商业法律保护研究管理论文范文第1篇
一、商业秘密保护对中华老字号的重要性
中华老字号是我国独有的商业历史财富，其存在历史悠久，对人们影响深远，带有了独特的民族色彩，成为中华民族文化乃至历史上的瑰宝。有的中华老字号早已在人们心中有了特别的含义，其不用做广告，却可以拥有络绎不绝的客户，这是它们经过几代人口口相传换来的商誉和口碑，其影响力已远远大于商业广告。例如，想到同仁堂，就会有一种品质好和可信赖的感觉;想到福联升，就会想到舒适和手工制作。这是其经过历史的见证留给我们的印象。采取商业秘密的手段是中华老字号领域保护核心配方和制作工艺的普遍现象，但在当今经济蓬勃发展的社会环境中他们同样面临着许多问题，怎样更好的保护商业秘密就是其中很重要的一部分。中华老字号企业大多以家传或师承的方式存在[1]，商业秘密往往由家族或企业中的一个或几个人所掌握。由于商业秘密的不可公开性，无法得到法律的广泛而周密的保护，过多的依靠自力保护使得企业为其花费巨额的费用同时也仍然面临因为保护不力而逐渐走向衰落甚至销声匿迹的局面。但即使这样大部分的中华老字号传承者仍然坚持采取商业秘密的保护措施，因为在他们看来其不仅仅具有商业价值，更多的是一种对情感和理念的延续。
二、中华老字号商业秘密保护的困境
（一）存在商业秘密泄露风险
中华老字号企业多为传统行业，由于其自身的弱点的再加之当今世界网络信息技术的快速发展，原来的保密手段和保密方式已经很难满足如今的要求，所以导致许多老字号企业的商业秘密存在被窃取和泄露的风险。再加上老字号企业制度的不完善，缺乏严密的商业秘密保护机制[2]，那些掌握着核心技术或工艺的员工对企业的生存和发展就十分重要。如果这些员工一旦被其他企业收买或离职，他们很可能因为高额的利益回报而出卖自己所掌握的商业秘密，给老字号企业带来巨大的不良影响。如果再没有保密协议和竞业禁止协议的约束，则会使得老字号的维权之路举步维艰。同时在因为扩大市场而被监管部门审查或对外推荐自己的过程中，也可能因为自己对涉及商业秘密的部分介绍过多，而被客户或其他群体所了解，从而增加商业秘密泄露的可能性。商业秘密是一个企业能够在风云变幻的商海中立足的根本，如果其总是处于被泄露的不安状态之下，对企业的发展信心和动力都会产生强大的阻力。
1. 商业秘密被国内外公司或个人窃取
自我国加入世界贸易组织以来，我国经济融入世界的步伐也越来越快，中华老字号也被越来越多的外国人所知悉，但由于缺乏专利权和商标权等法律的保护，大量的中华老字号被国内外的公司或个人所觊觎，尤其是近些年来网络信息技术的应用和发展，使得商业秘密被窃取和侵犯的机会越来越多。一些企业或个人还会通过金钱或地位等条件做筹码对老字号企业中商业秘密的保管者进行收买，以换取他们的商业秘密。同时又因为商业秘密的不对外公开性，也给其维权造成了一定的困难。所以，我国老字号的商业秘密保护可以用“前有追兵，后无援手”来形容。
2. 商业秘密与信息披露存在冲突
商业秘密不同于专利权，其受保护的前提是“不为公众所知悉”。也正是由于其自身的不对外公开性，使得法律对其保护的效力和范围也无法达到专利权保护那样的程度。如何处理好商业秘密更好的保护和保密性的问题成为了中华老字号企业的一个难题。例如，在我国传统的中医药老字号企业中许多配方和疗法都是其几十年甚至上百年传承和发展的根本，其往往被企业的核心人物所保管，在当今信息时代，高科技技术和互联网技术的应用也在不断增加着他们对商业秘密的保护难度。如果申请专利权的保护，又必须把传承下来的配方和制作工艺等进行公开，这样其他仿冒产品和相关产品就会更加侵犯它们的利益。与此同时，老字号企业要想扩大市场，还做大做强还必须经过监管部门的严格审查，其配方配料和制作工艺等商业秘密也不得不进行公开。在中药领域除了国家绝密级的中药品种外，药品监管部门都会要求其公开成分和制作工艺。另外如今消费者维权意识也不断增强，如果其在服用某一种含有保密配方药品或食品后身体不适，也会质疑企业的配方含有有毒有害成分而要求其公开商业秘密。所以，中华老字号企业在当今社会所面临的困难十分艰巨，商业秘密的公开与保密也成为了企业发展的艰难抉择。
（二）我国现行法律对商业秘密的保护并不完善
1. 我国法律关于商业秘密的规定过于分散
虽然我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义和侵权方式进行了明确。《劳动法》《合同法》和《刑法》也对商业秘密保护有所涉及，各地区也有针对商业秘密保护的地方性法规和部门规章[3]。但并没有一部专门的关于商业秘密保护为法律来给我们提供统一而明确的指引。现行的立法由于存在不同的部门法之中，所以其对商业秘密保护的侧重点也有所不同。因此，当不同的主体在适用法律时就会采用更加有利于自身利益保护的法律，这就会给当前的商业秘密保护制造困难，增加企业关于商业秘密的维权成本，甚至影响企业的存续和发展。
2. 商业秘密认定过程过于烦琐
我国《反不正当竞争法》规定：“是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”由此可见商业秘密的构成要件为不对外公开性、价值性和采取保密措施。所以不同的主体就会对这些要件产生不同的认识，中华老字号企业乃至所有企业对商业秘密保护的方法和手段都有所不同，其价值对于不同的人群和行业也有不同的标准，所以在认定那些商业秘密时也会因为裁判者的主观认识不同而出现不同的结果，从而出现商业秘密保护不足的现象。同时相对于英美国家，我国对商业秘密的保护范围也较小，这也会为老字号企业的商业秘密保护造成影响。
3. 现行法律对商业秘密的保护实操性不足
在当今激烈的市场竞争中，商业秘密已经不仅仅是一种知识产权，其更是一种无形的财产，其对一个企业尤其是像中华老字号这样的企业来说，具有无法估量的价值。所以法律对商业秘密的保护应该具有很高实际操作性，以应对日新月异的商业秘密侵权行为。但这正是我国法律对商业秘密的保护方面所欠缺的。我国法律对商业秘密的规定不仅内容较少且缺乏体系，其对很多商业秘密侵权行为也缺乏详细规定，这就会导致在实际的商业秘密侵权案件中产生不同的认定标准，为企业维权增加障碍。反观世界其他国家尤其是一些发达国家都对商业秘密保护制定了单行法，这样既便于把商业秘密详尽而系统的归纳进来，还提高了法律适用的实际操作性，极大地提高了商业秘密的司法保护水平。
（三）与消费者知情权存在一定冲突
商业秘密的保密性在一定程度上是无法满足消费者的知情权的，消费者的知情权是消费者增加对所购买商品和服务的认识，为其做出消费选择提供更多依据，从而提高自身合法权益保护的重要权利。中华老字号企业由于对商业秘密保护的要求较普通企业更高，其往往会对核心技术或配方等严格保密，而只向公众公开一些次要信息，所以在消费者知情权的保护方面也会有更大的欠缺。这样的现实就会产生许多矛盾，我国法律既要保护消费者的知情权，又要为了维持中华老字号企业的存续和发展而对其商业秘密进行保护，在这样的冲突之下，如何调和双方的利益和诉求就需要法律给予明确的回应。
三、国外对商业秘密保护的经验
（一）美国对商业秘密保护的经验
美国对商业秘密的保护由来已久，其最早可以追溯到20世纪30年代的《侵权行为法第一次重述》的制定。可以说美国建立了目前世界上最为完善的商业秘密保护制度。19世纪70年代，美国制定了《统一商业秘密法》并对商业秘密的内容进行了准确的界定，同时扩大了商业秘密的保护范围。1995年美国又在《侵权行为法第三次重述》中，对商业秘密概念、原则、侵权类型和救济途径等做了详细的规定，为商业秘密保护提供了实际操作的法律依据。1996年的《反经济间谍法》则进一步规定了侵犯商业秘密所应承担的刑事责任，完善了美国商业秘密保护的法律体系，为美国企业的蓬勃发展提供了充足的保障，例如美国的可口可乐公司就是在这样的商业秘密法律保障之下，逐渐走上世界碳酸饮料龙头的位置的，可以说可口可乐公司的成功完全离不开美国法律对其商业秘密的保护，如果美国法律对其商业秘密的严格保护，恐怕可口可乐公司也早就在历史的洪流中被日新月异的饮品所淹没，所以美国司法在企业商业秘密保护领域的做法无疑是成功的。
（二）德国对商业秘密保护的经验
德国作为早期的工业化国家，其对商业秘密保护也十分重视。和美国不同的是，其对商业秘密的保护大多都写入了本国的不正当竞争法中。早在1909年的德国《不正当竞争法》中就明确规定了在商业秘密受到侵犯后的救济方式和侵权人应当承担的法律责任。之后德国《不正当竞争法》又经过了十几次的修订，对商业秘密的相关规定进行了逐步的完善和细化，形成了严密的商业秘密保护法律体系，将侵犯商业秘密的行为挡在了德国企业侵权的大门之外，该法案也成为了德国企业的发展和壮大坚强的法律后盾。
四、针对中华老字号商业秘密保护的建议
中华老字号企业的商业秘密保护是包含在我国商业秘密保护之中的，是其中的重要组成部分，中华老字号企业和其他企业在商业秘密保护领域既有共性，又有个性，但共性大于个性，所以，在探索中华老字号企业商业秘密保护的问题时，要将其放入我国商业秘密保护的大背景下，同时针对其个性突出保护，只有如此，我国的中华老字号企业乃至所有企业才能不断提升商业秘密保护能力，创造良好的商业环境，为我国的经济社会发展提供充足的推动力。
（一）针对商业秘密保护制定专门立法
结合我国当前的实际来看，商业秘密对一个企业乃至一个行业的影响都可以说是举足轻重的。如果企业不能对自己的商业秘密进行安全有效的保护，就会对企业的经营发展产生巨大的安全隐患，而大部分尚未实现现代企业制度的中华老字号企业更是如此。同时放眼世界，那些发达国家对商业秘密的保护也十分严格，甚至进行单独立法或单章规定，所以其国内的企业才可以不断创新，持续发展。因此，进行商业秘密保护不能再单纯的依靠企业自身的力量，而应从法律层面给予其强大的支持，所以制定一部商业秘密保护的专门法就显得十分必要。制定商业秘密保护专门立法，可以明确我国商业秘密的法律地位，对其相关内容予以归纳和确定，给予执法者和社会公众准确的指引。同时，还可以解决我国商业秘密保护现行立法的不协调和不统一问题，提高法律的实用性和可操作性，为商业秘密保护提供坚实的法律基础，解决企业发展的后顾之忧，激发企业生机与活力。
在商业秘密保护的专项法律规定中可以单独对中华老字号商业秘密保护予以说明和细化，因为中华老字号企业因为历史的或者现实的各方原因，其在当今社会的商业秘密保护意识及能力等方面已经总体上落后于新兴企业，如果不给予其明确的法律指引，很容易造成中华老字号企业商业秘密保护力不从心的状况，无法实现立法的愿景。
（二）提升老字号企业商业秘密保护的技术条件和能力
