。该岩礁东西长约4.5千米，南北长约1.7千米，周长约11千米。冲之鸟以前在涨潮时可有5块岩石露出水面，但由于海水的冲蚀，现在涨潮时只有北露岩和东露岩两块岩石可露出水面，其中东露岩通常露出海面0.9米，北露岩通常露出海面1.0米。
当然上个世纪80年代前冲之鸟并未引起日本的特别关注，直到1982年第三次联合国海洋法会议上通过《海洋法公约》后，日本才开始强化冲之鸟的“岛屿”身份，其中最重要的原因在于《海洋法公约》首次引入200海里专属经济区制度。
据了解，1987年9月日本政府成立“冲之鸟岛应急对策特别研讨会”，并从当年开始在四周修建堤防设施，以防止“冲之鸟岛”被风化和淹没。自1988年4月至1989年10月，日本共耗资285亿日元，在东露岩和北露岩周围放置了9900个铁制防波块，并在露出海面的岩体周围浇铸了水泥防护层。设施建成后，日本政府又投入50亿日元对其进行加固。
然而受自然环境影响，加固工程完成后不久即出现裂缝和剥落，为此对该岩礁的维修工作一直没有停止。1999年6月，日本政府出资对冲之鸟岩礁进行大规模修缮和保护，其中花费8亿日元为东露岩加装了钛合金防护网。
1996年，日本建设省对冲之鸟进行了取样调查。调查结果显示，冲之鸟大约形成于2.5万年以前，在地质构造上属于珊瑚礁，且正在以每百年没入海中1厘米的速度下沉。为保住冲之鸟，日本政府2006年斥资755万美元进行珊瑚养殖，试图利用珊瑚来使冲之鸟“生长”。
有关业内人士分析，对日本来说，冲之鸟如果被认定是岛屿，则不但能获得40万平方公里的专属经济区，还将获得在礁上兴建军事设施的权利。一旦日本在冲之鸟修建跑道和码头，其舰艇和飞机就可将巡逻范围扩展2000公里以上。而这片海域是中国向东进入太平洋、美国向西进入东亚以及俄罗斯南下的必经通道，日本认为，控制了这条国际通道，就能影响几个大国，并从中获取巨大的利益。
“但是联合国《海洋法公约》也规定想要享受如此多的权利必须是有人居住的岛屿。于是多年来，日方一直在礁上修筑灯塔和发电设施，甚至利用工程手段，进一步扩张礁石面积，究其目的，有可能是希望在礁石上形成发电、海水淡化、航行保障、渔业支援等基础设施，最终达到岛上设施能够维持居民生活的目的。”李金明说到，虽然日本这样的做法一直受到来自国际舆论上的谴责，但是联合国方面既没有表示赞成也没有表示反对。
陈沈良对记者表示，现在中国有一些大陆坡上的岛屿(西沙与南沙群岛)和远离海岸的大陆架上的岛屿远离大陆，淡水奇缺，我国也没有居民在这些岛屿上长期留驻，但在历史上他们一直归属于我国，二次大战后联合国有关协定也明确归还中国。
“我们不仅不能自己破坏这些岛屿，也不能允许其他国家予以破坏，尤其是对于设有或可能设置领海基点的特殊用途海岛，更是不能允许受到人为破坏。就是遭到自然侵蚀，我们也需要及时采取维修或修复措施。”陈沈良说，但是目前这些岛屿仍面临权益纷争，中国对这些岛的保护任重而道远。
立法法论文题目范文第3篇
摘要：垃圾信息是伴随着信息社会的发展而产生的、违背信息接收者意愿发送的非法电子信息，具有权益侵害的复合性。垃圾信息行为是在信息社会中制造、发送、传播垃圾信息，侵害民事权利和社会关系，被界定为非法的行为。垃圾信息行为，依据其社会危害性的大小，分别由侵权法和刑法调整。
关键词：垃圾信息；垃圾信息侵权行为；垃圾信息犯罪行为
垃圾信息(spam)是一股席卷信息社会的黑色风暴。过去十年来，垃圾信息已经成为信息技术用户最感烦恼和无奈的问题之一。仅以垃圾电邮为例，其占互联网电邮总量的比例从2001年的5％迅速发展到2004年的超过70％，至2007年，某些地区的垃圾电邮已占电邮总量的90％以上，每天有超过1000亿非经索取的信息阻塞世界计算机网络，使全球因特网使用者每年耗费100亿美元，这还不包括与垃圾信息有关的病毒和身份盗窃造成的直接经济损失和对生产力的负面影响。本文拟结合法学理论和各国立法实践，对垃圾信息及垃圾信息行为作一法律分析，为我国相关法律调整和参与国际反垃圾信息法律合作提供参考。
一、垃圾信息及其法律特征
垃圾信息最简单的定义是接收者收到的所有其不愿接收的信息。具有可操作性的法律概念应在此基础上增加一些技术、经济、社会和实践方面的内容。一是技术要素。垃圾信息的法律概念可以集中于特定的信息媒介，如电子邮件、即时信息、短信服务(SMS)、其它移动信息(如多媒体信息服务，MMS)、传真等，也可以采取技术中立模式。作出原则性规定，以便更广泛地适用。二是商业要素。大多数垃圾信息是为营利而发送的——通过销售货物或服务。或者通过某种形式的欺诈。由此，减少垃圾信息的一个有效办法就是减少行为人从发送垃圾信息中所得的经济收益。出于这一考虑。垃圾信息的法律定义应当强调其商业性。三是数量要素。多数垃圾信息都以其庞大的数量给通信网络、支持设备造成沉重的压力。当垃圾信息达到一定数量，将会成为一种拒绝服务攻击(DDoS)，使服务器和通信网络瘫痪。垃圾信息的法律定义应对特定行为人在一定时段内发出的信息数量作出明确限定。四是内容要素。相当数量的垃圾信息含有违法内容。包括色情、非法在线赌博服务、传销、快速致富的骗局或者误导或欺诈的商业实践等。五是安全要素。垃圾信息可以作为病毒和木马程序的传递媒介。同其它与垃圾信息内容有关的要素相比，是否将这一点纳入反垃圾信息规范体系，最好取决于管辖权当地的法律环境。后两项要素已经属于既有法律的调整对象，可作为垃圾信息法律定义的补充。
垃圾信息最大的特征就是权益侵害的复合性，即冲击现行法律秩序的复合性或者说多重性。在实践中，垃圾信息极有可能侵犯不同的法律权益。如果垃圾信息作虚假表述，欺骗垃圾信息接收者购买无价值的物品或者含有其它各种欺诈内容，就违反了消费者保护法，严重的甚至触犯刑法。触犯刑法的情节还可以是使用电邮传播病毒，或将大量电子信息发往同一个账户或号码，使接收者的通信能力受损或丧失。如果垃圾信息行为人在接收者没有事先同意的情况下为营销目的而采取发送非经索取的商业信息等行为，其未经所有者允许擅自使用个人信息的行为就违反了数据保护法。如果信息包含错误的回复地址和误导性链接，或者未能提供信息退订服务或无视退订要求，则同时违反了电信法和数据保护法。这种多重违法性也意味着，传统的立法和执法模式如不作任何调整，将无法应对日益泛滥的垃圾信息。
二、垃圾信息侵权行为
垃圾信息侵权行为属于积极侵权行为，可以是共同侵权。
1，垃圾信息侵权行为的损害
损害是由一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益，损害事实的存在，是构成垃圾信息侵权行为的首要的必要条件。垃圾信息侵权行为损害的是民事权利和合法权益。
对财产利益的侵害。信息社会中充斥着新形式的有价财产或财产权。面对垃圾信息行为，信息服务使用者需要耗费时间，有时还要支出接人费，以筛选、确定和删除有关信息或更新垃圾信息过滤软件。在AmericanOnline v IMS一案中。垃圾信息被视为可控告的转化(conversion)和侵入(trespass)，即为自身目的未经许可占用计算机设施，阻塞了ISP的服务器，减损了其网络能力，剥夺了其他使用者合法使用系统的权利，这都属于直接损害、实际损害。英美法系的大量案例表明，只要对确定性(tangibility)、故意(intentionality)、干涉(interference)和损害的量化(quantification of injury)作出适当调整，承认无形财产也能被转化和侵入。或者明文规定侵权可以适用于信息系统，主要由成本转嫁(cost-shifting)导致的转化和侵入完全可以在信息社会的背景下适用，足以证明英美法系的侵权法可调整以满足信息服务提供者对其系统和经营损害求偿的需要。此外，垃圾信息行为影响信息服务提供商的商誉，导致消费者关闭信息服务商提供的充斥着垃圾信息的电邮账户，转投其他信息服务商；信息服务提供商被迫扩展资源以提高其网络应对垃圾信息的能力：合法营销者为适应不断变化的反垃圾信息规范而被迫调整自己的商业实践，这都属于间接损害、可得利益损害。对于间接损害，除法律另有规定外，行为人一般不承担民事责任；对于可得利益损害在某些情况下依法不予赔偿。如果要扩大对信息服务提供者的保护，可以通过相关法律的明文规定来解决，但需要考虑法律实践的技术成本。
