刑法毕业论文题目范文第1篇
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3、我国未成年人刑事责任能力与刑事责任年龄罅隙及其填补方案
4、未成年人检察公益诉讼泛化保护路径
5、未成年人犯罪记录封存制度之缺陷及改善途径
6、论未成年人犯罪刑罚适用的若干问题
7、涉非法出版物类案件的定性及审查思路
8、性侵未成年犯罪之刑法规制
9、关于我省保护海洋环境发展海洋经济情况报告的审议意见
10、论我国当前青少年犯罪的家庭成因与对策
11、刑事侦查中线人使用的二元法律规制
12、推动我国互联网教育立法的思考与建议
13、特别程序视角下讯问未成年人问题之探讨
14、法治视角下中小学校园欺凌现象的治理对策
15、我国校园安全法立法的基本问题研究
16、美国错案透视及其对我国司法防范的启示
17、宋代儒家视野下的堕胎问题
18、中学生对校园欺凌及相关法律的认知研究
19、浅议社区矫正中的未成年人思想政治教育
20、浅析公民隐私权的刑法保护
21、刑事司法中刑罚轻缓化探讨
22、降低未成年人刑事责任年龄的基本问题研究
23、欧美学生数据隐私保护立法与实践
24、一流学科建设背景下民法学与公法学科的交叉融合
25、未成年人网络立法保护的国际视野与中国经验
26、我国未成年人社区矫正制度的构建
27、我国专业专责社会调查制度之建构研究
28、未成年人特殊检察制度的完善与建议
29、当前法制新闻传播中的法律关系问题
30、风险社会视域下未成年人的法律保护
31、论《民法典》的原则体系
32、透视虐童事件：中国学前教育亟须供给侧改革
33、《刑法修正案九》（草案）关于公民人身权利保护修改述评
34、人体器官移植相关法律问题探究
35、法国社区矫正制度介评及其对中国的借鉴与启示
36、多位思索与深度检视:社区矫正制度研究综述
37、我国未成年人犯罪刑事责任立法之展望
38、论淫秽物品的鉴定标准
39、涉智能网联汽车犯罪的刑法理论与适用
40、比较法视野下的未成年犯刑事责任立法研究
41、《慈善事业法》及相关法律的关系处理
42、儿童监护模式的现代转型与民法典的妥当安置
43、“以审判为中心”视野下量刑证据之探析
44、信息维度下网络信息的司法认证规则研究马姝仪30论社会管理视域下未成年人违法犯罪的预防措施
45、中小学学校章程“三化”建设探究
46、未成年人社会调查报告冷思考
47、论中国特色社会主义法律体系中的宪法及其相关法
48、树立德育工作新理念等
49、中国儿童福利政策新发展与新时代政策思考
刑法毕业论文题目范文第2篇
摘 要：在确定网络犯罪刑事管辖权时，适用传统的刑事管辖权理论面临诸多困境。许多国家的立法以及《网络犯罪公约》都在尝试解决这一问题，而我国关于网络犯罪管辖权的立法明显滞后。为了惩治和打击网络犯罪，我国应根据可能、公正、方便及国际协调原则，分别确立网络犯罪的国内管辖权和国际管辖权。对网络犯罪的国内管辖，可适用刑法中的地域管辖理论，借鉴民事网络案件的管辖权规则，以网络犯罪的IP地址作为确定管辖权的依据。在网络犯罪的国际管辖权方面，建议确立以属地管辖为基础、以法益受到损害的关联性为补充的有限扩张原则；同时，应通过参加或缔结网络犯罪刑事管辖的多边或双边国际条约来解决网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。
关键词：网络犯罪；刑事管辖权；IP地址
文献标识码：A
网络犯罪，也称网络空间中的犯罪或涉及网络的犯罪，是指以网络为犯罪对象或利用网络为工具进行的各种犯罪的总称。[注：目前，我国立法还没有网络犯罪概念的明确表述，学术界多主张对“网络犯罪”概念作广义理解。关于网络犯罪的概念及其类型，参见：许秀中.网络与网络犯罪［M］.北京：中信出版社，2003：156-168；253-263.］在我国《刑法》中，网络犯罪的类型包括：妨害互联网运行安全的网络犯罪；妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪；妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪；妨害人身权利、财产权利的网络犯罪；其他网络犯罪行为。[注：《刑法》第285条、第286条、第287条规定了计算机犯罪的罪名，包括非法侵入计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统罪；利用计算机工具的传统犯罪。为适应打击网络犯罪的需要，2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》将《刑法》中的计算机犯罪规定进一步具体化，从犯罪侵害的客体对网络犯罪类型作了具体的划分。］随着计算机信息技术的发展和国际互联网的日益普及，网络犯罪与日俱增。由于网络犯罪的无国界性、非中心化以及犯罪现场和空间的虚拟性等特点，使得在确定管辖时，区际冲突与国际冲突相互交织，其刑事管辖权的确定十分困难。由于我国对网络犯罪的刑事管辖权问题还没有专门的立法规定，因此，如何确定网络犯罪的刑事管辖权是我国司法实践中必须加以解决的现实问题。切实解决这一问题，不仅关系到有效打击网络犯罪、维护网络安全和有关各方的利益，而且关系到不同国家司法主权的冲突与协调。
一、确定网络犯罪刑事管辖权的法律困境
网络犯罪的刑事管辖权主要是指实体法意义上的管辖权，而非诉讼法意义上的管辖权。网络犯罪刑事管辖权问题的提出，主要原因在于网络犯罪空间与传统犯罪空间完全不同。传统犯罪空间是指行为人实施犯罪的场所，是现实的物理空间，具有三维性。因此，传统刑法对犯罪的管辖建立在现实的物理空间基础之上，坚持“属地管辖为主，属人原则、保护原则和普遍管辖原则为辅”的管辖权理论。然而，网络空间不属于传统刑法地域管辖理论中的“四空间”，有学者称之为“第五空间”[1]。网络空间的全球化、虚拟化打破了主权领土的界限，行为人在网络空间中的犯罪行为可能同时跨越数个国家，使得以属地原则为主，属人原则、保护原则为辅的传统刑事管辖权难以适应。实践中，确定网络犯罪的刑事管辖权的困境在于以下方面：
（一）以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现
法律的管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的。传统地域管轄权的理论基础之一就是要求犯罪的行为地或者结果地之一应处于某一管辖区域内，即与某一物理空间具有稳定的联系。而网络是一个全球性和开放性的体系，网上地址与现实当中的地理位置没有必然的联系。对于网络空间中的行为，往往很难确定其真实的地理位置，网络犯罪的行为地和结果地的判断具有随意性和偶然性。一方面，网络空间的全球性和不确定性，使一个网络行为无法指向一个确定的管辖因素，从而使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得不确定。另一方面，网络空间作为一个全球化的整体，具有虚拟和无形的特点，不可能像物理空间那样划分出一个个管辖区域。一旦网络法律行为与传统的地域管辖基础失去了联系，那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。在超越国界的网络空间，某一犯罪的行为地或结果地可能涉及到国际互联网所触及的所有国家和地区，如果适用地域管辖原则，那么互联网所涉及的任何国家都享有管辖权[2]。这显然是不合适的，也不能从根本上解决网络犯罪的司法管辖权问题。正是由于网络犯罪行为地的隐蔽性和网络犯罪结果发生地的不确定性，使得以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现。
（二）属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题
根据我国《刑法》的规定，属人管辖权与保护管辖权行使的一个重要的前提是要区分犯罪是发生在我国领域内还是在领域外。对于传统犯罪的空间而言，领陆、领水、领空和移动领土都具有确定的界限和固定的范围，自然可以很轻易地区分出犯罪行为和犯罪结果是发生在我国领域内还是在领域外。网络空间则不然，它没有确定的界限和固定的范围，是无界限的、全球性的开放系统，很难区分某一网络犯罪行为到底是发生在我国领域内还是发生在我国领域外。既然很难确定中国公民或者外国人是在中国领域外还是在领域内从事网络犯罪，那么《刑法》关于属人管辖和保护管辖的规定对于网络犯罪管辖权的确定就形同虚设[3]。也就是说，传统的属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题。
（三）普遍管辖原则在确定网络犯罪的管辖权时受到局限