中华老字号企业在当今的商业竞争中，其所面临的商业秘密保护问题更为突出，所以导致很多的老字号企业处于停滞不前的状态。但是由于中华老字号企业在我国的经济社会和国民情感中的特殊地位，协助其提高商业秘密保护的能力和手段，结合企业自身实际建立现代企业制度也不失为一种有效方法。地方政府可以对本地区的存在商业秘密保护困难的中华老字号企业给予人才和资金方面的支持，出台结合当地特色的法规，帮助其建立现代企业制度，制定严格的保密措施和保密手段，加强网络信息技术培训，使因商业秘密保护不力而濒临破产的中华老字号企业重新运转，实现企业的存续和发展。同时，经营状况良好的老字号企业也应不断提升商业秘密保护的能力和技术，成立商业秘密保护专项资金，培训相关人员来保护企业的核心商业秘密。商业秘密保护最重要的环节还是在企业自身，在商业竞争如此激烈的当今时代，企业唯有筑牢自己的商业秘密保护“城墙”，保护好自己的“看家宝贝”，才能为企业的长足发展解决后顾之忧。
（三）在法律层面协调信息的保密与公开
消费者的知情权是消费者做出正确消费选择的重要前提，同时商业秘密又是企业正常运转、维持自身竞争力的重要资源。所以，如何处理二者之间的冲突，如何做到消费者知情权与老字号企业商业秘密保护的有机统一，就需要法律结合具体情况予以明确，最好能在积极调研和实际操作的基础上，确定合理标准，给予企业和消费者明确的法律指引。消费者的知情权应该在一个合理范围之内，即对其所购买的产品或服务的主要信息予以了解，对涉及企业商业秘密的信息可以由企业相关人员予以简单介绍。企业对涉及商业秘密但又可能影响消费者购买需求的信息应当采取相应的互补措施或手段予以说明，或通过其他方法对自己的产品或服务进行展示或说明。我国立法只有在两种权利之间寻找一个平衡点，实现二者合法利益的安全共生，才能为老字号企业赢得消费者的信任，进而为企业商业秘密的保护提供强大的市场基础。
（四）完善侵犯商业秘密案件的救济途径
司法救济是维护自身合法权益的最后一道法律保障，建立完善的司法救济可以为商业秘密的保护提供最后一道坚实有力的保障。要想真正的对商业秘密进行全方位的保护，必须完善其在司法领域的救济程序，比如，对涉及商业秘密的侵权案件可以适用不公开审理等程序，同时对于不得不公开的商业秘密应做到最小范围的公开，极大限度的提高中华老字号企业的商业秘密保护力度。在我国商业秘密保护的法律规范而统一之后，法律的生命力在于实施，所以在实际操作领域的司法程序也应进行相应的配套和完善，以给予我国商业秘密保护立法真正的生命力。同时，司法工作人员也应主动为中华老字号企业进行司法帮助，解决其在企业经营过程中尤其是商业秘密保护领域的司法问题，提高企业维权意识，为企业的发展扫除外部的违法侵害。除此之外，还应逐步探索商业秘密保护的其他救济途径，为商业秘密保护提供充足的法律保障。
结束语：
中华老字号企业在我国的历史发展乃至当今社会发展中都扮演了很重要的角色，其中有许多产品已经带有了我们民族的价值符号，成为我们国家乃至民族的独特象征，所以加强中华老字号商业秘密的保护，不断使其适应复杂多变的当今社会就尤为重要，而它们的商业秘密又是其安身立命的根本，所以给予其更多的社会关注，尤其是法律方面的保障，对他们的商业秘密给予严格保护，才能为他们的生存和发展创造良好的环境，使其不断适应日益发展的社会，不断传承和创新，造福国人，影响世界。
摘要：中华老字号作为历史悠久、世代传承的产品、技艺或服务，其保护和传承多以商业秘密的形式存在。目前我国的中华老字号企业保护总体上表现不尽如人意，反观世界各国都对带有本国民族色彩，彰显民族技艺的老牌企业的保护都十分重视，所以才有了像可口可乐公司这样影响世界的企业，所以完善相关领域的立法，加强法律规制，提高我国中华老字号企业的商业秘密保护力度已经越来越必要。
关键词：中华老字号,商业秘密,法律规制
参考文献
[1] 朱莉萍.论中医药的商业秘密保护[J].医学与社会，2018,31(09):45-48.
[2] 杨淑娟，裴一飞.中医药商业秘密保护模式初探[J].长春市委党校学报，2016(06):15-17.
商业法律保护研究管理论文范文第2篇
随着社会主义市场经济的建立和不断完善，企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，努力维持其特有的商业秘密是一项十分有效的措施，它往往成为企业成败的关键一环，商业秘密越来越引起企业的普遍重视，为了维护企业的合法权益，使社会主义市场经济稳步发展，确立市场经济秩序，防止恶性竞争，需要加大对商业秘密保护的力度。本文通过对商业秘密的概念、范围、构成要件等问题进行阐述和分析,针对现行的法律保护制度提出几点建议,以期对我国商业秘密的保护有所裨益。
【关键词】：商业秘密 法律保护 知识产权
公平竞争是市场经济的要求。在商业领域中，侵犯商业秘密行为是很严重的违法行为。但其行为本身多数比较隐蔽。如何规范侵犯商业秘密行为是立法难点。有规矩，才有方圆。社会主义市场经济体制的建立和完善，必须要有完备的法律来保障。以下就我国商业秘密的法律保护的问题做一个简要探讨，以期完善有关保护商业秘密的法律制度。
一、商业秘密的概念
商业秘密是国际上较为通用的法律术语，在法国、德国等国家又称之为工商秘密。目前，国际上对商业秘密尚未达成统一的定义，但作为一种社会财富或个人财产，商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款规定“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
二、商业秘密的范围
商业秘密的范围,即商业秘密包括哪些内容。根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定,商业秘密包括由技术信息构成的技术性商业秘密和由经营信息构成的经营性商业秘密：
一类是技术性商业秘密，指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术知识。技术性商业秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验,以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体,可以是文件性载体,如设计图纸等;也可以是实物性载体,如样品、动植物新品种等。
另一类是经营性商业秘密,指一切与企业营销活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报。其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。随 1 着社会生产力的不断提高,商业秘密的范围也在不断扩大。许多原来不受法律保护的信息逐步纳入商业秘密保护的范围,
三、商业秘密的构成要件
秘密性、价值性和新颖性是商业秘密的三要素,也是商业秘密获得法律保护的必要条件,缺少其中任何一个都不可能得到有效的法律保护。下面将对商业秘密的三个构成要件进行详细地分析和论述。
(一)秘密性
秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的,没有被公开过,这也是商业秘密的核心要件,也是认定商业秘密的难点。确定商业秘密的秘密性,客观标准是不为公众所知悉。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年,但其配方只有10人左右知晓,该配方就是一种典型的商业秘密。这种秘密性并非绝对秘密,而只是相对秘密。一方面,任何秘密都有一个时间概念,即使是秘密性极高的发明,随着时间的流逝,其他生产者也能够创造出相同或类似的发明,也就是说商业秘密终究有一日会被他人知晓和使用。另一方面,在商业秘密的使用过程中,不可避免会有相关的工作人员知悉该秘密,比如高级技术人员和高级管理人员,要想做到绝对秘密也是不现实的。
在司法实践中,认定信息是否具有秘密性是审理商业秘密侵权案件的关键。通常,法律裁判者采取整体法来确认。这种方法是将原告的文件汇集,同时又将被告的文件汇集,然后从整体上进行比较,以决定原告的商业秘密是否受到了损害,和被告的行为是否构成侵权。这种办法要求原告承担举证的责任,如果举证不利,就要承担败诉的后果,这对原告是极其不公平的。同时,在审理案件的过程中,原告不得不将自己的商业秘密公之于众,自身所具有的技术优势和信息优势荡然无存,原告所遭受的损失是巨大的。所以,在认定秘密性的过程中,要特别注意保护权利人的合法权益。
(二)价值性
商业秘密的价值性是商业秘密的本质属性,是商业秘密权利人保护商业秘密的根本原因。价值性主要涵盖了经济性和使用性两方面的内容。首先,商业秘密必须具有经济价值,即能够满足权利人现实的或者潜在的经济需要。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别,也是商业秘密的实质所在。一旦泄露秘密,就会给权利人造成不可弥补的经济损失,甚至失去市场竞争的优势。商业秘密的经济价值性是保护商业秘密的内在原因。其次,商业秘密必须具有使用价值,能够实际应用于生产和经营,并产生积极的效果,即商业秘密能够转化为实际生产力。商业秘密的生命力在于运用,如果商业秘密的权利人不把商业秘密付诸于实践,商业秘密就会成为无源之水、无本之木。
(三)新颖性
2 新颖性条件要求作为要求商业秘密的信息应当具有一定程序的难知性、非显而易见性，即该信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业的竞争者，不经过一定的努力是无法从公开渠道直接获取的。根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密的新颖性只是隐含在“不为公众所知悉”的要求中。
四、侵害商业秘密行为的认定
根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的具体表现形式主要有以下四种：
1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃商业秘密，一般有内部知情人盗窃，外部人员盗窃，内外勾结盗窃等情形。以利诱手段获取商业秘密，通常是以提供财物或提供优厚的工作条件和生活条件为诱惑获得商业秘密。例如，某些企业从其他大企业或科研机关“招聘”人才，事先同被招科技人员密谋，许以“报酬”，引诱科技人员带着原单位的专有技术资料到招聘单位工作，给招聘单位使用。以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，迫使他人提供权利人的商业秘密。所谓其他不正当手段获取商业秘密，是指行为人采取上述盗窃、利诱、胁迫手段之外的不正当手段获取权利人的商业秘密，例如搞商业洽谈、合作开发研究、学习取经、座谈研究等手段套取权利人的商业秘密。
2.披露，使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。这指的是行为人将其非法获取的商业秘密自己使用，向第三人披露或者允许第三人使用。例如，某企业将其以不正当手段而获得的技术信息谎称自己的商业秘密而转让给其他厂家使用，获得非法收入。