对人格权的侵害。信息技术的发展使得对隐私权等人格权的侵害变得愈发容易，且损害后果也更为严重。垃圾信息行为往往会侵害信息服务使用者的隐私权。国际上对隐私权的保护早有共识。1948年《联合国人权宣言》明确保护居所和通信隐私不受侵犯。其第12条规定：“任何人对其隐私、家庭、房屋或者通信均不受武断干扰……任何人均有权对这种干扰或者攻击获得法律保护。”众多的国际人权文件均将隐私权视为一项重要的权利，《公民与政治权利公约》第17条，《联合国移居工人公约》第14条，《联合国儿童保护公约》第16条都采用了相同的表述。《欧洲人权公约》第8条也规定，“每个人都有权使其私人生活和家庭生活、其房屋和通信受到尊重”，并得到欧洲人权委员会和欧洲人权法院一贯的扩张解释。垃圾信息行为人常常未经同意或授权而披露、传播、窃取、利用他人的个人信息或个人隐秘事项，主要是通过信息媒介的使用收集个人数据、比较使用者信息并分类列表。甚至转手出售，根据这些经过分析处理的个人信息和隐秘事项确定发送垃圾信息的目标群体，侵犯了隐私权所包括的个人信息的控制权，以及权利主体对其隐私的利用权。垃圾信息使得信息接收人阅读大
量自己不愿了解的信息或不得不从事繁琐的信息过滤、删除活动，侵犯了隐私权中的个人活动自由权。特别是通信自由权。在英美法系国家，法庭一再确认以下基本观点：家是免于不想收到的通信的避难地，“国家在保护家的安宁、宁静和不受干扰方面的利益肯定是一个自由和文明社会的最高秩序”，并由是判定录音电话营销等垃圾信息形式侵犯了隐私权中的私有领域的保密权。此外。非法控制他人电脑或智能手机实现垃圾信息转发目的也相当于非法侵入私有领域。人格权的客体是人的伦理价值，而人的伦理价值是基于伦理观念所产生出的道德判断，因而不像物权的客体那样具有客观性。所以，垃圾信息行为所侵害的人格权的客体不会因受侵害而毁损灭失。上述人格权的救济权也不需依赖于人格权而存在，其可请求侵害人承担的民事责任，分为非债权性质的退出式请求权(包括停止侵害、赔礼道歉和消除影响等)与债权性质的割让式请求权(即损害赔偿)两种类型。但因人的伦理价值与金钱之间丝毫不具有物与金钱在财产价值上的那种同质性。而且人的伦理价值也不会因侵害而受到减损。故而这种损害赔偿是针对于因侵害所导致的精神痛苦和由此产生的财产损失而设定的③。需要注意的是，隐私权仅限于公民享有，法人不享有。但垃圾信息行为人在冒用其他企业名称实施欺诈时。会侵犯法人和其他组织依法享有的名称权。
对商标权的侵害。垃圾信息对商标权的侵害主要表现为商标淡化(mark dilution)。商标淡化是非权利人在不相同、不相似、非竞争的商品、服务或其他领域擅自使用与驰名商标相同或近似的商标，从而削弱或降低了驰名商标的识别性和显著性，损害驰名商标良好信誉及其内在价值的行为。由于域名注册和商标注册是相互独立的，部分垃圾信息以冒充著名商标拼写的信头甚至在信息中冒充著名商标、提供链往冒充著名商标拼写的域名链接等方式，哄骗(spoofing)信息接收者阅读信息、前往假冒网站(phishing)，寻求商业机会或直接骗取钱财，事实上减损了著名商标确定和区别其所属商品的能力，或者消耗商标的独特性或污损其声誉，破坏商标的广告宣传价值。
通过上述分析不难发现，在商品经济关系中，越来越多的人之所以为人的人格要素，开始具有了可以用金钱衡量价值的财产属性，从而呈现出伦理价值外在化的现象。同时，在德国民法上的“一般人格权”的创设过程中所采用的法律技术，使得基于基本法所引申出来的人格要素具有了“外在化”的特性，从而成为新的权利客体形态。而随着信息社会的成熟，信息收集、处理的不断便利化，具有财产价值的个人信息呈增多之势，其间的人格要素虽然逐渐递减，但仍未达到可以与权利人的人格、身份相分离(而独立为财产权)的程度。对于个人而言，一个垃圾信息行为会同时导致财产权益和人格权益的损害，我们可以将信息服务使用者在这一情境下的权益界定为兼具财产价值与其他价值且不可分离的权益；对于法人而言，财产权益必然受损，人格权益或然受损。
现实问题在于，在法律未明确承认信息权的情况下，是否只有当法律对上述财产和人身利益有保护的规定时，这些利益才成为法律所保护的利益。对于这一问题，法国民法侵权构成采取“非限定性原则”，对侵权法保护范围没有明确的限制，先天地不排斥任何利益；德国民法主张个人利益只有在法律有保护的规定的情况下，才能成为侵权行为法所保护的对象；日本学者主张以权利为侵权行为的要件，必须先有固有权利的存在。而后才有侵权行为可言。根据我国民法通则第5条、第7条的规定，权利之外的合法权益也可以成为我国侵权行为法所保护的对象。根据民法通则第106条规定，我国侵权行为法所保护的对象包括未形成权利的合法的人身和财产利益。可见。与普通法国家判例差异带来的不可预见性一样。成文法系国家因侵权行为法的不同，对垃圾信息受害者权利的基本保护同样存在着天然差异。尽管如此，欧盟、日本等国家或组织均根据各自管辖权范围的实际情况和传统，对垃圾信息侵权行为作了明文规定。
2，垃圾信息侵权行为的因果关系
把民法上的因果关系置于垃圾信息的情境下，因果关系就是垃圾信息制造者的行为及垃圾信息与损害事实之间的因果关系。
3，垃圾信息侵权行为的过错和归责原则
过错在这里指垃圾信息行为人通过违反法律规定的对他人财产和人身的不侵害义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。事实上。在以因特网为核心的当今信息社会情境下，确定垃圾信息侵权行为人的身份已十分困难。遑论确定行为人主观上是否具有过错。故而与控制垃圾信息的出发点最相契合的应当是奉行受害人保护主义的推定过错责任。即行为人致人损害时。如果不能证明自己没有过错。就要推定其有过错并承担侵权责任。推定过错责任原则可以将垃圾信息侵权纠纷中比较复杂的举证义务转到涉嫌侵权人一方，解决了信息接收者对于发送者主观过错证明难的问题，又强化了制裁不法行为并预防其发生的效果。还可以避免无过失责任单纯强调民事责任补偿功能对垃圾信息可能产生的助长作用，以及对合法通信行为可能产生的负面影响。当然，“故意或过失本身并不具有非法性或非道德性，它只有和法律上所否定的行为结合在一起，才产生了法律上的可责性”。垃圾信息侵权行为的归责原则最终需要法律加以规定。
4，垃圾信息行为民事责任的竟合
实践中还存在垃圾信息引起的民事责任竞合的情况。包括垃圾信息侵权责任与违约责任的竞合。如信息服务提供商违反与用户、信息发送者违反与信息索取者的合同约定的保密义务，出售用户、信息索取者的电邮账户和其它个人信息，致后者隐私权受到侵害等。在这种情况下，如果受害人的违约责任或侵权责任主张都有法律依据，应允许其择一主张，并以正确适用民事法律和保护当事人的合法权益为出发点，对受害人的选择权作必要限制。还有垃圾信息侵权责任与返还不当得利责任的竞合，如垃圾信息行为人非法使用或控制第三人的计算机转发垃圾信息并获得收益、未经商标权人许可在垃圾信息信头或链接中冒用其商标而获得利益等。由于不当得利返还请求权与基于侵权行为请求权在目的、构成要件、责任形式上存在着明显区别，不宜将两项请求权同时行使。可以从保护受损人(受害人)的利益出发，尊重当事人的个人意愿，允许受损人(受害人)就两项请求权择一行使。当其选择并开始实现一项请求权时，即意味着放弃了另一项请求权。
三、垃圾信息犯罪行为
不少国家(如西班牙、意大利、日本、美国等)对严重的垃圾信息行为追究刑事责任，因为这类行为已经具有应当追究刑事责任程度的社会危害性，其对合法权益的侵犯性已经达到了需要用追究刑事责任的方式来处理的程度。实践中，这种处理又有两种形式，一是对其适用现有的刑法规定，二是进行新的刑事立法，专门对其加以规定。这两种形式又可以结合采用。
1，客体
垃圾信息犯罪的客体即刑法所规定的，而为垃圾信息犯罪行为所侵犯的权益，可以是公共安全(主要是公共电信设施安全、信息交流的正常秩序)、市场经济秩序(主要包括国家对广告、合同、证券市场的管理秩序，市场竞争秩序，消费者、投资者合法权益等)、公民人身权利(主要包括隐私、通信自由等)和公私财产权利之间不同形式的组合。如果不适用现行的刑法规定，作专门立法，则立法者出于不同考虑，规定垃圾信息行为成立犯罪所必须侵犯并且已经被侵犯的合法权益。是垃圾信息犯罪客体要件。在实践中。垃圾信息行为唯一必然侵犯的是私人财产权利。但私人财产权利并不必然成为垃圾信息犯罪客体要件。欧盟、意大利就将公民人身权利确定为垃圾信息犯罪客体要件。也有国家的刑法规定垃圾信息行为侵犯两种或两种以上的特定合法权益，如西班牙是公共安全和公民人身权利、美国是市场经济秩序和公私财产。在这种情况下，当垃圾信息行为同时侵犯刑法规定要件以外的其他客体时，可能对量刑产生影响；当垃圾信息行为没有具备专门规定的客体要件时，则可以适用刑法关于他罪的规定。
