司法管理论文范文第1篇
摘 要 在1996？年我国《律师法》颁布之初，我国律师管理制度尚处于单一司法行政管理的摸索阶段，后经“司法行政机关主导、律师协会从属”的过渡，最终实现了现行的“司法行政机关的行政管理与律师协会的行业管理相结合”的“两结合”管理体制。经过多年发展，我国律师管理制度基于律师的职业属性和律师工作规律的认识和把握，在各方面都有较大飞跃，但是仍然存在若干问题。诸如，行政管理和行业管理职能的混淆，管理队伍现状不适应发展需要，缺乏科学的管理工作运行机制等。本文从律师协会自治的角度出发，论述完善我国律师协会自治管理制度的若干举措，以实现民主法治的应有之义。
关键词 律师管理 制度 律师协会自治
一、律师协会自治职能概述
律师协会自治，是指律师协会在律师行业的自治工作中的职责和任务。具体体现为自主行使自治权力和实现自治利益，加强律师行业的自治特性，逐步脱离具体的行政管理，完善律师行业自治的内部管理机制、健全监督机制，强化实质意义上的自治豍。
目前我国各级律师协会主要有以下自治职能：第一，拟定行业规范和惩戒规范，对律师和律师事务所进行奖励和惩戒。与《律师法》等法规、规章相比，律师行业规范是律师内部的“规则”，一般通过鼓励和限制禁止两种手段来实施；第二，律师执业程序的管理，根据行业特点，对律师实习、考核、年度执业情况进行考核等，属于律师管理的程序性事项；第三，调解执业纠纷，受理对律师的举报和投诉，对律师执业过程中的纠纷进行调解，受理律师申诉等无需启动法律程序的内部轻微纠纷；第四，服务会员、维护会员权利，主要通过组织交流活动及业务培训，促进律师行业的整体健康发展。
可以看出，“两结合”的律师管理体制，与先前的“行政独享”和“行政主导”模式相比，具有明显的进步性，律师协会和司法行政机关对律师行业共同管理，而律师行政管理和行业管理实现了分离：律师协会则更注重具体细化的管理工作，目标是实现相对独立的自主管理。
二、律师协会自治存在的问题
西方国家律师制度的发展得益于自治，也因此促进了社会和法治的进步，可见律师自治的意义重大豎。然而中国特色的律师协会自治制度尚在摸索时期，目前律师协会仍有较大的非独立性。自治性与独立性相互依存，律师协会的非独立性会导致其无法发挥自治功能。目前，我国律师协会自主管理工作仍需依附于司法行政机关，从一定程度上束缚了律师行业的独立自治。
（一）行政管理“抓权”、“越权”
司法行政机关深受行政管理思维惯性的影响，在“两结合”管理体制下难以迅速实现角色转换，将宏观管理者身份转换为直接管理者的角色。一些地级市司法行政机关，越权履行律师协会的管理职责，甚至插手律师事务所的具体事务，或对个别案件提出主导意见等现象屡见不鲜。在权力的下放方面，有些司法行政机关仍不愿意“放权”。与其他政法机关相比，司法行政机自身职能较弱，不愿移交管理律师的权限，而是通过控制律师协会的人事任免权和财务管理权，在实际上架空律师协会。在这种情况下，律师协会的职权或职能停留在形式上，带有虚化性质，可以说职权发挥毫无空间，难以真正发挥律师行业自治的实质性作用。总之，不明晰的职能权限分工，司法行政机关抓权不放，越权行事，是导致律师协会自治过程中不得不受到行政机关干预的原因之一。在这种牵制下，律师协会往往不能自主作出决定，而必须听从行政指示命令，形成一种司法行政管理为主，律师协会自治为辅的非正常现状。
（二）律师协会内部管理机制疏漏
内部管理机制的科学运转是良好地进行自治的重要因素。科学的运转状态应当是依据权力、功能的不同，设立严密的组织架构及制约机制。目前我国律师协会的组织构架简单，律师代表大会、理事会、常务理事会之间的职责分工常常混淆，时而会有代行其事的状况出现。再者，各机构之间的协作配合不足、议事规则的细化也有所欠缺，民主决策与监督不完善、专门委员会作用不强等问题亦仍存在。可见，我国律师协会的法人治理结构尚未形成，自我运作有缺失。
（三）律师事务所未能发挥作用
律师事务所是律师执业的单元，承载了律师执业的法律职责，在律师执业过程中对律师有着最直接的影响。但由于律师职业本身较为独立，律师事务所很少干预律师的执业活动，因此律师事务所和律师的关系比较松散，对律师执业活动的监督和管理难以有效发挥。且对经济效益的关注往往多于对律师管理制度的关注，吸引人才主要通过提高分成等物质上的满足，对于已有的律师事务所内部制度的执行尚缺力度，疏于管理，亦未能在律师管理制度上起到应有的作用。
三、律师协会自治制度的重构
在律师协会自治职能的实现过程中，如果抛开司法行政机关的地位和作用，没有司法行政机关作“靠山”，单靠律师协会与有关部门协商，显然很不理智。就我国律师管理制度的发展现状来看，律师协会仍有赖于司法行政机关的鼎力扶持。但必须厘清，司法行政机关在律师管理体制上，更宜作为行使公共权力的主体，运用法律赋予的权限来对律师行业进行管理以及与其他公权力机关的工作协调和衔接。而律师协会，才是真正能够代表律师根本利益并确保律师队伍专业化的主体。律师协会承担了律师行业发展的重任，并在律师自治管理活动中发挥关键作用。如果说，司法行政机关的权限在于“解决律师执业的合法性问题”，那么律师协会的行业内自治则是解决律师队伍的内部秩序问题，律师协会与律师事务所共同关注律师执业的效益，通过有效治理，实现律师队伍（下转第149页）（上接第57页）最优化。
笔者提出一下建议，试图使律师协会回归到初始面貌，强化律师协会自治职能，彰显律师协会自治的价值。
（一）行政管理权限的宏观定位
国家设立律师制度的目的在于维护公共利益。司法行政机关在律师管理制度中的工作也应遵循这一基本原则。在律师管理制度中，司法行政机关在律师管理中的作用有两个重点：第一，推进律师行业的发展；第二，规范整个律师队伍，规制行业中的个体偏离制度设计目标的行为豏。按照《司法部关于深化律师工作改革的方案》，宏观监督、宏观指导是司法行政机关在未来律师协会自治制度下的科学定位。在未来律师协会自治的框架下，司法行政机关的权力范围可限于律师执业的准入退出、律师事务所的设立注销以及律师、律师事务所违法行为的行政处罚等方面，对律师执业的影响应该是宏观的豐。如果律师执业不涉及违反《律师法》的问题，那么司法行政机关就没有干预的必要。
（二）律师协会自治在律师管理体制中处于核心地位
首先，律师协会是一个互益组织，律师协会的成员通过相互监督和支持来实现成员自身的利益。当有外来侵害或者内部矛盾，如来自权力机关的侵害，业内的不正当竞争等，律师协会负责维护其成员的合法权益。
其次，律师协会是独立的自治性组织，独立于司法机关，律师协会的权力来源于成员律师的让渡，因而，在具体业务上，应当不受到司法行政机关的指导。但其行为合法性受司法行政机关的监督。同时，律师协会与司法行政机关既相互独立，又建立良好的沟通机制，二者平等的协作与配合，在制度层面便于律师协会自由地管理其自身的事务，避免外部干扰，从而确保律师独立地决定行业事项，巩固律师协会的独立自治地位。
再次，律师协会的自治功能体现在其对律师行业的约束和发展。一方面，律师协会从律师执业纪律的角度对律师进行必要的约束以防止不正当竞争等不当行为的发生：行使行业惩戒权，这种行业惩戒权不同于司法行政机关对律师违法执业的行政处罚权，后者将对律师的执业权利进行限制或者剥夺，如责令停止执业或吊销执业证书，对律师执业具有实质性影响豑。另一方面，律师协会组织培训、制定发展计划，判断法律服务市场的发展方向，对律师的知识结构、执业能力等进行针对性的培训优化，引导律师逐步适应法律服务市场的需求，不断提高其专业化水准，提高整个行业为社会所提供法律服务的层级。
（三）律师事务所在律师管理制度中的定位
关于律师事务所管理的理论研究较少，或许是因为业内人士繁忙，业外人士又不甚了解。笔者在此浅谈几条建议。