由于网络犯罪是无国界的犯罪，造成的危害后果可能是全球性的，其影响范围之广和涉及的国家之多，远非传统犯罪所能比拟。针对网络犯罪行为，各国如果启用普遍管辖原则，必须满足以下条件：第一，该网络犯罪行为不仅在国内构成犯罪，在他国也构成犯罪，即已经构成“国家共管之下的犯罪”；第二，以共同参加或缔结的国际条约为前提。从目前各国的立法和国际实践来看，关于网络犯罪管辖的国际条约尚未达成[4]。因此，在网络犯罪中适用普遍管辖原则缺乏法律依据和现实基础。
二、学界关于网络犯罪刑事管辖权的理论之争
关于如何确定网络犯罪的刑事管辖权问题，早已引起刑法学界的关注，并出现了多种网络犯罪刑事管辖权的理论，归纳起来主要有以下几种：
（一）有限管辖理论
有限管辖原则是我国刑法学界提出的关于网络犯罪刑事管辖权的最具代表性的理论。该理论主张：应在属人管辖基础上，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。存在关联性的，享有管辖权；不存在关联性的，则不享有刑事管辖权。“关联性”是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。这一标准是对传统保护管辖原则的拓展，但与保护管辖原则有所不同。保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民的利益为管辖的条件，而有限管辖原则强调犯罪行为与本国国家或公民仅仅存在联系即可[5]。然而，也有学者认为，对于网络犯罪而言，以属人管辖原则为基础不如以属地管辖原则为基础可取，因为管辖权的确立首先必须考虑网络犯罪行为侵害的法益。从保护法益的角度看，犯罪地尤其是结果发生地是确立犯罪保护法益的首要条件，而属人管辖原则不能很好地解决这一问题。因此，主张以属地管辖原则为基础来建立有限管辖原则[6]。
（二）扩大地域管辖理论
该理论认为，可以通过解释现有刑法理论上的“属地管辖”原则，扩大确定犯罪行为地与犯罪结果地的标准，以实现对某一网络犯罪的管辖权。伴随着网络的无限扩张，关于网络犯罪的刑事管辖权应当随之扩张的呼声得到了立法、司法及学者的支持。这种观点虽然极大地扩张了某一法域的管辖权，满足了法律主权心理，但在现实中，由于司法成本过高而难以实施，同时也会造成同一案件多个国家都拥有刑事管辖权，从而形成不必要的管辖权冲突。另一方面，也可能导致行为人在一国境内的合法行为，将面临着被自己无从知晓的另一国法律认定为违法或者犯罪从而受到刑罚的可能性。过度扩张的地域管辖，会使所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪，这不仅是对犯罪嫌疑人权益的过度侵害，同时也必然会对传统意义上的国家司法主权形成巨大冲击和影响[2]。
（三）网址管辖基础论
即以网址为管辖基础，进而确定网络犯罪的管辖权。该理论认为，网址具有相对确定性。相对于行为人在网络上的活动范围而言，行为人在网络上的网址是一个比较稳定的因素，网址的产生和变更需要网络服务商通过一定的程序来进行，在特定的时间它是可以确定的。同时，网址与现实空间存在关联，是可以查明的。由于网址是行为人在网络空间中的地址，所以，网址所对应的服务器终端所在地，就可以构成管辖权的基础[8]。然而，以网址为管辖依据也受到了学者的质疑，主要表现在以下两个方面：首先，网址所代表的物理空间不是惟一的，与网址构成关联的物理空间遍布网络可触及的地方；其次，网址在网络空间中的确定性并不代表拥有网址的主体是真实、确定的[9]。因此，网址不能作为行使管辖权的惟一依据。
（四）侵害法益的关联性理论
该理论认为，在确定某一法域对某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权时，应当以该网络行为对刑法所保护的法益造成的实际损害作为判断的标准，这也是确立刑事管辖权的最低关联标准之一。如果犯罪行为对本国国家或公民的法益侵害存在关联性，则享有刑事管辖权；如果不存在关联性，则不享有刑事管辖权。但基于未来惩治网络犯罪国际公约所确立的普遍管辖权，则不在此限制之内。根据侵害法益的关联性理论来確定网络犯罪的刑事管辖权，能够很好地解决网络信号“抽象越境”的管辖问题[8]。笔者认为，该理论实际上属于有限管辖理论的范畴。
（五）网络自治论
该理论认为，网络虚拟空间是一个特殊的地域。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、国际海底区域和南极洲一样存在于国家的主权范围之外。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人的任何活动。网络空间有自己的网络法律运作方式，包括网上立法、行政、司法等。在网络空间发生的争端，行为人可以通过网络的联系在特定的法院出庭，法院的判决也可以通过网络途径加以执行。国家主权与网络空间的任何人和活动不发生冲突，各国根据对网络空间的控制程度和方式来确定管辖权。但网络自治论是否会被国际立法接受？谁来行使网络空间自治的权力？国家是否愿意放弃或让渡其管辖网络空间的权力？这些都是网络自治论面临的难题。在目前的情况下，网络自治论显然缺乏法律依据，也经不起实践的检验[4]。
（六）网络犯罪案件的刑事管辖权的共享或者转让
有学者认为，为公正、有效地预防和打击网络犯罪行为，应该实施网络犯罪案件的刑事管辖权的共享或者转让。刑事管辖权的共享或者部分让渡理论，类似于国际刑事管辖权移交理论，但两者有区别。刑事管辖权的国际转移是指某一个刑事案件的管辖权由一个国家转移到另一个国家。而刑事管辖权的共享或者让渡，则是通过签订网络犯罪刑事管辖权的区域性或全球性的国际公约，以协调国家之间对某一网络犯罪案件的刑事管辖权的积极冲突[9]。
三、网络犯罪刑事管辖权的立法现状
上述解决网络犯罪管辖权的理论或方案，对各国立法和司法实务产生了积极的影响。其中，网址管辖基础论和有限管辖理论都直接来源于司法实践。然而，各国对网络犯罪刑事管辖权的立法并不完全一致。
（一）关于网络犯罪刑事管辖权的域外立法
网络犯罪现象已经引起了各国的普遍重视，很多国家都在尝试通过立法的方式来解决网络犯罪的刑事管辖权问题，试图在立法上确立一种全新模式的网络犯罪刑事管辖权规则。例如，英国在1990年《计算机犯罪法》中就规定，如果案件中的受害人或犯罪人本人身处英国，则英国法院对这一法令所涵盖的罪行就享有司法管辖权。新加坡的《不当使用计算机令》则规定，对在新加坡境内或境外实施的计算机犯罪的相关罪行，新加坡司法机关有权提出检控；如有人在新加坡境外任何地方触犯该法令所涵盖的罪行，则该人会如同在新加坡境内触犯该罪行一样受到制裁[2］102-107。马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定：不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪，即认为是在马来西亚境内犯罪[10]。美国是网络犯罪的高发国家，关于网络犯罪的管辖权问题，美国法院已经出现将长臂管辖权规则适用于网络犯罪的倾向。根据长臂管辖权规则，当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低限度的联系时，该州对于该被告具有属人管辖权[11]。我国台湾地区也认为，为了“维护个人权益”以及“保护社会安全”，网络犯罪行为的管辖权范围将包括“犯罪行为地”以及“犯罪结果地”，两项之中只要有任何一项在台湾地区境内，其就具有管辖权。这一规则看似没有违反传统的刑事管辖权规则，但是，由于放宽了对“行为地”和“结果地”的判断标准，实际上大大拓宽了刑事管辖权范围。从上述国家的立法来看，对网络犯罪刑事管辖权都坚持以属地管辖为基础的扩张管辖原则。
（二）《网络犯罪公约》对网络犯罪管辖权的规定
网络无国界的特点以及各国主权范围对管辖权的影响，使得各国仅在国内法中确定管辖权规则，不能从根本上防治具有跨国性的网络犯罪。因此，各国在积极修改或制定网络犯罪的管辖权规则的同时，也考虑到网络犯罪跨国性追诉的困难，并认识到只有国际合作方能对利用网络从事犯罪的行为人有实质性的规范。同时，也只有全球一致的立法，才能为网络使用者提供明确具体的规范，认识到网络犯罪的构成和基本内涵，从而不至因跨越国界而受到两种内容迥异的法律系统之规范。在此背景下，欧洲主要国家和美国等共同起草和签署了《网络犯罪的公约》。在2001年11月23日召开的网络犯罪大会上，该公约开放签字，成为世界上第一部控制网络犯罪的国际公约。该公约不仅对网络犯罪的概念和范围进行了界定，而且规定了惩治网络犯罪的程序规范。在刑事管辖权方面，《网络犯罪的公约》采纳了传统的“属地优越权”和“属人优越权”原则（公约第22 条），其中“属地优越权”的领域范围包含了“拟制领土”。该公约规定：缔约国应通过必要的立法和其他措施，对本公约所规定的犯罪行使刑事管辖权，条件是当这些犯罪：（1）发生在本国领域内；（2）发生在悬挂本国国旗的船舶上；（3）发生在由本国注册的航空器上；（4）由本国公民所为，且依照犯罪地法应受刑罚或该犯罪不在任何国家管辖权范围以内。由于刑事管辖权问题的敏感性和网络犯罪的复杂性，公约允许缔约国对上述规定的第二项到第四项加以全部或部分地保留，并明确规定“不排除任何根据国内法行使的刑事管辖权”。针对管辖权的冲突，公约规定：当不止一方对一项根据本公约确定的犯罪主张管辖权时，有关各方应通过妥善协商，决定最适当的管辖权[1］498-499。