2，客观方面
即刑法规定的。说明垃圾信息行为对刑法所保护的合法权益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。
社会秩序不是天赋的，而是一种建构，是社会采用和执行的规则的产物。这些规则指导个人的行为，包括作为和不作为。所谓对规则的违反不是关于技术的，像所有刑事规则一样，它们是关于对特定的、社会禁止的致害行为的。滥用技术导致规则未曾涉及的损害，就有可能通过规则的调整成为新的犯罪：滥用技术导致刑法规则已规定的损害，就属于“新方式、老犯罪”。相应的。作为犯罪客观要件内容的垃圾信息危害行为也可以分为两种。
一是垃圾信息带来的新的危害行为，影响计算机数据和信息系统的可靠性、一体性和可获得性的行为。
比如，许多垃圾信息行为人利用邮件转发，即连接由第三方运营的简单邮件传递协议(SMTP)服务器，指示该服务器对一长串接收者发送同样的信息。对于服务器所在地而言，垃圾信息行为人和接收者都不是本地用户。垃圾信息行为人利用开放转送(open relays)隐藏信息来源、转移投诉目标、规避垃圾信息拦截措施、增加信息发送量。其危害结果是未经授权占用大量带宽、存储能力和其它计算机资源。导致执行能力降低甚至系统崩溃：其引发的反垃圾信息措施也会频繁干扰其它通信和合法信息使用者。严重危害信息流通的安全和可靠性。
二是通过垃圾信息进行传统危害行为。
这其中有以垃圾信息为工具的危害行为，如情节严重的隐私侵犯、欺诈等。如果故意以垃圾信息实施欺诈行为。且有关欺诈达到了有悖于诚实信用的程度，不仅会因意思表示瑕疵而导致有关民事法律关系的设立、变更或终止无效，严重的。如果以非法占有为目的，骗取数额较大的公私财物。构成诈骗罪。垃圾信息的最新用途之一是进行在线股价操纵(pump-and-dump)。垃圾信息行为人买入某公司股票后。即以垃圾信息大肆推销该公司。待股价因此上涨，抛出获利。上述行为情节严重的。构成操纵证券、期货交易价格罪。这类垃圾信息危害行为造成的危害结果属于构成要件的危害结果。
也有垃圾信息内容的违法。一些含有色情或赌博内容的垃圾信息，特别是在发送给未成年人时。容易造成恶劣影响。上述情况实际上是垃圾信息犯罪与已经概括得较为完善的各类传统犯罪交叉重叠，两个犯罪行为之间存在着手段和目的的牵连关系。应按牵连犯“从一重处断”的原则来处理。
垃圾信息危害行为可以表现为作为，也可以表现为不作为。不作为主要是行为人有排除垃圾信息导致的权益侵害危险的义务，但是行为人在履行义务条件具备的情况下拒不履行这种义务的行为。如ISP在能够履行自己应尽的法定防范垃圾邮件义务的情况下不履行该义务。
3，主体
垃圾信息犯罪的主体不是特殊主体，可以是达到刑事法定年龄、具有辨认控制能力的自然人以及法人、非法人组织。
4，主观方面
即刑法规定成立垃圾信息犯罪必须具备的，犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。
垃圾信息犯罪的心理态度是故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。间接故意多发于作为垃圾信息中转者的信息服务提供商。关于垃圾信息犯罪过失是否应该追究刑事责任，在各国刑事立法中鲜有规定。各国刑法通常将刺激、促使犯罪人实施垃圾信息犯罪行为的内心起因或思想活动规定为牟利。当然。应根据行为人在实施其行为时所认识到的一般人的评价结论来判断行为人是否具有故意。
5，共同犯罪
垃圾信息犯罪常有共同犯罪的现象。在垃圾信息共同犯罪中，相关规则可以如规范信息实际发送人一样，针对决定发送人、合作发送人作出规定。通常。垃圾信息行为被视为按“发送”键的人所进行的一种活动，但也可以对其作更宽泛的理解——实践中，垃圾信息往往是由希望向回信者出售货物或服务的第三方决定发送的。第三方在这里就是授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方式故意唆使他人实施垃圾信息犯罪的教唆犯。而垃圾信息帮助犯即帮助实施垃圾信息犯罪的人，除应有帮助的故意外，帮助行为多表现为利用软件从互联网上收集联系方式和电邮地址、出售联系方式和电邮地址列表、运营“垃圾信息之友”(spammer friendly)ISP。
四、结语
本文所探讨的垃圾信息行为，简言之。就是在信息社会中制造、发送、传播垃圾信息，侵害民事权利和社会关系，被界定为非法的行为。垃圾信息行为依据社会危害性的大小，分别应由侵权法和刑法调整。刑法是在侵权法的基础上发展起来的，有些垃圾信息行为可能同时受刑法和侵权行为法的调整。但垃圾信息侵权行为的构成要件中必须包括损害后果。而垃圾信息犯罪行为的构成要件中必须包括主观罪过，不一定须有损害后果的发生。对垃圾信息侵权行为适用不告不理原则。追究责任的主要目的在于补偿受害人所受的损害：而追究垃圾信息犯罪行为的刑事责任是主动的，主要目的是为了制裁行为人，以达到一般预防和特殊预防的目的。在垃圾信息行为这个具体对象上，民法上因果关系与刑法上因果关系的表现形式和特征基本相同。二者影响垃圾信息行为定性的主要区别在于，刑法上的因果关系严禁推定。且必须是由危害社会的行为直接引起的，而且民事举证负担更容易达成。
(责任编辑 刘龙伏)
立法法论文题目范文第4篇
摘要：海岛生态安全日益成为关注焦点，但海岛自然灾害频发，人类无序开发对我国海岛生态造成威胁。生态安全研究的紧迫性和必要性越来越大，生态安全作为国家或地区安全的有机组成部分，其重要性日益突出。因此，有必要构建起点、线、面相协调的海岛生态安全体系，完善基于海洋权益的综合立法保护体系、构建海岛开发和环境影响评价制度体系、加强防灾减灾设施建设等，以局部带动整体进行生态治理和修复。
关键词：海岛；生态安全；体系
我国《中华人民共和国海岛保护法》定义海岛为：四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，包括有居民海岛和无居民海岛。《全国海岛保护规划》载明，我国拥有面积大于500平米的海岛7300多个，海岛陆域总面积近8万平方千米，海岛岸线总长14000多千米。海岛生态环境安全是指海岛生存和发展所需的生态环境不受或少受破坏与威胁的状态。海岛生态安全的重要性在于它涉及海岛的经济发展与环境保护的需要，同时也涉及国家领土与国防安全。海岛的生态安全问題主要有两个方面：即国家安全和环境安全。生态安全研究的紧迫性和必要性越来越大，海岛生态安全作为国家或地区安全的有机组成部分，其重要性日益突出。
一、保护海岛生态安全的重要性
海岛是重要的海上国土，其生态安全是国家生态安全的重要组成部分，其特殊的地理位置也决定了海岛的生态安全尤其应该得到重视。
（一）海岛生态安全是维护海洋权益的保证
海岛是划分内水、领海及其他管辖海域的重要标志，并与毗邻海域共同构成国家领土的重要组成部分，是建设海军、建造军事基地和设施的重要场地，有着重要的军事价值。按国际法规定，海岛与陆地一样可以享有领海、毗连区、专属经济区及大陆架的权利，这些权利涉及大片的海域领土，具有巨大的国防军事及经济利益。因此对有争议的海岛实行实际的开发和管理，对于维护我国国家安全有着重要的意义。
（二）海岛生态安全是发展海洋经济的依托
海洋经济是开发利用海洋的各类海洋产业及相关经济活动的总和，海岛是海洋经济发展的一个重要区域，海岛资源的开发及合理利用是海洋经济可持续发展的重要基础，海洋经济的发展水平直接关系到沿海地区经济发展速度。国家相继批复了平潭综合实验区、广东横琴开发区和浙江舟山群岛新区，标志着我国海洋经济向海岛进一步拓展。社会经济的发展与海岛生态环境承载力之间存在着必然的联系，要实现海岛经济社会的可持续发展，必须协调经济发展与保护生态环境的一致性，这对于经济的可持续发展起着重要的作用。