3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。例如，甲公司与乙公司签定了专有技术使用许可合同，在合同中约定甲公司对乙公司提供的技术秘密有保密的义务，而甲公司违反合同约定的保密义务，擅自将乙公司的技术秘密披露、使用或擅自许可他人使用、即属这类不正当竞争行为。
4.第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取，使用或披露他人的商业秘密。例如，某甲采取不正当手段从某单位窃取了商业秘密，与某乙签合同，要将这种商业秘密转让给乙使用，乙明知或者应知甲所转让的商业秘密是窃取获得的，但乙仍同意受让，仍然同意使用这种商业秘密，则乙的行为也构成侵犯商业秘密的行为，也应承担侵犯商业秘密的法律责任。
五、侵犯商业秘密行为的法律责任
从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发，在我国，对于侵犯商业秘密的行为，主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁的手段加以制裁，具体包括：
(一)《反不正当竞争法》对商业秘密的保护
《反不正当竞争法》第十条规定“：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。以上条款对商业秘密作了比较明确的规定，将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密提供了较为全面和有效的法律保护。
(二)《合同法》对商业秘密的保护
1999年10月1日施行的《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
(三)《劳动法》对商业秘密的保护
在《劳动法》22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定：劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。它保护商业秘密的最大特点是规定将用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款之一。
(四)修改后的《刑法》对商业秘密的保护
1997年修改后的《刑法》中，在该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不仅如此，针对侵犯商业秘密的企业行为，对于法人犯罪适用双罚制，单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，同样依照上述规定处罚。这样的规定对于出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，可以追究刑事责任，弥补了我国以往刑法对商业秘密保护不力的状况。
六、我国现行保护商业秘密立法存在的主要问题
社会主义市场经济的建立需要我们加强对知识产权的法律保护。在知识产权领域，我国已颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等一系列的法律、法规，但对于商业秘密的保护却是一个薄弱的环节，仍处在初始阶段，还存在许多不足和空档，与国际社会也存在着较大的差距，问题还比较突出。
(一)立法的分散导致法律的适用和执行力度差
根据上述，商业秘密的立法散见于民法、刑法、行政法等多个领域，法出多门必将导致适用和执行上的困难。立法层次多。商业秘密的相关立法层次性很差，
4 法律、司法解释、部门规章等同时存在，内容不尽一致，导致法律体系内部效力上的冲突。立法内容片面性导致判决不一，甚至无法可依。对于商业秘密的单独立法，不论是从国内还是从国际说，特别是在我国与世界经济发展日益密切的今天，不是从国内还是从国际来说，保护商业秘密已经是一种发的方向，迫在眉睫。需要尽快制定《商业密保护法》，规定相关人员保护商业秘密的义务，对商业密提供较为全面和有效的法律保护。
(二)商业秘密保护范围的规定过于原则
在《反不正当竞争法》里对商业秘密的概念及表现形式了规定，但商业秘密具体包括哪些内容，保护范围有多，没有作任何规定，缺乏可操作性。《反不正当竞争法》关侵权方式的规定采取的是完全列举式，无列举的其他侵方式则不在之列，有碍于更大范围的保护商业秘密。
(三)刑法中侵犯商业秘密罪的定罪标准不明确
1997年修改后的《刑法》第219条规定侵犯他人商业密，给权利人造成重大损失的或者是造成特别严重后果，在这里，“重大损失”成为侵犯商业秘密行为罪与非罪的限。可是“，重大损失”到底是多少呢?目前尚无明确规定。
(四)对侵害商业秘密行为的处罚力度不够
对于侵害商业秘密的行为，我国《反不正当竞争法》只规定了侵害人的民事责任和行政责任，而没有规定刑事责任，这无疑是商业秘密保护上的欠缺。因为严重的侵害商业秘密的行为不仅会使企业遭受损失，而且还会严重损害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序，因此有必要对行为人或有关责任人员处以刑罚。
七、商业秘密法律保护的建议
(一)细化保护商业秘密具体内容的法律规定使其具有较强的可操作性，所以在出台统一的商业秘保护法之前有必要对有些条文进一步明确，使现有条文可操作性增强，进而更加有利于充分地保护商业秘密。如《刑法》关于侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，关于“特别严重后果”、“重大损失”的规定等。
(二)制定《商业秘密保护法》
应该说，我国当前将商业秘密通过分散立法的模式来行保护符合我国阶段性立法的特点，因此商业秘密保护相关法律规范散见于不同的部门法中是一种正常的现。同时，各部分法律确实有必要对商业秘密同时进行保，当然其出发点和角度各有不同。但是随着我国对商业秘密属性的界定日益清晰，随着我国法制进程的不断加快，我国有必要制定统一的商业秘密法，以此进一步加强商业秘密法律保护。
(三)加强侵害商业秘密的处罚力度，引入惩罚性赔偿当前我国对侵害商业秘密的惩罚力度比较轻，难以抑制侵权行为人侵犯商业秘密的冲动。目前我国刑法主要对严重侵犯商业秘密的行为进行制裁，对于一般性的行为，刑法并不会进行处罚。因此，大量的侵犯商业秘密的行为由《反不正当竞争法》来规制，反不
5 正当竞争法所要追究的是不正当竞争行为，在惩罚措施上，《反不正当竞争法》所采取的立场是补偿性的赔偿，而非惩罚性的赔偿，这一机制是存在缺陷的，由于商业秘密蕴含巨大的商业价值，因此行为人为了获取巨额的利润，不惜铤而走险。侵权行为人的机会成本很低廉，无法抑制他们实施侵权行为的冲动，所以说补偿性的赔偿制度在商业秘密保护上显得微不足道，因此有必要在我国将来的商业秘密保护法律中引入惩罚性赔偿原则。
(四)完善商业秘密的法律保护体系
我国对商业秘密的保护是通过几部法律共同作用来实现的。很难达到内容上的全面、系统、协调，不便操作，只有针对不同法律各自的情况适当地进行相应的修改和补充，使各个法律对商业秘密的保护进一步细化，协调，才能使我国保护商业秘密的法律体系更加科学、合理。
商业法律保护研究管理论文范文第3篇
随着社会主义市场经济的建立和不断完善，企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，努力维持其特有的商业秘密是一项十分有效的措施，它往往成为企业成败的关键一环，商业秘密越来越引起企业的普遍重视，为了维护企业的合法权益，使社会主义市场经济稳步发展，确立市场经济秩序，防止恶性竞争，需要加大对商业秘密保护的力度。本文通过对商业秘密的概念、范围、构成要件等问题进行阐述和分析,针对现行的法律保护制度提出几点建议,以期对我国商业秘密的保护有所裨益。
【关键词】：商业秘密 法律保护 知识产权
公平竞争是市场经济的要求。在商业领域中，侵犯商业秘密行为是很严重的违法行为。但其行为本身多数比较隐蔽。如何规范侵犯商业秘密行为是立法难点。有规矩，才有方圆。社会主义市场经济体制的建立和完善，必须要有完备的法律来保障。以下就我国商业秘密的法律保护的问题做一个简要探讨，以期完善有关保护商业秘密的法律制度。
一、商业秘密的概念
商业秘密是国际上较为通用的法律术语，在法国、德国等国家又称之为工商秘密。目前，国际上对商业秘密尚未达成统一的定义，但作为一种社会财富或个人财产，商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款规定“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
二、商业秘密的范围
商业秘密的范围,即商业秘密包括哪些内容。根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定,商业秘密包括由技术信息构成的技术性商业秘密和由经营信息构成的经营性商业秘密：
一类是技术性商业秘密，指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术知识。技术性商业秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验,以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体,可以是文件性载体,如设计图纸等;也可以是实物性载体,如样品、动植物新品种等。
另一类是经营性商业秘密,指一切与企业营销活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报。其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。随 1 着社会生产力的不断提高,商业秘密的范围也在不断扩大。许多原来不受法律保护的信息逐步纳入商业秘密保护的范围,
三、商业秘密的构成要件
秘密性、价值性和新颖性是商业秘密的三要素,也是商业秘密获得法律保护的必要条件,缺少其中任何一个都不可能得到有效的法律保护。下面将对商业秘密的三个构成要件进行详细地分析和论述。
(一)秘密性
秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的,没有被公开过,这也是商业秘密的核心要件,也是认定商业秘密的难点。确定商业秘密的秘密性,客观标准是不为公众所知悉。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年,但其配方只有10人左右知晓,该配方就是一种典型的商业秘密。这种秘密性并非绝对秘密,而只是相对秘密。一方面,任何秘密都有一个时间概念,即使是秘密性极高的发明,随着时间的流逝,其他生产者也能够创造出相同或类似的发明,也就是说商业秘密终究有一日会被他人知晓和使用。另一方面,在商业秘密的使用过程中,不可避免会有相关的工作人员知悉该秘密,比如高级技术人员和高级管理人员,要想做到绝对秘密也是不现实的。