律师事务所虽然是提供法律服务的机构，但同时也在追求利润与效益的最大化，因此，律师事务所管理的思路应该与行政管理或行业管理有所不同，其更符合企业化管理的思维。对律师事务所的利益分配机制进行探讨，寻求适应我国律师事务所发展的内部管理模式，以更好地应对经济和法律服务全球一体化的挑战。但管理模式的转型升级，最关键的环节仍在律师事务所本身，而观念的转变将是一个漫长的过程，可能需要几年、十几年甚至更长的时间来完成。
一、律师协会自治职能概述
律师协会自治，是指律师协会在律师行业的自治工作中的职责和任务。具体体现为自主行使自治权力和实现自治利益，加强律师行业的自治特性，逐步脱离具体的行政管理，完善律师行业自治的内部管理机制、健全监督机制，强化实质意义上的自治豍。
目前我国各级律师协会主要有以下自治职能：第一，拟定行业规范和惩戒规范，对律师和律师事务所进行奖励和惩戒。与《律师法》等法规、规章相比，律师行业规范是律师内部的“规则”，一般通过鼓励和限制禁止两种手段来实施；第二，律师执业程序的管理，根据行业特点，对律师实习、考核、年度执业情况进行考核等，属于律师管理的程序性事项；第三，调解执业纠纷，受理对律师的举报和投诉，对律师执业过程中的纠纷进行调解，受理律师申诉等无需启动法律程序的内部轻微纠纷；第四，服务会员、维护会员权利，主要通过组织交流活动及业务培训，促进律师行业的整体健康发展。
可以看出，“两结合”的律师管理体制，与先前的“行政独享”和“行政主导”模式相比，具有明显的进步性，律师协会和司法行政机关对律师行业共同管理，而律师行政管理和行业管理实现了分离：律师协会则更注重具体细化的管理工作，目标是实现相对独立的自主管理。
二、律师协会自治存在的问题
西方国家律师制度的发展得益于自治，也因此促进了社会和法治的进步，可见律师自治的意义重大豎。然而中国特色的律师协会自治制度尚在摸索时期，目前律师协会仍有较大的非独立性。自治性与独立性相互依存，律师协会的非独立性会导致其无法发挥自治功能。目前，我国律师协会自主管理工作仍需依附于司法行政机关，从一定程度上束缚了律师行业的独立自治。
（一）行政管理“抓权”、“越权”
司法行政机关深受行政管理思维惯性的影响，在“两结合”管理体制下难以迅速实现角色转换，将宏观管理者身份转换为直接管理者的角色。一些地级市司法行政机关，越权履行律师协会的管理职责，甚至插手律师事务所的具体事务，或对个别案件提出主导意见等现象屡见不鲜。在权力的下放方面，有些司法行政机关仍不愿意“放权”。与其他政法机关相比，司法行政机自身职能较弱，不愿移交管理律师的权限，而是通过控制律师协会的人事任免权和财务管理权，在实际上架空律师协会。在这种情况下，律师协会的职权或职能停留在形式上，带有虚化性质，可以说职权发挥毫无空间，难以真正发挥律师行业自治的实质性作用。总之，不明晰的职能权限分工，司法行政机关抓权不放，越权行事，是导致律师协会自治过程中不得不受到行政机关干预的原因之一。在这种牵制下，律师协会往往不能自主作出决定，而必须听从行政指示命令，形成一种司法行政管理为主，律师协会自治为辅的非正常现状。
（二）律师协会内部管理机制疏漏
内部管理机制的科学运转是良好地进行自治的重要因素。科学的运转状态应当是依据权力、功能的不同，设立严密的组织架构及制约机制。目前我国律师协会的组织构架简单，律师代表大会、理事会、常务理事会之间的职责分工常常混淆，时而会有代行其事的状况出现。再者，各机构之间的协作配合不足、议事规则的细化也有所欠缺，民主决策与监督不完善、专门委员会作用不强等问题亦仍存在。可见，我国律师协会的法人治理结构尚未形成，自我运作有缺失。
（三）律师事务所未能发挥作用
律师事务所是律师执业的单元，承载了律师执业的法律职责，在律师执业过程中对律师有着最直接的影响。但由于律师职业本身较为独立，律师事务所很少干预律师的执业活动，因此律师事务所和律师的关系比较松散，对律师执业活动的监督和管理难以有效发挥。且对经济效益的关注往往多于对律师管理制度的关注，吸引人才主要通过提高分成等物质上的满足，对于已有的律师事务所内部制度的执行尚缺力度，疏于管理，亦未能在律师管理制度上起到应有的作用。
三、律师协会自治制度的重构
在律师协会自治职能的实现过程中，如果抛开司法行政机关的地位和作用，没有司法行政机关作“靠山”，单靠律师协会与有关部门协商，显然很不理智。就我国律师管理制度的发展现状来看，律师协会仍有赖于司法行政机关的鼎力扶持。但必须厘清，司法行政机关在律师管理体制上，更宜作为行使公共权力的主体，运用法律赋予的权限来对律师行业进行管理以及与其他公权力机关的工作协调和衔接。而律师协会，才是真正能够代表律师根本利益并确保律师队伍专业化的主体。律师协会承担了律师行业发展的重任，并在律师自治管理活动中发挥关键作用。如果说，司法行政机关的权限在于“解决律师执业的合法性问题”，那么律师协会的行业内自治则是解决律师队伍的内部秩序问题，律师协会与律师事务所共同关注律师执业的效益，通过有效治理，实现律师队伍（下转第149页）（上接第57页）最优化。
笔者提出一下建议，试图使律师协会回归到初始面貌，强化律师协会自治职能，彰显律师协会自治的价值。
（一）行政管理权限的宏观定位
国家设立律师制度的目的在于维护公共利益。司法行政机关在律师管理制度中的工作也应遵循这一基本原则。在律师管理制度中，司法行政机关在律师管理中的作用有两个重点：第一，推进律师行业的发展；第二，规范整个律师队伍，规制行业中的个体偏离制度设计目标的行为豏。按照《司法部关于深化律师工作改革的方案》，宏观监督、宏观指导是司法行政机关在未来律师协会自治制度下的科学定位。在未来律师协会自治的框架下，司法行政机关的权力范围可限于律师执业的准入退出、律师事务所的设立注销以及律师、律师事务所违法行为的行政处罚等方面，对律师执业的影响应该是宏观的豐。如果律师执业不涉及违反《律师法》的问题，那么司法行政机关就没有干预的必要。
（二）律师协会自治在律师管理体制中处于核心地位
首先，律师协会是一个互益组织，律师协会的成员通过相互监督和支持来实现成员自身的利益。当有外来侵害或者内部矛盾，如来自权力机关的侵害，业内的不正当竞争等，律师协会负责维护其成员的合法权益。
其次，律师协会是独立的自治性组织，独立于司法机关，律师协会的权力来源于成员律师的让渡，因而，在具体业务上，应当不受到司法行政机关的指导。但其行为合法性受司法行政机关的监督。同时，律师协会与司法行政机关既相互独立，又建立良好的沟通机制，二者平等的协作与配合，在制度层面便于律师协会自由地管理其自身的事务，避免外部干扰，从而确保律师独立地决定行业事项，巩固律师协会的独立自治地位。
再次，律师协会的自治功能体现在其对律师行业的约束和发展。一方面，律师协会从律师执业纪律的角度对律师进行必要的约束以防止不正当竞争等不当行为的发生：行使行业惩戒权，这种行业惩戒权不同于司法行政机关对律师违法执业的行政处罚权，后者将对律师的执业权利进行限制或者剥夺，如责令停止执业或吊销执业证书，对律师执业具有实质性影响豑。另一方面，律师协会组织培训、制定发展计划，判断法律服务市场的发展方向，对律师的知识结构、执业能力等进行针对性的培训优化，引导律师逐步适应法律服务市场的需求，不断提高其专业化水准，提高整个行业为社会所提供法律服务的层级。
（三）律师事务所在律师管理制度中的定位
关于律师事务所管理的理论研究较少，或许是因为业内人士繁忙，业外人士又不甚了解。笔者在此浅谈几条建议。
律师事务所虽然是提供法律服务的机构，但同时也在追求利润与效益的最大化，因此，律师事务所管理的思路应该与行政管理或行业管理有所不同，其更符合企业化管理的思维。对律师事务所的利益分配机制进行探讨，寻求适应我国律师事务所发展的内部管理模式，以更好地应对经济和法律服务全球一体化的挑战。但管理模式的转型升级，最关键的环节仍在律师事务所本身，而观念的转变将是一个漫长的过程，可能需要几年、十几年甚至更长的时间来完成。
注释：
董春江.对深化“两结合”律师管理体制改革若干问题的思考[J].中国司法，2005（7）.