（三）海岛生态的脆弱性、不可再生性难以依靠自身解决
海岛生态系统是一个集陆地、湿地和海洋三类生态系统特征于一体的特殊系统，与其他生态系统相比，更加复杂。海岛一般面积狭小，地域结构简单，相对隔离，生态系统食物链层次低，生物多样性少，生态系统不够稳定，容易遭到损害，物种消失、环境改变都会对海岛的整个生态系统造成很大的影响，一旦生境遭到破坏就难以或根本不能恢复。
二、海岛生态面临的威胁因素
（一）自然灾害频发
海岛特殊的自然条件也会使自然灾害频发，发生在海岛的自然灾害的类型有：热带气旋（包括热带风暴、强热带风暴和台风）、大风、暴雨、强冷空气、雾、干旱等气象灾害，以及风暴潮、赤潮等海洋灾害。全球气候异常也会带来海平面上升，引起海岸滩涂湿地、红树林和珊瑚礁等生态群丧失，海岸侵蚀，造成海岛生态环境系统的失衡。
（二）人类无节制、无序开发资源
海岛资源含：土地资源、生物资源、矿产资源、旅游资源、港口资源等等，作为人类开发海洋的天然平台，其生态系统不可避免的受到人类活动的干扰。人类开发利用风险已经成为海岛生态系统的头号风险源。海岛开发初期方式粗放、开发层次低、缺乏监管，大多依照经济优先的开发原则，开发秩序异常紊乱，对于无居民海岛的开发更是无序可循。不仅造成我国国有性资产流失，海岛生物多样性消失，海域污染严重，而且使海岛资源没有科学合理和有效的利用。
（三）海岛基础设施落后
我国海岛经济基础薄弱，其基础设施滞后于海岛经济的发展，主要问题有：
1.海岛交通条件差。海岛的交通开发建设时间较短，地域不广阔，发展水平有限；
2.邮电通信设备能力低。海岛与外界联系不通畅，信息获得存在一定时间差；
3.电力供应紧张。供电能力不满足目前及今后一个时期全区经济社会发展的需要；
4.淡水资源缺乏。用水需求猛增与水资源供应紧缺存在矛盾，海水淡化技术水平低；
5.政府公共服务保障能力不足。基础设施资金投入不足，防灾减灾能力弱。
三、现阶段海岛生态安全体系的不足
（一）海岛生态安全相关法律法规不健全
我国目前缺少关于海岛生态安全的专门立法，对于规范已开发的海岛的行为所依据和使用的法律渊源比较混乱。其中主要是我国的《环境保护法》以及其他补充性的且针对大陆污染特点而制定的相关法律法规。这些法律法规适用在海岛这一特殊生态环境显然是有其矛盾之处的。我国海岛生态安全保护工作是处在地方政府部门的自发自治管理之下的，而且地方性法规水平不一，无统一标准。
（二）海岛资源开发及管理制度不完善
我国海岛开发缺乏规划，在具体开发行为中，存在资源破坏严重、资源利用单一、行为随意性大等问题，无序、无度开发现象造成生态承载力的负担和环境的破坏。引起这些问题的主要原因在于我国现行的海岛资源开发及管理制度不完善。目前我国海岛开发管理体制是根据海洋自然资源属性开发的，缺乏综合协调管理能力，相比较国外，我国海岛开发许可制度与环境影响评价制度尚不完备，对于正在开发的和已经开发的区域缺乏生态监管和预警机制。
（三）海岛防灾减灾体系不牢固
近年来，我国海岛自然灾害呈现种类多、危害性大的特点。气象灾害、地质灾害、洪涝灾害等发生频率高，蓝藻、赤潮、农作物和森林病虫害、森林火灾也不时发生，海岛防灾减灾面临的形势十分严峻。我国海岛防灾减灾工作存在疏漏之处：综合防灾减灾工作的规范化、系统化、法制化建设仍需加强，执法监督机制有待完善；各类灾害监测基础设施设备不先进，预报预警能力有待提高；农村抗灾设施不健全，抵御灾害的能力较弱；灾害信息系统管理不成熟，部门之间存在不协调现象；灾后社会救济制度亟待完善。
（四）海岛生态整治修复工程面临困境
由于我国传统海岛粗放型的开发模式，对资源破坏十分严重，导致全国海岛彻底完成整治修复的资金缺口达到数百亿到近千亿元。虽然我国海岛生态修复研究虽然已得到有关部门的重视，并且出台了《海岛生态整治修复技术指南》，但目前该项目刚刚起步，仍处于基础性启动阶段，尚未总结出适合海岛整治修复的一般性理论，对海岛生态整治修复模式研究不够深入，修复的科技手段以及实践应用尚不成熟。
四、海岛生态安全体系构建
对于海岛管理，首先要以分类和分区管理为原则，引起沿海地区和社会大众的认知程度，进一步建设和培育依法用岛的社会氛围。海岛生态的可持续发展，要将生态安全评价、预警、监测、政策和管理方式等有机结合起来，构建点、线、面相协调的生态安全体系。
（一）完善基于海洋权益的生态安全立法保护体系
根据《联合国海洋法公约》规定，各国的海洋权益主要由各国沿海陆地所决定（包括海岛的陆地），因此海岛在海洋划界的地位愈加重要。由于我国缺少海岛管理与保护的综合法律体系，导致我国与周边国家在海岛的主权问题上存在矛盾分歧。因此，要在海岛立法中宣示无居民海岛属于国家所有并纳入我国有效行政管理内。要完善《海岛保护法》的内容，增加其他有针对性的法律法规，针对污染源和生态要素立法，针对生态安全保护级别立法，突出生态保护的重点区域，克服现行海岛保护法律的局限性，解决管理部门分散、政出多门、利益纷争和力量分散等问题。
（二）构建完善的海岛开发和环境影响评价制度体系
从国外立法中可以看出，海岛开发许可制度可以把影响环境资源的各种开发、建设、经营、排污活动纳入国家统一管理的轨道，并将其严格控制在法律规定范围，使国家能够有效地进行环境资源管理。海岛的开发与海岛生态环境联系密切，必须要因岛制宜，合理规划，将重点转移到生态建设工程上来，鼓励使用绿色环保节能的新能源、新材料、新技术。海岛环境影响评价制度是开发前对海岛生态环境以及资源特点进行调查和分析，从而选择一种适宜的方式。在海岛的开发利用过程中进行长期跟踪监测。海岛环境影响评价制度要辅之以科学的生态监管和预警技术系统。建立科学的海岛生态监管、预警系统。利用航空遥感、卫星遥感、船舶巡航和登岛调查等手段，建立全国统一的海岛数据库，构建监管指标体系，结合监管技术和预警技术，定期检测海岛开发过程中有无对生态造成破坏的情况，对遭破坏的区域发布预警信息，并根据反馈的信息及时作出解决方案。
（三）建立海岛防灾减灾综合管理体系
海岛自然灾害造成的危害损失除了与本身的强烈性和不可预知性有关，一个不容忽视的原因是海岛的防灾减灾能力弱，基础设施条件差。因此，要加强海岛的基础设施建设，增加资金投入，完善电力供应需求，加强防灾减灾工程的建设；全面开展海洋防灾减灾资源普查和海洋灾害风险综合调查评估研究；构建海洋灾害监测预警机制；规范海洋灾害新闻发布，建立海洋灾后恢复和评估技术体系；开展多层次的专业化教育，增强公众防灾减灾意识，强化管理人员责任意识。着力开展生态工程建设，根据海岛生态特点，进一步推进物种多样性的防护林体系建设。防护林体系能够起到防风固沙、涵养水源、保持水上的功能，并且能够抵御海啸、风暴潮的侵袭，对于维护海岛生态安全、人民生命财产安全有着重要的作用。
（四）加强生态自然保护区和修复工程建设
我国海岛众多，生态特点多样。应建立示范区，研究建立海岛生态建设实验基地和无居民海岛开发利用示范基地，采取以点带面，以局部推动全局的治理模式，对于海岛进行分类、分区管理。我国已经建立涉及海岛的自然保护区和特别保护区共57个，包含805个海岛，其中海洋自然保护区48个，包含524个海岛；海洋特别保护区9个，包含281个海岛。建立自然保护区和生态功能区对轻度受损的生态系统比较有效，对中度和重度受损的生态系统的恢复必须进行人类的适度干预。利用生物技术、物理化学技术等科技手段，根据生态修复理论，通过优化重组，人为进行修复。因而衍生出生态修复。2012年通过的《全国海岛保护规划》提出生态修复工作的目标是：通过试点推广方式，完成50个较为典型的生态受损海岛的生态修复工作。因此，各地方政府和海洋行政主管部门要重视海岛生态整治修复，合理利用海岛，对开发利用的海岛生态实施补偿，减少生态破坏，建立一套海岛生态修复与保护的监督管理机制，加强海岛生态保护与生态修复。
总之，海岛生态安全关乎国家、社会的安全稳定，关乎海洋经济的可持续发展。国家要对海岛的生态安全問题提高重视，从构建海岛生态安全体系入手，完善海岛的基础设施建设，提高防灾减灾能力，加强生态自然保护区和修复工程建设，规范人类开发海岛的行为，使之有法可依，从而最大程度上对海岛进行保护，使经济效益与生态环境承载力之间达到平衡，走出一条适合我国海岛特点的生态安全保护和治理的特色之路。