在司法实践中,认定信息是否具有秘密性是审理商业秘密侵权案件的关键。通常,法律裁判者采取整体法来确认。这种方法是将原告的文件汇集,同时又将被告的文件汇集,然后从整体上进行比较,以决定原告的商业秘密是否受到了损害,和被告的行为是否构成侵权。这种办法要求原告承担举证的责任,如果举证不利,就要承担败诉的后果,这对原告是极其不公平的。同时,在审理案件的过程中,原告不得不将自己的商业秘密公之于众,自身所具有的技术优势和信息优势荡然无存,原告所遭受的损失是巨大的。所以,在认定秘密性的过程中,要特别注意保护权利人的合法权益。
(二)价值性
商业秘密的价值性是商业秘密的本质属性,是商业秘密权利人保护商业秘密的根本原因。价值性主要涵盖了经济性和使用性两方面的内容。首先,商业秘密必须具有经济价值,即能够满足权利人现实的或者潜在的经济需要。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别,也是商业秘密的实质所在。一旦泄露秘密,就会给权利人造成不可弥补的经济损失,甚至失去市场竞争的优势。商业秘密的经济价值性是保护商业秘密的内在原因。其次,商业秘密必须具有使用价值,能够实际应用于生产和经营,并产生积极的效果,即商业秘密能够转化为实际生产力。商业秘密的生命力在于运用,如果商业秘密的权利人不把商业秘密付诸于实践,商业秘密就会成为无源之水、无本之木。
(三)新颖性
2 新颖性条件要求作为要求商业秘密的信息应当具有一定程序的难知性、非显而易见性，即该信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业的竞争者，不经过一定的努力是无法从公开渠道直接获取的。根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密的新颖性只是隐含在“不为公众所知悉”的要求中。
四、侵害商业秘密行为的认定
根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的具体表现形式主要有以下四种：
1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃商业秘密，一般有内部知情人盗窃，外部人员盗窃，内外勾结盗窃等情形。以利诱手段获取商业秘密，通常是以提供财物或提供优厚的工作条件和生活条件为诱惑获得商业秘密。例如，某些企业从其他大企业或科研机关“招聘”人才，事先同被招科技人员密谋，许以“报酬”，引诱科技人员带着原单位的专有技术资料到招聘单位工作，给招聘单位使用。以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，迫使他人提供权利人的商业秘密。所谓其他不正当手段获取商业秘密，是指行为人采取上述盗窃、利诱、胁迫手段之外的不正当手段获取权利人的商业秘密，例如搞商业洽谈、合作开发研究、学习取经、座谈研究等手段套取权利人的商业秘密。
2.披露，使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。这指的是行为人将其非法获取的商业秘密自己使用，向第三人披露或者允许第三人使用。例如，某企业将其以不正当手段而获得的技术信息谎称自己的商业秘密而转让给其他厂家使用，获得非法收入。
3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。例如，甲公司与乙公司签定了专有技术使用许可合同，在合同中约定甲公司对乙公司提供的技术秘密有保密的义务，而甲公司违反合同约定的保密义务，擅自将乙公司的技术秘密披露、使用或擅自许可他人使用、即属这类不正当竞争行为。
4.第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取，使用或披露他人的商业秘密。例如，某甲采取不正当手段从某单位窃取了商业秘密，与某乙签合同，要将这种商业秘密转让给乙使用，乙明知或者应知甲所转让的商业秘密是窃取获得的，但乙仍同意受让，仍然同意使用这种商业秘密，则乙的行为也构成侵犯商业秘密的行为，也应承担侵犯商业秘密的法律责任。
五、侵犯商业秘密行为的法律责任
从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发，在我国，对于侵犯商业秘密的行为，主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁的手段加以制裁，具体包括：
(一)《反不正当竞争法》对商业秘密的保护
《反不正当竞争法》第十条规定“：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。以上条款对商业秘密作了比较明确的规定，将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密提供了较为全面和有效的法律保护。
(二)《合同法》对商业秘密的保护
1999年10月1日施行的《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
(三)《劳动法》对商业秘密的保护
在《劳动法》22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定：劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。它保护商业秘密的最大特点是规定将用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款之一。
(四)修改后的《刑法》对商业秘密的保护
1997年修改后的《刑法》中，在该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不仅如此，针对侵犯商业秘密的企业行为，对于法人犯罪适用双罚制，单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，同样依照上述规定处罚。这样的规定对于出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，可以追究刑事责任，弥补了我国以往刑法对商业秘密保护不力的状况。
六、我国现行保护商业秘密立法存在的主要问题
社会主义市场经济的建立需要我们加强对知识产权的法律保护。在知识产权领域，我国已颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等一系列的法律、法规，但对于商业秘密的保护却是一个薄弱的环节，仍处在初始阶段，还存在许多不足和空档，与国际社会也存在着较大的差距，问题还比较突出。
(一)立法的分散导致法律的适用和执行力度差
根据上述，商业秘密的立法散见于民法、刑法、行政法等多个领域，法出多门必将导致适用和执行上的困难。立法层次多。商业秘密的相关立法层次性很差，
4 法律、司法解释、部门规章等同时存在，内容不尽一致，导致法律体系内部效力上的冲突。立法内容片面性导致判决不一，甚至无法可依。对于商业秘密的单独立法，不论是从国内还是从国际说，特别是在我国与世界经济发展日益密切的今天，不是从国内还是从国际来说，保护商业秘密已经是一种发的方向，迫在眉睫。需要尽快制定《商业密保护法》，规定相关人员保护商业秘密的义务，对商业密提供较为全面和有效的法律保护。
(二)商业秘密保护范围的规定过于原则
在《反不正当竞争法》里对商业秘密的概念及表现形式了规定，但商业秘密具体包括哪些内容，保护范围有多，没有作任何规定，缺乏可操作性。《反不正当竞争法》关侵权方式的规定采取的是完全列举式，无列举的其他侵方式则不在之列，有碍于更大范围的保护商业秘密。
(三)刑法中侵犯商业秘密罪的定罪标准不明确
1997年修改后的《刑法》第219条规定侵犯他人商业密，给权利人造成重大损失的或者是造成特别严重后果，在这里，“重大损失”成为侵犯商业秘密行为罪与非罪的限。可是“，重大损失”到底是多少呢?目前尚无明确规定。
(四)对侵害商业秘密行为的处罚力度不够
对于侵害商业秘密的行为，我国《反不正当竞争法》只规定了侵害人的民事责任和行政责任，而没有规定刑事责任，这无疑是商业秘密保护上的欠缺。因为严重的侵害商业秘密的行为不仅会使企业遭受损失，而且还会严重损害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序，因此有必要对行为人或有关责任人员处以刑罚。
七、商业秘密法律保护的建议
(一)细化保护商业秘密具体内容的法律规定使其具有较强的可操作性，所以在出台统一的商业秘保护法之前有必要对有些条文进一步明确，使现有条文可操作性增强，进而更加有利于充分地保护商业秘密。如《刑法》关于侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，关于“特别严重后果”、“重大损失”的规定等。
(二)制定《商业秘密保护法》
应该说，我国当前将商业秘密通过分散立法的模式来行保护符合我国阶段性立法的特点，因此商业秘密保护相关法律规范散见于不同的部门法中是一种正常的现。同时，各部分法律确实有必要对商业秘密同时进行保，当然其出发点和角度各有不同。但是随着我国对商业秘密属性的界定日益清晰，随着我国法制进程的不断加快，我国有必要制定统一的商业秘密法，以此进一步加强商业秘密法律保护。
(三)加强侵害商业秘密的处罚力度，引入惩罚性赔偿当前我国对侵害商业秘密的惩罚力度比较轻，难以抑制侵权行为人侵犯商业秘密的冲动。目前我国刑法主要对严重侵犯商业秘密的行为进行制裁，对于一般性的行为，刑法并不会进行处罚。因此，大量的侵犯商业秘密的行为由《反不正当竞争法》来规制，反不
5 正当竞争法所要追究的是不正当竞争行为，在惩罚措施上，《反不正当竞争法》所采取的立场是补偿性的赔偿，而非惩罚性的赔偿，这一机制是存在缺陷的，由于商业秘密蕴含巨大的商业价值，因此行为人为了获取巨额的利润，不惜铤而走险。侵权行为人的机会成本很低廉，无法抑制他们实施侵权行为的冲动，所以说补偿性的赔偿制度在商业秘密保护上显得微不足道，因此有必要在我国将来的商业秘密保护法律中引入惩罚性赔偿原则。
(四)完善商业秘密的法律保护体系
我国对商业秘密的保护是通过几部法律共同作用来实现的。很难达到内容上的全面、系统、协调，不便操作，只有针对不同法律各自的情况适当地进行相应的修改和补充，使各个法律对商业秘密的保护进一步细化，协调，才能使我国保护商业秘密的法律体系更加科学、合理。