（三）现阶段我国对于涉及网络犯罪案件的管辖
目前，我国还没有针对网络犯罪的管辖问题进行专门的立法。学界和司法实务中的主流观点认为，凡是网络犯罪案件的行为（包括上传、下载、操作计算机）在我国境内发生，或者发生在境外的网络案件对我国境内产生危害的影响，都可认定为犯罪行为或结果发生在我国领域内，我国即享有管辖权。这表明，与我国计算机相关的行为，不受国籍和地域的限制，只要与我国的计算机相连实施了犯罪，且行为对于我国产生影响，我国就可以直接适用属地原则行使管辖权。这种对犯罪地作出广义解释的主张，与目前各国解决网络犯罪管辖时遵循扩大属地原则的基本做法相一致。实践中，没有区分国内网络犯罪案件与跨国网络犯罪案件，通过解释犯罪行为地的方法，将传统刑法管辖权规则适用于网络犯罪案件。面对日益增加的网络犯罪管辖权争议，立法的明显滞后导致行使网络犯罪管辖权时存在诸多问题，这对打击和惩治网络犯罪极为不利。因此，完善网络犯罪的刑事管辖权立法十分必要。
四、关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的设想
（一）网络犯罪刑事管辖权的立法原则
1．区分网络犯罪的国内管辖权与国际管辖权的原则
网络犯罪刑事管辖权的特殊性，不仅表现在网络犯罪的行为地和结果地的确定具有随意性和不稳定性，而且表现在其犯罪的跨国性（即可能涉及互联网所触及的任何国家）。从实践来看，确定网络犯罪刑事管辖权的难题主要存在于跨国网络犯罪。对于纯国内的网络犯罪案件，现行《刑法》的地域管辖理论完全能够应对。因此，在构建网络犯罪刑事管辖权体系时，笔者主张区分国内网络犯罪案件和国际网络犯罪案件，分别确定管辖权规则。对于纯国内网络犯罪的刑事管辖权，适用现行的地域管辖理论，借鉴民事网络案件的管辖权规则，以网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的计算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地作为确定管辖权的依据。对于国际性网络犯罪，则应制定专门的管辖原则。
2．有利于打击网络犯罪的方便诉讼原则
确定网络犯罪管辖权的目的在于有力地打击网络犯罪，维护本国《刑法》保护的法益，实现法律的公平正义。由于网络犯罪通常涉及地域广泛，犯罪行为地与犯罪结果地往往处于不同法域，因此，对于网络犯罪案件行使管辖权时，不仅要考虑网络犯罪行为侵害了本国《刑法》保护的具体法益，还要考虑管辖的可能和方便诉讼。如果在事实上没有实施管辖的可能，就会使《刑法》所规定的管辖原则丧失法律效果而流于形式。在行使管辖权成为可能的基础上，应坚持便利诉讼的原则[8]。在网络犯罪中，当两个司法机关都有管辖权时，应从便利原则出发，考虑被告人或证人的住所和强制证人出庭的程序的可行性、取证来源的难易程度、司法资源的投入与成本、强制执行法院判决的可能性等。
3．公正原则
对于国际性网络犯罪案件的管辖，既要考虑其可能性，更要考虑其公正性。所谓公正原则是指对案件行使管辖权无论对被害人还是犯罪嫌疑人都应当是公正的，应充分体现法律的公正要求。对犯罪嫌疑人而言，管辖公正是指避免使犯罪嫌疑人受到多重不均衡的刑事责任追究，具体包括：避免受到多个国家刑事法律的制裁；严格限制国内合法行为受到他国以属地原则为由追究其刑事责任[7]。
4．国际协调原则
面对网络管辖权的积极冲突，各国之间应加强合作与协调，按照“实际控制”和“先理为优”原则确定对网络犯罪案件行使管辖权。所谓实际控制与先理为优，是指对于双方或多方共有管辖权的案件，一方已经行使刑事管辖权对犯罪行为人进行逮捕或者审判的情况下，赋予该方优先管辖权。当然，在有司法协助协议的情况下，各方可以根据协议判断应当由哪个国家行使管辖权，并作出是否移交的决定或安排。
（二）关于网络犯罪刑事管辖权立法的具体建议
从我国现有网络犯罪的《刑法》规定来看，并没有就网络犯罪的管辖问题进行专门立法，而是分散规定在《刑法》第六章和《关于维护计算机网络安全的决定》之中，这种状况制约了网络犯罪案件管辖权的行使。为了更好地惩治和打击网络犯罪，有必要采取渐进式的立法模式完善我国网络犯罪的立法，[注：渐进式立法模式是指分步立法：第一步针对网络犯罪的主要类型修订刑法；第二步修改刑法，将现有或即将出现的惩治网络犯罪的条款扩大为专章规定；第三步，制定单行的惩治网络犯罪的法律。参见：许秀中. 网络与网络犯罪［M］. 北京： 中信出版社, 2003： 431.］对网络犯罪刑事管辖权问题作出明确规定。
1．网络犯罪的国内管辖权
如上文所述，对于国内网络犯罪的管辖，适用现行《刑法》的地域管辖理论，借鉴民事网络案件的管辖权规则，以网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的計算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地作为确定管辖权的依据。以网络犯罪的IP地址作为网络犯罪属地管辖的联结点，可以解决网络犯罪管辖权的困境。
首先，犯罪时IP地址具有唯一性和确定性，便于确定网络犯罪的管辖权。每一台连接到网络上的电脑都会被分配一个IP地址，这个IP地址是唯一的、确定的。IP地址在网络上起到了确定计算机位置、识别计算机身份等重要作用。通过IP地址所在的服务器确定网络犯罪的管辖，是较为现实的。
其次，IP地址与网络犯罪具有相当的关联性。按照目前的互联网管理制度，IP地址必然对应着相应的服务器，而服务器的设置必须由行为人来进行。无论静态还是动态的网址，在网络空间的一定时间内总是确定的，网址和行为人在一定时间内具有时空的确定性。同时，网址与现实空间也存在着相对稳定的关联：一方面，网址的存在（静态的）受制于网址的ISP所在的管辖区域；另一方面，网上活动涉及到其他网络参与者时（动态的），要与其他参与者所在的管辖区域接触，这两种关联都是客观的。如果网上行为构成犯罪，只要通过一定的技术手段，就可以根据此种客观关联来确定犯罪行为地或结果地的网址，从而为管辖的确定提供法律依据。也就是说，IP地址对应的服务器所在地，是网络犯罪的犯罪地之一，与网络犯罪具有相当的关联性。将犯罪时IP地址所属的服务器所在地作为网络犯罪属地管辖的联结点，既有利于明确网络犯罪的管辖权，也有利于实现网络犯罪的管辖权与现有管辖权制度的协调统一。
第三，以IP地址确定网络犯罪的管辖权有利于实现与民事司法管辖制度的协调统一。网络犯罪不仅涉及到惩罚犯罪的刑事问题，同样也存在着网络犯罪所涉及的民事赔偿问题。因此，网络犯罪管辖权的确定，不仅要有利于惩治网络犯罪，也要与民事司法管辖制度保持协调统一。最高人民法院在关于网络民事侵权案件的管辖问题的司法解释中已经确定可以由被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地来行使管辖权。对难以确定侵权行为地、被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。[注：
最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案适用法律若干问题的解释》第1条明确规定：网络著作权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地、被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。
］ 该司法解释的规定对我国目前确定网络犯罪的刑事管辖权具有重要的借鉴意义。同时，以犯罪时IP地址所属的服务器所在地作为网络犯罪属地管辖的联结点，并没有突破我国刑事管辖权中的属地管辖原则。
2．网络犯罪的国际刑事管辖权