谢佑平，闫自明.律师角色的理论定位与实证分析[J].中国司法，2005（1）.
朱伟.行政法视野中的律师协会[D].博士学位论文，苏州大学，2007.
胡婧.我国律师管理体制的反思与重构[D].硕士学位论文，河北师范大学，2011.
李小军.我国律师行业自治法律问题研究[D].硕士学位论文，安徽大学，2013.
（作者单位：华东政法大学研究生教育院）
司法管理论文范文第2篇
司法管理论文范文第3篇
摘 要：中国古代的法律体制中，司法与行政是合二为一的，但在清末法制变革的大潮中，施行了二千多年的行政兼理司法制度开始瓦解，司法独立成为晚清法制变革的重要内容。对晚清实行司法独立的缘由、实践以及实现司法独立的障碍进行探析，具有重大的现实意义。
关键词：晚清；司法独立
文献标识码：A
司法管理论文范文第4篇
2011年，城口县司法局坚持民生导向、构建民生司法，扎实开展律师管理工作，提升律师服务质量，促使律师充分地发挥职能作用，更好地服务社会。一年来，城口县司法局创新开展法律服务工作，紧密结合市局律师服务发展、服务社会服务民生“五项工程活动”及创先争优等相关活动的要求，在我县律师行业中开展了“律师三个参与”等专项活动圆满完成了我县“五项工程”活动的开展，进一步加强和改进了全县律师工作。现将2011年城口县司法局律师关铝工作汇报如下：
一、积极开展创先争优活动，扎实加强律师管理，提高服务水平
城口县司法局以科学发展观为指导，认真贯彻落实林育均局长“坚持民生导向，构建民生司法”讲话精神，认真研究，周密安排，采取多种措施，加大律师管理力度，提高服务水平，充分发挥了中国特色社会主义法律工作者的职能作用，推进了全县经济发展，维护了社会和谐稳定。
一是城口县司法局加大城口律师党组织建设力度，积极发展律师党员，充分调动城口律师党员创先争优的积极性、主动性、创造性，发挥律师党员的主体作用，在律师党员群体中开展了创先争优擂台赛，按照“五个一”的标准规范了党员活动的阵地，推动城口律师形成学习先进、争当先进、赶超先进的良好风气。
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(一)组织律师参与信访工作
一是组织律师接待群众信访，成立了专门由律师负责的群众来访办公室，实行律师信访值班制度，促使律师为信访群众解答法律问题，提供法律咨询服务，对符合法律援助条件的信访人引导其按规定程序申请法律援助，截止10月18日，我县律师共接待了信访咨询300余次，咨询转援助15次;二是促进律师协助信访部门，对信访群众进行疏导和分流，促进依法信访、有序信访，达到解决矛盾和争议的目的;三是要求律师随时对上访群众进行法制宣传教育工作，增强群众法制观念和法律意识，协助有关部门对无理上访人员做好息诉工作;四是促进律师参与信访部门和各政府部门信访机构的信访案件的处理。接受信访部门的委托，参与重大、复杂、疑难涉法信访事项的研究和法律论证，提出法律建议，截止目前，我县律师共参与处理信访案件11件，其中重大疑难案件6件;五是要求主动积极化解社会矛盾和纠纷、防止矛盾纠纷的激化、维护社会稳定和安宁，结合市局开展的“五主动”活动，激发律师服务的主动性，开展了律师主动服务的宣传教育。
(二)组织律师参与人民调解
一是组建了以律师为主体的重大、突发、群体性纠纷调处法律服务组织。城口县司法局以律师为主体，于2011年3月组建了“重大、突发、疑难、群体性矛盾纠纷调处10人法律服务志愿团”其中律师6名，法律服务工作者4名，二是志愿团的主要任务是为各类社会管理、行政管理、经济活动事务过程中发生的人民内部矛盾纠纷，尤其是重大、突发、疑难、群体性社会矛
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服务发展、服务社会、服务民生，根据重庆市司法局、重庆市律师协会关于在全市律师队伍中开展服务发展、服务社会服务民生“五项工程”的意见(渝司办[2010]179号)、重庆市司法局、重庆市律师协会关于印发《律师开展服务发展、服务社会、服务民生“五项工程”实施方案》的通知(渝司办[2011]21号)文件的相关要求，积极开展“五项工程”活动。
一是于2011年1月15日，司法局召开全系统人员会议，对此次活动进行了动员部署。由县局法制科牵头组织学习传达，结合实际，研究制定开展活动的具体实施意见，组织全体律师学习讨论，使每一个律师充分认识开展这次活动的重要意义，明确活动的指导思想、目标任务、主要内容和方法要求，从而端正态度、消除各种模糊认识，把思想统一到上级的要求上来。
二是制定了方案，组织实施。2011年1月24日，城口县司法局根据市局及律协对活动的要求，制定了实施方案，要求全县律师按照市司法局的统一部署，结合自身实际开展活动。一是将舜天西投城口分公司、泰正矿产品有限责任公司作为城口律师服务的重点企业，首先要求服务律师结合两家企业的经营状况，对其进行全面的法律诊断以防范企业法律风险，截止10月18日，我县4名律师参与共为两家企业出具法律意见书3份、诊断建议书2份，走访两家企业共13次，切实为企业做好了法律参谋;二是将我县治平乡岩湾村、阳河村两个村作为法律顾问村服务对象，城口县葛城律所指派2名律师担任2个村的法律顾问，要求律师深入基层，与基层主动联系，主动介入纠纷的调解和预防，主动、定期地在服务村进行法制宣讲，推进村(居)基层组织的
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四、加大法律援助力度，竭力维护弱势群体的合法权益 2011年，全县律师共为群众提供法律援助68起，平均每名律师约办理11件，其中民事(包括工伤纠纷)案件共47起，刑事援助案件21件，工伤案件居多，坪坝矽肺索赔案、跨县为胡广索赔案、福建援助张贤桃案等8件援助案件被城口县法律援助中心确定为典型援助案件，为受援人避免和挽回经济损失653万元。
五、积极开展“缩小三个差距，促进共同富裕”主题宣传服务活动
城口县司法局为更好地发挥律师的只能作用和专业优势，大力贯彻市委市政府的富民政策，组织律师深入乡村街道向基层人民群众宣传“民生十条”、“富民十二条”的政策措施，对户籍制度、土地承包经营权、林权、公租房、等敏感的政策话题进行详细的宣讲，对涉及到国家政策的法律咨询进行详细的解答，截止10月18日，城口县司法局共组织开展了以“缩小三个差距、促进共同富裕”为主题的法律宣传活动共2场，受众人数约2000人次。除此之外，城口县司法局结合结合“三进三同”、“结穷亲”、“大走访”活动，组织律师面向留守儿童、空巢老人等弱势群体进行对口帮扶，截至10月18日，全县律师共为对口帮扶的弱势群体提供法律援助15起。
城口县司法局
二○一一年十月十八日
司法管理论文范文第5篇
关键词：司法能力主义;司法克制主义：司法能动主义;平衡
当前，法理学界存在着两种对立的司法意识形态——司法克制主义和司法能动主义，双方在法律的适用规则上展开激烈的辩论，但结果是没有赢家，谁也不能说服谁。笔者认为，从方法论视角看，当两种对立之物彼此的优缺点都很明显时，应该是汲取此二物之优点的第三物诞生的时候了。比如道家讲阴阳之道，老子说：“道生一，一生二、二生三，三生万物。”(《老子·四十章》)儒家讲中庸之道，孔子说：“中庸其至矣乎!民鲜能久矣。”(《中庸-三章》)至于唯物辩证法中的矛盾分析法和否定之否定的“正反合”辩证发展过程，在学界更当是耳熟能详了。遗憾的是，我们对这些科学方法论的理解也仅仅停留在理论和观念上，并没有走向具体问题的分析。我们总是倾向于强调此物的优点和彼物的缺点，纵使承认此物有缺点也是枝节上的甚至是不可避免的代价，相信“此物”不是“彼物”，也不可能是整合自己和他物的优点、克服其不足而走向新生的“第三物”，不能够辩证地认识事物发展的必然性。有鉴于此，本文着重考察这两种司法意识形态的优缺点，进行取长补短的整合，提出第三种司法意识形态：司法能力主义。
一、对司法克制主义的考察
司法克制主义(judicial restraint)有它自己的充分理由。陈金钊教授认为：“从司法的中立性要求来看，克制主义应该是法官的意识形态。司法克制主义要求法官对法律要忠诚：要克己守法，廉洁自律，尊重法律规则;要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。法官保持克制主义是法制本质中的应有之意;是保障法律自身意义安全性需要……没有严格的规则主义就没有法制，没有司法者等对权力行使的克制就不可能有法律秩序。”