商业法律保护研究管理论文范文第4篇
姓名是一个人在社会生活中与他人相区别的重要标志, 人们的姓名不尽相同使得我们可以参与社会生活和进行社会交往, 但是, 在当今社会经济迅速发展的背景下, 很多商家利用他人姓名, 特别是知名人士的姓名, 进行商业活动, 从而达到吸引大众注意力的效果, 以便推销或推广自己的产品, 获取经济型利益。值得注意的是, 一些商家为了缩小经营成本、以最小的经济投入获得最大的经济效果, 未经他人同意, 使用他人姓名进行商业化活动, 带来了十分恶劣的社会影响。
姓名权被商业化使用的现象最早出现在英美等西方国家, 1953年, 在“海兰”案中, 法院第一次评价了姓名权被商业化使用的相关问题, 此外, 在英美等西方国家, 姓名权被商业化使用的案件还包括“萨尼奇”案、“猫王”案等, 在这些案件的基础上, 美国、英国、德国等国家对姓名权的商业化使用这一问题进行了法律定义和保护, 出现了“商品化权”、“公开权”等概念。我国也出现了姓名权被商业化使用的现象, 主要包括“王跃文案”、“鲁迅案”、“乔丹案”等。我国主要将这种现象定义为“人格权的商业化利用”, 其是指人格权可以依法授予或转让给他人使用, 如果人格权受到侵害, 可以通过法律途径获得救济, 人格权即包括了姓名权。
二、我国法律对姓名权被商业化使用的规制
(一) 人格权法对姓名权被商业化使用的规制
《民法通则》第九十九条规定, 公民享有姓名权, 有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名, 禁止他人干涉、盗用、冒用。从该条法律规定可以看出, 公民有权禁止他人冒用、盗用自己的姓名, 尤其是当姓名未经自己的同意而被商业化使用之时。《民通意见》第一百五十条规定, 公民的姓名权受到侵害, 公民要求赔偿损失的, 法院可以根据侵权人的过错程度, 侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。此外, 根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定, 姓名权遭到非法侵害之时, 可以向法院提出精神损害赔偿。
由此可见, 我国法律对姓名权没有专门进行规定, 但是由于姓名权属于人格权的一部分, 对其的保护散见于不同法律条文之中。但是, 需要注意的是, 姓名权被商业化使用不仅涉及到人格权的范畴, 当姓名权具有商业利益时, 其就从人格领域进入到了财产领域。对姓名权的保护和人格权的保护具有不同之处, 首先, 对姓名权被商业化利用的保护主要集中在对公众熟知的姓名进行保护上, 而对人格权的保护需要落实到每个自然人的身上。其次, 对姓名权被商业化利用的保护主要在保护姓名的财产价值, 规制姓名被许可他人使用并获得经济利益的问题上, 而人格权保护主要集中在使用并保护自己姓名的权利和自由上。最后, 对姓名权被商业化利用而言, 主要应从预防他人对姓名权进行商业利用而损害商业价值的角度进行保护, 关注财产损害赔偿, 而人格权主要关注精神损害赔偿的相关问题。
(二) 商标法对姓名权被商业化使用的规制
根据我国《商标法》第八条的规定, 任何能够将自然人、法人和其他组织的商品与他人商品进行区别的可视性标识均可作为商标申请注册。因此, 只要自然人的姓名能够将一商品与其他商品进行区分, 具有显著性特征, 不违反他人合法权利和《商标法》的禁止性规定, 姓名就可以作为商标或商标的一部分注册。这对姓名权的商业化使用作出了一定贡献。
但是姓名权被商业化利用并不局限于作为商标, 其还包括其他不同形式, 例如, 姓名权被商业化利用最集中的表现形式就是将姓名用户广告宣传。由此可以看出, 商标法并不能对姓名权被商业化利用进行有效的保护, 其对于姓名的保护仅仅局限于商标这个层次。此外, 仅就《商标法》对姓名权被商业化利用的保护而言, 也有一定的问题。第一, 《商标法》规定了商标的注册取得程序, 其耗费时间长、步骤繁多, 姓名权被商业化利用时, 姓名的价值随着市场需求的变化和时间效应的影响往往会产生波动, 这会造成权利人的经济损失。第二, 商标权的保护需要先进行申请, 如果他人对商标的申请存在异议, 则需通过商标异议程序解决, 而权利人往往无法事先得知其姓名权将受到损害, 这对于权利人的保护较为不利。
(三) 反不正当竞争法对姓名权被商业化使用的规制
在“王跃文案”中, 法院判决河北王跃文的行为符合不正当竞争的构成要件, 判定其立即停止侵权行为并赔偿损失。我国《反不正当竞争法》规定, 反不正当竞争是指损害其他经营者合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。由此可以推知, 《反不正当竞争法》旨在维护竞争秩序, 只要姓名权被商业化使用涉及了市场竞争, 即在《反不正当竞争法》的保护范围之内。
但是, 姓名权被商业化使用的状况通常发生在名人身上, 最常见的情况就是明星的姓名被商业化使用, 这些名人显然不是存在竞争关系的经营者, 因此, 其不受《反不正当竞争法》的保护。此外, 《反不正当竞争法》保护姓名权的方式是禁止他人使用, 但是姓名权被商业化使用的现象中, 权利人通常想获得经济补偿, 《反不正当竞争法》并没有为权利人设定直接取得经济补偿的方式。
三、域外法律对姓名权被商业化使用的保护
(一) 德国对姓名权被商业化使用的保护
德国对姓名权被商业化使用进行了权利统一的保护, 在1957年, 德国联邦最高法院审理了一个在隐蔽处偷拍快照的案例, 这个案例使得德国民众对公开人格权产生了极大的关注, 德国法律保护广告中使用的姓名、肖像和声音等, 法律给予人格权很大的保护, 这种规定没有在法律条文中明确指出, 但是法院却作出了很多权威判例, 在德国的判例中, 对人格权的财产利益和精神利益定位的最明确的案件中“MARLENE DIETRICH案”。
在经济呈全球化发展的今天, 姓名权商业化使用的趋势不断增强, 德国在原有的人格权理论的基础上进行了一些创新, 其提出了姓名权体现财产性这一观点, 提出了统一的人格权保护模式。统一的人格权保护模式主要有两个部分组成, 一方面, 保护人格权的精神利益, 另一方面, 保护人格权的财产利益。作出该种区分使得姓名权被商业化使用的问题得以解决, 当未经授权使用他人姓名时, 可能只损害精神利益, 不损害财产利益, 也可能出现相反的情况, 但是在绝大多数的情况下, 两者都将受到损害。值得注意的是, 当权利人死后, 其继承人也可以保护权利人的形象权不被非法利用, 继承人可以提出不作为禁令和精神损害赔偿, 如果侵犯了财产利益, 还可以提出财产损害赔偿。
(二) 美国对姓名权被商业化使用的保护
美国对姓名权的保护比较深入, 其通过形象权对姓名权的商业化使用进行保护。在“海兰案”中, 法官提出不体现商业性的使用他人身份特征仅属于精神利益损失, 形象权是一种财产权, 在商业化高度发展的今天, 财产利益应当被考虑其中。美国通过禁令的方式可以完成对精神损害的救济, 通过损害赔偿进行规制来完善对财产损失的救济。
美国对形象权的规定主要集中在制定法和判例法两个层次之中, 美国有二十四个州对形象权进行了规定, 侵犯形象权的构成要件主要包括以下几个方面:第一, 商业性的使用不是附带的。这是指商业性使用是指在商品广告或服务广告中使用, 但是不包括在新闻、娱乐、作品或广告中进行附带性使用。第二, 这种使用应当是未经允许的。第三, 在被使用的作品中, 应当能体现出相关权利人的形象。
四、我国姓名权被商业化使用的法律保护完善
我国应当承认姓名权的商业化使用, 在此基础上, 应当完善我国法律, 以规制姓名权被商业化使用的现象。通常情况下, 可以通过三种方式完善我国的法律, 进而达到保护姓名权被商业化使用的问题。第一种方式是根据现有的保护姓名权被商业化使用的法律规定, 作出部分修改。从文章的第二部分可以看出, 这种方式并不适合解决姓名权被商业化使用的问题, 我国既有的以人格权法、商标法和反不正当竞争法的方式保护姓名权被商业化使用之时, 各有无法克服的缺陷。第二种方式是, 我国可以参考上文提及的德国的法律规定, 以“统一人格权保护方式”解决这一问题, 但是我国的人格权法与德国不尽相同, 其不涉及财产性问题, 如果借鉴德国的规定, 就需要对《民法通则》进行修改, 这将使问题更加负责。第三种方式是我国可以借鉴美国的规定, 设定新的形象权制度解决这一问题, 笔者认为, 这种方式适合解决我国姓名权被商业化使用的问题。
形象权是指为了维护自然人姓名、声音、肖像等可识别特性的经济价值, 赋予该自然人积极的利用其可识别特性的经济价值而获得商业利益, 同时免受他人未经许可而使用该种可识别特性的法律制度。侵犯形象权的构成要件主要应当包括如下几个方面:第一, 侵权人使用了权利人的可识别特性;第二, 侵权人使用权利人的可识别特性是基于某种商业利益;第三, 权利人并未同意侵权人使用该种可识别特性;第四, 这种使用可识别特性的方式给权利人带来了损害。但是, 如果权利人试图证明其形象权受到了侵害, 则必须先证明其形象具有特殊价值。
以形象权保护姓名权被商业化使用需要关注以下几个方面:第一, 形象权需要具有商业利益, 在广告中, 厂商使用名人的名字, 是为了带来商业利益, 但是如果一个网站转播了新闻报道中报道的姓名, 网站如果没有利用报道者的形象进行宣传, 而这种报道也与网站收入没有直接因果关系, 则没有侵犯被报道者的形象权。第二, 形象权的使用需要经过权利人的统一, 在授权的过程中, 应当注意授权的期限和范围。例如, 权利人和侵权人达成拍电视广告的协议, 那么在约定的期限届满后, 侵权人继续使用了权利人的形象做广告, 超越了授权期限且未经权利人同意使用其形象, 这就侵犯了权利人的形象权。但是, 与之相对, 如果权利人的父母与摄影师达成协议, 同意摄影师拍摄其孩子的照片并拥有使用权, 那么如果孩子长大后不同意摄影师使用自己的照片, 并提出摄影师侵犯其形象权, 则这种诉求是不能被认同的, 因为其父母当时代其作出了意思表示, 约束了日后孩子的行为。第三, 由形象权产生的损害分为两种类型, 分别是精神损害和经济损失。如果权利人试图证明形象权被侵犯, 则其无需证明实际损失, 如果权利人想获得金钱赔偿, 则必须将损失量化。
摘要：在当今社会经济迅速发展的背景下, 很多商家利用知名人士的姓名, 进行商业活动, 从而达到吸引大众注意力的效果, 以便推销或推广自己的产品, 获取经济型利益, 产生了姓名权被商业化使用的问题。我国应当承认姓名权的商业化使用, 在此基础上, 应当完善我国法律, 以规制姓名权被商业化使用的现象。
关键词：姓名权,商业化使用,法律保护
参考文献
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[3] 隋彭生.人格派生财产权初探[J].北京航空航天大学学报, 2013 (5) .