（1）在国内立法中确立以属地管辖为基础的有限管辖原则。在跨国网络犯罪的刑事管辖权问题上，首先应当立足于传统的刑事地域管辖原则，同时增加行使管辖权的判断依据。这些依据包括犯罪行为的网址所在地、服务器位置所在地和计算机终端设备所在地等。只要网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的计算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地位于我国境内，我国就享有管辖权。其次，对网络犯罪的属人管辖和保护管辖不作域外限制。考虑到网络空间没有确定的界限和固定的范围，可以取消《刑法》关于适用于普通犯罪的域外限制的规定，以法益实际受到损害的关联性作为判断标准。认定某一网络行为是否应该纳入我国《刑法》的调整范围，应该以该网络行为是否侵犯了我国《刑法》所保护的法益，即“实质损害”。所谓“实质损害”具体是指网络行为人实施的犯罪行为造成严重危害计算机系统和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及滥用计算机系统、网络和数据的一种客观存在的损害状态。无论是我国公民还是外国人，在我国领域外实施的网络行为对我国国家或公民的法益造成损害的，一律适用我国《刑法》。惟其如此，才能解决网络犯罪的属人管辖和保护管辖的困惑，并有效地遏止涉外网络犯罪[3]。
（2）参加或缔结网络犯罪刑事管辖的国际公约，通过国际条约来解决网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。目前，虽然不少国家针对网络犯罪行为制定了相应的法律，但网络空间的全球性使得单一国家在管辖国际性网络犯罪方面显得无能为力。因此，有必要在尊重各法域的司法主权平等的前提条件下，制定一部网络犯罪刑事管辖的国际公约。值得关注的是，2001年11月欧洲理事会通过的《网络犯罪公约》对跨国网络犯罪的管辖权问题作出了具体规定，这对缓解网络犯罪的管辖权冲突将发挥积极作用。然而，我国没有参加该公约。为了共同打击跨国网络犯罪，我国应加强对公约的研究，在条件成熟时考虑加入该公约。此外，还可以通过订立双边司法协助协定，依据双边协定来解决跨国网络犯罪的刑事管辖问题。在订立双边司法协定时，各方可根据“主要犯罪地原则”或“犯罪后果最严重地原则”来确定犯罪管辖地。在确定网络犯罪的管辖地时，应综合考虑犯罪行为的管辖地之间是否存在最密切联系，选择该管辖地审理案件是否符合公平、方便及国际礼让原则，是否有利于及时有效地惩治犯罪等[1］493。鉴于网络犯罪案件的复杂性，必要时也可以考虑将案件分成几个独立的部分，分别由不同国家行使管辖权。
总之，在确定网络犯罪案件的国际管辖权时，需要国际社会的合作，制定相关的国际公约；在达不成此种国际公约的情况下，则应坚持以属地管辖为基础、以法益受到损害的关联性为补充的有限扩张原则来确定其管辖权。
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刑法毕业论文题目范文第3篇
[摘 要] 外国刑法理论对我国刑法学有着重要的借鉴意义，因此，在进行刑法理论教学时应当注重比较教学方法。在进行外国刑法理论的比较教学时，首先，应当进行比较原理的教学，包括比较的目的、前提与背景等;其次，展开具体外国刑法理论的背景及内容介绍，同时分析该外国刑法理论对我国的意义及在我国的适用问题;最后，进一步探讨如何对外国刑法理论进行推进与优化，也即在借鉴外国刑法理论的同时结合我国的实际情况对其进行一定的理论创新。
[关键词] 刑法理论;教学方法;比较教学
[作者简介] 杨 鸿（1963—），男，重庆人，法学博士，中山大学法学院教授，主要从事刑法学研究;张伟隆（1997—），男，广东汕头人，中山大学法学院2019级刑法专业硕士研究生，研究方向为刑法学。
在相当长的历史时期内，我国刑法理论一直在借鉴与学习外国刑法学理论。中华人民共和国成立后的三四十年间我国刑法学体系基本上是以苏联模式来构建的，从20世纪80至90年代开始，苏联刑法理论因意识形态过于强烈而遭受批判，于是德日刑法理论被介绍与引进，成为目前我国刑法学的主要借鉴对象。从这个角度来看，不考察与学习外国刑法理论，就难以真正深入理解我国的刑法学。更进一步讲，所有的外国刑法学知识或多或少具有某种本国性：它或者为本国语境中相似的问题提供一定的启示、经验或教训，或者构成认识自身的一面镜子[1]。因此，在进行刑法理论教学时，介绍与分析外国刑法理论的比较教学方法就显得十分重要。通过比较教学，学生可以更加深入地理解我国的刑法理论，从而能够更加适当地运用刑法理论解决实践问题。
一、刑法理论的比较原理教学
比较方法是刑法学研究经常采用的一种重要的方法论，它并不是有些人理解的那样仅仅是围绕外国刑法理论展开，而是有其特定的目的，并且在比较的过程中还要考虑到比较的前提及背景等问题。在进行具体刑法理论的比较教学之前，有必要从宏观的角度进行这些比较原理的教学，以达提纲挈领之效。刑法理论的比较原理教学主要包括以下内容。
第一，明确比较的目的。比较法的方法应当是比较不同法律制度客观存在的异同点，其目的在于通过了解外国法律制度更正确地认识本国的法律制度，而不是移植外国法律[2]。也就是说，以比较的方法学习外国刑法理论，最终的落脚点还是在我国刑法理论，其目的在于更加深刻地认识我国的刑法理论，思考我国刑法理论是否需要补充与完善。如果仅仅是理解、分析外国刑法理论而没有回归到我国刑法理论，那么这种比较实际上没有太大的价值与意义。不少学生在论文写作时以大量篇幅介绍外国刑法理论，却没有将其与我国刑法学相关联，这实际上是对比较目的的错误认识，需要通过比较原理的教学予以纠偏。
第二，理解比较的前提。刑法理论是为解决实际问题而发展出来的，如果我国不存在类似的实际问题，那么这样的刑法理论对我国来说也几乎没有意义。因此，在进行刑法理论的比较之前，应当考虑我国是否存在该刑法理论所针对的实际问题，这是进行比较的前提。如果不存在这样的前提而仍旧以比较方法展开研究，实际上就是将“假问题”作为了研究对象。刑法学的本体是解释学，解释的对象是刑法规范，刑法实行罪刑法定原则。因此，当刑法没有规定某项制度时，研究者就该项制度提出的问题，基本上是假问题。例如，我国刑法没有规定加重处罚制度，减轻处罚也不同于德国、日本的减轻处罚，因而并不存在真正意义的处断刑，在这样的情况下，提出如何修正法定刑、如何确定处断刑，就是一个假问题[3]。刑法理论的比较研究要警惕提出和研究这类假问题。
第三，了解比较的背景。由于不同国家有着不同的国情，外国的刑法理论时常不能直接在我国适用，甚至会产生事与愿违的效果，因此，在刑法理论的比较研究中应当特别考虑比较的背景。例如，由于语言文字的不同，经翻译的法律术语可能没办法完全反映它的本意;由于文化传统的不同，有些刑事措施不适合在我国适用;由于刑事治理理念的不同，许多在外国的刑事违法行为在我国只是行政违法。因此，外国刑法理论不能直接在我国简单套用，而需要考虑到比较背景的不同。
二、外国刑法理论的介绍与分析
在刑法理论的比较原理教学之后，就要进入刑法理论比较教学的主体部分，对具体外国刑法理论的教学。现在我们讨论的许多刑法理论实际上都是从德国和日本引进的，教师有必要追根溯源地介绍这些理论的产生背景、缘由和作用，通过这种方式学生才能真正理解这些外国刑法理论的内涵。在此之后，教师需要分析这些理论所要解决的问题在中国是否同样存在，即这些理论对解决中国问题是否具有实际意义，以此向学生展示一次有效比较的前提。下文以刑法中的期待可能性理论为例来说明比较教学的内容。
期待可能性理论是产生于德国的一个具有深远影响的刑法理论，而要介绍这个理论，就不得不提及1896年发生在德国的“癖马案”，其基本案情是被告人受雇驾驶双轮马车，其中一匹马有用马尾缠绕缰绳的癖性，于是被告人要求雇主更换马匹，但雇主非但不答应，反而以解雇相威胁，被告人不得不继续驾驶该马，一日，这匹马癖性发作，撞伤行人。检察官对被告人以过失伤害罪提起公诉，一审法院判决被告人无罪。案件上诉至帝国法院，法院维持原判，其判决理由是：确定被告人之违反义务过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马。此种期待，对于本案中的被告人来说事实上是不可能的，因此本案被告人不能承担过失伤害行人的责任[4]。通过“癖马案”的判决，德国刑法学者开始反思以往的心理责任论，也即行为人只要具有责任能力并对不法事实有故意或过失，就应当承担刑事责任的责任理论，转而开始意识到在特定情形下不能期待行为人选择做出适法行为，就不应归责于行為人，由此而发展出了以期待可能性理论为中心的规范责任论。可见，只有了解了期待可能性理论的产生背景，才能明白期待可能性理论对整个刑法体系具有何种影响、做出了哪些完善和推进，学生才能领悟到为何在规范责任论下责任的本质不再是心理事实要素，而是在应当而且能够采取适法行为的态度的情况下，仍然违反法的期待而实施不法行为。