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（作者单位：浙江海洋学院管理学院）
立法法论文题目范文第5篇
[摘要] 反诉是由罗马法中的“抵消抗辩”演化而来的诉讼制度，与其他一些大陆法系国家相比，我国反诉制度的立法比较薄弱，存在着重大的缺陷和不足，也给审判实践造成了混乱状态。基于此，笔者拟就该制度的概念、立法意义和目的，反诉与反驳、抗辩之间的界限，反诉的类型，反诉的特殊要件，反诉的审理等若干问题加以分析、探讨，以期更进一步完善我国的民事诉讼理论和立法。
[关键词] 反诉制度 法律问题 探析
反诉是由罗马法中的“抵消抗辩”演化而来的诉讼制度，经历了一个较长的逐步完善的发展过程。与其他一些大陆法系国家相比，我国反诉制度的立法相当薄弱，现行《民事诉讼法》中只有几个条文涉及反诉问题，既未对反诉的概念作规定，也未涉及提起反诉的条件和审理反诉案件的程序等核心问题。可以说，我国反诉制度的立法，不但条文过于简略，而且规定不到位，存在着重大的缺陷和不足，也给审判实践造成了混乱状态。基于此，本文就该制度的概念、立法意义和目的，反诉与反驳、抗辩之间的界限，反诉的类型，反诉的特殊要件，反诉的提起与审理等若干问题加以分析、探讨，以期更进一步完善我国的民事诉讼理论和立法，从而有效地指导实践。
一、对反诉的基本理解
反诉在英国、美国称为反请求。通说认为，反诉可以避免相互矛盾的判决产生同时提高诉讼效率。张卫平教授认为，只有诉讼效益问题的目的。张晋红教授认为除通说两种意义外，还有公平保护的意义。笔者认为：反诉是被告行使诉权的一种形式，也是法律对被告的一种特殊保护，意在保护当事人的合法权益。反诉可以吞并、抵销、排斥本诉诉讼请求的一部或全部，或使本诉原告的诉讼请求失去实际意义。反诉制度的设立，体现了当事人诉讼权利平等原则和便于当事人诉讼原则，同时通过本诉与反诉的合并审理，可达到简化程序，节省人力、物力和时间，促进本诉的审理解决，避免两次判决在相同问题上的矛盾，提高诉讼效率和效益。
基于对反诉的立法意义和目的的不同认识，在我国法学界对反诉的概念亦众说纷纭。有的观点认为，反诉与本诉相对，是指诉讼中的被告向原告提起的诉讼；有的观点认为，反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求。还有的观点认为，是指在已经提起的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向法院提出的目的在于对抗本诉的独立请求或排斥、吞并、抵销本诉的独立请求。笔者比较赞同张晋红教授的定义：“反诉，是指在本诉的诉讼过程中，被告以本诉的原告为其对方的当事人，将其旨在抵销、吞并或排斥本诉诉讼请求的反请求提交法院与本诉诉讼请求合并审理的诉。”
二、反诉与反驳、抗辩之间的界限
正确地理解反诉，还要分清反诉与反驳、抗辩之间的界限。
1.反诉与反驳的界限
反驳，是指一方当事人对另一方当事人的诉讼主张提出表示反对或辩解的主张。其与反诉是有区别的：
(1)当事人的地位不同，也可以说是主体不同。反诉当事人的地位具有双重性，即一旦本诉的被告提出反诉，本诉当事人的地位就发生变化。本诉的原告变成了反诉的被告，而本诉的被告变成了反诉的原告。而反驳则不会使当事人的诉讼地位发生变化。无论被告反驳原告的主张，还是原告反驳被告的主张，均不使原告与被告的诉讼地位发生变化。总之，反诉只能是由被告提出，反驳是双方当事人都可以为的行为。
(2)权源不同。反诉是基于诉权而提出，而反驳是当事人行使辩论权的行为。
(3)目的不同。反诉的目的是为了抵销、吞并或排斥本诉的诉讼请求，意在使本诉失去意义，保护自己的合法权益。而反驳的目的是否定原告主张的事实和理由，以拒绝接受原告提出的诉讼请求。
2.反诉与抗辩的界限
抗辩是指被告针对原告的诉讼请求而采取辩解或防御的方法。是被告自认为有实体法上的抗辩理由，在诉讼过程依法行使抗辩权。广义地看，抗辩也属于反驳。狭义上看，抗辩只能是被告针对诉讼请求提出一定要有依实体法规定的辩解，其与反诉的相同点就是主体一样是被告，与反诉的区别雷同于反诉和反驳的区别，此就不在阐述。但有一种抵销抗辩，如仅仅行使抗辩权，不能算提起反诉；如抵销之后还要给付，应提反诉。二者的主要区别看能否另案起诉。
三、反诉的类型
传统的反诉是没有分类的，但随着反诉理论的发展，反诉的范围在不断扩大，这是使反诉能够分类和有必要分类的客观基础。
联系密切的反诉，是指与本诉在法律关系、事实认定或责任划归等方面具有重叠、交叉或逻辑关系的反诉。如与本诉出自于同一法律关系或同一法律事实的反诉、就同一民法上之标的提出与本诉相反诉讼请求的反诉等，就是与本诉联系密切的反诉。联系疏松的反诉，是指与本诉没有法律关系、事实认定以及责任划归方面的重叠、交叉或逻辑关系，只具有在诉讼请求抗辩理由方面联系的反诉。与本诉不出自于同一法律关系或同一法律事实、但却能够抵销或吞并本诉诉讼请求的反诉，就是与本诉联系疏松的反诉。
四、反诉的要件
反诉的要件是指提起和受理反诉的必要条件，首先要符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉一般条件（管辖可有例外），还要符合其特殊要件。反诉的特殊要件是反诉制度中最基本、最核心的问题，我国《民事诉讼法》没有作明确的规定，而法学界对此有不同看法。笔者认为，反诉的要件应包括以下五个，同时对争议性较大的谈谈自己的一些看法：
1.反诉只能在本诉进行中提起
反诉在一审中提出的时间，我国司法解释规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。笔者认为：这样的规定是不合理的，在事实上不当限制了反诉的提起。如前面所述，不同类别的反诉应不同对待。
反诉能否在二审中提出，应如何对待？德国、日本允许在二审中提出反诉，条件是“经得原告的同意”。就被告而言，因其在二审中提起反诉，表明其已放弃了审级利益。但是，法院是否受理，应当经得原告同意。我国《民事诉讼法适用意见》第184条规定虽然肯定反诉在二审中提出，却没有允许法院对反诉直接作出判决。二审法院只能对反诉进行调解，调解不成的，告知另行起诉。这样规定显然是考虑两审终审制度以及当事人审级利益的结果。然而，这一规定无法自圆其说。允许在二审中反诉，却又使反诉的诉讼请求得不到法院的判决。法院调解发生在受理反诉之后，二审法院既没有调解结案，也没有作出判决，又没有裁定驳回起诉，已受理的反诉何以结案？在已受理的反诉尚未了结之前，又告知被告另行起诉，岂不是重复诉讼，违反“一事不再理”原则？笔者认为：我国可以借鉴外国的作法，在二审中提起反诉时，只要经本诉原告的同意，二审法院就可以接受反诉，并做出判决。即在考虑二审中的反诉时，原则上以放弃审级利益为附加条件。
2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖
对于反诉与本诉是否必须属于同一法院管辖，我国《民事诉讼法》对此没有规定，学术界有学者认为，反诉与本诉属于同一个法院管辖。笔者认为：因为民事诉讼的地域管辖以“原告就被告”为原则，反诉与本诉的当事人相同，但诉讼地位相反。如果两方当事人不在同一个法院管辖区，首先，民事诉讼实行“原告就被告”原则，反诉与本诉就属于不同的法院管辖，反诉就无从提起，反诉制度的确立将成为一句空话。其次，被告向审理本诉的法院提起反诉，意味着主动放弃管辖利益，应视为允许。所以反诉除属于其他专属管辖外，不必要求与本诉同一个法院管辖。
3.反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理
民事诉讼法规定的诉讼程序有两大类：一类是通常的诉讼程序，即用于审理民事纠纷案件的普通程序、简易程序和第二审程序；另一类是特别诉讼程序。在这两类诉讼程序中，只有适用通常诉讼程序审理的案件才能作为反诉提出，特别诉讼程序审理的案件不能提出反诉。如果本诉适用的是普通程序，而反诉应当适用简易程序，则不影响反诉的的提起和受理；法院受理反诉后，应当将反诉并入普通程序审理。反之也一并适用普通程序审理。
五、反诉的审理