商业法律保护研究管理论文范文第5篇
[摘 要]近些年来，学界对人事档案管理的研究主要集中于人事档案管理问题与对策、人事档案信息化管理、高校人事档案、流动人员人事档案、企业人事档案、人事档案系统等方面的研究。我国人事档案管理研究的不足主要表现在关注国内人事档案问题的研究多，借鉴国外经验的研究少；针对个别单位人事档案问题的研究多，探讨共性问题的研究少；实际问题研究多，理论概括少。今后应该加强人事档案工作改革、人事档案的“三化”以及人事档案法制建设的研究。
[关键词]人事档案； 研究评述；未来展望
近年来，学界对人事档案管理研究的关注度越来越高，相关研究成果也越来越多。为进一步明确研究拓展的空间，推进人事档案管理的研究与实践，且有必要对其研究状况进行归纳总结，进而揭示人事档案管理研究的发展趋势。
一、人事档案管理研究述评
（一）研究主题分析
第一，人事档案管理问题与对策研究。分析人事档案管理中存在的问题，提出解决问题的对策，这是人事档案管理研究中出现频率最高的研究模式。因为只有目的明确才可以准确的解决问题，以达到进步的效果。对于人事档案管理，人事专员要多加的注意平时的人事工作，以发现日常工作的问题，这样就可以很好的解决人事档案的问题，以加快人事事业的发展。
第二，人事档案信息化管理研究。积极应用现代信息技术，加强人事档案信息化管理，是信息时代发展的要求，也是做好新时期人事档案工作的必然选择。学界对人事档案信息化管理的研究，大都是围绕人事档案信息化建设的必要性、问题、对策等方面展开，对不同企事业单位的人事档案信息化管理进行专门探讨。因为每一家公司的状况是不同的，在进行人员档案信息化处理的时候一定根据公司的具体状况来制定人事档案信息化的处理。
第三，高校人事档案研究。对于高校的人事档案处理是一个即有规律、不断更新、工作量庞大的一项工作，因为学校每年都会招收众多的学生，同时也会有大量的学生离开学校，因此对于高校的人事档案登记的更新要不断的进行，这样就可以保证高校人事档案的及时与准确。
第四，流动人员人事档案研究。每年有众多的大学生与农村的劳动人员远离他乡，来到其他城市工作的，而对于这些前来求职的人员对于当地来说就属于流动人员，他们会随着各个地区的经济发展水平的不同而转移，所以在经济发达的地区一定要做好这些流动人员的人事档案的记录，这样就可以很好的、准确的计算出当地的经济发展指数与人均经济指数等各项经济指标，这对于该地科学的制定未来发展计划有很大的帮助。
（二）研究述评
第一，关注国内人事档案问题的研究多，借鉴国外人事档案管理经验的研究少。学界对于人事档案管理研究，主要结合国内实际，为了解决我国人事档案管理中存在的问题而展开研究。应进一步拓展人事档案管理研究的国际视野，关注国际动向，积极借鉴国外先进理念和成功经验，完善我国的人事档案管理制度，提升我国人事档案管理水平。
第二，针对个别单位人事档案问题的研究多，探讨人事档案管理共性问题的研究少。学界对人事档案管理的研究，注重结合单位实际情况，主要针对某一具体单位的人事档案管理展开研究，譬如，程海强结合自己在肇庆市第一人民医院多年从事人事档案工作的经验，对新时期如何做好医院人事档案管理工作进行了思考。
第三，实际问题研究多，理论概括少。学界对人事档案管理的研究，十分关注人事档案管理中存在的实际问题，有些研究也非常深入，如傅华的《聚集人事档案》一文既对人事管理实践中的失范现象进行了全面的概括，同时也准确地分析了现象产生的深层次原因，提出了可行性地对策。
二、具体措施及发展前景
（一）加强人事档案工作改革的研究
我国的人事档案工作是在战争时期人事档案管理的基础上建立和发展起来的，人事档案的作用在很大程度上表现为管理人、控制人。这种历史遗留下来的特点很突出地反映在人事档案的内容上，重政治历史、轻工作实绩，重思想品德、轻才能成就，无法全面、完整地反映一个人的真实面貌。在当今竞争愈加激烈的信息化时代，传统的人事档案内容明显不符合时代潮流，无法在人事工作中发挥应有的作用。因此，人事档案内容及其管理到了非改革不可的时候。关于人事档案改革的研究，已有不少学者提出了一些改革思路，譬如，陈兆祦提出要改革人事档案的“终身制”。
（二）加强人事档案的“三化”研究
人事档案的“三化”是指人事档案管理的现代化、规范化和标准化。如果要实现现代化就要将人事档案管理技术与现代科学技术的发展联系起来，通过将计算机技术与数据库原理等信息技术应用到人事档案的管理之上以实现其现代化管理技术水平。而对于人事档案管理而言，规范化与标准化是极其的重要的，因为只有实现了人事档案的规范化与标准化，才可以使得各个领域在进行人事档案管理的事后有条理、方便查阅，还有利于防止档案的弄虚作假，实现人才录用的公平性。
（三）加强人事档案法制建设研究
目前，我国已有的人事档案法制主要有《干部档案工作条例》、《流动人员人事档案管理暂行规定》、《企业职工档案管理工作规定》等，随着时间的不断推移以及我国人事档案事业的发展要求，我国先后颁布和修订了众多的人事档案法律，这样就可以在法律上保障人事档案的发展与进行，从而为我国的人事档案管理提供法律保障。
三、总结
综上所述，加强人事档案法制建设的研究，既是实践的需要，也是丰富人事档案管理理论的需要。所以我国要不断的推进人事档案的管理研究，以保证我国经济事业的发展。
参考文献：
刘琴，人事档案管理研究综述与展望[J]，2011
商业法律保护研究管理论文范文第6篇
一、广告语著作权的保护
广告语, 是指通过各种传统以及现代的传媒的形式向社会大众介绍产品、文化等内容, 以便增强宣传效果的一种宣传性的用语。
( 一) 广告语受著作权法保护的条件
著作权法保护的客体是作品, 而广告语必须符合作品之构成要件方可受著作权法保护。根据我国著作权法的现行法律规定以及相关理论, 作品受著作权法保护的前提条件有两个: 一是形式要件, 即必须体现在某种有形的介质上, 也就是通常所说的可感知性和可复制性; 另一个则是实质要件, 就是必须具备独创性。
短小精炼是广告语最大的特点, 作者在创作中高度精炼的语言表达了其丰富的文化内涵, 投入了作品制作者大量的精力, 也体现了作品制作者巧妙的构思的和较高的创作水平, 但这些经过高度提炼短词短句若为著作权法所保护, 这是否可能会对我国语言文化造成禁锢和割裂, 不能被其他领域所使用, 不利于文化的发展与繁荣。 (1) 这是广告语获得著作权保护面临的另一大难题。
1. 关于广告语独创性标准分析
( 1) 独创性标准的原理。关于独创性标准, 各个国家都要求作品: 一是作者独立创作完成; 二是不能抄袭他人的智力劳动成果。但是基于社会公众利益和不同的保护侧重点, 对于独创性中“创”所要求达到的智力创造的高度有所差异。早期英美法系版权法中的独创性标准被形象地称为“额头流汗”标准。 (2) 而在大陆法系国家, 保护的侧重点在于作者的精神权利, 对独创性的要求相对较高, 作品必须达到一定的创作高度。我国虽然对“创”的高度没有明确的界定, 但也要求作品必须是智力创造的结果。但诸如《德国著作权法》规定保护的是“个人的智力创作” (3) , 《法国著作权法》保护的则为“智力作品” (4) 。
( 2) 对独创性标准的分析。如按照英美法系的“额头流汗”标准, 仅有寥寥数字的广告语似乎难以显现作者为此所付出的“汗水”。但有些作品的独创性, 恰恰体现在于其刻意追求表达数量的高度精炼。广告语创作的主要目的是商业宣传和形象展示, 其基本要求应是以最少的词汇有效地传递出更多的信息。广告语虽然其简短, 却不简单, 而是包含着作者的智力创作, 只要简练深刻的语句中体现了作者构思的独到和个性的张扬, 就应该认为其具有独创性。例如, 广州恒大房地产开发公司的广告语“开盘必特价特价必升值”, 广告语各组成部分的词汇不是作者独创的, 但通过作者的挑选、顺序排列和组合, 表现出了与其他作品所不同的富有个性化的色彩, 能够直接表现作者在生产经营过程中的经营思想及理念。当然, 并非所有的广告语都构成一个享有著作权法保护的作品。一些惯用的宣传用语、俗语或者单纯描写商品或服务属性而未体现创作个性的广告语, 例如“物美价廉”、“香甜可口”、“低价甩卖”、“货真价实”、等, 则不应被列入著作权法保护的范围。
2. 关于精炼的短词短句与思想的关系