刑法中的期待可能性理论经过众多大陆法系刑法学者的研究发展，在德国、日本已经成为一种通行的理论，历经百余年而不衰。但是，对于完全在国外生根发芽的期待可能性理论，不加思考地将其直接引入我国刑法体系并不是一种理性的态度。对此，教师应当强调在引进外国刑法理论之前，首先应分析这个理论对我国是否有意义，这是比较教学中的重要一环。对于期待可能性理论来说，它并非依托于具体的法律规定，而是产生于司法实践，而在我国显然可能发生类似的案件，于是期待可能性理论在我国具有适用的空间。此外，期待可能性理论符合人性基础，人都具有趋利避害的本性，在利益冲突的情况下，人都会倾向于做出有利于自己的选择，期待可能性理论是对人性的尊重;期待可能性理论也体现了刑法的谦抑性，也即在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任是强人所难，不符合现代刑法理念;期待可能性理论还具有公正价值，能够帮助我国司法实践更好地调和情与法的关系。在对期待可能性理论的意义与价值进行挖掘之后，可以发现该理论对于完善我国刑法理论，解决我国司法实践中的实际问题有着重要作用，值得我们进一步学习和借鉴。明确了这个前提后，才能开始考虑将期待可能性理论引入我国的问题。
三、外国刑法理论本土化的思考与教学
在介绍完一个外国刑法理论并明确该理论对解决中国问题具有重要意义之后，就需要继续引导学生思考该理论在中国的本土化问题。由于我国与他国相比有着不同的刑事制度背景、刑法理论体系、文化传统等，在他国能够发挥良好效果的刑法理论不一定能够完全在我国顺利适用。有些学生甚至学者总是存在一种思维惯性，即外国刑法理论总是更高级的，似乎外国刑法理论已经成了一种真理性的前提。对此，教师应当特别向学生强调比较研究的主体性，即外国刑法理论与作为主体的我国之间的适配性，而不是径直将外国刑法理论引入我国的刑法体系。因此，外国刑法理论的比较教学最终要将重点放在外国刑法理论与我国实际情况的链接上，思考外国刑法理论在我国如何顺利适用并发挥良好的效果。
同样以产生于德国的期待可能性理论为例，在德日三阶层犯罪论体系下，期待可能性是被放置在第三阶层有责性当中的，于是期待可能性理论能够与三阶层犯罪论体系完全兼容。然而，目前我国四要件犯罪论体系仍然处于有利地位，期待可能性能否融入四要件体系就存在疑问。对此，我国刑法学者已经有过不少尝试，最具有代表性的是主观要件说和主体要件说，前者主张将期待可能性放在主观要件中考虑，后者则主张将其放入主体要件中。还有学者认为期待可能性很难直接放入四要件当中，而主张应将期待可能性放在四要件之外的刑事责任论中。诚然，如何将期待可能性理论融入我国的四要件犯罪论体系目前仍然存在争议，但这种理论上的思考仍然是具有重要价值的，它一方面有助于期待可能性理论在我国的本土化适用，另一方面也促进了我国犯罪论体系的发展和完善。
在外国刑法理论本土化的教学中，还需要让学生注重我国刑法与外国刑法的不同规定，并且根据我国刑法的规定对外国刑法理论进行合理地取舍或修正。我国刑法学正经历教义化的知识转型，如果无视他国的法律背景，不加区分地引进国外的刑法学理论，并进一步将其直接当作中国的教义学知识，实际上是视中国法律的具体规定为无物，而这恰恰违背了法教义学最核心的精神——法教义学正是要特别重视和尊重法条，把法条视为不可置疑的前提[5]。因此，采用比较的方法研究外国刑法理论并将其本土化时，要特别注意刑法规定的国别性。例如，在有关正当防卫的正当性根据的理论中，个人保全原理在德国处于通说地位，该理论认为受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。但是，个人保全原理并不能原封不动地照搬到中国来。因为按照个人保全原理，为了保护个人的利益而进行正当防卫被认为是正当的，但为了维护公共秩序或者法秩序进行正当防卫却不被允许。然而，我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益进行正当防卫。这显然不是个人保全原理可以说明的[6]。因此，如果要借鉴个人保全原理说明我国正当防卫制度的正当性根据，则需要重新对其进行理论上的改造。通过这个例子，可以让学生意识到我国刑法规定对于刑法理论发展的重要意义。
四、外国刑法理论的优化与进阶教学
在完成以上外国刑法理论的比较教学之后，还可以进一步与学生探讨如何对外国刑法理论进行推进和优化，也就是刑法理论的创新问题。当然，这是对学生提出了一种更高的要求，但刑法研究贵在创新，中国刑法研究的自主性也需要不断提升，以争取刑法学研究的国际话语权，而不能一味依赖外国刑法理论的输入。众所周知，日本刑法学在很长时期内是“唯（德国的）马首是瞻”的。然而，日本在学习和借鉴德国刑法学的过程中，形成了自己的特色，走出了一条自己的道路，实现了学术的自主化[7]。这给我们的启示是，我国的刑法学研究在借鉴国外已有成果的同时，需要结合我国刑法规定及司法实践情况进行一定程度的理论创新，最终发展出具有中国特色的刑法学理论。诚然，理论的创新与转型异常艰辛，只有少数人能够对刑法理论作出真正的实质性创新，但创新意识需要培养，创新也有一定的方法论可循，教师可以通过课堂上的教学与引导逐步培养与建立学生的创新意识。
在对外国刑法理论进行改进创新时，我国的犯罪构成体系和刑法规定同样是重要的动因和依据，朝着这个方向，或许能够为外国刑法理论的创新与我国刑法理论的推进提供有益思路，这也是可供学生参考借鉴的刑法理论创新的方法论。例如，我国刑法分则对有些罪名的规定存在罪过不明的情况，最典型的例子是我国刑法第129条丢失枪支不报罪，该罪规定：依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。丟失枪支不报罪到底是故意犯罪还是过失犯罪？对于这个问题学者们一直争论不休，有的认为是故意犯罪，有的主张是过失犯罪，有的认为既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪。其实，外国刑法中也存在这个问题，而针对这个问题外国刑法理论发展出了客观处罚条件的概念。即在一些情况下，行为具有构成要件符合性、违法性与有责性时，并不能据此处罚行为人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件。这种事由或条件称为客观处罚条件。将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有认识与放任（包括希望）态度，就能够顺利将某些罪名认为是故意犯罪。但是，我们不能直接照搬客观处罚条件的概念，因为我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，而不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件。基于这样的考虑，张明楷教授认为外国刑法理论中的客观处罚条件在我国应列入犯罪构成要件之内，并借鉴主观的超过要素概念提出了客观的超过要素的概念，具体来讲，主观的超过要素表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实;同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是客观的超过要素。客观的超过要素仍然是犯罪构成要件的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。于是，犯罪构成作为认定犯罪的唯一法律标志的观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱[8]。可见，客观的超过要素是在借鉴外国刑法理论的同时结合我国犯罪构成体系的特点而自创的概念，它能够与我国犯罪构成体系相契合，从而能够更好地解决我国的实际问题。虽然学界对客观的超过要素仍旧存在争议，但可以说客观的超过要素的主张是对外国刑法理论的一种更新与优化，对于发展具有中国特色的刑法理论具有积极意义，这是值得学生学习与借鉴的。
總之，外国刑法理论一直以来对我国的刑法学都有着十分重要的借鉴意义，因此，刑法理论的比较教学方法应当受到重视。通过刑法理论的比较教学，学生可以了解外国刑法理论的产生背景，理解外国刑法理论的真正内涵及核心意义，最终能够借助外国刑法理论更好地理解我国的刑法理论体系并解决我国司法实践中的实际问题。
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Key words： criminal law theory; teaching method; comparative teaching
刑法毕业论文题目范文第4篇
[摘要]在我国刑法界中，有关刑法解释论的立场问题一直是刑法学界所谈论的热点。目前，我国的刑法界大致出现了形式解释论与实质解释论两家争鸣的态势。文章认为，两家学派间的争论不仅关乎到刑法解释方法理论，与刑法的主体价值观有关，甚至可上升至刑法观的理论层面，最终导致实质刑法与形式刑法间的对立。要想理性地看待刑法形式解释论与实质解释论之争，就必须跳离出单一的刑法解释论的桎梏，而应从二者间的对立中寻找形式解释论与实质解释论真正分歧所在。
[关键词]刑法；形式解释论；实质解释论；争论