司法克制主义的要害是对法律的理解狭隘化，把法律理解为规则体系，遵守法律就是遵守法律规则，因为法律规则最具有确定性，最能保证法律秩序。这是实证主义的进路，是法条主义的一种表述方式。陈金钊赞成施克莱对克制的理解。克制有两层意思：一是要有公平意识，不徇私情、自我控制、克制偏见，把遵守规则当成是否具有法律职业道德的标准。二是克制司法过程中对法律规则的创造，即要求法官行为的姿态是“‘释法，而非变法’，‘找法，而非造法，认同法律，而非颁布法律’。”我们认为，如果把规则换成“规范”(法律规范由法律规则和法律原则组成)，那么，对克制的理解也可以适用于对能动的理解，能动也要克制偏见，否则成了盲动;能动也强调释法，而非变法’，‘找法，而非造法’，‘认同法律，而非颁布法律”’，否则就僭越了法律。
司法克制主义对法律还进行了功能性或工具性的理解，把法律作为统治的工具或维持秩序的工具。这种观点并不符合现代法治的精髓，法是善良和公正的艺术，法律是保护公民权利的。现代法治是要追求确定性，但这种确定性的意义建立在正确性之上，错误的确定性不是现代法治的追求。现代法治是要追求秩序，但也必须是正确的、能够为人们所接受的自由秩序。例如，为了维护经济秩序，应该对盗窃金融机构的行为予以加重处罚，但对许霆在取款机出错的情况下盗窃金融机构判处无期徒刑，就不善良、公正和正确。其实，许霆案动摇了克制主义的内核：把法律等同于规则，遵守法律就是遵守法律规则，对规则本身的正当性和适用范围则缺乏考虑。“所谓的法律规则就是立法机关根据特定的情境作出与原则相符合的规定，情境一变，规则理应改变，一部成熟的良法，其原则几乎不变，而规则处在不断变化之中，法律的制定、修改和废除主要是根据社会的发展变化针对规则而言的。”罗马法谚：“法律理由停止之处，法律本身也停止”，针对“此情境”制定的法律规则对提供了“彼情境”的案件事实是没有理由的，所以当停止。如1997年刑法第5条为“罪责刑相适应”的法律原则，在此原则指导下，第264条规定盗窃金融机构数额巨大的，判处无期徒刑或者死刑，而当时盗窃金融机构的情境就是指监守自盗、钻墙打洞等性质极为恶劣的原始盗窃情况。刑法第264条的法律规则针对这种情境的规定是符合“罪责刑相适应”的法律原则，符合正义的。如果许霆是以监守自盗等原始的方式盗窃17万多元钱，其情境是历史的重复而非独创，因而只是一般案件，判其无期徒刑是毋庸置疑的，也不会引起如此强烈的社会反响。而许霆案中利用取款机出错而盗窃金融机构的情境则与之不同。许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大，适用刑法第264条处罚就不符合“罪责刑相适应”的法律原则。法官要适用法律规则，首先必须了解其历史，把握其在当时的历史背景下的具体针对性情境。规则主义的最大失误就是不能正视法律的历史发展，“任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化。”在许霆案中，对许霆盗窃金融机构的定性是准确的，刑法第264条的规定也是正确的，但刑法第264条所针对的情境和许霆案的情境是不一致的。笔者认为在这种情况下，坚持规则主义不是忠实于法律，至少不是聪明地忠实于法律，而是愚蠢地忠实于法律，即在形式上是忠实于法律，在本质上却是违背法律的。因为它导致不公正的結果，违背了“罪责刑相适应”的法律原则。陈金钊所主张“尊重法律规则”无疑是对的，但不能绝对化，严重违背法律原则并丧失合法性的法律规则处于被批判和被修改的位置，也丧失了受人尊敬的理由。
法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范，是就特定情境下的案件事实设定明确的具体的假定条件、行为模式和法律后果。这种特定情境就决定了法律规则生成的历史性，是法官司法判决时必须考虑的因素。拉伦茨认为，法官依法判决时，必须考量这个问题：“法规范立法当时拟规整的情境是否仍然存在。”如果规范所针对的情境发生了改变，必须做不同的解释。拉伦茨告诫说：“对规范适用者而言，主要问题还不是时间上的距离，毋宁是规范必然具有的一般性及每个具体‘事件’的特定性之间的隔阂。”从这点来看，德沃金将疑难案件的产生归于
法律规则的漏洞而不是法律的漏洞是有道理的，因为疑难案件无非是提供了法律规则没有针对的新“情境”，但法律原则却不受“情境”之限，不能为法律规则所规范的疑难案件却能为法律原则所规范。
法律规则的规定虽是确定的，但对法律的确定性追求不宜绝对化。卡多佐认为：“只有当判决提供了一个合情合理的预期：相似的情况将导致类似的判决时，判决本身对学者来说才是重要的……足以为人们提供一种具有合理确定性的预期时，法律就存在了。”一个严重违背多数人预期的判决通常是有问题的，一个使谬误暂时通行的判决，在卡多佐看来必会在将来某个时候被推翻。卡多佐对此提出两个警醒：其一，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性和伪劣的确定性，法律的确定性并非追求的唯一价值，实现它可能会付出过高的代价，法律永远静止不动和总是变动不居同样危险，妥协是法律成长的重要原则;其二，对确定性的过分强调可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条，公布的法律必须是普遍的，诉讼涉及的却是具体问题。
陈金钊教授还解释说：“在我看来，克制司法不是机械司法，不是死扣法律条文的字眼，而是坚持法律解释的明晰性原则，即对法律已经明确的规定贯彻到具体的案件中去，对明确的法律反对用任何形式进行解释，而对法律的模糊地带和那些在个案中与社会的基本正义发生冲突的内容，应该进行能动司法。”这个解释似乎和司法能动主义的主张无甚区别，因为能动司法适用法律原则的对象也仅仅在于：如果适用现有的法律规则就会和正义发生严重冲突的疑难案件。占绝大多数的一般案件当然要适用法律规则和克制司法，司法能动主义者如卡多佐、德沃金都不否认这一点。德沃金指出：“法律中的大多数案件，甚至大多数宪法案件都不是疑难案件，一个法官凭借其专业技能就可以作出裁决，而没有余地运用他个人的道德信仰。”克制司法走向极端化只能是机械司法，任何观点和行为走向极端化都是错误的。克制司法坚持严格的规则主义，“对法律已经明确的规定贯彻到具体的案件中去”。但法律已经明确的规定适用个案却可能违背正义，如埃尔默案和许霆案的法律规则都是明确的，却不能“贯彻到具体的案件中去”。明确的法律规则在个案中严重违背正义时，法官就不能适用该法律规则，而应转向法律原则。
二、对司法能动主义的考察
司法能动主义(iudicial activism)有着同样的充分理由。陈朝阳认为：“所谓司法能动性是法官(院)在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。”陈朝阳还认为司法能动主义包含理性精神、灵活性和创造性。但把能动上升为主义，作为具有普遍性的意识形态也是有问题的。司法实践中的大多数案件也无需能动，能动和原则的适用只是针对少数的疑难案件。从哲学上讲，司法的克制和能动实际上是法律的运动和静止的统一。为什么产生疑难案件?因为运动是绝对的，法律具有开放性，正是疑难案件引起法律的制定、修改和废止，推动法律的发展。但如果以运动的绝对性否认相对静止的存在，那么世界处在不可琢磨的瞬息万变中，我们无法认识它的性质，也必将造成人们行为的不确定性和盲目性。实际上，静止是普遍的状态，一般案件是大多数案件，我们按照法律规则判定一般案件，无需能动。在一般案件中，克制已经将秩序与正义、确定性与正确性统一起来。