笔者认为：被告提出反诉后，法院应审查是否符合起诉的一般条件和反诉的特别条件，对于不符合反诉条件的，应当根据不同情况，告知被告向有关部门申请解决或者向有管辖权的人民法院另行起诉或者另行立案处理；对符合条件的反诉，应予受理。法院原则上应一并审理本诉与反诉，将两诉合并调查和辩论，并且一并对两诉作出裁判。在例外情况下，法院也可将反诉与本诉分开调查和辩论，并且在其中一诉已达到可作出判决的程序时，先行作出部分判决。
被告提起的反诉被法院受理后，如果原告撤回本诉，不影响法院对反诉的审理，也不影响本诉的原告承担责任，法院将对反诉继续审理并作出裁判。
但应注意的是:
1.当本诉发生移送管辖时，反诉应随之移送。
2.在共同诉讼的情况下，反诉可由一个或全体共同被告对一个或全体共同原告提起。
3.被告提出反诉后，应交纳反诉部分的诉讼费用，但是如果被告在通知预交或者申请减、缓、免，未获人民法院批准，而仍不预交的，应裁定按自动撤回反诉处理。
4.反诉受理后，应依法及时向反诉被告送达反诉状，并允许其进行辩驳。笔者认为，关于反诉状送达期间、反诉被告提交反诉答辩状时间以及举证期间，都应当依照我国民事诉讼法和最高法院民事诉讼证据规定，适用于对本诉被告的有关规定。被告如果在开庭过程中才提出反诉，除非原告放弃法定的答辩期利益，法院应休庭让原告答辩并另行指定开庭的期日。
5.被告提出反诉后，本诉原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，对于本诉可以按撤诉处理，对于反诉则可以缺席判决；被告提出反诉后，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，对于本诉可以缺席判决，对于反诉则可以按撤诉处理。对必须到庭的被告，人民法院可依法适用拘传的有关规定。
6.宣判前，反诉原告申请撤回反诉，是否准许，应由人民法院裁定，人民法院裁定不准撤诉的，反诉原告经传票面传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
7.对于提起反诉的案件，在审理中应同时审查判断本诉原告和反诉原告双方的诉讼请求是否有理，胜诉与否，各自对对方享有何种权利，承担何种义务。在判决中应先判明本诉原告的诉讼请求是否有理，本诉被告向本诉原告是否负有义务即负有何种义务，接着判明反诉原告的诉讼请求是否有理，反诉被告向反诉原告是否负有义务即负有何种义务，如果双方所诉均被支持，即相互负有义务，则需进一步判明双方权利义务相抵后的结果。
8.关于反诉的时效。一般认为，原告行使起诉权必须遵守民法通则规定的诉讼时效期间，那么被告行使反诉权是否也存在遵守诉讼时效期间问题？对此法无明文规定。笔者认为，这是一个需要研究的问题。基于诉讼时效期间届满，权利主体只丧失胜诉权而不丧失起诉权的观点，认为反诉的提起不受诉讼时效时间的影响，但反诉能否成立，则与诉讼时效期间是否届满有关。
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立法法论文题目范文第6篇
摘要：近年来，我国城市住宅小区物业管理迅速发展，已有《物业管理条例》、《物权法》等难以适应物业管理发展的需要。因此，我们弄清我国城市住宅小区行物业管理立法中存在的不足，探索完善立法问题，具有重要的现实与理论意义。
关键词：物业管理、立法完善
《物业管理条例》、《物权法》的实施，对规范我国城市住宅小区物业管理，保护相关主体的合法权益，起了积极作用，但随着我国物业管理实践不断发展，现有物业管理立法弊端亦日益显现出来。其突出表现在：立法层次低、物业管理立法原理模糊不清、前期物业管理与业主自治管理立法不完善、物业管理监督机制并不完善、存在重行政责任，轻民事责任现象等。因此，我们在今后物业管理立法中必须加以纠正和完善。
一、提高立法层次，制订《物业管理法》
目前我国调整物业管理关系主要靠行政法规——《物业管理条例》及有关部委规章。这种立法层次难以适应社会发展需要。因为： 第一、现有的《物业管理条例》作为行政法规，效力层次低。在物业管理的运作中，涉及供水、供电、环卫、治安、消防、环保、城建、规划等多个职能单位、部门来协调，这需层次高的立法，调整相关主体之间关系。第二、物业管理大多数是对民事行为的引导性规范，制定《物业管理法》更符合《立法法》的规定。第三、物业管理行业与平民百姓的工作、生活紧密相关，已成为关系国家基础性的问题，符合以法律形式来规范的立法条件。
尤其是现代城市发展，多层建筑物与物业区域的出现，产生了新型的不动产权利形态——建筑物区分所有权，如何有效保护业主享有的区分所有权，协调业主之间的权利冲突，理顺业主与物业管理企业的关系，已成为我国立法的任务。［1］
因此，为了全面规范物业管理活动中各方面主体的权利义务关系，维护其合法权利，完善物业管理监督体制，规范物业管理市场，克服已出台的法规规章的缺点，很有必要由全国人大常委会制定一部全国统一的《物业管理法》。
二、以建筑物区分所有权理论为指导，构筑我国物业管理法基本框架
我国物业管理立法原理模糊不清。长期以来，由于物业管理理论研究的滞后，我国物业管理的立法原理处于一个模糊不清的状态。相对而言，作为一项重要的民事法律制度，建筑物区分所有权已经为包括德国、法国、日本、意大利、美国、英国、我国台湾及香港等世界众多国家和地区民事立法所普遍确立，成为英美法系与大陆法系的一项重要制度。［2］
其实，建筑物区分所有权使现代物业管理制度成为必需，物业管理权来源于建筑物区分所有权。因此，我们应该在物业管理立法中贯穿和融入建筑物区分所有权理论，并用建筑物区分所有权理论指导构建物业管理法的基本框架。
在立法对策上，应该从立法体例上着手，将建筑物区分所有权理论的具体内容融人物业管理法律、法规之中。［3］例如：第一、应在物业管理法律中以建筑物区分所有权理论为依据，重新界定物业管理的基本概念；第二，对“异产毗邻”“自用部位”“共用部位”等概念名称，应采用符合建筑物区分所有权理论的“专有部分”“共用部分”的法律概念取而代之；第三，依据建筑物区分所有权理论，进一步明确业主、业主委员会、物业服务公司的法律地位，对业主管理规约、物业服务合同、物业维修基金、物业建筑物使用和维护等涉及物业管理难点、热点问题作出明确的规定。
依据建筑物区分所有权理论和我国国情与实践生活需要，笔者对于我国物业管理法的立法框架提出如下构想：
第一章：总则。主要规定物业管理立法的目的，物业、物业服务企业、业主的定义，物业管理法的适用范围和基本原则，物业服务企业行政主管部门及职责。
第二章：业主。主要规定业主的权利和义务。
第三章：物业管理组织和职责。主要规定业主大会的产生条件、职责、业主大会的召集和决议方式、业主委员会的产生程序、业主委员会的权利和义务、业主委员会的召集和决议方式、对业主委员会的管理和监督。
第四章：管理规约。主要规定管理规约的性质，管理规约的订立，管理规约的内容，管理规约的效力，管理规约的修改、补充和废止。
第五章：物业服务人。主要规定物业服务人的定义，物业服务人的类型，物业服务人的条件，物业服务人的选任和解任，物业服务人的权利和义务，对物业服务人的监督。
第六章：维修基金。主要规定维修基金的定义，维修基金缴纳标准依据，维修基金的管理者，管理者的权利义务，维修基金的使用和监管。
第七章：物业服务合同。主要规定物业服务合同之定义，物业服务合同的订立、内容、解除和终止，对物业服务合同的监督和管理。
第八章：物业管理服务收费。主要规定物业管理收费的原则，收费用途，收费的类型，收费的项目，收费标准的制定和法律依据，对收费的管理和监督。
第九章：法律责任。主要规定违反物业管理法规应负的各项法律责任。
三、完善前期物业管理立法
（一）我国前期物业管理立法存在的主要问题
《物业管理条例》颁布实施七年多了，但有关前期物业管理立法仍然存在着诸多问题。可以归纳为以下3个方面：
1.前期物业管理当事人的地位及其相互关系如何，尚无定论