事实上，刑法中任何法律条文的设置都是本质内容与形式的统一，而本质与形式并非绝对对立反而可以辩证统一。刑法是制定于过去，但适应于当下，且能对未来进行规制的行为规范，该特点决定其具有稳定性，充分体现了刑法的安全价值。然而社会是变化发展的，自然要求刑法也应随之发展并具有一定的灵活性，而排斥发展性与灵活性的刑法是僵化的，也必将失去其生命力。因法律规范本身就包含一定的稳定性，因此为了永葆刑法的灵活性与生命力，同样需要适当引入人的价值因素。因而就目前所出现的形式解释论与实质解释论间的分野也并非绝对的。刑法解释其实就是思维的形式逻辑过程，但必须遵守一般法律的逻辑思维，而刑法对于刑法解释论的运用则是对案件情节与生活现象的判断过程。以上两种解释论，从解释结论与定罪思路分析均不存在本质上的区别。
一、形式解释论与实质解释论之争的产生
刑法一经颁布就具有一定的稳定性与凝固性，而社会是一个不断变化与发展的过程所以固定的刑法条例与运动变化的社会现实之间出现差异也是必然的。
（一）刑法实质解释论的产生
自张明楷于《论罪论原理》一书中提出了“刑法实质解释”的说法之后，继而在其《刑法基本立场》一书中提出了“刑法实质解释论”一说，且对实质解释论进行了系统地阐述。使形式解释论得到了丰富及提升了该理论的高度。在实质解释论被张明楷教授提出并阐明后，一批法学学者给予了其支持和响应，继而出现了大批论文与专著。其中最为突出的为刘艳红教授与苏彩霞教授。刘艳红在书中明确提出了我国刑法解释论正迈向动态的过程。苏彩霞在其《实质的刑法解释论之确立与展开》一书中以刑法实质解释论在我国的产生为切入点，指明刑法的实质解释论是对形式解释论的摒弃，它与刑法规范的内容、结构一致，符合我国刑法目标，罪刑法定原则形式与实质侧面兼具的要求，适应于我国犯罪构成构成体系，具有显著地优越性与合理性。以上这些著作均是对实质解释论的提升与夯实，具有一定的学术价值。
（二）刑法形式解释论的产生
形式解释论的确立要略晚于实质解释论。“形式解释”最早由阮齐林教授所提出。梁根林教授又相继提出了“形式解释论”，将形式解释提升至论点的高度。随后，陈兴良教授又对形式解释论做了系统的研究。形式解释理论由此得以清晰地展现。也有学者指出“我国在刑法解释上存在着形式解释论与实质解释论的派别。形式解释论主张忠于罪状，实质解释论主张基于犯罪本质来解释刑法的构成要件。对于某些在犯罪实质上理应处以刑罚但又缺乏形式规定的犯罪行为，实质解释论认为可在不违背民主的前提下对刑法作出延伸解释。”上述论点明确的道出了两种解释论的差别。在邓子滨教授《中国实质刑法观批判》一书出版后，以陈兴良为代表的形式解释论与以张明楷为代表的实质解释论间的对立得以呈现。
从表象上看，形式解释论与实质解释论就刑法解释提出各自的观点、彼此所持的立场各异，在一定程度上促进了刑法理论的丰富性，这也是其争论的积极影响。但若经仔细研究与解读就会发现，无论是形式解释论，还是实质解释论均对罪刑法定原则这块刑法的基石的问题上表现出谨慎的态度。且二者都强调争论的根本目的都是为了促进我国刑事法治建设得到进一步的完善。二者间最大的差别只是观察问题的角度不同及立场的不同。
二、形式解释论与实质解释论的真正分歧
（一）形式解释论与实质解释论对罪刑法定原则的理解分歧
我国修改后的《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，罪刑法定原则由此被正式确立。张明楷教授曾指出：“罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则”。
形式解释论学派认为，实质解释论违反了罪刑法定原则，破坏了罪刑法定原则的内在精髓。而实质解释论学派则认为，实质解释论之所以受到批判的原因是实质解释论有可能违背罪刑法定原则。事实上，无论是形式解释解读还是实质解释解读均是基于文本，否则只能是空谈。实质解释论其实也是贯彻罪刑法定原则的，只不过实质解释论学派的罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面。刑法在使用时，不但能实现形式主义，还可实现实质主义。
上述谈论中涉及到罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的两个概念。以上两个概念在日本刑法学中也较为流行：罪刑法定原则具有刑法禁止类推、不溯及过往、禁止绝对不定期刑原则、排除习惯法、明确性原则、内容适当原则的派生原则。其中除了刑法明确性与刑法内容适当原则为实质侧面外，其余均为形式侧面。罪刑法定原则的形式侧面主要限制司法权，实质侧面限制立法权，实质解释论与形式解释论的论点在于实质解释论是否坚持罪刑法定原则的实质侧面而贬低形式侧面，而形式解释论则是坚持形式侧面而忽略实质侧面。
邓子滨认为实质解释论者对实质侧面给予过分推崇，而贬低了其形式侧面。实质解释论者则认为实质解释论只是基于对形式侧面肯定的前提下，亦推行实质侧面，而无刻意贬低形式侧面之说。张明楷教授提出，对形式解释论及实质解释论两家学派而言，对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面给予同样的肯定是没有错误的，反而对权力的限制将更为全面。实质解释论学派认为形式解释论学派过于注重形式侧面，实为恶法亦法。陈兴良教授指出，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面各具有不同的功能，也具有不同的价值，因此不存在价值高低之分，两者间的冲突纯属主观臆造。
（二）形式解释论与实质解释论就刑罚处罚范围理解的分歧
决定刑罚处罚范围的因素是多方面的，包含社会因素、刑事政策、刑法基本原则、刑事理念等。譬如“严打”活动期间有可能会扩大刑法处罚的范围。实质解释论与形式解释论学派间也针对质疑问题展开过讨论。二者间争论的焦点为，究竟是何种解释扩大了刑罚的处罚的范围。
实质解释论学派认为，形式解释论仅是对犯罪行为作了形式的理解与解释，缺乏实质判断，形式解释造成要在犯罪构成要件外找寻定罪标准，违反了罪刑法定原则的核心思想；且形式解释在诸多情况下极易扩大处罚的范围，因此，实质解释论学派认为是形式解释论扩大了刑法处罚范围，并阐明实质解释论的根本目的是仅将有明确条文为依据，应该科处刑罚的行为定为犯罪行为，事实上，实质解释论是一种具有限制性的解释。但是，形式解释论学派的结论却与之截然不同，他们认为实质解释论派把事实上应该科处刑罚但又缺乏形式规定的行为定位入罪标准，将刑法处罚的范围进行了扩大，这是不合理的。以上两家学派各执一词，孰是孰非，我们可通过以下两个个案进行分析得知。
1.张明楷教授在其《刑法学》（第3版）一书中针对我国《刑法》第二百六十三条规定做出了解释，其中对于现行刑法在抢劫罪中明确规定冒充军警人员抢劫为加重处罚案件。司法体系对此也未有明确规定，理论界也存有较大的分歧，主要围绕“冒充”二字的解释进行探讨，少数人认为需要扩大解释。一般而言，“冒充“即为假冒，是指不具备现役军人、公安机关、武装警察、司法警察等身份却故意假冒以上身份实施抢劫，应给予加重处罚。而张明楷教授认为，此处的冒充应解释为假冒或者充当，若有军警人员自身进行抢劫的也应判定为冒充军警人员抢劫，实现了罪行适应的目的。
2.对于“伤害”的理解。形式解释论学派认为，伤害不应仅包含使人体外形发生变更或损害的行为，还应包含对人体各项生理机能的破坏；而实质解释论学派却认为只有对人体的各项生理机能造成损伤的行为才能称为伤害。
通过对以上两个案例的对比得出，仅以某个案件就判断何种解释论扩大了刑法处罚的范围是不公正的，两家学派间的解释都有扩大刑法处罚范围的可能。而且对于绝大多数案件中，实质解释论与形式解释论会得出基本相同的结论。二者间之所以出现分歧是因为各自所持的立场与理论不同罢了，究其本质也仅是学术姿态上的区别。
三、形式解释论与实质解释论的内在联系与发展现状
从以上的论述中可以看出，形式解释论与实质解释论并不是绝对对立的姿态。造成二者间的分歧的原因是各自所持的解释立场与方法的区别。事实上，实质主义的刑法观与形式主义的刑法观是辩证统一的关系，二者在诸多方面的解释与主张呈现共性的特点，差异可见于各自的侧重点不同。
相比形式解释论而言，实质解释论更注重社会生活与发展的实际，适应于决策者的治理需求，具备大众所认同的价值观。实质解释的刑法观较易为大众接受而收获巨大的反应。目前，实质解释论在我国类属于“多数派”，形式解释派因更注重形式而变成了“少数派”，存在范围较小，处于相对弱势的地位。
四、结语