当然，司法能动主义是相当混乱的概念，如果我们对一个概念没有明确的理解，就说它好或者坏，那是相当盲目的，这不是学术研究的理性态度。根据《布莱克法律大辞典》，司法能动主义指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。这个定义相当有权威性，也有一定的合理性，但又有不恰当之处。因为法律解释不同于法律创造，解释仍在法律范围内，而创造则“超越法律”。因此，沃尔夫犀利地指出：“能动和克制不能简单地归结为这样的观点，即奉行能动主义的法官就是在‘立法’，而崇尚克制的法官就仅仅是在‘解释宪法’。毫无疑问，能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。”能动司法和克制司法的区别不在于是否“超越法律”，都不允许“超越法律”，而在于自由正义和安全秩序两种价值的排序问题，能动司法认为自由正义放在第一位，而克制司法则认为安全秩序放在第一位。沃尔夫认为司法能动主义的基本宗旨是：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”中美两国在司法能动主义上三点比较是：第一点，司法审查，美国有，中国没有;第二点，主动司法，中国有，美国没有;第三点，通过原则实现个案正义，这才是中美两国司法能动的共同点。
司法能动主义的价值在于，法律虽然是正义性和安定性的统一，但正义性是灵魂，居于核心地位，安定性也是正义性之下的安定性。为了安定性，我们也不必追求绝对的正义性，像民法上的宣告失踪和宣告死亡制度，以及刑法上规定的年满18周岁才适用死刑，而且这周岁精确到日和小时。一个人犯了同样的罪，在当天的24时前不判死刑，过了这个临界点，在年龄上就不再享受死刑豁免权。这与正义无多大关系，但这样的明确规定对于法律的安定性极为重要，对正义性也无伤害，所以类似的规定是重要的。但是，当安定性与正义性发生根本性冲突时，应以正义性统摄安定性，法官不适用与正义根本冲突的法律規则，转而适用法律原则。柏拉图曾经指出：“一个好的法官一定不是年轻人，而是年纪大的人。他们是多年后年龄大了学习了才知道不正义是怎么回事的。他们懂得不正义，乃是经过长久的观察，学会把它当作别人心灵里的东西来认识的，是仅仅通过知识，而不是通过本人的体验认识清楚不正义是多么大的一个邪恶的。”。司法判决不能从根本上违背普遍的社会道德感，要维护法律的正确性，正如德沃金所言，“僵化而又‘机械的’法官才是坏法官。这种法官为执法而执法，不管随之而来的苦难、不公正或是毫无效果。在正义与法律之间，好法官宁愿选择正义。”
由于法律规则可能会存在语言表述模糊不清、规则之间相互冲突、存在空白或漏洞、规则的内容不善良儿种缺陷，在这几种情况下都会阻碍正义的实现，因而应该适用法律原则维护法律的正义，确保公民的自由和权利。德沃金在众口一词的讨伐声中对道德解
读发出独特的赞美之音：“美国人心目中的理想政府不仅受制于法律，而且受制于原则，而这一模式正是我们的历史对政治理论的一个最重大的贡献。”美国大法官布伦南在总结能动司法时说：“宪法的天才人物不是依靠一个静止的和已失去的世界中宪法可能具有的任何静态的含义，而是依靠使那些伟大的原则适应于解决现代问题和现代的需要。”
三、“执两用中”的第三条道路：
司法能力主义
笔者看来，以陈金钊、陈朝阳为代表的两派对自己主张的优点浓墨重彩，缺点则轻描淡写，甚至避而不谈，这无助于问题的解决。陈金钊强调的是对法律秩序的追求，陈朝阳强调的是对法律正义的追求，就局部来看都没错，就全局来看，都是片面的。现代社会是科学理性的社会，又是自由权利的社会，前者要求司法判决具有确定性(可预测性)，后者要求司法判决具有正确性(可接受性)，这要求法官在司法判决中应力求在可预测性和可接受性之间寻找最佳的协调和结合点。现代法治提出了对司法判决的确定性和正确性的双重要求，陈金钊所主张的司法克制主义满足了对法律的确定性要求却无暇顾及正确性要求，陈朝阳所主张的司法能动主义满足了对法律的正确性要求却无暇顾及确定性要求，因此这两种主张都有待改进。
在这种情况下，第三种司法意识形态也就呼之欲出，那就是司法能力主义。司法克制主义和司法能动主义相当于阴阳两端，司法能力主义就是对“阴阳两端”的“中和”。法官不偏执于确定性和正确性的任何一端，而是使二者处于平衡协调和相互支持的状态。司法克制主义(确定性)是躯体，司法能动主义(正确性)是灵魂，前者具有在先性，后者具有统摄性，二者在保持适度张力的范围内的相互支持推动了法律的发展，二者统一于司法能力主义中。
陈金钊强调的司法克制主义就是“尊重法律规则”，陈朝阳强调的司法能动主义就是“遵循一定的法律原则”，这就把二者对立化。其实，法律规则是法律原则针对具体情境的构成要件所作的具体规定，规则需要原则提供存在理由，原则是灵魂;原则需要规则提供表现形式，规则是载体。在一般案件中，法律规则和法律原则是一致的，司法判决的正确性统一于确定性之中。而在疑难案件中，法律规则同法律原则发生严重冲突，法律规则就不能有效适用，这时应该适用法律原则，司法判决的确定性统一于正确性中。但这只是法官的权宜之计，因为疑难案件中的法律规则、法律原则的冲突也是暂时的，立法者会针对新的情境根据法律原则制定新的法律规则。如埃尔默案在当时是疑难案件，法律规则没有规定被继承人若杀害继承人则丧失继承权，没有这样的规定在当时的法律中是“确定”的，但不是“正确”的，法官根据“任何人不能从犯罪行为中获利”原则判决杀害被继承人的继承人不能得到遗产。但此案推动了法律的发展。《中华人民共和国继承法》第一章第七条规定：继承人杀害被继承人就丧失继承权。对这样的案子，法律规则和法律原则在今天重新统一起来，它就不是疑难案件了，它不仅由法律规则“确定性地”规定了，还由法律规则“正确性”地规定了。
如何判断一个案件是一般案件还是疑难案件，适用法律规则还是法律原则，适用什么样的法律规则或原则，这都没有现成的答案，而取决于法官的具体判断，这就体现了法官的司法智慧和能力。法律规则之所以具有明确性，就在于法律规则总是针对具体的情境而言。法律规则是就特定情境下的案件事实设定明确的具体的假定条件、行为模式和法律后果。可是法律生活是变动不居的，一旦一个案件提供了与法律规则所针对的情境不同乃至相反的情境，就可能发生法律规则适用本案的合法性问题。法律规则刚性强、柔性弱、灵活性差，法律原则的出现正在于弥补法律规则的这种缺陷。法律原则刚性弱、柔性强、灵活性好，不预设具体、确定的事实状态，不像法律规则那样受“情境”之限，而是对个案情境进行权衡。当法律规则不能有效适用时，法律原则是明智的选择。法律规则是反映法律原则的，但在个案中多半是不完全的反映，因为法律规则规范的案件事实的情境和其针对的情境之间的缝隙是不可避免的。为了保证法律的确定性，我们不能说一旦法律规则规范的案件事实的情境和其针对的情境之间出现缝隙，法律规则不完全反映法律原则，就以原则的效力高于规则的效力为由宣布法律规则无效，那样的法律就是朝令夕改、不可捉摸，法律一旦失去其确定性，其正确性也随之不存。规则是否失效，要看规则针对当下案件事实的情境与规则制定时所针对的情境是否发生根本性的变化而不是一般的变化，二者之间的缝隙是否达到不能容忍的程度以至现有的法律规则无法越过这缝隙，法律规则在本案中是否到达和它所反映法律原则根本背离的程度。这就需要法官的判断，这就是司法能力主义的真实意蕴。司法能力主义强调将法律规则的确定性和法律原则的正确性结合起来，统一平衡考虑。
德沃金認为，司法判决不应以处于历史孤立状态中的文字为依据，它与法律中普遍存在的正义原则越接近越好，它是一个更大的智力体系即整个法律的组成部分，应与那种更大的体系在原则上相符，原则的适用过程也是法官智慧的适用过程。德沃金反对法官造法，也就是反对自由裁量权，法官造法是对立法权的僭越，对人民主权和法不溯及既往原则的双重破坏。德沃金又反对机械司法，机械司法使法律丧失自我反思和发展的能力，不能履行现代法律保护公民权利的根本使命，甚至可能使法律沦为邪恶和暴力的工具。魏德士指出这种法律“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具。”
摆脱这种二难困境的出路是对法官的能力要求，纵使在疑难案件中，法官也决不会出现没有法律可用的地步，充其量是缺乏赫拉克勒斯的智慧而没有找到法律而己，那就是法官的素质问题而不是法律本身的问题。只要是一名具有“超人技巧、学识、权力和耐心”的赫拉克勒斯式的优秀法官，他所持的司法意识形态就是：不仅忠实于法律，还能够理解好、把握好、运用好法律，如此才能达到现代法治的理想性要求，为疑难案件找到适当的法律而得出“唯一正解”的判决，实现确定性和正确性的统一。这种司法意识形态就是司法能力主义。