前期物业管理中往往会涉及三方当事人即开发商、物业管理企业和业主。他们各自地位及其相互关系如何，无论在学术界还是地方立法及其实践做法各有千秋，尚未定论。主要有三种：1、前期物业管理关系的主体限定于开发商、物业管理企业，而不包括业主。要求开发商必须和物业管理企业签订前期物业服务合同，而不允许自行进行前期物业管理；2、前期物业管理的主体只是限定于开发商或物业管理企业。有些地方性法规和规章如《厦门市物业管理条例》允许开发商选择自行进行前期物业管理或选聘物业管理企业进行物业管理；3、前期物业管理关系的主体包括开发商、物业管理企业和业主三方。即开发商和物业管理企业签订前期物业服务合同，在此之外允许或应该由业主和物业管理企业再签订一份前期物业服务合同，对上述前期物业服务合同进行修改或补充。这些学术界意见不统一和地方立法及其实践做法缺乏统一标准，已成为我国前期物业规范管理的一大障碍。
2.对前期物业管理开始时间缺乏统一规定
对于前期物业管理开始时间，各地方性法规和规章有不同的规定，如《深圳经济特区住宅区物业管理条例》规定为“从住宅区开始入住前6个月”，而《上海市居住物业管理条例》规定为“住宅出售后”。我国《条例》第21条仅仅规定了前期物业管理的截止时间为业主大会选聘物业管理企业，对于前期物业管理的开始时间却没有规定.以至于在实践中各地物业管理企业介入前期物业管理的时间不同，有的早期(项目可行性阶段)介入，有的中期(项目施工阶段)介入，有的晚期(工程结束、准备竣工和承接验收)介入，显得相当混乱。
3.前期物业管理中管理费用的承担缺乏明确规定
尽管《条例》第42条规定已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳，但是该规定有明显不足：第一、在时间上下只规定到物业交给物业买受人，但对于物业交给物业买受人而业主委员会选聘物业管理企业前这一仍属于前期物业管理阶段的物业管理费用承担问题却没有规定；第二、忽视开发商和业主约定费用承担的情况，缩小了当事人意思自治的空间，也是对当事人权利不合理的限制。
（二）完善我国前期物业管理立法的建议
针对我国前期物业管理立法中存在的以上问题，笔者 认为要从以下方面完善我国前期物业管理立法：
1.明确规定必要时业主有权参与签订前期物业服务合同，有权提出对前期物业服务合同进行修改
《条例》第21条规定不明确，往往会给人们误解：只能由开发商和物业管理企业签订前期物业服务合同。实际上《条例》并没有禁止业主与物业管理企业签订前期物业服务合同，按照法理就应该允许业主与物业管理企业签订前期物业服务合同，并对开发商与物业管理企业签订的前期物业服务合同在不侵害其他业主和开发商利益前提下有权提出进行修改。况且，在前期物业管理中开发商处于有利地位，如果把业主排除在前期物业管理关系之外，就无法保证对业主合法权利的保护。因此，建议在《条例》第21条中增加“必要时业主有权参与签订前期物业服务合同，有权提出对前期物业服务合同进行修改”规定 。
2.明确规定可以通过合同约定前期物业管理的开始时间
对前期物业管理的开始时间做出约定，应理解为这是属于前期物业管理当事人意思自治的范畴。因此立法应该明确规定开发商与物业管理企业可以在前期物业服务合同中明确规定物业管理企业介入前期物业管理时间及双方的权利和义务。
3.明确前期物业管理中管理费用的承担
笔者认为前期物业管理中管理费用的承担，既要侧重考虑保护业主的权利，也要允许业主与开发商对费用承担问题进行约定。具体来说将来：1、物业交付业主前 ，由建设单位承担；2、物业交付后，开发商与业主在买卖合同中有约定的，依约定；无约定的，由开发商承担；3、业主另外与开发商签订前期物业服务合同，要求额外服务，由此产生的费用由业主承担 。
四、进一步完善业主自治管理立法
（一）业主自治管理立法存在的突出问题
近年来，我国物业纠纷频频发生，呈现上升之势，究其原因，有的是人们在市场经济条件下对物业管理不能正确认识，更重要的是我国业主自治管理立法中存在以下突出的问题而导致。
1.现行物业管理立法指导思想发生偏差
我国《条例》以及地方性物业管理法规在立法指导思想上侧重保护物业公司利益，忽视业主自治管理权利，都把物业管理直接规定为物业公司对业主物业的管理。如《条例》第2条把“物业管理”定义为”业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动；第32条规定物业管理企业应当具有法人资格；第33条规定从业应取得职业资格证书；第34条规定一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。 如此立法指导思想，给物业管理实践带来问题。因为依照《条例》和地方性法规规定，只有业主选聘物业公司，进行相关活动，才属于物业管理，否则业主自己管理行为就不属于物业管理；业主委员会没有法人资格、没有物业管理资质证书，因而不具有经营管理和服务的资格。这意味着对业主自治权利的剥夺。
2.业主大会成立难，业主大会的权利主体地位确认不够
《条例》第10条规定“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会、并选举产生业主委员会。”但并没有规定业主大会召开的条件。《业主大会规程》规定“业主筹备成立业主大会的，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处（乡人民政府）的指导下，由业主代表、建设单位（包括公有住房出售单位）组成业主大会筹备组，负责业主大会筹备工作。”“筹备组应当自组成之日起30日内在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下，组织业主召开首次业主大会会议、并选举产生业主委员会。”这意味着，如果建设单位不参加业主大会筹备组或由于政府管理部门管理义务虚化筹备组被少数人操纵，业主大会就不可能成立。
《条例》第11条规定，业主大会“选聘、解聘物业服务企业”，《业主大会规程》第36条规定了业主大会可以刻制、使用印章，这些表明我国物业管理立法已经开始注意到业主团体的民事主体地位问题。［3］但是立法对业主大会的权利主体地位并没有充分确认，《条例》第11条以“下列事项由业主共同决定”来回避权利主体的确认问题。
3.对业主委员会的法律地位、运作程序及其监督问题缺乏规定
依据《物业管理条例》15条规定，业主委员会是业主大会的执行机构，但并没有明确规定其是否具有法人资格，是否具有诉讼主体资格。对此，人们在实践中争议很大。［4］有三种观点：一是业主委员会为社团法人，业主委员会完全独立于各业主，独立享有民事权利，独立承担民事责任。当然，也意味着业主委员会可作为诉讼主体。二是业主委员会为享有独立的诉讼主体资格的非法人组织，因为它是经过业主大会或业主代表大会选举产生，经房地产管理部门核准登记成立的，具有合法的地位，有一定的组织机构和财产，应属于《民事诉讼法》规定的“其他组织”。在民事诉讼中，应该享有独立的诉讼权利和独立承担诉讼义务。三是业主委员会既非法人，也无独立的诉讼主体资格，因为它既不从事经营活动，业主也不缴纳款项交给业主委员会运作，所以业主委员会并没有自己独立的财产，不享有《民事诉讼法》中“其他组织”的独立诉讼主体资格，更不能成为法人。在实践中涉及诉讼事务时，应由全体业主授权业主委员会，由其作为全体业主代表参加民事诉讼活动。由于业主委员会的法律地位不明确，导致物业管理实践混乱和司法实践不统一。
《物业管理条例》第十六条规定“业主委员会应当由热心公益事业，责任心强、具有一定组织能力的业主承担”。但对于首次业主大会的召集人、费用的负担、业主委员会委员的候选人如何产生没有具体规定，尤其是在市场经济条件下，要求委员在无任何合理报酬的情况下，却要热心为全体业主服务往往可行性较差。
业主委员会作为业主大会的执行机构，具体负责实施业主大会的决定；监督和协助物业管理企业履行物业管理服务合同，监督业主管理规约的实施。业主委员会的权利来源于业主大会的授权，并应对业主大会负责，业主大会有权监督业主委员会的行为。但是，业主、业主大会对业主委员会的监督缺乏具体规定，现实中的业主委员会既有决策权、执行权又有对物业公司的监督权，显然不符合现代分权制衡原则。
4.对业主管理规约认识不一，重视不够