可以说，形式解释论与实质解释二者之争引发了整个刑法法学界的思考，可促进刑法的发展，打破了以往刑法界僵硬的局面。其实，没有学派之争的法学界才是可怕的。这种现象有效地防止了对单一理想的迷信以及一边倒的趋势，不同学术派之间的争论其实是无数法学界人士智慧的产物，我们应以理性的态度看待。虽有一种理论是完美无缺的，只有通过不同学术间的探讨与交流，才能不断进行自我反思与完善。所以，形式解释论与实质解释论之争具有明显的积极意义。目前，实质解释论群体在我国具有较强的影响力，但是也要正视自身的弊端，即对人权的伤害。魏东认为可将实质主义的刑法观分为单面实质主义刑法观与双面实质主义刑法观，抑或称为半开放实质主义刑法观与全开放实质主义刑法观。双面实质主义刑法观面临着一定的人权风险因素，该刑法观忽略了对于人权的保障，且实质主义刑法观较易对罪刑法定原则造成破坏，未对司法权进行限制，极易导致罪刑擅断的风险。笔者认为，我国的实质刑法解释论应保持保守的姿态，实质解释论具有强大的生命力，也具有一定的破坏力，这种破坏力就是人权保障风险。因此对于我国刑法学界的刑法实质解释论应给予适当区分，取精华去糟粕，这是学术使命与刑法实践的必然，刑法学者要具备一定的学术使命，用刑法理论来指导刑法实践。
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[作者简介]邵云拓（1988—），女，北京吉利大学。
刑法毕业论文题目范文第5篇
关键词：罪刑法定;类推
1801年在费尔巴哈的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定原则：“无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪。”现在罪刑法定原则纷纷被写入各国刑法，被奉为保护人权，防止刑罚滥用的公认的重要原则。关于罪刑法定原则的基本蕴含也由当初的四项派生原则，发展出了多项原则。
一、罪刑法定原则的含义
所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，它产生的思想理论基础，只能求之于启蒙思想家的思想理论。
二、罪刑法定原则产生的理论基础
罪刑法定原则产生的思想理论基础主要有以下三种。
1.启蒙运动中的天赋人权思想
17、18世纪的启蒙思想家在反对教会权威，抨击封建制度时提倡理性主义，主张社会契约论、天赋人权，对罪刑法定的产生有重要意义。启蒙的自由主义思想中限制法官的恣意、保障公民人权的思想被认为是罪刑法定原则的核心思想。因此天赋人权思想是罪刑法定原则产生的根本思想理论基础。
2.三权分立说
1748年法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法德精神》一书中发展了洛克的学说，系统地提出了“三权分立”学说，提出立法、司法、行政三种权利必须由各个国家机关分别掌握，相互制衡。立法权由立法机关掌握，司法权由裁判机关掌握，行政权由行政机关掌握。立法机关负责制定法律，裁判机关只能适用法律，并且必须受法律的约束，法官则是机械地适用法律的工具。在刑事审判的时候，法官只能适用制定好的法律，法律没有规定的不得适用。因此，三权分立思想为罪刑法定原则的产生提供的政治思想基础。
3.费尔巴哈的心理强制说
费尔巴哈指出，人都有趋利避害的心理：“人欲求快乐，所以努力得到一定的快乐，人又想逃避一定的痛苦……因而人在可能获得较大的快乐时，就断绝较小的快乐的意念;而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激要满足欲望。” 人们犯罪就是因为他们在犯罪时获得快乐的感性冲动而致的，所以为了抑制犯罪，就要预防人们的这种感性冲动。而要抑制这种感性冲动，就必须让犯罪者由于犯罪所获得的快乐小于他们因此而获得的不快乐。而为了达到这种效果，就必须预先由立法机关将这种犯罪所获刑罚明确规定于法律之中，从而让人们认识到犯罪将使他们更加痛苦。因此心理强制说的直接结果就导致了，罪行法定原则的产生。
三、罪刑法定原则蕴含的基本内容
分析了罪刑法定原则的思想理论基础，可以更好的理解它的实质内涵，也就是其基本蕴含。对罪刑法定原则的基本蕴含是什么?各国学者有不同的意见。
(一)初期的罪刑法定原则派生的四条原则
1.排斥习惯法
根据罪刑法定原则的形式含义“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”可知，罪刑法定原则中“法”的含义是指成文法，是由立法机关制定的法律，而习惯法不属于成文法，因而它不能作为裁判的根据。我国《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
2.否定绝对不定期刑
绝对不定期刑是指在法律之中完全没有规定刑罚期的自由刑。根据罪刑法定原则，刑罚必须明确，而绝对不定期刑没有一个明确的服刑期，这样容易导致法官判案的随意性，不能保障人权，因而否定绝对的不定期刑。这一原则的产生是由罪刑法定原则要求对一定的犯罪设定一定的刑罚种类和程度而决定的。
3.禁止事后法
禁止事后法也叫做刑法无溯及效力，指新的刑法颁布后，对于发生在颁布之前的行为是否可以依据其定罪量刑的问题。原则上，刑法是没有溯及效力的。如果有溯及效力，之前的合法行为由于新刑法的颁布，而变得不合法，使人们丧失对生活的预期而不敢实施一定的行为，这不利于社会安定。既然行为时的适法行为，可以由行为后的法律定罪处罚，人们就无法预知自己的行为今后是否被定罪处罚，不免惶恐。所以，刑法的规定，只能对其施行以后的行为适用，而不能溯及适用于施行前的行为。这也是保障人权的要求。但是随着罪刑法定原则的发展，禁止事后法得规定也出现了变化，出于对人权的关怀和适应社会的变化以及弥补法律的确定性不足，我国新刑法中规定了从旧兼从轻的溯及原则。
4.禁止类推解释
类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援用关于同它相类似的事项的法律进行解释。根据罪刑法定原则的要求，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，行为人被认定为犯罪并施以刑罚，必须依据事先由法律明文规定的条款。而类推解释实质上市对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官造法。这明显超越了法官作为适用法律的角色，使得立法权和司法权结合，这明显违背罪刑法定原则。罪刑法定原则不是在所以情况下都禁止类推，只是禁止设立新的刑罚和加重处罚这样的类推解释，而不禁止排除违法性、减轻或者免除刑罚这样的类推解释。
(二)罪刑法定原则新近增加的内容
随着刑法理论的深入研究，罪刑法定原则新确定了明确性原则和合理性原则。这对罪刑法定主义的完善起到了重要的作用。
1.罪刑法定的合理性原則
犯罪圈的划定与刑罚量的实施必须具有合理性，轻微危害行为应作除罪化处理，刑罚量的供给必须适应现阶段一般人的价值观念。原初的罪刑法定原则只是从形式意义上理解，罪刑法定原则的宗旨是保障人权，实体的合理原则体现着实质的保障人权原则，它符合罪刑法定原则本来的宗旨。
2.明确性原则
即对犯罪及其相应法律后果(包括刑罚)的规定必须明确。虽然在罪刑法定原则产生时就要求刑法法规必须明确，但明确性原则作为罪刑法定原则新的派生原则被承认，则是在近来的情况。罪刑法定明确性原则要求刑法典必须明确规定什么行为时犯罪，明确犯罪的构成要件，不能含混不清;同时，对犯罪的后果也必须明确。只有当我们的刑法典中对犯罪构成要件有明确的规定时，人们才能预知自己的行为是否合法，才能有效的防止任意践踏人权的事情发生。
刑法毕业论文题目范文第6篇
[关键词]案例教学;刑法教学;运用
案例教学法是一种以案例为基础的教学方法，与传统教学方法不同，具有明确的目的性、客观真实性、较强综合性、深刻启发性以及突出实践性等鲜明的特点。当今学术界普遍认为该教学法起源于美国哈佛大学法学院。该法学院院长兰德尔废除了过去那种整堂课都由教师讲授，学生只是被动接受的传统教学方法，而代之为案例教学法。[1]但也有另外一种观点认为案例教学法是起源于上世纪的二十年代，在哈佛大学商学院的倡导与宣传下，课堂之上采用了一种形式新颖的案例形式的教学模式，选择的案例均来源于商业经济管理活动的真实事件，通过这种方式，有利于培养和促进学生主动参与到课堂的讨论之中。
刑法学是一门实践性、应用性很强的学科，刑法教学中运用案例教学法，是理论联系实际的有效途径，有助于提高教学质量及人才培养质量。[2]怎样通过案例教学来提高刑法课堂教学的效率成为极其重要的任务。
一、重视案例教学在刑法教学模式中的作用
我国以往的刑法课堂教学中，案例教学实践当属于薄弱项目，传统的课堂教学中，填鸭式的教学模式，信息交流模式的单一性，教学倾向于法学理论，造成了学生只能被动的接受这些抽象乏味的理论知识，用这种教学模式培养出来的学生往往具有扎实的理论知识，但应用理论知识的能力不强，也就是所谓的实践能力较差，往往遇到了一个真实的案例却不知如何解决。[3]在近年来的刑法教学模式改革中，因为案例教学模式实现了教与学之间信息交流的双向互动、充分发挥了学生的学习主体作用、发挥了教师的指导作用，该种教学模式在教学实践中越来越受到重视。