各国著作权的立法例, 通常采取思想/表达二分法, 保护不延及思想本身, 仅及于表达, 但思想与表达的界限在现实中往往却是模糊不清的。虽然在前文中提及, 作品的独创性不应与其所表达的字数相联系, 但通常认为, 作者的表达越充分具体其情感及思想的个性就更容易显现, 相反, 其表达越简化, 从一段文字缩减一句短语再缩减为一个短词最终缩减为一个字这样一个过程, 过于简短的文字根本就并不符合文字作品的要件。 (5) 美国版权局即规定: “单字或短语, 如名称、标题和标语”不能进行版权登记。在美国著名的Nicols v. Universal Pictures Corps. 一案中, 法官曾非常精辟地指出: “任何作品, 尤其是剧本, 其情节删减得越多, 故事就越浓缩, 最后可能只有最简单的剧情陈述; 但是当提炼到一定的程度时, 作品就不再能受保护了, 否则剧本就会阻止他人使用它的‘思想’”。 (6) 短词短句的高度提炼性与思想的关系也从另一个侧面提示我们对于广告语中出现的一些独创的字、词, 即使是作者苦思冥想的结果也不能予以著作权法的保护。一方面, 独创的字、词, 仅仅一两个字难以将作者完整的思想表达出来; 另一方面, 独创的字词, 例如“囧”、“给力”等, 若给予著作权保护会, 公众则失去了使用这类字词的权利, 损害公众利益, 阻碍文化的传播与进一步发展, 与著作权法的立法目的背道而驰。
综上, 只要广告语的表达满足作品的可感知性、可复制性及独创性的特征, 且其所用的字词与语言本身通常的思想含义相隔离, 则不管该广告语是字、词、句, 不管字数多少, 都应认定为作品, 受著作权法的保护。
( 二) 现有广告语著作权保护模式的缺陷
广告语源于创造者辛勤付出与创造, 乃独立完成之智力成果且能以多种方式再现, 属于著作权法的保护对象。然而在现有著作权保护模式下, 广告语的著作权保护存在不少局限。
1. 广告语难以获得版权登记
按照我国著作权法的规定, 中国公民、法人或者其他组织的作品, 不论是否发表, 依照本法享有著作权。作者自作品完成之日起享有著作权, 并不用商标、专利那样在商标局、专利局注册登记。同时为了减少纠纷, 明确权利归属, 我国也建立了著作权的自愿登记制度, 不过实践中大部分的广告短语都无法获得版权的登记。
其一, 大多数广告短语通过版权保护中心的审查登记的难度很高。
其二, 广告语的创作者很少提交版权登记的申请。
2. 广告语的著作权归属难以确定
《著作权法》第十一条规定: 如无相反证明, 在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。但由于广告大多数情况下是在电视等媒体上进行播放, 很难在广告语上还署上作者姓名, 否则会影响播放的时间以及画面美感等等。在广告语征集活动中, 提供者和收集者可能没有明确的合同约定著作权归属, 双方也有可能因为成本费用考虑而放弃登记; 在商标转让或者其他商标许可中, 合同也有可能不够明确, 很多时候, 广告语的诞生是集体智慧的结晶, 许可方和被许可方可能都对这条广告语的创作有所贡献, 故很难确定著作权的归属。同时, 作者要举证证明是自己的独立创作或者是最先拥有也非常困难。
3. 现有广告语抄袭的判断力度偏轻, 难以认定侵权
著作权保护的是表达而非思想本身, 如: 在钱某诉山东某酒店广告语侵犯著作权案中, 山东某酒店向社会征集广告语, 钱某提交的广告语“山东新世纪, 聚散两相依”并不在获奖名单中, 但是该酒店在《生活日报》却刊出“相约新世纪, 聚散两依依”的广告语。
二、广告语的商标法保护
( 一) 适用商标法保护广告语的条件
1. 广告语具有显著性
广告用语获得商标法保护的首要要件是具有显著性。广告用语虽然简短但却不简单, 其是企业品牌和形象的化身, 包含着企业经营的理念。如“好空调, 格力造”等广告语, 通过广告语可以使消费者与特定企业相联系, 具有足够显著性。当然, 如果单就“好空调”这个广告用语来申请注册商标, 会因为普通平常而缺乏显著性, 而跟“格力”这样的特定的生产空调的品牌联系后, 马上就获得足够显著性。
2. 广告用语不违反商标法禁止性条件
包括不违反商标法的禁止性规定和不得与在先合法权利相冲突。我国商标法第9 条规定商标注册商标不得损害他人现有的在先权利。
3. 广告用语经过长期使用
一个广告用语要被消费者接纳, 必须经过长期的使用, 让消费者直观地将其跟特定商品或服务联系起来, 并在消费者中形成良好的信誉。没有一定期限的广告用语, 由于消费者的熟知程度不高, 消费者接触时不能联想到相关品牌, 就难以将其注册为商标。
( 二) 实践中商标法对于广告语保护的局限
将广告语来作为商标来注册保护也是有一定的局限性的, 因为广告语注册成商标的要求很高难度很大。
广告语和商标存在区别, 广告语的核心功能是宣传和介绍商品或服务的质量或者其他特点, 而商标的核心功能是区分或识别商品或服务的来源。所以一开始作为商标来使用的词或短句, 大多是先注册后使用, 从而一开始就与商品同在的。而广告语却不少是在使用了一段时间后所有人才意识到可以注册商标来保护, 所以其取得注册的难度就会加大。此外, 由于商标的注册必须要求具有显著性, 如果一些广告语的用词平凡并且已经普遍使用, 没有显著性, 那么就很难取得成功注册。它不像一些臆想出来的商品名称, 例如耐克, IBM等, 这些词语脱离了商品来看是十分特别和显著的, 很难联想到一些什么事物, 所以当它们用在某一产品上时, 消费者就只能从这个词联想到这些商品了。但是广告语的用词用句肯定是用指向性和暗指某些品质的, 所以其显著性往往不够, 联想到这个商品也可以, 那个商品也可以, 就例如诺基亚的“科技以人为本”, 这句广告词可以联想到很多东西而不只是诺基亚的产品。因此, 在实践上广告语的商标注册往往难以获得通过。
三、广告语的反不正当竞争法保护
( 一) 广告语通过反不正当竞争法进行保护的分析
商业广告是商品和服务的推销, 从本质上说是以盈利为目的的一种宣传行为。这种利益的驱动会使广告主为了追求自身利益的最大化而不正当利用广告。而且, 这种广告的不正当利用会给竞争对手造成损害。在广告活动中, 可将广告中的不正当竞争行为定义为: 经营者违背诚实信用的原则, 违反法律规定利用广告进行令人误解之宣传, 从而损害竞争对手合法权益的一种违法行为。 (7)
广告语属于企业的经营性战略之范畴, 若被他人用以进行不正当竞争, 将淡化原有的宣传效果, 降低其社会评价, 造成经营损失。因此对于这种侵害经营者合法利益的行为, 可援引《反不正当竞争法》第2 条来进行保护。
( 二) 广告语受反不正当竞争法保护的类型
根据我国广告法的规定, 在广告活动中主要涉及的主体包括: 广告主、广告经营者、广告发布者。在这里, 我们主要探讨企业创作的广告语的知识产权保护的问题, 故研究范围限定为广告主。
在研究反不正当竞争法保护的对象前, 我们先要清楚企业发布广告的目的。企业发布广告, 其目的在于宣传其商品和服务, 增强社会知名度, 增加产品和服务的销量。因此, 可以简单的说, 企业经济活动的重点不在于广告本身, 而在于广告所反映的商品与服务。
广告语本身拥有知识产权, 如著作权等, 侵犯广告语的行为应当为法律所禁止。但是除专业广告公司外, 一般的企业并不是以广告语的创作来盈利, 而是通过广告语来增加主营产品的销量。企业的经济利益受到损害, 主要并不是其创作的广告语的知识产权受损, 而是竞争者通过广告语损害了其原有的宣传效果, 降低其社会认可程度和产品销量。因此, 我们在研究广告语的不正当竞争时, 不能只着眼于广告语本身是否受到侵害, 更要注意竞争者的不正当广告语是否损害了企业的产品销售。
1. 混淆行为
混淆行为是指经营者在经营活动中对自己的商品或服务作虚假的表示、说明或承诺, 或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务, 使得消费者产生误解, 损害同业竞争者的利益或者消费者利益, 扰乱市场秩序的行为。
我国反不正当竞争法第5 条规定了不正当竞争的几种情形 (8) , 一些企业有时会通过在自己的广告语中挂羊头卖狗肉, 傍上名牌企业的大腿, 来增加自己的销量。例如, 王老吉的“怕上火喝王老吉”广告广为人知, 某些企业可以借助这个广告语宣传自己, 比如打出广告“怕上火喝xxx”。一般消费者往往会认为xxx和王老吉用的是同一种广告, xxx也是王老吉公司的产品, 而且不会去查企业的注册信息, 因此便决定购买xxx产品。xxx一般是和王老吉类似的饮料类产品, 消费者购买了xxx, 就会减少购买王老吉。若是xxx产品的质量不合格, 一般消费者还会将不良的影响与王老吉联系起来, 进而降低王老吉的信誉。