业主管理规约是指业主共同订立或者承诺的，对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为规则。［5］它具有业主意思高度自治、订立和变更程序严格、业主自己执行、合法性等特征。关于业主管理规约的法律性质，学术界认识不一，主要有4种观点：（1）业主管理规约 是全体业主之间的契约，是全体业主之间达成的合意；（2）业主管理规约与一般的契约完全不同，具有合伙性质、集团性质；（3）业主管理规约具有类似劳动法上的劳动协议，其效力可以涉及当事人以外的人；（4）业主管理规约是关于业主相互之间权利义务关系的基本规定，属于自治规则。［6］以上四种观点可进一步概括为3种：契约、协约和自治规则。［7］从这些观点可看出我国学术界的业主公约的认识差异比较大，必然会给物业管理实践带来消极影响。
同时，目前我国对业主管理规约往往重视不够，突出表现在物业管理立法对业主违反业主管理规约应承担什么法律责任，如何追究法律责任还是空白点。
5.缺乏业主自治权法律救济途径
在一般情况下，权利法律救济的途径有权力机关的救济、行政机关的救济、司法机关的救济和其他救济（仲裁、上访等）。但是，我国现行法规对业主自治权的救济途径缺乏规定和规定得不明确。业主自治不属于公法自治（如村民自治），发生业主自治管理纠纷，权力机关往往“事不关己，高高挂起”；《条例》对业主自治管理纠纷，并没有赋予行政主管部门相应的裁决权和调解权，因此行政主管部门对纠纷无法做出具有法律效力的处理；有些业主自治管理纠纷（如业主委员选举纠纷）既不属于财产纠纷，也不属于人身纠纷，法院认为这类案件不能受理。由此可见，目前我国缺乏业主自治权法律救济途径。
（二）完善业主自治管理立法若干建议
笔者认为，从我国业主自治管理存在的问题出发，根据现实需要，应从以下几个方面入手：
1.纠正物业管理立法指导思想的偏差
在未来出台的专门物业管理法中明确规定物业管理是业主对物业进行自主管理的活动，物业管理权是业主的权利。业主有权自主选择服务的权利，是否选择以及选择什么物业公司完全是业主自身的事情，他人无权干涉。
2.重构业主自治的内容
首先，进一步充实业主自治权的内容。根据发达国家的立法经验和我国物业管理的实际情况，以下事项应列入业主自治的内容：［8］决定物业管理的方式、制定和修改业主公约、组织成立业主自治机构、选举和罢免业主自治机构成员、选聘和解聘物业管理企业、建立物业专项维修基金等。对属于业主自治事项的，任何单位和个人不得干涉和非法剥夺。
其次，突出业主管理规约的作用。我国物业管理立法应明确规定业主管理规约的基本内容、法律性质、法律地位，保证其执行效力，尤其是业主违反业主管理规约应承担的责任。可以借鉴台湾地区《公寓大厦管理条例》关于区分所有人强制迁离的规定，即当业主违反业主管理规约情节严重时，业主委员会可以根据业主大会的决议，到法院起诉，要求法院对重大违规的业主强制迁离。［9］
3.改造业主自治织制度［10］
首先，赋予业主大会权利主体地位.。业主自治，意味着业主既可以选择物业公司管理，也可以选择自我管理。如果选择自我管理，往往会涉及业主大会与保安、绿化、保洁公司建立法律关系问题。 因此，如果业主大会权利主体地位没有确立，也就没有资格从事以上活动，业主自治也就无法实现。
其次，完善业主委员会的规范。立法中明确规定担任业主委员会委员的条件、产生办法、被罢免除的情形；对于有关全体业主利益的重大事项（决定物业管理的方式、提议选聘或解聘物业管理公司、拟订业主公约等）应由三分之二以上委员通过；增加委员权责规定，委员应有参加业主委员会会议、表决、提案、召集业主大会、委员会议、取得报酬等权利，同时委员必须忠实履行职责，不得利用职权收受贿赂、损害业主共同利益、侵占业主共有财产、挪用物业维修基金、利用业主共有财产为他人提供担保等；委员违反规定应承担的法律责任。
再次，增设监督委员会。目前，我国对业主委员会委员缺乏监督机制，为防止业主委员会滥用权利，应设立业主委员会的监督机构。［11］应通过选举产生监督委员会，明确规定其对业主委员会和物业公司拥有起诉、召开临时业主大会、对物业维修基金使用、业主委员会经费开支、物业管理费等进行调查等权利。
4.扩大法律救济途径，完善纠纷解决机制
首先，建议在现行的《条例》中增加业主自治纠纷的行政救济途径的规定，赋予物业主管部门对业主纠纷的调解权和裁决权。因为这种途径省时、省力，可以比较有效化解业主主体之间的矛盾，维护小区和社会的稳定。
其次，建议由最高人民法院出台相应的司法解释。行政救济固然有其优点，但是在一般情况下并没有最终的确定性，往往还要接受法院的审查。在穷尽行政救济情况下，选择司法救济往往成为保护业主自治权的最后途径。因此在现行物业管理立法规定不完善情况下，针对业主自治司法救济问题，做出司法解释，具有现实意义。
五、进一步加大立法强度，保证和推进物业管理市场机制形成
《物业管理条例》第3条、第24条分别规定：“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业”、“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府、房地产行政主管部门的批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”。这些规定难以保证物业管理行业通过竞争机制提高管理服务质量。众所周知，我国大约有1/3的物业服务企业是以房地产开发企业派生出来的，全国70%以上的物业管理项目中也是由房地产开发企业派生的物业服务企业和原房管所转制的企业来进行管理。这种物业建设与物业管理不分开体制，既剥夺了业主和使用人选择管理服务者的权利，也不利于管理服务水平的提高和行业的健康发展。
笔者认为，《物业管理条例》第3条、第24条中有关“国家提倡”去掉，增加法律规范强制性；非住宅物业管理〈如写字楼、商住两用楼〉的建设单位，也要依法通过招投标方式选聘物业管理企业；所谓“住宅规模较大的”，也应当有个明确界定，才具有可操作性；对《物业管理条例》第57条有关住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准擅自采用协议方式选聘物业管理企业的法律责任规定，应将“住宅物业的”去掉，以扩大其适用范围，对违反者的罚款幅度提高，可改为5万元以上20万元以下。通过这些措施，以加大立法强度，促进物业管理市场机制形成。
六、设立行业协会，完善物业管理监督机制
物业管理监督机制包括：一是政府部门的依法监督。如在《物业管理条例》第5条对国务院建设行政主管部门，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门对物业管理活动的监督管理工作规定；二是业主对物业管理服务进行合法监督。如《物业管理条例》第6条有关业主权利规定；第8条、第9条、第10条、第11条有关业主大会成立、职责规定；第15条有关业主委员会性质、职责规定。三是物业管理行业协会对物业管理企业的监督。目前我国对第一、第二部分监督已基本建立，但第三部分即物业管理自律尚处于起步阶段，现行法律法规尚无对物业管理行业协会做出规定。
笔者建议，应在《物业管理条例》中增加物业管理协会相关规定，明确其性质、设立条件及其职责；制定自律规定；受理投诉，维护物业管理企业及业主的合法权益；向政府提供专业意见；为公众咨询服务；对物业管理从业人员进行培训审查等方面做为其主要职责。
七、纠正重行政责任、轻民事责任的立法缺点
在物业管理立法中，偏重于政府部门履行监督管理职责，对违法者追究行政责任，而对业主、使用人等相关主体的合法权益遭侵犯时如何追究违法者民事责任相对缺乏。如在《物业管理条例》第6章“法律责任”中，涉及行政责任但不涉及民事责任的是第57条、第59条、第63条、第64条、第69条共5条。涉及既有规定行政责任，又有民事责任的是第58条、第60条、第61条、第62条、第65条、第66条共6条。只涉及承担民事责任是67条，仅有1条。由此可见，《物业管理条例》着力于行政部门行使职权，对物业行使监督、管理权力，而对业主等相关主体的民事权利遭到侵害如何保护缺乏具体、全面规定。
总之，我国城市住宅小区物业管理立法虽然取得一定成绩，并在实践中发挥重要作用，但与物业管理的发展要求仍有相当差距，需要我们不断探索与总结，并加以完善。
参考文献
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