司法能力主义反对法官造法，强调法官对法律的忠诚，维护法律的权威，这和司法克制主义的主张是一致的;司法能力主义反对机械司法，强调法官对法律的正确理解和运用，任何时候不得损害法律作为正义女神的真实面貌，维护法律的尊严，这和司法能动主义的主张是一致的;由司法克制主义和司法能动主义两种“正反”的观点“合”成为司法能力主义，正是法律之道，理应成为当今主导的司法意识形态。
司法能力主义的实质就是针对个案发现法律的方法，当适用原有的法律规则同正义、道德发生冲突时，法官可适用法律原则或隐藏的法律来解决个案，确保司法判决的正确性。法官要给出令人信服的理由，法官是在法律之内而非之外解决案件的，法官必须尊
重法律而不可法外断案，但法官也不是机械司法，不是把法律仅仅等同于规则体系，只有在个案中没有适当的法律规则时，才可适用法律原则和隐藏的法律。更为重要的是，法官所适用的法律原则最终体现在随后出现的法律规则上，如埃尔默案件体现在各国的继承法中，谋害被继承人的继承人丧失继承权。法官所适用的隐藏的法律最终体现在显露的法律上。德沃金提出法律原则必须具有“制度化的支持”，“除非我们找到某些这种制度化的支持，否则我们的说法就不会具有说服力，我们找到的支持越多，我们对原则的份量的宣示就越重。”法律规则和法律原则并非绝对对立，而是相互支持，这也正是司法克制主义和司法能动主义相容的一面，表明二者可以达成平衡。法律原则的资格取决于它能否为实证的法律规则所体现，如法官根据罪责刑相适应的原则作出许霆案中判处许霆5年有期徒刑，将来刑法修改时，也会对因取款机出错盗窃金融机构的情形作出与之相同或接近的量刑标准。这就显示出法官的司法能力，他有填补法律规则漏洞的前瞻性。反过来，无论是原则还是隐藏的法律如果不能体现在以后的法律规则中，就说明法官并没有预判的导引能力。如泸州继承案后，继承法修改时并不宣称同居导致的遗嘱无效，说明法官所适用的法律原则并没有得到法律规则的“制度化的支持”。
司法克制主义是偏重秩序的，维护法律的确定性。司法克制主义强调的是法律规则，但是也遇到难题：法律规则针对的是个别的、具体的，对有的案件根本就没有规定，也就不具备确定性。如一男同时和二女结婚，法律规则只规定了两种重婚的情形，就没有规定这种情形。再者，对法律规则的理解也不一样。对于王海知假买假，法条主义者会根据消费者权益保护法判定王海是否消费者，这就有两种判断;或根据民法通则判定王海的意思表示是否真实，是否属于有效民事行为，又有两种判断;或者结合两部法律讨论，北京和天津的法院的法官都是法条主义者，但对法条的理解不一致，判决的结论也不一致，而且都认为自己的判断是正确的。可见司法克制主义也未必能够确保法律的确定性。
陈金钊认为，“能动司法的结果是接受了更多的法外因素。按照这种理解，能动司法是违背法治的，也不应该成为主导的司法意识形态。笔者认为，能动司法必坚持依法判决的底线，不允许法外因素的渗入，这一点克制司法和能动司法是一致的。能动不是盲动、乱动，不是脱缰的野马想怎样就怎样，能动必须在法律的界限之内。问题在于，法律的界限是什么，按照法条主义、克制主义的主张，法律的界限就是规则，这就把法律变成封闭的体系和狭小的令法官窒息的空间，法律精神和法律原则也应该是法律的界限，克制主义和能动主义的区别在于是否承认这一点。
陈金钊认为，“如果不分具体情况，不附加条件地能动司法的话，法治就会荡然无存。法律行为要受法律的约束，因此不能倡导能动司法。遵守法律，表达对法律的忠诚是法官的基本职业道德。”司法克制主义强调严格地遵守法律规则才是维护法律的权威，维护法治，这是误解。法律的权威来自两个方面：一是靠国家的强制力而得以遵守，哪怕是被动的，这是司法克制主义的主张;二是靠自身的正确性而得到人们的主动遵守，这是司法能动主义的主张。在德沃金看来，前一种理论不能解决法律的有效性问题，“在英美政治社会中，法律享有其他以强制力为后盾的命令——即使是那些通过制度化的程序而实施的命令一所不具有的尊崇。这种特殊的尊崇是法律的有效性的关键。但是这一占统治地位的理论没有提出任何理由说明构成法律的规则为什么应该享有这种特殊的尊崇。”德沃金亮出自己的底牌：权利论。权利论指出英美社会给予法律的特殊尊崇的来源和特定的有效性，通过法律来实施基本的和宪法的“权利”。这些权利使法律本身更为道德，阻止政府将制定、实施和运用法律于自私和不正当目的，由此给予我们法律“正当”的信心，公平地对待他人。于是“我们将更愿意明确地忠诚于法律，因为我们知道，如果一个特定的法律规则或者它的实施是不‘正当的’，我们的法律权利将阻止那一规则成为法律。这就是法律的有效性和享有特殊力而其他形式的强制命令则不能的原因。”权利理论解释了法律何以获得尊敬，我们遵守法律不是出于被迫，而是感到法律是正确的，感到有责任遵守法律;法律原则通过自身的协调反映我们的道德情感，使法律获得道德特征和道德权威，给予我们对法律的特别尊敬，这是以强制力为后盾的规则集合体所不能享有的。法律的真正权威来自于这样的事实，对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平，“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。”从根本上讲，法律的权成不是来自强制力下人们的被迫遵守，而是正确性下人们的主动遵守，这就要保证法律和司法判决的正确性，让人们心服口服，自觉遵从。
这里的问题是，能动不意味著不受法律的约束，能动并非反法治，能动并非对法律的不忠诚。相反，机械司法极可能是对法律的愚忠而非忠诚。法律规则明明不适于个案，适用个案就会违背正义，扼杀法律的精髓，机械的适用法律规则是对法律的伤害和不忠诚。在法律规则没有明确规范的地方，弄不清楚明文规定和明确规定的区别，找不到法律依据而听之任之，也降低了法律的权威，反而损害了法律的安定性和对秩序的追求。如法释[2009]9号出台前，广告法明文规定负责任的是广告主、广告经营者、广告发布者、向消费者推荐商品或服务的社会团体或者其他组织，作虚假广告代言人的明星不在此列。如果把克制主义理解为严格按照法律规则，就不能对制假人代言广告的明星处罚，这才是法律的无能和权威的丧失。其实我们也可以把明星做虚假广告理解为销售行为，因为广告宣传也是促进销售的一部分，进而对“明星知假仍代言广告”进行处罚，或者根据犯罪理论和刑法第十三、二十五条，并非在该司法解释颁布后法官才能找到处罚的法律依据。能动司法可以走在法律规则的前面，但不是游离于法律之外。司法克制主义如果应用得不好，同样是不尊重法律，同样是损害而非维护法律权威。陈金钊说：“人们像搞政治动员一样，只是片面地说能动司法的所谓好处，而只字不提对法治可能造成的伤害。这是非常危险的。”这个主张我们完全赞同。我们应该对能动司法保持理解和适用的谨慎，但陈教授对司法克制主义的好处大张旗鼓，对其缺陷却是轻描淡写，这也是片面的。笔者并不认为司法克制主义对法治有什么危害，但陈教授的克制主义就是严格遵守法律规则，这还是实证主义和法条主义的窠臼。陈教授强调：“而在我国法治搞不好的原因有多个方面，不认真对待规则是重要原因之一。”我们认为，“认真对待规则”不意味着死守对当下案件不能有效适用的规则，这就把司法克制主义带到了“无理”的境地和死胡同;在强调“认真对待规则”的同时，也应该强调“认真对待原则”，以克服规则僵化的局限。对司法克制主义的狭隘化理解，带来了理论的困境和实践的难
题，也是对法治的破坏，对它的深刻反思才诞生司法能动主义。虽然有矫枉过正之嫌，命名也欠妥当，但它仍具有积极的一面。针对江必新同志所讲的“人民法院开展能动司法，必须严格遵守法律规定，不仅要严格遵守法律规定，也要严格遵守程序法;必须遵守立法宗旨和法律精神，遵守法律解释和法律推理的基本要求，确保能动司法在法治轨道上进行”，陈金钊认为“这实际上是说能动司法根本是没有必要的，能动司法实际上就是克制司法。这种矛盾的表述，使人们不知道怎么去做。这虽然是中国法官的政治智慧，表现了一个负责任的法官对能动司法无奈和忧虑，但也显现了我们对形式逻辑的漠视。”但笔者认为，江必新同志的说法并无矛盾，陈金钊教授之所以认为它有矛盾，是因为他认为能动司法就是不尊重法律，就是反法治。