(一)可以充分提高学生学习的积极性、发挥自身的主动性
教师在教学中起的是传授和指导的作用;而学生则是知识的接受者，是整个学习过程的主体，教师以学生的学为中心进行教授知识。只有充分调动师生双方的积极性，在教学过程中，需要将教师的主导作用和学生的主体地位有机地结合起来，也只有这样，教学质量才能提高，教学才称得上成功。选择与生活实际密切相关的案例运用到课堂教学上，让学生进行自由讨论和交流，这样提高学生学习的积极主动性。
(二)树立学生一种分析问题和解决问题的意识
刑法学是一门实践性很强的法学部门法学科，学习刑法学当然离不开案例教学。案例教学其实就是一种开放性的、动态的教学模式，这种教学模式的优点就在于通过让学生分析讨论一些典型的案例，让学生接触真实的事件，学生也就有了实践的机会。通过对具体案例的思考，促使学生综合运用所学到的理论知识，从而是学生树立一种解决问题的意识，提高学生分析、解决问题的能力。
(三)有利于提高教师水平和课堂教学效率
教师可以在课堂之中运用案例进行教学，这种新颖且形象生动的教学模式可以激发学生学习的兴趣和动力，一味强迫学生进行分析和讨论问题，而无法从实践中得出自己的看法。以最少的时间付出换取最大的学习成果，提高教学效率，达到教学效率的最优化，这就是刑法案例教学最大的优点。案例教学之前，教学老师要做好组织和准备工作，所以这就要求教师必须具备较高的学术水平，并且还得掌握丰富的理论知识，具备理论知识和实践能力相互融合的能力，能够站在该门学科研究的前沿领域，挑选出一些合适教学的案例。这也就促使教师要通过不断地学习，来提高自己的专业操作水平和业务实践能力。应当注意的是，在这个过程也极大地调动了教师的工作热情和工作积极性，让他们为提高教学质量和教学水平而进行积极的探索和尝试。在整个案例教学过程中，教师的个人素质也得到了提高。
二、刑事教学案例的运用
案例的运用一般包括刑事案例展示、组织学生讨论、总结评述和学生提问四个步骤。展示案例是运用该教学法的前提和基础，它要求教师事先对案例的选择进行准备。组织讨论是重要阶段，总结评述是关键，学生提问是升华。一个成功有效的教学案例至少要经历这四个关键阶段。在选择案例时，我们可以从以下几个方面着手准备：
首先，案例的选择应做到课堂教学案例与实践教学案例并重。课堂案例，顾名思义，就是在课堂中所讲授的案例，既可以是教师在课件中准备的案例，也可以是临场发挥、信手拈来的案例，还可以是学生提问引出的案例。总之，只要在课堂时空之下所举之案例，都属于课堂教学的案例，课堂教学案例的举授是传统案例教学法的关键所在。
其次，在案例选择时，要做到真实案例与虚拟案例相结合。[4]真实案例是发生于社会生活中的真人真事，学生们学起来会感到亲切，容易引起兴趣和共鸣。与真实案例相对的是虚拟案例，它的作用在于对真实案例的补强。虚拟案例具有较好的知识延展性，可以根据教授内容进行展开和创作。此外，它还可以涉及到一些未发生但有可能发生的疑难案件。
(一)案例展示
事先呈现案例可以说是案例教学的前提和基础。要想让学生在讨论时有话可说，就必须事先让学生知道案例，同时必须告知学生需要思考什么样的问题，以便使学生在思考问题时有一个大概的方向，这也起到了引导学生的作用。呈现案例的方式多种多样，最普遍使用的方式是给学生发送纸质文字资料。这种方式比较直接，学生也容易接受，但缺点是成本有点高，有些学校可能没有这笔项目支出，教师仅靠自己力量也无法满足需要。随着多媒体技术在教学中的广泛应用，运用多媒体呈现案例也不失为一种好的方法。其优点是直观、简洁，运用得当可能会提高学生学习兴趣。可由于缺乏像纸张那样的载体对文字加以固定，只能允许学生在课堂上进行讨论，不利于学生们下课后对疑难问题搜集资料。另外，教师口述也未尝不是一种好办法。因为学生想听明白案例就必须得从头开始专心致志的听，他们在听的过程中就可以对案例进行简要的分析了，这样更有利于提高学生的学习效率。
(二)小组讨论
小组讨论是案例教学中的不可或缺的重要部分。实践证明案例教学的成功与否都直接与组织讨论这一环节存在很大的关系。一个好的案例教学必须有组织地分析讨论，讨论得越深入、辩论得越激烈就越能激发学生的学习热情，就越能锻炼学生的逻辑分析能力、口头表达能力和全面提高对问题的认识能力，就越能收到好的教学效果。在这个阶段，学生可以就案例中的问题自由发表自己的言论，表达自己的观点，可以赞同、质疑、批判其他同学的观点，也可以提出自己的观点。在这个阶段，教师需要注意的是自己只是处于引导者的地位，学生才是讨论的主体，教师不能过早表达自己的观点，因为如果教师这样做，就会使那些与老师观点不同的学生，没有勇气再发表自己的观点，那么就会导致讨论过早的结束。但是，需要强调的是，讨论不是乱论。良好的学习氛围不能被不严肃的乱纪行为破坏，因此，笔者建议讨论的时候一定要分小组进行，以便教师可以在讲台上清楚地监督到每一位同学。
(三)总结评述
总结评述阶段是案例教学的关键阶段，它是指在组织学生讨论阶段结束后，教师对这次讨论的问题的总结性陈述阶段。在这个阶段，教师应该把握全局，学生们在讨论中就案件的问题所在提出的对各种观点做全面点评。同时，教师应该对所讨论问题所涉及的理论背景、观点给予交代和评述，使学生能够知其然更能够知其所以然，加深学生对刑法理论的理解。另外，教师还应该就本次讨论中出现的问题给学生提出改进的方式，当然，成功之处也应当给予表扬。
(四)学生提问
那么，是不是在教师做出总评后，一堂案例讨论课就结束了呢?此时，一个必不可少的环节就是学生提问。正如哲人所言发现问题有时比解决问题还难。在这个环节，学生可以针对有疑问的问题自由地向老师提问。只有发现问题才能说明学生真正对某些具体问题进行了深入的思考。老师应该逐一回答学生的疑问。这一环节可以使整个案例讨论得以升华，也集中体现了师生在教学中的互动关系，让讨论课在充满知识与和谐的氛围中结束。
三、选择刑法教学案例应注意的问题
刑法案例教学法成败的关键在于案例的选编和运用。因此，当我们在选择案例时，应当抓住所举案例与刑法教学内容的关系，着力注重所选案例的特点。对此笔者认为，优秀的教学案例应当具备如下特点：
(一)针对性
刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。我们的教师在教学过程中不可能使用与上课内容无关的案例。这一点就要求老师在选取刑事案例时应避免选取的刑事案例所涉知识点过于分散，这样容易导致学生注意力的分散，不利于其清晰明了地掌握课堂的重点及难点。如在学习律师伪造证据罪，重庆李庄案可以起到针对性的效果，便于学生充分的理解该法条的内涵。
(二)典型性
刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律理论知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，学生感兴趣就会开动脑筋思考问题，积极发言，课堂学习气氛活跃。但应当注意的是，案例的典型性在于案情与法律规则内涵的相关性，而不在于案件所产生的新闻效应。因此，不能仅仅凭新闻效应来选取刑事案例。如对于故意杀人罪，现实中报道的各类杀人案件也需经过严格筛选才能作为教学案例，因为在现实生活中，有些媒体为了夺取大众的同情心，可能对案件事实进行过分夸张的报道，这类案件自然不能作为案例教学。
(三)启发性
被选编的刑法案例一定要具有法律价值和疑难性的问题，这样才能启发学生思考，诱导学生深入研究，鼓励学生对现存法律进行质疑，然后围绕其疑问进行辩论。如广州许霆案，许霆取款时ATM机发生了故障，取出17.5 万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪?学生对这类具有疑难性的案例很感兴趣。
(四)新颖性
刑法案例的选编必须在形式或内容上新颖，在真实的同时加入一些创新，给学生以新鲜感，激发其学习兴趣，尽可能地选取新类型案件或者疑难案件。
[参考文献]
[1]陈兴良.判例刑法学[M].北京： 中国人民大学出版社，2009：17.
[2]崔征.刑法案例教学法在实践中运用的探索[J].社会与法制， 2012：11.
[3]杨静.案例教学在刑法教学中的运用 [J].法学教研部，2013.
[4]李凯.案例教学法在刑法教学中运用之展开 [J].四川教育学院学报，2011：8.
[作者简介]刘期湘(1972—)，男，湖南隆回人，湖南商学院法学院副教授、法学博士(后)、硕士生导师，研究方向：经济刑法;陆未龙(1992—)，男，湖南商学院法学院。
[基金项目]本文系2013年湖南省普通高等学校教育教学改革研究项目《卓越法律人才培养研究——基于湖南二本类院校法学教育的思考与探索》和湖南商学院研究性学习和创新性实验计划《创新人才的法律环境研究》的阶段性成果之一。