从我国反不正当竞争法的规定, 可以看出混淆包括3种: 商品主体混淆、营业主体混淆和质量混淆。虽然广告语字数不多, 但不同文字的排列组合可以呈现不同的效果, 这3 种混淆行为均有可能在广告语侵权中见到。我国有多项法律对混淆加以规制, 它们各有侧重: 第一, 反不正当竞争法则着重于违背诚信原则的混淆行为, 不管它是否构成侵权; 第二, 知识产权法主要规制的是侵权行为; 第三, 消费者权益保护法则侧重于对消费者权益的保护; 第四, 产品质量法只限于对产品质量混淆行为的规制。 (9) 综合而言, 反不正当竞争法对混淆的规制最为全面。
2. 虚假宣传
虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法, 对产品的成分、用途、性能、产地、质量等所作不实宣传, 从而引起相关消费者的误解。
反不正当竞争法第9 条规定了虚假宣传行为的类型 (10) , 这条指向的是经营者的虚假宣传行为, 应与第5 条第 ( 四) 项的虚假表示区别开来。两者的区别在于行为方式的不同: 第5 条则主要是在商品的包装、装潢上, 第9 条主要是在宣传活动中。广告语有时是在电视、网络等媒体中以声音的形式播放出来, 此时比较适合用第9 条来进行保护; 有时则是直接印刷在商品包装上, 此时比较适合用第5 条来进行保护。
( 三) 反不正当竞争法对广告语保护的局限性
受害企业与侵权企业之间存在同行业的竞争关系是适用《反不正当竞争法》进行保护的前提, 但在很多情况下, 企业可能受到不同行业的侵害, 如“怕上火喝王老吉”, 凉茶属于食品行业, 如若此时有某一药品企业宣传自己的下火药品也使用“怕上火喝xxx”, 这可能会对王老吉的销售产生不利影响, 但双方不属于同一个行业, 难以通过反不正当竞争法获得保护。
反不正当竞争法所给予的保护是个案的、消极的和被动的, 其只在侵权事实或侵权威胁已经出现后才给予个案保护。而广告语受注册商标保护或者著作权保护时, 其为所有权的形式, 是一种排他的、对世的权利, 所以, 从预防侵权的角度讲反不正当竞争法不如传统知识产权法。1○1
四、完善对广告语法律保护之展望
通过前文的分析, 目前广告语无论是单独选择上文哪一种方案进行保护, 都不是普遍解决缺陷的可接受方案。因此, 在现有的法律体系下选择一种综合的、可操作性强的方案显得极为迫切。
( 一) 加强立法, 构建完善规范的广告语保护体系
针对部分广告语属于保护缺位状态, 而各单独的法律对广告语的保护又各有侧重和不足的情况, 应加强各法律之间的联系, 构建以《著作权法》为主, 《商标法》、《反不正当竞争法》等法律做补充、支撑的立体、交叉式保护体系, 同时尽可能的发掘其他可能对广告语起到保护作用的法律纳入其中, 并将各法律中能对广告语起到保护作用的法律条款进行一个整合, 形成一个《广告语知识产权救济指南》以预防侵权和方便维权。
( 二) 明确企业在各种涉及广告语的权利归属
著作权属于创作者, 但是在商业活动中, 参加者何其繁多, 很多人都有可能对广告语的创作提供帮助, 要找到真正的创作者着实困难。另外, 广告语一般较短, 在原有广告语的基础上稍加修改就可以形成新的广告语, 也形成了新的表达, 再认定侵权也比较困难。因此与其事后起争端不如事前提前约定。比如在广告语征集活动中, 征集企业与应征者可以单独再签订一份合同确认著作权; 在品牌许可中, 许可方和被许可方明确约定被许可方创作的广告著作权归谁所有。
( 三) 发挥广告行业组织的作用
在广告比较发达的国家中, 广告行业组织发挥着重要作用。美国的广告业最为发达, 广告业行业组织也比较规范, 包括美国广告联盟、全美广告公司协会和商业改良局等自律组织, 负责审查广告的发布、解决广告有关争议。
我国的广告业行业组织主要是中国广告业协会, 它具备一定的专业知识, 熟知广告的发展, 具备广告纠纷的解决能力。国家可以通过法律赋予广告协会一定的职能, 发挥其自律功能, 在业内宣传广告侵权的危害, 制定相关行业规范。甚至国家可以把商业广告的著作权登记权从版权局移交给广告业协会, 因为后者更加熟悉市场, 更具备判断能力。发生广告语争议的企业也可以在诉至法院之前想广告业协会申请调停, 从而避免诉讼带来的不必要时间损失。
( 四) 多方面综合保护广告语
不可否认, 企业创作出一条广告语后拥有著作权, 但企业往往并不在乎自己的哪项权利受到侵害, 而是在乎自己的权利是否受到侵害。因此如果不能通过保护广告语著作权的方式维护企业利益时, 企业有必要考虑其他方式维护自身利益。比如, 广告语属于经营性范畴, 若是被他人模仿会淡化其原有的宣传效果, 造成经营损失, 广告语的创作者可以根据《反不正当竞争法》进行自我保护。再如, 广告语如果有特色, 时间够长, 影响够大, 已经达到可以直接指向特定商标的作用时也可以通过注册商标的方式对其进行保护。
五、结语
广州市中级人民法院对王老吉与加多宝的“怕上火喝XXX”广告语权属之争作出了判决, 在判决理由中写道““怕上火喝王老吉”是一个整体, “怕上火喝”是产品功能定位, “王老吉”是产品指向, 二者共同构成了有机整体, 不可分割。此外, 通过长期的宣传、推广和使用, 该广告语已经产生了第二含义, 即“怕上火喝 × × × ”成为广告形式的未注册商标, 具有识别商品来源的权益。”1○2显然, 广州市中级人民法院对于广告语的保护利用商标法进行保护。客观上, 通过单一的著作权法、商标法的路径或者模式予以广告语保护, 有其一定的不足, 通过反不正当竞争法的综合保护有利于社会竞争秩序之维护。采用何种保护方式, 需要理论上加以深入的探讨和在实践中的进一步检验。
摘要：随着广告语的商业价值进一步显现, 实践中关于广告语的纠纷也越来越多。但是无论从理论定位上, 还是司法实践中, 对于广告语的保护模式均没有统一的观点。本文从广告语的特点出发, 从著作权法、商标法、反不正当竞争法三个方面分别对广告语保护模式的合理性及缺陷两个方面进行分析, 并进一步认为当前应当进一步完善广告语的法律保护体系、明确广告语的权利归属、发挥行业组织的作用几个方面进一步完善广告语的法律保护。
关键词：广告语,著作权法,商标法,反不正当竞争法,保护模式
注释
11刘春霖.知识产权法实施中的疑难问题[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2009:21-22.
22 英美法系国家早期的判例认为, 通过走街串巷和常规性编排工作编排出来的电话号码薄耗费了作者大量的劳动, 符合“独创性”要求, 成为受版权法保护的作品.
33 See Law on Copyright and Neighboring Rights (Copyright Law) , Article2 (2) .
44 See Law on Intellectul Property Code, Art I.L.111.1.
55 刘春霖.知识产权法实施中的疑难问题[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2009.23.
66 Nicols v.Universal Pictures Corps., 45F.2d 119, 121 (2d Cir.1930) .
77 孟婧捷.我国不正当竞争广告的法律规制与法律完善[D].中国政法大学, 2009.
88 第一, 假冒他人的注册商标;第二, 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢, 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢, 造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品;第三, 擅自使用他人的企业名称或者姓名, 引人误认为是他人的商品;第四, 在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志, 伪造产地, 对商品质量作引人误解的虚假表示.
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1010 经营者不得利用广告和其他方法, 对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行引人误解的虚假宣传.广告的经营者不得在明知或应知的情况下, 代理、设计、制作、发布虚假广告.
1111阳佩, 周艺津.广告语知识产权保护模式探究[J].湖南行政学院学报, 2013 (4) :87.