二者的争论就是法律规则和原则的关系问题，在忠诚法律的前提上如何运用法律。能动司法和被动司法的相同点应该多于不同点，对绝大多数一般案件，能动司法没有用武之地，法官是严格按照规则行事。如果我们把案件分为一般案件和疑难案件，就可以发现，一般案件是法律规则能够有效规范的案件，对司法能力没有特别要求。因为一般案件没有提供与法律规则所针对的情境不同的新情境，如果法律规则已经符合价值判断具有可接受性，它适用于一般案件时无需重新进行价值判断的审视。由于法律生活总是保持相对的稳定性，大部分案件相对于法律规则来说并未提供新情境，因而都是一般案件，可直接适用法律规则。所以哈特说：“这里，在这些非常根本的事情的边缘，我们应当欢迎规则怀疑主义，只要他不忘记正是在边缘上他是受欢迎的：并不要使我们对以下事实视而不见，即：法院之所以能在最根本的规则方面获得引人注目的发展，在很大程度上是由于法院在广大的、关键的法律领域中作出了毋庸置疑的规则治理工作并成效卓著。”卡多佐也认为“在某些案子中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。”这些案件可以直接适用法律规则对号入座地机械操作，因而是“索然无味”的，也无关法官的创造性考量，无关法官的司法能力。但是对于提供了与法律规则所针对的情境不同的新情境，法律规则不能有效规范的疑难案件，就无法对号入座地机械操作，而是一种蕴含智慧于其中的艰难选择。正如卡多佐指出：“作出选择的法官怀着程度不同的坚定信仰，相信自己作出了出色而明智的选择。然而在他的脑海中一直有一种真实的而非仅仅是名义上的取舍。”能动司法仅仅出现在疑难案件中，处理疑难案件不是轻度的机械化活动，而是高度的智识化活动，对法官的司法能力提出了强烈的要求，平庸的、照本宣科的法官是不堪此任的。1612年11月10日，英国国王詹姆士一世以“法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性”为由要亲自当一回法官，大法官柯克反驳道：“法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”英国的大法官曼斯菲尔德认为，普通法“并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原则构成的，当然，这些原则从那些案例中得到了证明和解释。”哈耶克对这句话理解为：普通法官“要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。”在这个司法过程中，普通法法官形成了发现一般性原则的能力，而依赖已立法好了的规则大全进行审判的法官则很难获此殊能。所以哈耶克认为：“在没有现成的一股性原则可适用的情况下。构造抽象规则的能力当然会不断地得到发挥，而机械的运用文字程式则会扼杀这种能力。”这就可以明白，在司法能动主义的意识形态铸造下，美国的很多大法官同时又是著名的法学家。
不同于司法克制主义和司法能动主义对规则或原则二者之一的片面性偏好或排斥，司法能力主义清楚地认识到二者的优缺点，二者的优缺点不是在抽象的观念上，而是针对具体案件的特点所作的取舍。司法能力主义要求法官必须有很强的判断能力，确定当下的案件是一般案件还是疑难案件，一般案件要遵守规则主义，当然是克制;疑难案件要符合原则，进行法律解释，并非严格的规则主义，必须在唯有法律规则穷尽的情况下，才适用法律原则。泸州婚外同居继承案是适用法律原则判决的案件，但该案在笔者看来就是一股案件，应该按照《继承法》的法律规则审理，依据《民法通则》的“公序良俗”原则进行判决是不恰当的，这也说明法官缺乏对一般案件和疑难案件进行区分的判断能力。所以司法能力主义强调法官对案件性质的判断能力以及在适用法律规则和法律原则上的选择能力。法官要在克制和能动之间进行平衡，克制是常态，能动是例外，是迫不得已而为之的。能动是没有法律规定或法律规定不能有效适用当下案件的情况下，法官“被迫”作出的。唯有规则穷尽的情况下，才能“能动”，能动出自“被动”而不是主动，能动不是法官的态度而是实现个案正义的权宜之计。在法律规则完善之后，曾经的疑难案件就会变成一般案件，法官就会由能动走向克制。
其实，温和的司法克制主義和温和的司法能动主义基本是一致的，但从字面上看，克制和能动又有愚忠于法律和超越于法律之嫌，这都不是现代法律的态度。克制对正义的损害和能动对秩序的损害都非现代法律的应有之义。正义(正确性)和秩序(确定性)都是现代法律的价值，法官不能顾此失彼，以一方牺牲另一方，极端的司法克制主义和极端的司法能动主义都犯了“过犹不及’’的错误。正确的态度是“执两用中”达到二者的平衡和最佳结合，法官既要忠实于法律又能把握好法律，克制着眼于前者，能动着眼于后者，而法官对二者应该兼而备之，所以要坚持司法能力主义。
注释：
①我国当前的能动司法比较推崇主动延伸审判职能、主动办案、主动启动司法权的“就地审判，不拘形式，深入调查研究，联系群众，解决问题”的马锡五式审判方式。但我们认为，主动司法只是权宜之计，适用于人民群众缺乏诉讼能力的落后地区，经济发达的地区不宜采用此方式。司法权的被动性是司法的基本特性，法院不能主动办案应是司法常态和恪守的原则。托克维尔就认为，“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它……它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”(托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第110-111页)。美国的能动司法不包含主动司法这层意义，坚持司法权启动的被动性。
③最后一句译得很费解，似乎应加上一个“不”字为“而不是通过本人的体验认识不清楚不正义是多么大的一个邪恶的。”
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司法管理论文范文第6篇
摘要：“宪法司法化”的概念和话题成为法学界讨论的一大热点。实现我国宪法的司法化是可能的，也是十分必要的。我国宪法实施中司法化有着严重的障碍，对此，应借鉴外国先进立法模式和经验，并结合我国具体国情，来构建我国的宪法司法化。
关键词：宪法；司法化；构建；国情
中图号：D920.4 文献标志码：A
所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。宪法司法化的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。宪法司法化在我国有何必要性和可行性呢?目前主要存在哪些障碍?如何构建我国的宪法司法化?本文拟对这些问题发表一些自己的看法。
一、宪法司法化之必要性与可行性
宪法进入司法适用的领域，对一个国家的法律制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的影响。而这种影响正是法治和宪政的基本要求所在。本文认为我国实行宪法的司法化具有以下可行性和必要性：
首先，宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，是依法治国的基础和前提，由司法机关适用，是宪法的应有之义。长期以来，人们在潜意识中认为宪法在我国现实生活中仅是一个政治纲领，而忽略其拥有最高法律效力这一法律属性，而宪法的法律性恰恰是宪法司法化的前提。宪法作为调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，和其它法律一样，都是强制性规范，具有可操作性。另外法律对权利的列举总是有限的，社会生活却永远处于变化无穷之中，这对法律的适用提出了严峻的挑战。比如我国宪法规定的公民权利一共有18项，在其他具体法律中有规定的只有9项，如“法律面前人人平等”的权利，这在普通法律中是没有规定的。至于另外有些权利虽有法律法规规定，但规定得不完善，比如劳动权、休息权，也难以得到保障。若法院在遇上具体法律没有规定的权利被侵害的案子，法院能因为没有具体法律的规定就不予受理的吗?那宪法规定的公民权利还有什么实际意义呢?宪法作为根本法的最高法律效力又如何体现呢?宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。
其次，我国宪法本身和司法实践并不排斥宪法的司法化。有人可能会把最高人民法院的两个司法解释(1955年的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》和1986年的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》)看成是人民法院在法律文书中拒绝直接引用宪法条款作为裁判案件的依据的根据。其实1955年的这个司法解释仅说明宪法不能论罪科刑，这两个司法解释都没有从根本否定法院不能适用宪法作为判案的依据。我国法律和立法解释从无做过要求在司法活动(包括司法裁判中)不能以宪法条款为依据的禁止性规定，宪法序言以及第5条完全应该成为我国宪法司法化的基本依据。
第三，我国宪法的司法化是深化改革和加入WTO的客观要求。改革开放的深化以及WTO的加入，意味着政府经济行为规则与国际规则的接轨，中国会越来越多地面对着来自国外要求改革中国司法制度的压力，这无疑会给政府行为带来观念和方式上的转变。我国已经先后加入了包括《世界人权宣言》在内的17个人权国际公约。加入这些人权国际公约，意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。而《世界人权宣言》第八条“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”的规定则意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化。目前全国人大已经开始加强、加速了规范行政行为的立法内容和进度，中国的司法改革也已经悄然在上海等几个城市试点启动，这必然会推动我国宪法的司法化。
最后，我国宪法的司法化是我国宪政和高度社会主义民主政治建设的必然要求。民主的宪法和宪法普遍得到遵守是实现宪政和建设高度社会主义民主政治的基本前提，是实现依法治国的根本。保障宪法实施、把宪法规定落到实处的一个重要措施就是实现宪法司法化。通过宪法的司法化，以司法权的方式裁判宪法争议，从而为社会中的某些冲突提供和平而理性的解决途径；对于不合宪的具体和抽象行政行为以及立法机关的立法宣布无效，增进法制的统一性；通过具体判例推进宪政以及公民权利的扩展。同时，宪法的司法化是宪法权力制约原则的运用，它在宏观上平衡了国家权力的分配，这与我国强化权力监督、反腐倡廉的政治要求是一致的。宪法司法化通过对国家权力的调控，制止国家权力的滥用，对从制度高度上来抑制腐败的产生具有其它方法不可替代的作用。
二、我国宪法司法化之障碍
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。但随着人们权利意识和法治观念的日益增强，将宪法请下“神坛”，使其真正发挥根本大法的实际效力，在慨叹人们宪法意识淡漠的同时，应该对我国的宪法制度及司法实践进行反思。
第一，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法司法化在现行体制上不能完全行使。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”；法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的最终含义的就是在于“治人”了；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用“修宪”的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。
第二，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性，制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的观念问题。长期以来，人们对宪法性质主要着眼于政治性。往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。
三、我国宪法司法化之建言
我们也应当看到，因规范国家权力和对公民宪法权利保护(有关民事权利除外)的相关法律极不完善，国家机关的违宪行为，侵害公民宪法权利的行为，并没有充分受到司法追究，宪法的司法化在政治体制、司法体制和社会群体法律意识方面都存在着许多的不足。本文认为，要使宪法进入司法领域为法院所尊重和适用，实现我国宪法的司法化，应着重从下面几个方面入手：
首先，在现行体制下，应当强化全国人民代表大会常务员会职权。委员应当具备较高的政治、经济、法律素质，委员应当实行全职化、年轻化。修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》，这样才能履行宪法67条规定：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。孙志刚案的发生使人们不得不思考宪法的权威。公民要求司法救济权利的呼声越来越高。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼，对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收容审查制度就是一个抽象行政行为。人们迫切希望宪法司法化时代到来，如果没有一个最终的司法救济渠道，宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。
其次，可考虑在宪法、法院组织法中明确规定由法院适用宪法，或者制定独立的《宪法诉讼法》或《违宪审查法》对具体程序予以明确规定。确立宪法、法律依据作为宪法司法化之第一步骤，符合我国重大政治活动、重大政治、经济、文化制度均预先确立法律依据的惯例。
再次，借鉴外国模式，根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长、最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权，法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案，调查委员会由全国人大代表担任，调查委员会可聘请专家参加调查工作，调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况，可以在司法机关依照法定程序办结以后，调取案卷审查，发现疑点时召开听证会，听取有关国家机关的汇报，并进行必要的询问和质询，在调查过程中，调查委员会视具体情况决定是否公布调查情况和材料，在调查结束以后，调查委员会应向全国人大常委会报告调查结果，并向全国人民公开。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件，但要明确两种审查机关之间以及与权力机关之间的关系。还应合理划分最高法院与宪政委员会的管辖权限，并建立相应宪法诉讼制度。
最后，在具备条件和重新修宪的基础上，设立宪法委员会或者宪法法院，统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定的权限、由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限，宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成，宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时，通过司法改革进一步落实审判独立原则，以提高职业法官群体的社会威性、减少法官的数量，提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例，单行条例，司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外，任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法委员会或宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。